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Kompetenzfrühstück - Webbrunch

Unternehmenserfolg durch Social Media –
ohne rechtliche Fallstricke

26.02.2013
Quellenhof, Aachen
Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“

    Gliederung




                                  1. Themenabgrenzung zu e-commerce
                                  2. Social Media – Rechtliche Grundregeln
                                  3. Social Media – Urheber- und Wettbewerbsrechtliche Aspekte
                                  4. Datenschutz
                                  5. Haftung für Content (Inhalte, Links) oder Personen (Mitarbeiter,
                                     Agenturen, Nutzer)
                                  6. Social Media Guidelines / Compliance Richtlinien




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    Anlaßbezogene Themenabgrenzung Social Media zu e-commerce

                                                                Absatz- und Absatzförderung

                                                Marketing /                                                        Handel /
           Social Media                                                                                                              E-commerce
                                                 Werbung                                                           Vertrieb

                           • Blogs / Microblogs                                                                • B2B, B2C, C2C
                             (bspw. Twitter)                                                                   • Versandhandel
                           • Soziale Netzwerke                                                                 • Einzelhandel
                             (bspw. Facebook)                                                                  • geschlossene eMarketplaces
                           • Diskussionsforen,                                                                   (bspw. Otto; Zalando, etc.)
                                                                                                                Anderen Händlern wird Verkauf auf der
                             Bewertungs- und                                                                    eigenen Seite erlaubt
                             Empfehlungsplattformen                                                            • offene eMarketplaces
                           • Podcasts, Videocasts                                                                (bspw. ebay, amazon, etc.) ´
                           • Kuratierung, Embedding und                                                         Neues und Gebrauchtes; von mehreren,
                             Sharing                                                                            ggfs. auch privaten Anbietern
                           • Eigene Web-Präsenz
                           • u.s.w.                                                                             Wettbewerbs- und Kartellrechtliche
                                                                                                                Aspekte haben hier eine zunehmende
                                                                                                                Bedeutung (bspw. wegen Placement-
                                                                                                                Guidelines; Pricing-Policies)



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    Social Media – rechtliche Grundregeln oder „An was sollten Sie denken?!“



                                                                         Nutzungsbedingungen
                                                                              Plattform
           a) Mehr Meinung, weniger
                   Tatsachen
            b) Kein Gewinnspiel ohne
                                                                                                                 Bezeichnungsrechte
                rechtliche Prüfung
                 c) Double Opt-In bei
                   Directmarketing



               Wettbewerbsrecht                                                                                        Impressum




                                     Urheberrecht                                                              Datenschutz


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    Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte

     A) Urheberrecht und gewerblicher Rechtsschutz

     Problematisch:                       Urheberrechte; Markenrechte; Geschmacksmusterrechte; Recht am eigenen Bild von
                                          Personen sowie Eigentums- und Hausrechte von anderen Personen oder Rechteinhabern

                                          Geschützt ist die persönlich, geistige Schöpfung in Form von Werken der Literatur,
                                          Wissenschaft oder Kunst, wobei eine niedrige Schutzschwelle besteht (Schutz der kleinen
                                          Münze). Das Werk muss einen individuellen Charakter haben.
                                          Bspw. Texte, Gedichte, Fotos, Lieder, Computerprogramme, Grafiken, Bilder, etc., mithin all
                                          das , was gerne im Internet kopiert wird.

                                          a) Untersagt ist jede Vervielfältigungshandlung, jedes Verbreiten oder Öffentlich
                                          Zugänglichmachen, jede Veränderung, Bearbeitung, Entstellung, etc.

                                          Bereits schädlich:
                                          Ausschnittweise veröffentlichen; 1:1 abbilden (nicht kopieren); Einbetten; etc.

                                          b) Schranken des Urheberrechts (Ausnahme von den untersagten Handlungen)
                                          aa) Zitate, § 51 UrhG: Aber nur, wenn diese die eigenen Gedanken/Ausführungen belegen,
                                          nicht bei einer bloßen, argumentationslosen Wiedergabe mit Werbecharakter.
                                          bb) Unwesentliches Beiwerk, § 57 UrhG: Ungewollte, zufällige Wiedergabe ohne
                                          Bedeutungsschwerpunkt
                                          cc) Panoramafreiheit, § 59 UrhG: Wiedergabe bleibender Werke an öffentlichen Plätzen

                                          c) Lösung: Erwerb von Nutzungsrechten (Lizenzen)



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    Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte

     A) Urheberrecht und gewerblicher Rechtsschutz


     Aktuelles Thema                      1) Verlinkung auf bereits vorhandene Inhalte ist keine Urheberrechtsverletzung, da auf eine
                                          bereits der Öffentlichkeit zugängliche Information lediglich verwiesen wird.

