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Von der Ausschreibung zum
Vertrag
(Rechtliche) Rahmenbedingungen
und Handlungsoptionen
Agenda
• Ausgangslage
• Allgemeines
• Rechtliches zu Ausschreibungen
• AGB/Vertragsvorlagen der SIK
Rolle der Beschaffung
Herausforderungen
Veränderung von der eigenen Informatik und den selbst erzeugten
Services hin zu eingekauften (industriellen) Informatikleistungen
• Hohe Erwartung an Leistungsfähigkeit und kurzfristige Flexibilität
• Fehlendes Fachknowhow in ausreichender Qualität/Quantität
• Professionalität bei Ausschreibungen immer wichtiger (Compliance und
Einspracherisiko)
-> Juristen und Servicemanager bald wichtiger als Techniker
• Serviceverständnis und Messbarkeit versus Lösungskomplexität, Logistik, Service-
und Supply-Ketten, Integration/Kombination, Datenhoheit etc. und Kontrollierbarkeit
– Unübersichtliche Produktevielfalt, Schnellebiger Markt (Bsp. Lizenzen)
– fertige Lösungen/Appliances als Package aus DL, HW + SW statt Eigenbau aus
Einzelkomponenten
– Outsourcing mit verbindlichen Lieferfristen/Lieferketten
Top Down einer Beschaffung
Geschäftsstrategie
IST-/SOLL-Architektur, Vorhaben
Warenkorb, Bedarfsplanung, Budget
Beschaffungsstrategie
Beschaffungsplanung (Verfahren, Ressourcen)
Ev. Evaluation Berater / Beschaffersupport
Pflichtenheft und Kriterienkatalog
Ausschreibung und Vergabe
(Rahmen)Vertrag
Abrufbestellungen
Revision
Professionalisierung der IKT-
Beschaffung in öffentl. Verwaltungen
– Zentralisierung in den einzelnen
Organisationen und Bildung spezialisierter
IKT-Beschaffungsstellen
– Fachausbildung
– Gremien
• Gründung der SIK-Arbeitsgruppe Beschaffung
• November 2015: Gründung eines Vereins durch
Beschaffungsstellen des Bundes und des Kt. Bern
als Trägerschaft eines eidg. Fachausweises als
öffentliche Einkäuferin oder öffentlicher Einkäufer.
Rechtliches zu Ausschreibungen l
• Rechtsprechung
– BVGer B-985/2015 vom 12.06.2015: Das Nachreichung von einzelnen fehlenden
Nachweisen ist wegen des Verbots des überspitzten Formalismus möglich.
– B-4288/2014 vom 24.03.2015; s. auch B-822/2013 vom 10.03.2010: Das Ermessen der
Vergabestelle beim Festlegen von Kriterien ist umso geringer, je enger der Kreis der
Anbieter ist.
– B-4958/2013: Die Beschaffungsstelle stellte Anforderungen auf, mit den sie
bezwecken wollte, dass nur Microsoft-Produkte angeboten werden, ohne dies
ausdrücklich zu sagen. Entscheid: Kriterien mit Produktebezeichnungen sind
grundsätzlich unzulässig, und Anforderungen sind im Zweifel nicht als
entsprechend einschränkend auszulegen.
– B-562/2015: Bei überschwelligen freihändigen Beschaffungen muss die
Vertragsdauer möglichst kurz sein, und es darf kein Missverhältnis zwischen
Grundauftrag und Optionen bestehen.
– B-4958/2012: Der Umstand, dass ein Vergabestelleverantwortlicher früher bei
einem Anbieter arbeitete, genügt für den Anschein der Befangenheit allein noch
nicht.
– BGE 141 II 14 und der nicht pub. BGE 2C_383/2014 ("Monte Ceneri"): Die
Vergabestelle hat ein weites Ermessen beim Anerkennen von Referenzen und
kann sogar noch nicht einmal begonnene Projekte als Referenzen anerkennen.
Rechtliches zu Ausschreibungen lI
• Revision IVöB und BöB
– Vernehmlassungsbericht am 17. Spet. 2015 verabschiedet
– Nach Ämterkonsultation soll Bundesrat die Botschaft möglichst noch im Juni 2016
verabschieden. -> Beitritte ab 2017
– Schweiz ist bereits heute das letzte Land, das das revidierte Beschaffungsabkommen noch nicht
ratifiziert hat.
