Swiss eGovernment Forum - Tag 2

1. Von der Ausschreibung zum
Vertrag
(Rechtliche) Rahmenbedingungen
und Handlungsoptionen

2. Agenda
• Ausgangslage
• Allgemeines
• Rechtliches zu Ausschreibungen
• AGB/Vertragsvorlagen der SIK

3. Rolle der Beschaffung

4. Herausforderungen
Veränderung von der eigenen Informatik und den selbst erzeugten
Services hin zu eingekauften (industriellen) Informatikleistungen
• Hohe Erwartung an Leistungsfähigkeit und kurzfristige Flexibilität
• Fehlendes Fachknowhow in ausreichender Qualität/Quantität
• Professionalität bei Ausschreibungen immer wichtiger (Compliance und
Einspracherisiko)
-> Juristen und Servicemanager bald wichtiger als Techniker
• Serviceverständnis und Messbarkeit versus Lösungskomplexität, Logistik, Service-
und Supply-Ketten, Integration/Kombination, Datenhoheit etc. und Kontrollierbarkeit
– Unübersichtliche Produktevielfalt, Schnellebiger Markt (Bsp. Lizenzen)
– fertige Lösungen/Appliances als Package aus DL, HW + SW statt Eigenbau aus
Einzelkomponenten
– Outsourcing mit verbindlichen Lieferfristen/Lieferketten

5. Top Down einer Beschaffung
Geschäftsstrategie
IST-/SOLL-Architektur, Vorhaben
Warenkorb, Bedarfsplanung, Budget
Beschaffungsstrategie
Beschaffungsplanung (Verfahren, Ressourcen)
Ev. Evaluation Berater / Beschaffersupport
Pflichtenheft und Kriterienkatalog
Ausschreibung und Vergabe
(Rahmen)Vertrag
Abrufbestellungen
Revision

6. Professionalisierung der IKT-
Beschaffung in öffentl. Verwaltungen
– Zentralisierung in den einzelnen
Organisationen und Bildung spezialisierter
IKT-Beschaffungsstellen
– Fachausbildung
– Gremien
• Gründung der SIK-Arbeitsgruppe Beschaffung
• November 2015: Gründung eines Vereins durch
Beschaffungsstellen des Bundes und des Kt. Bern
als Trägerschaft eines eidg. Fachausweises als
öffentliche Einkäuferin oder öffentlicher Einkäufer.

7. Rechtliches zu Ausschreibungen l
• Rechtsprechung
– BVGer B-985/2015 vom 12.06.2015: Das Nachreichung von einzelnen fehlenden
Nachweisen ist wegen des Verbots des überspitzten Formalismus möglich.
– B-4288/2014 vom 24.03.2015; s. auch B-822/2013 vom 10.03.2010: Das Ermessen der
Vergabestelle beim Festlegen von Kriterien ist umso geringer, je enger der Kreis der
Anbieter ist.
– B-4958/2013: Die Beschaffungsstelle stellte Anforderungen auf, mit den sie
bezwecken wollte, dass nur Microsoft-Produkte angeboten werden, ohne dies
ausdrücklich zu sagen. Entscheid: Kriterien mit Produktebezeichnungen sind
grundsätzlich unzulässig, und Anforderungen sind im Zweifel nicht als
entsprechend einschränkend auszulegen.
– B-562/2015: Bei überschwelligen freihändigen Beschaffungen muss die
Vertragsdauer möglichst kurz sein, und es darf kein Missverhältnis zwischen
Grundauftrag und Optionen bestehen.
– B-4958/2012: Der Umstand, dass ein Vergabestelleverantwortlicher früher bei
einem Anbieter arbeitete, genügt für den Anschein der Befangenheit allein noch
nicht.
– BGE 141 II 14 und der nicht pub. BGE 2C_383/2014 ("Monte Ceneri"): Die
Vergabestelle hat ein weites Ermessen beim Anerkennen von Referenzen und
kann sogar noch nicht einmal begonnene Projekte als Referenzen anerkennen.