                                          2) Aber aktuelle Abmahnung wegen Vorschaubild (thumbnail) bei Facebook:
                                          Im Vorschaubild werden Link und Inhalt vermengt. Die abmahnende Kanzlei sieht hierin
                                          also schon eine Einbettung (embedded content) urheberrechtlich geschützter Inhalte, die
                                          ohne entsprechende Lizenz (Nutzungsrecht) zu Abmahnung, Unterlassung und
                                          Schadenersatz berechtigt.




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    Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte

     B) Wettbewerbsrechtliche Aspekte – Schutz der Lauterkeit /Unverfälschtheit des Wettbewerbs nach UWG

     ① Offenes Visier, §§ 4 Nr.3 UWG, 6 TMG; oder keine Täuschung über Werbeabsichten /-handlungen
       Wer kommerziell unterwegs ist, muss dies offen kennzeichnen. Redaktionelle Inhalte sind im Übrigen von
       Werbeinhalten zu treffen, § 6 RStV.
       Andernfalls liegt eine Verschleierung des Werbecharakters vor, die zur Abmahnung, Unterlassung und
       Schadenersatz berechtigt.
       Wettbewerbswidrig sind daher: Fiktive User, Blogger, Bewertungen, gekaufte User, Blogger, Astroturfing
               (Positive Bewertung eigener Produkte auf Bewertungsplattformen), gekaufte Bewertungen (auch Rabatt
               für Bewertung ist unzulässig), Undercover PR; Guerilla-Marketing; Werbelinks ohne Kennzeichnung;
               Testimonials, Alleinstellungsbehauptungen ohne Nachweis/Referenz
     ② Vergleichende Werbung
       Vergleich objektiver Eigenschaften (gleicher Bedarf, gleicher Zweck, gleiche Eigenschaften). Hier darf keine
       Verwechslungsgefahr mit anderen Produkten bestehen. Zudem darf keine Rufausbeutung oder
       Rufschädigung/Schmähung erfolgen.
     ③ Gratis heißt Gratis ohne Zusätze
       Klauselklarheit und Klauselwahrheit nach Verbraucherhorizont
     ④ Keine unwahren oder irreführenden Äußerungen. (Strafbewehrte Werbung mit unwahren Angaben zur Setzung
       des Anscheines eines besonders günstigen Preises !).
     ⑤ Aktuell: Kauf von Fans und Followern
       Rechtlich noch nicht eindeutig geklärte Situation. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu § 4 Nr. 3 UWG
       (Verschleierungsverbot) kann dies je nach Sachverhalt wettbewerbswidrig sein. Das größere Risiko stellt aber
       eine mögliche Reaktion der Plattformbetreiber dar, die diese Steigerung der Fans/Followers zu einer Abwertung
       der eigenen Präsenz führen lassen können. Wenn dies also gemacht wird, nur in überschaubaren Tranchen und
       möglichst nahe zum sozio-ökonomischen Nutzerkreis der Präsenz. (Denn wie bitte schön erkläre ich die
       steigende Anzahl von Fans/Followers zu meinem deutschen Angebot durch chinesische Nutzer ?)


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    Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte

     B) Wettbewerbsrechtliche Aspekte – Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs nach UWG (Fortsetzung)

     ⑥ Preiswerbung -> Vorschriften der PAngV beachten
     ⑦ Spezialgesetze müssen beachtet werden, § 4 Nr. 11 UWG
         • Impressumpflicht, §§ 5,6 TMG
         • Lebensmittelrechte, Heilmittelrechte, Textilkennzeichnung, Buchpreisbindung, Verpackungsordnung, usw.

     C) Werberichtlinien der Plattformen

     Alle Plattformanbieter haben in der Regel zusätzlich eigene Richtlinien für kommerzielle Nutzungen der Plattformen.
     Neben der Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen einer Volkswirtschaft müssen Sie daher natürlich auch
     die individuellen Plattformregel beachten, um ihre Marketingmaßnahme erfolgreich umsetzen zu können.

     Bspw. www.fb.com/ad_guidelines.php
          www.fb.com/page_guidelines.php

     Diese stehen nicht im Widerspruch zur gesetzlichen Lage, setzen aber u.U. zusätzliche normative Bedingungen, die zu
     erfüllen sind (Ausschluss bestimmter Inhalte; technische Anforderungen an Werbeseiten, Landing pages, u.v.m.)