– Rahmenverträge (in der Praxis schon lange eingesetzt) werden ausdrücklich geregelt (Art. 27 E-
IVöB 2014).
– Das gilt auch für «Mini-Tender»: Ein Kunde kann einen Rahmenvertrag mehreren Anbietern
zuschlagen und für jeden Leistungsabruf einen kurzen Wettbewerb nur unter ihnen durchführen
(Art. 27 Abs. 4).
– Elektronische Auktionen rationalisieren Preisverhandlungen (Art. 23).
– Einigung Bund/Kantone: Angebotsrunden bleiben verboten (nur Preisänderung), technische
Bereinigungen sind möglich
– Dialog möglich, aber ohne Angebotsrunden
– Schwelle Einladung neu für DL + Sachmittel einheitlich bei CHF 150’000
– Nachhaltigkeit im Zweckartikel: «Die Vereinbarung bezweckt den wirtschaftlich, ökologisch und
sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel»
– Internetplattform www.simap.ch = einzige Publikationsolattform (Art. 48 Abs. 1 E-IVöB 2014). Dies
erhöht die Sichtbarkeit von Ausschreibungen
– Die ICT-Kooperation unter Gemeinwesen wird teilweise erleichtert. Beschaffungen bei anderen
Kantonen und Gemeinden sind ausschreibungsfrei, wenn sie «nicht im Wettbewerb mit privaten
Anbietern stehen» (Art. 11 Abs. 3).
Rechtliches zu Ausschreibungen lII
Fragen bleiben offen
– Umgang mit «quasi-in-house»-Anbietern wie Bedag und
Abraxas wird durch Übernahme der europäischen
Rechtsprechung geregelt. Die Kriterien für die
Zulässigkeit freihändiger Beschaffungen bleiben aber
eher vage (Art. 11 Abs. 3 Bst. d E-IVöB 2014).
– Ob gegen Abrufentscheide bei Rahmenverträgen oder
in «Mini-Tenders» Rechtsschutz besteht, ist nicht klar.
– Verletzungen des Beschaffungsrechts durch
Vergabestellen werden weiterhin nicht sanktioniert. Ist
ein Vertrag einmal (widerrechtlich) abgeschlossen, kann
ein anderer Anbieter dies weiterhin nur feststellen lassen
und die eigenen Kosten einfordern (Art. 58).
Submission und Vertrag im
Einkaufsprozess
Submission
Vertrag
SIK (AG Beschaffung)
• AGB Version 2015
• Darauf abgestimmte Vertragsvorlagen und
Checklisten 2016
• Beispielsammlung guter Ausschreibungen und
Verträge (Muster)
• Infotagungen und Workshops
Was sind eigentlich AGB?
AGB sind vorformulierte Vertragsklauseln, die nicht im Einzelnen
verhandelt werden.
Risiken:
• Machtinstrument: Oft einseitig zugunsten des Verfassers formuliert.
• Wettbewerbsbeschränkung: Wenn bestimmte AGB einen ganzen Markt
prägen, kann der Wettbewerb (ggf. kartellrechtlich relevant)
eingeschränkt werden.
Anwendung:
• Im Zweifel gegen die Verfasserin: Kann für eine AGB-Regel keine
eindeutige Bedeutung gefunden werden, gilt die für die Verfasserin
ungünstigere Auslegungsvariante
• Eine individuelle Abrede geht den AGB vor, ausser der Vertrag regelt
die Rangfolge anders.
Wozu hat die SIK AGB entworfen?
Ein Ziel der AGB SIK ist: Auch weniger kunstgerechte Verträge
«funktionieren» in den wichtigen Punkten, wenn sie auf die AGB SIK
verweisen. Daher enthalten die AGB SIK viele Klauseln, die vermeintlich
Selbstverständliches ausdrücklich regeln.
Insoweit haben die AGB SIK eine ähnliche Funktion wie das subsidiäre
Privatrecht: Sie bestimmen, was gilt, wenn (was praktisch oft vorkommt)
nichts oder wenig geregelt ist.