8. Rechtliches zu Ausschreibungen lI
• Revision IVöB und BöB
– Vernehmlassungsbericht am 17. Spet. 2015 verabschiedet
– Nach Ämterkonsultation soll Bundesrat die Botschaft möglichst noch im Juni 2016
verabschieden. -> Beitritte ab 2017
– Schweiz ist bereits heute das letzte Land, das das revidierte Beschaffungsabkommen noch nicht
ratifiziert hat.
– Rahmenverträge (in der Praxis schon lange eingesetzt) werden ausdrücklich geregelt (Art. 27 E-
IVöB 2014).
– Das gilt auch für «Mini-Tender»: Ein Kunde kann einen Rahmenvertrag mehreren Anbietern
zuschlagen und für jeden Leistungsabruf einen kurzen Wettbewerb nur unter ihnen durchführen
(Art. 27 Abs. 4).
– Elektronische Auktionen rationalisieren Preisverhandlungen (Art. 23).
– Einigung Bund/Kantone: Angebotsrunden bleiben verboten (nur Preisänderung), technische
Bereinigungen sind möglich
– Dialog möglich, aber ohne Angebotsrunden
– Schwelle Einladung neu für DL + Sachmittel einheitlich bei CHF 150’000
– Nachhaltigkeit im Zweckartikel: «Die Vereinbarung bezweckt den wirtschaftlich, ökologisch und
sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel»
– Internetplattform www.simap.ch = einzige Publikationsolattform (Art. 48 Abs. 1 E-IVöB 2014). Dies
erhöht die Sichtbarkeit von Ausschreibungen
– Die ICT-Kooperation unter Gemeinwesen wird teilweise erleichtert. Beschaffungen bei anderen
Kantonen und Gemeinden sind ausschreibungsfrei, wenn sie «nicht im Wettbewerb mit privaten
Anbietern stehen» (Art. 11 Abs. 3).

9. Rechtliches zu Ausschreibungen lII
Fragen bleiben offen
– Umgang mit «quasi-in-house»-Anbietern wie Bedag und
Abraxas wird durch Übernahme der europäischen
Rechtsprechung geregelt. Die Kriterien für die
Zulässigkeit freihändiger Beschaffungen bleiben aber
eher vage (Art. 11 Abs. 3 Bst. d E-IVöB 2014).
– Ob gegen Abrufentscheide bei Rahmenverträgen oder
in «Mini-Tenders» Rechtsschutz besteht, ist nicht klar.
– Verletzungen des Beschaffungsrechts durch
Vergabestellen werden weiterhin nicht sanktioniert. Ist
ein Vertrag einmal (widerrechtlich) abgeschlossen, kann
ein anderer Anbieter dies weiterhin nur feststellen lassen
und die eigenen Kosten einfordern (Art. 58).

10. Submission und Vertrag im
Einkaufsprozess
Submission
Vertrag

11. SIK (AG Beschaffung)
• AGB Version 2015
• Darauf abgestimmte Vertragsvorlagen und
Checklisten 2016
• Beispielsammlung guter Ausschreibungen und
Verträge (Muster)
• Infotagungen und Workshops

12. Was sind eigentlich AGB?
AGB sind vorformulierte Vertragsklauseln, die nicht im Einzelnen
verhandelt werden.
Risiken:
• Machtinstrument: Oft einseitig zugunsten des Verfassers formuliert.
• Wettbewerbsbeschränkung: Wenn bestimmte AGB einen ganzen Markt
prägen, kann der Wettbewerb (ggf. kartellrechtlich relevant)
eingeschränkt werden.
Anwendung:
• Im Zweifel gegen die Verfasserin: Kann für eine AGB-Regel keine
eindeutige Bedeutung gefunden werden, gilt die für die Verfasserin
ungünstigere Auslegungsvariante
• Eine individuelle Abrede geht den AGB vor, ausser der Vertrag regelt
die Rangfolge anders.

13. Wozu hat die SIK AGB entworfen?
Ein Ziel der AGB SIK ist: Auch weniger kunstgerechte Verträge
«funktionieren» in den wichtigen Punkten, wenn sie auf die AGB SIK
verweisen. Daher enthalten die AGB SIK viele Klauseln, die vermeintlich
Selbstverständliches ausdrücklich regeln.
Insoweit haben die AGB SIK eine ähnliche Funktion wie das subsidiäre
Privatrecht: Sie bestimmen, was gilt, wenn (was praktisch oft vorkommt)
nichts oder wenig geregelt ist.
Die AGB SIK reduzieren damit den Wissensvorsprung, den vor allem
grössere ICT-Unternehmen gegenüber dem ICT-Personal von vor allem
kleineren Gemeinwesen oft haben, und damit das Machtgefälle – etwa
bezüglich:
• Fach- und Branchenwissen
• Rechtskenntnis bzw. Begleitung durch Unternehmensjuristinnen