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    Social Media – Datenschutz

     Schutzobjekt:                        Das personenbezogene Datum, § 3 Abs.1 BDSG
                                          „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person.“
                                          (Dies ist nach Meinung der Datenschützer bereits die dynamische IP-Adresse eines Anschlusses.)

     A)     Jede Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten bedarf
            • der ausdrücklichen Einwilligung oder der gesetzlichen Erlaubnis
            • der Information über Zweck, Art und Umfang der Erhebung
            • der Direkterhebung beim Betroffenen
            • der Erforderlichkeit (Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit)
            • der Widerrufsbelehrung und Widerrufsmöglichkeit
            • Darüber hinaus ist eine nachträgliche Verwendung für andere Zwecke untersagt!

     B)     Deshalb besteht die Notwendigkeit einer Datenschutzerklärung bei allen betroffenen Maßnahmen, d.h. bei allen
            selbstständigen Angeboten (bspw. Blog), nicht dagegen, wenn sie in eine Plattform eingebunden sind, die eine
            eigene Datenschutzerklärung fordert (bspw. Fb oder Twitter); anders wiederum, wenn Sie dort selbstständige
            Plattformen integrieren bzw. auf diese verweisen (z. B. Newsletter oder Applikationen).

     C)     Nutzertracking / Nutzerprofile
            Tracking / Profiling nutzerbezogener Daten bedarf stets der Einwilligung des Nutzers. Da aber auch
            anonymisierte Tracks / Profils gezielt für Marketing ausgenutzt werden können, ober sogar später durch
            (verbotene) Verbindung mit personenbezogenen Daten zu einer Identifizierung führen können, müssen den
            Nutzern auch bei Anonymisierung Widerspruchsrechte (vgl. § 15 Abs.3 TMG) eingeräumt werden, mit dem das
            Tracking verhindert wird. Verbunden mit dem Widerspruchsrecht ist grundsätzlich die Pflicht zur Belehrung des
            Nutzers über die Durchführung des anonymisierten Trackings.




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    Social Media – Datenschutz

     C)     Nutzertracking / Nutzerprofile


            Problem: Nicht offene Tracking-Feed Software/Social Plug-Ins wie bspw. Facebook „I like / Gefällt mir“-Button,
            der eingebunden in eine Seite bestimmte Daten von Besuchern der Seite automatisch an Facebook weiterleitet.
            Dabei muss der Nutzer nicht Mitglied von Fb sein. (IP Adresse; Webadresse der besuchten Seite; Datum, Zeit,
            Browser und Cookie-Kennung werden übertragen; niemand weiß, was Fb damit macht!)

            Risikominimierung durch „2-Klick-Lösung“, bei der ein Warntext zwischengeschaltet werden kann.
            Aber: Lösung minimiert das Risiko des Datenschutzverstoßes, beseitigt es aber nicht, da niemand weiß, was mit
            den Daten geschieht und zu welchem Zweck sie erhoben werden.

            Allerdings werden Sie als Webseitenbetreiber nach Ansicht vieler Rechtsanwender nicht als „verantwortliche
            Stelle“ oder „Auftragsdatenverarbeiter“ qualifiziert, da Sie auf die Datenerhebung keinen Einfluss haben.

     D)     Social Media Monitoring

            1) Allgemein zugängliche Daten dürfen erhoben und verarbeitet werden, § 28 Abs.1 Nr. 3 BDSG.

            2) Geschlossene Systeme, wie bspw. Facebook, dürfen nicht analysiert werden (mangels Einwilligung der
            Nutzer).

            3) Schutz der Privatsphäre von Mitarbeiters beachten!

            4) Urheberrecht beachten, wenn Daten gespeichert werden.



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    Haftung für Content (Inhalte, Links) oder Personen (Mitarbeiter, Agenturen, Nutzer)

     A)     Haftung für (nutzergenerierten) Content

     1.     Die Haftung für Content oder verlinkten Content entsteht nur bei einer Zurechenbarkeit des Inhalts dergestalt,
            dass nachgewiesen wird, dass der Betreiber sich einen Inhalt zu eigen gemacht hat. Der bloße Link auf fremden
            Inhalt führt noch nicht dazu, da auf etwas fremdes und nicht auf etwas eigenes verwiesen wird!
            Aus diesem Grund sind die immer noch kursierenden Link-Disclaimer unsinnig, wirkungslos und ggfs.
            kontraproduktiv, wenn darin bspw. stünde, „dass man den verlinkten Inhalt einer eingehenden Prüfung
            unterzogen habe, aber keine Haftung übernehme“. Ein pauschaler Haftungsausschluss, so dass allseits zitierte
            Urteil des LG HH vom 12.09.1998, ist eben unwirksam. Darüber hinaus würde Ihnen ein solcher Satz ggfs.
            Kenntnis der Inhalte zurechnen lassen !