Die AGB SIK reduzieren damit den Wissensvorsprung, den vor allem
grössere ICT-Unternehmen gegenüber dem ICT-Personal von vor allem
kleineren Gemeinwesen oft haben, und damit das Machtgefälle – etwa
bezüglich:
• Fach- und Branchenwissen
• Rechtskenntnis bzw. Begleitung durch Unternehmensjuristinnen
Leitsätze der Revision
• Am praktischen Bedarf auch kleiner Verwaltungen ausgerichtet
• Anwendbar auf möglichst alle Arten von Verträgen im IKT-Bereich (die
Rechte und Pflichten der Verwaltungen betreffend)
• Reduktion der Komplexität
• Verbesserung der Lesbarkeit (Verständlich, Eindeutig und Einheitlich)
• Anpassung der Formulierungen/Texte, wo erforderlich
• Kommerziell ausgewogen, fair (best practices)
• Keine Schwächung des Leistungsbezügers
• Klare Verpflichtung und Verantwortung des Leistungserbringers
• Vermeidung von einseitigen (echten) Vertrags-Killern und
unüberwindbare Fronten
-> moderate Anpassung der bestehenden AGB statt Neugestaltung oder
Wechsel
Wo gelten die AGB der SIK?
• Der Einsatz der AGB SIK macht vor allem mit darauf abgestimmten
Vertragsdokumenten Sinn (Vorlagen von der SIK beziehbar).
• Die SIK empfiehlt ihren Mitgliedern, die AGB SIK allen ICT-Verträgen zu
Grunde zu legen. D.h. i.d.R, dass ihre unveränderte Akzeptanz eine
Bedingung der Teilnahme am Verfahren ist.
• Dies wird z.B. als «Muss»-Zuschlagskriterium ausgestattet: «Die Anbieterin
bestätigt, dass sie die AGB für IKT-Leistungen der SIK, Ausgabe Januar
2015(AGB SIK, verfügbar auf www.sik.ch, Beilage x) vollständig und
unverändert als Grundlage des Vertrags akzeptiert, und dass andere
AGB, insbesondere solche der Anbieterin, keine Anwendung finden.»
• Ob und in welchem Umfang die SIK-Mitglieder die AGB SIK einsetzen, ist
ihnen überlassen. Dies ist teilweise in Verordnungen oder
Verwaltungsweisungen der Mitglieder geregelt.
• Die Bundesverwaltung nutzt nicht die AGB SIK, sondern eigene
(allerdings ähnliche) AGB für Aufträge im Informatikbereich. Diese
bilden u.a. bundesspezifische Vorschriften und Anliegen ab.
Was regeln die AGB der SIK ?
Die AGB der SIK regeln subsidiär zur einzelnen Vertragsurkunde u.a.
folgende Inhalte von ICT-Verträgen:
Allgemeiner Teil
• Beizug von Subunternehmern
• Dokumentationspflichten
• Instruktionspflichten
• Mitwirkungspflichten
• Vergütung
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• Rechtsgewährleistung
• Informationssicherheit, Geheimhaltung und Datenschutz
• Personaleinsatz
Was regeln die AGB der SIK?
Allgemeiner Teil (Fortsetzung)
• Verzug
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• Ersatzlieferungen, Wartung und Pflegebereitschaft
• Folgen der Beendigung des Vertragsverhältnisses
• Ort der Datenbearbeitung
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• Erfüllungsort
• Anwendbares Recht und Gerichtsstand
Was regeln die AGB der SIK?