14. Leitsätze der Revision
• Am praktischen Bedarf auch kleiner Verwaltungen ausgerichtet
• Anwendbar auf möglichst alle Arten von Verträgen im IKT-Bereich (die
Rechte und Pflichten der Verwaltungen betreffend)
• Reduktion der Komplexität
• Verbesserung der Lesbarkeit (Verständlich, Eindeutig und Einheitlich)
• Anpassung der Formulierungen/Texte, wo erforderlich
• Kommerziell ausgewogen, fair (best practices)
• Keine Schwächung des Leistungsbezügers
• Klare Verpflichtung und Verantwortung des Leistungserbringers
• Vermeidung von einseitigen (echten) Vertrags-Killern und
unüberwindbare Fronten
-> moderate Anpassung der bestehenden AGB statt Neugestaltung oder
Wechsel

15. Wo gelten die AGB der SIK?
• Der Einsatz der AGB SIK macht vor allem mit darauf abgestimmten
Vertragsdokumenten Sinn (Vorlagen von der SIK beziehbar).
• Die SIK empfiehlt ihren Mitgliedern, die AGB SIK allen ICT-Verträgen zu
Grunde zu legen. D.h. i.d.R, dass ihre unveränderte Akzeptanz eine
Bedingung der Teilnahme am Verfahren ist.
• Dies wird z.B. als «Muss»-Zuschlagskriterium ausgestattet: «Die Anbieterin
bestätigt, dass sie die AGB für IKT-Leistungen der SIK, Ausgabe Januar
2015(AGB SIK, verfügbar auf www.sik.ch, Beilage x) vollständig und
unverändert als Grundlage des Vertrags akzeptiert, und dass andere
AGB, insbesondere solche der Anbieterin, keine Anwendung finden.»
• Ob und in welchem Umfang die SIK-Mitglieder die AGB SIK einsetzen, ist
ihnen überlassen. Dies ist teilweise in Verordnungen oder
Verwaltungsweisungen der Mitglieder geregelt.
• Die Bundesverwaltung nutzt nicht die AGB SIK, sondern eigene
(allerdings ähnliche) AGB für Aufträge im Informatikbereich. Diese
bilden u.a. bundesspezifische Vorschriften und Anliegen ab.

16. Was regeln die AGB der SIK ?
Die AGB der SIK regeln subsidiär zur einzelnen Vertragsurkunde u.a.
folgende Inhalte von ICT-Verträgen:
Allgemeiner Teil
• Beizug von Subunternehmern
• Dokumentationspflichten
• Instruktionspflichten
• Mitwirkungspflichten
• Vergütung
• Leistungsänderungen
• Rechtsgewährleistung
• Informationssicherheit, Geheimhaltung und Datenschutz
• Personaleinsatz

17. Was regeln die AGB der SIK?
Allgemeiner Teil (Fortsetzung)
• Verzug
• Gewährleistung
• Haftung
• Ersatzlieferungen, Wartung und Pflegebereitschaft
• Folgen der Beendigung des Vertragsverhältnisses
• Ort der Datenbearbeitung
• Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten
• Erfüllungsort
• Anwendbares Recht und Gerichtsstand

18. Was regeln die AGB der SIK?
Besonderer Teil
• Immaterialgüterrechte
• Prüfung und Abnahme werkvertraglicher Leistungen
• Wartung von Hardware
• Pflege von Software
• Bereitschafts-, Reaktions- und Störungsbehebungszeit
• Supportleistungen der Leistungserbringerin
• Kündigung von Wartung, Pflege und Supportverträgen
• Personalverleih, Aufträge an natürliche Personen

19. Vertragsvorlagen
• Fünf typische
Vertragsvorlagen
• WKV
Vertrag für
werkvertragliche
Leistungen
• DLV
Vertrag für IKT-
Dienstleistungen
• HKV
Vertrag für den Kauf
von Hardware
• SLV Vertrag für
Software-Lizenzen
• WPV Vertrag für die
Wartung von
Hardware und die
Pflege von Software
Wegleitung
• Erklärung zur
Anwendung der SIK-
Vertrags-vorlagen
zusammen mit AGB
SIK
Checkliste I
• Auswahlhilfe für
geeigneten SIK-
Vertragsvorlagen und
Hinweise zu
Spezialfällen
Checkliste II
• «Baukastensystem»
für weitere Klauseln
und weiterführende
Hinweise
SIK-Vertragsunterlagen

20. Auszug SIK-Vertragsvorlage DL