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• Immaterialgüterrechte
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• Wartung von Hardware
• Pflege von Software
• Bereitschafts-, Reaktions- und Störungsbehebungszeit
• Supportleistungen der Leistungserbringerin
• Kündigung von Wartung, Pflege und Supportverträgen
• Personalverleih, Aufträge an natürliche Personen
Vertragsvorlagen
• Fünf typische
Vertragsvorlagen
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werkvertragliche
Leistungen
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Dienstleistungen
• HKV
Vertrag für den Kauf
von Hardware
• SLV Vertrag für
Software-Lizenzen
• WPV Vertrag für die
Wartung von
Hardware und die
Pflege von Software
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• Erklärung zur
Anwendung der SIK-
Vertrags-vorlagen
zusammen mit AGB
SIK
Checkliste I
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geeigneten SIK-
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  • 1. Von der Ausschreibung zum Vertrag (Rechtliche) Rahmenbedingungen und Handlungsoptionen
  • 2. Agenda • Ausgangslage • Allgemeines • Rechtliches zu Ausschreibungen • AGB/Vertragsvorlagen der SIK
  • 4. Herausforderungen Veränderung von der eigenen Informatik und den selbst erzeugten Services hin zu eingekauften (industriellen) Informatikleistungen • Hohe Erwartung an Leistungsfähigkeit und kurzfristige Flexibilität • Fehlendes Fachknowhow in ausreichender Qualität/Quantität • Professionalität bei Ausschreibungen immer wichtiger (Compliance und Einspracherisiko) -> Juristen und Servicemanager bald wichtiger als Techniker • Serviceverständnis und Messbarkeit versus Lösungskomplexität, Logistik, Service- und Supply-Ketten, Integration/Kombination, Datenhoheit etc. und Kontrollierbarkeit – Unübersichtliche Produktevielfalt, Schnellebiger Markt (Bsp. Lizenzen) – fertige Lösungen/Appliances als Package aus DL, HW + SW statt Eigenbau aus Einzelkomponenten – Outsourcing mit verbindlichen Lieferfristen/Lieferketten
  • 5. Top Down einer Beschaffung Geschäftsstrategie IST-/SOLL-Architektur, Vorhaben Warenkorb, Bedarfsplanung, Budget Beschaffungsstrategie Beschaffungsplanung (Verfahren, Ressourcen) Ev. Evaluation Berater / Beschaffersupport Pflichtenheft und Kriterienkatalog Ausschreibung und Vergabe (Rahmen)Vertrag Abrufbestellungen Revision
  • 6. Professionalisierung der IKT- Beschaffung in öffentl. Verwaltungen – Zentralisierung in den einzelnen Organisationen und Bildung spezialisierter IKT-Beschaffungsstellen – Fachausbildung – Gremien • Gründung der SIK-Arbeitsgruppe Beschaffung • November 2015: Gründung eines Vereins durch Beschaffungsstellen des Bundes und des Kt. Bern als Trägerschaft eines eidg. Fachausweises als öffentliche Einkäuferin oder öffentlicher Einkäufer.
  • 7. Rechtliches zu Ausschreibungen l • Rechtsprechung – BVGer B-985/2015 vom 12.06.2015: Das Nachreichung von einzelnen fehlenden Nachweisen ist wegen des Verbots des überspitzten Formalismus möglich. – B-4288/2014 vom 24.03.2015; s. auch B-822/2013 vom 10.03.2010: Das Ermessen der Vergabestelle beim Festlegen von Kriterien ist umso geringer, je enger der Kreis der Anbieter ist. – B-4958/2013: Die Beschaffungsstelle stellte Anforderungen auf, mit den sie bezwecken wollte, dass nur Microsoft-Produkte angeboten werden, ohne dies ausdrücklich zu sagen. Entscheid: Kriterien mit Produktebezeichnungen sind grundsätzlich unzulässig, und Anforderungen sind im Zweifel nicht als entsprechend einschränkend auszulegen. – B-562/2015: Bei überschwelligen freihändigen Beschaffungen muss die Vertragsdauer möglichst kurz sein, und es darf kein Missverhältnis zwischen Grundauftrag und Optionen bestehen. – B-4958/2012: Der Umstand, dass ein Vergabestelleverantwortlicher früher bei einem Anbieter arbeitete, genügt für den Anschein der Befangenheit allein noch nicht. – BGE 141 II 14 und der nicht pub. BGE 2C_383/2014 ("Monte Ceneri"): Die Vergabestelle hat ein weites Ermessen beim Anerkennen von Referenzen und kann sogar noch nicht einmal begonnene Projekte als Referenzen anerkennen.
  • 8. Rechtliches zu Ausschreibungen lI • Revision IVöB und BöB – Vernehmlassungsbericht am 17. Spet. 2015 verabschiedet – Nach Ämterkonsultation soll Bundesrat die Botschaft möglichst noch im Juni 2016 verabschieden. -> Beitritte ab 2017 – Schweiz ist bereits heute das letzte Land, das das revidierte Beschaffungsabkommen noch nicht ratifiziert hat. – Rahmenverträge (in der Praxis schon lange eingesetzt) werden ausdrücklich geregelt (Art. 27 E- IVöB 2014). – Das gilt auch für «Mini-Tender»: Ein Kunde kann einen Rahmenvertrag mehreren Anbietern zuschlagen und für jeden Leistungsabruf einen kurzen Wettbewerb nur unter ihnen durchführen (Art. 27 Abs. 4). – Elektronische Auktionen rationalisieren Preisverhandlungen (Art. 23). – Einigung Bund/Kantone: Angebotsrunden bleiben verboten (nur Preisänderung), technische Bereinigungen sind möglich – Dialog möglich, aber ohne Angebotsrunden – Schwelle Einladung neu für DL + Sachmittel einheitlich bei CHF 150’000 – Nachhaltigkeit im Zweckartikel: «Die Vereinbarung bezweckt den wirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel» – Internetplattform www.simap.ch = einzige Publikationsolattform (Art. 48 Abs. 1 E-IVöB 2014). Dies erhöht die Sichtbarkeit von Ausschreibungen – Die ICT-Kooperation unter Gemeinwesen wird teilweise erleichtert. Beschaffungen bei anderen Kantonen und Gemeinden sind ausschreibungsfrei, wenn sie «nicht im Wettbewerb mit privaten Anbietern stehen» (Art. 11 Abs. 3).
  • 9. Rechtliches zu Ausschreibungen lII Fragen bleiben offen – Umgang mit «quasi-in-house»-Anbietern wie Bedag und Abraxas wird durch Übernahme der europäischen Rechtsprechung geregelt. Die Kriterien für die Zulässigkeit freihändiger Beschaffungen bleiben aber eher vage (Art. 11 Abs. 3 Bst. d E-IVöB 2014). – Ob gegen Abrufentscheide bei Rahmenverträgen oder in «Mini-Tenders» Rechtsschutz besteht, ist nicht klar. – Verletzungen des Beschaffungsrechts durch Vergabestellen werden weiterhin nicht sanktioniert. Ist ein Vertrag einmal (widerrechtlich) abgeschlossen, kann ein anderer Anbieter dies weiterhin nur feststellen lassen und die eigenen Kosten einfordern (Art. 58).
  • 10. Submission und Vertrag im Einkaufsprozess Submission Vertrag
  • 11. SIK (AG Beschaffung) • AGB Version 2015 • Darauf abgestimmte Vertragsvorlagen und Checklisten 2016 • Beispielsammlung guter Ausschreibungen und Verträge (Muster) • Infotagungen und Workshops
  • 12. Was sind eigentlich AGB? AGB sind vorformulierte Vertragsklauseln, die nicht im Einzelnen verhandelt werden. Risiken: • Machtinstrument: Oft einseitig zugunsten des Verfassers formuliert. • Wettbewerbsbeschränkung: Wenn bestimmte AGB einen ganzen Markt prägen, kann der Wettbewerb (ggf. kartellrechtlich relevant) eingeschränkt werden. Anwendung: • Im Zweifel gegen die Verfasserin: Kann für eine AGB-Regel keine eindeutige Bedeutung gefunden werden, gilt die für die Verfasserin ungünstigere Auslegungsvariante • Eine individuelle Abrede geht den AGB vor, ausser der Vertrag regelt die Rangfolge anders.
  • 13. Wozu hat die SIK AGB entworfen? Ein Ziel der AGB SIK ist: Auch weniger kunstgerechte Verträge «funktionieren» in den wichtigen Punkten, wenn sie auf die AGB SIK verweisen. Daher enthalten die AGB SIK viele Klauseln, die vermeintlich Selbstverständliches ausdrücklich regeln. Insoweit haben die AGB SIK eine ähnliche Funktion wie das subsidiäre Privatrecht: Sie bestimmen, was gilt, wenn (was praktisch oft vorkommt) nichts oder wenig geregelt ist. Die AGB SIK reduzieren damit den Wissensvorsprung, den vor allem grössere ICT-Unternehmen gegenüber dem ICT-Personal von vor allem kleineren Gemeinwesen oft haben, und damit das Machtgefälle – etwa bezüglich: • Fach- und Branchenwissen • Rechtskenntnis bzw. Begleitung durch Unternehmensjuristinnen
  • 14. Leitsätze der Revision • Am praktischen Bedarf auch kleiner Verwaltungen ausgerichtet • Anwendbar auf möglichst alle Arten von Verträgen im IKT-Bereich (die Rechte und Pflichten der Verwaltungen betreffend) • Reduktion der Komplexität • Verbesserung der Lesbarkeit (Verständlich, Eindeutig und Einheitlich) • Anpassung der Formulierungen/Texte, wo erforderlich • Kommerziell ausgewogen, fair (best practices) • Keine Schwächung des Leistungsbezügers • Klare Verpflichtung und Verantwortung des Leistungserbringers • Vermeidung von einseitigen (echten) Vertrags-Killern und unüberwindbare Fronten -> moderate Anpassung der bestehenden AGB statt Neugestaltung oder Wechsel
  • 15. Wo gelten die AGB der SIK? • Der Einsatz der AGB SIK macht vor allem mit darauf abgestimmten Vertragsdokumenten Sinn (Vorlagen von der SIK beziehbar). • Die SIK empfiehlt ihren Mitgliedern, die AGB SIK allen ICT-Verträgen zu Grunde zu legen. D.h. i.d.R, dass ihre unveränderte Akzeptanz eine Bedingung der Teilnahme am Verfahren ist. • Dies wird z.B. als «Muss»-Zuschlagskriterium ausgestattet: «Die Anbieterin bestätigt, dass sie die AGB für IKT-Leistungen der SIK, Ausgabe Januar 2015(AGB SIK, verfügbar auf www.sik.ch, Beilage x) vollständig und unverändert als Grundlage des Vertrags akzeptiert, und dass andere AGB, insbesondere solche der Anbieterin, keine Anwendung finden.» • Ob und in welchem Umfang die SIK-Mitglieder die AGB SIK einsetzen, ist ihnen überlassen. Dies ist teilweise in Verordnungen oder Verwaltungsweisungen der Mitglieder geregelt. • Die Bundesverwaltung nutzt nicht die AGB SIK, sondern eigene (allerdings ähnliche) AGB für Aufträge im Informatikbereich. Diese bilden u.a. bundesspezifische Vorschriften und Anliegen ab.
  • 16. Was regeln die AGB der SIK ? Die AGB der SIK regeln subsidiär zur einzelnen Vertragsurkunde u.a. folgende Inhalte von ICT-Verträgen: Allgemeiner Teil • Beizug von Subunternehmern • Dokumentationspflichten • Instruktionspflichten • Mitwirkungspflichten • Vergütung • Leistungsänderungen • Rechtsgewährleistung • Informationssicherheit, Geheimhaltung und Datenschutz • Personaleinsatz
  • 17. Was regeln die AGB der SIK? Allgemeiner Teil (Fortsetzung) • Verzug • Gewährleistung • Haftung • Ersatzlieferungen, Wartung und Pflegebereitschaft • Folgen der Beendigung des Vertragsverhältnisses • Ort der Datenbearbeitung • Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten • Erfüllungsort • Anwendbares Recht und Gerichtsstand
  • 18. Was regeln die AGB der SIK? Besonderer Teil • Immaterialgüterrechte • Prüfung und Abnahme werkvertraglicher Leistungen • Wartung von Hardware • Pflege von Software • Bereitschafts-, Reaktions- und Störungsbehebungszeit • Supportleistungen der Leistungserbringerin • Kündigung von Wartung, Pflege und Supportverträgen • Personalverleih, Aufträge an natürliche Personen
  • 19. Vertragsvorlagen • Fünf typische Vertragsvorlagen • WKV Vertrag für werkvertragliche Leistungen • DLV Vertrag für IKT- Dienstleistungen • HKV Vertrag für den Kauf von Hardware • SLV Vertrag für Software-Lizenzen • WPV Vertrag für die Wartung von Hardware und die Pflege von Software Wegleitung • Erklärung zur Anwendung der SIK- Vertrags-vorlagen zusammen mit AGB SIK Checkliste I • Auswahlhilfe für geeigneten SIK- Vertragsvorlagen und Hinweise zu Spezialfällen Checkliste II • «Baukastensystem» für weitere Klauseln und weiterführende Hinweise SIK-Vertragsunterlagen