            Die Linkhaftung entspricht vielmehr der Haftung für Nutzerinhalte:

     2.     Eine Haftung für rechtswidrige/wettbewerbsrechtlich relevante Äußerungen entsteht grundsätzlich für eigene
            Inhalte.
            Für fremde Inhalte (insbesondere auch nutzergenerierter Content) gilt das Haftungsprivileg gem. § 10 TMG.
            Danach haften Sie nicht bei Unkenntnis von den Inhalten oder von Tatsachen / Umständen, aus denen der
            rechtwidrige Inhalt offensichtlich wird, oder wenn Sie nicht nach Kenntniserlangung unverzüglich tätig
            geworden sind, um den Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu sperren.
            Die Gerichte fragen daher stets nur danach, ob der Betreiber der Präsenz sich fremde Inhalte zu eigen gemacht
            hat oder Kenntnis von den Inhalten besaß.

            a) zu eigen machen:

            Stets dann, wenn sich ein Inhalt aus der Sicht eines durchschnittlichen Nutzers als Ihr Inhalt darstellt. Die
            Rechtsprechung spricht von der „Einverleibung“ des Inhaltes.


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Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“

    Haftung für Content (Inhalte, Links) oder Personen (Mitarbeiter, Agenturen, Nutzer)

     A)     Haftung für Content

     2.     a) zu eigen machen: (Fortsetzung)

            - Auswahl und Vorprüfung (ggfs. nicht bei Automatisierung)
            - bei Einräumung des Rechts zur wirtschaftlichen Nutzung oder gar bei wirtschaftlicher Verwertung
            - Kennzeichnung mit eigenen Logos, Zeichen, etc.
            - RSS-Feeds
            - Twitter-Walls (sehr wahrscheinlich; noch keine Entscheidung; aber dem RSS Feed vergleichbar)
            - Framing und Embedding
            - Crowdsourcing

            Fremde Inhalte sollten daher bestenfalls auch immer als fremd gekennzeichnet werden.

            b.) Kenntnis
            Es muss Ihnen bewusst sein, dass sich der rechtswidrige Inhalt auf Ihrer Seite befindet.

            Lassen Sie bspw. Kommentierungen oder Blog-Beiträge zu, müssen Sie diese Kommunikation aktiv und
            unabläßlich begleiten, um auf rechtswidrige Inhalte bzw. Hinweise auf solche reagieren zu können.




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Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“

    Haftung für Content (Inhalte, Links) oder Personen (Mitarbeiter, Agenturen, Nutzern)

     B)     Haftung für Äußerungen von Personen

            Hier gelten die allgemeinen Zurechnungsregeln des Zivilrechts.

     1.     Mitarbeiter
            Die von Mitarbeitern erstellten Inhalte sind nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen die Inhalte ihres Arbeitgebers.
            Im Außenverhältnis ist es dabei grundsätzlich unerheblich, ob der Mitarbeiter die Grenzen des Arbeitsauftrages
            beachtet hat oder nicht.
            Ausnahme (§ 831 BGB):
            Sorgfältige Auswahl des Mitarbeiters, entsprechende Instruktion und Schulung sowie Kontrolle!

            In Ausnahmefällen kann sogar dann eine Haftung entstehen, wenn der Mitarbeiter im Privatbereich mit
            unternehmensnahem Bezug agiert (Privatblog mit Unternehmensbezug; ausdrückliches Auftreten als
            Mitarbeiter des Unternehmens; uva.). Kennt der Arbeitgeber diese Aktivitäten, haftet er nach
            Duldungsgrundsätzen.

     2.     Agenturen, beauftragte Personen
            Soweit Sie Dritte mit der Erstellung von Inhalten, Durchführung einer Marketingmaßnahme, etc. für Sie
            beauftragen, haften sie für die für Sie erstellten Inhalte nach allgemeine Grundsätzen gem. § 7 TMG, denn es
            sind Ihre Inhalte.

                       In den Vertragsverhältnissen sollte überprüft werden, ob durch die Dritten/oder aus Sicht der Dritten
                       ein Ausschluss der rechtlichen Überprüfung durch die Agentur/den Dritten vereinbart worden ist
                       (Haftungsausschluss), denn ohne besondere Regelung schuldet die Agentur/der Dritte die rechtliche
                       Überprüfung der eigenen Leistung.

     3.     Nutzer:                       Siehe Ausführungen zu Haftung für nutzergenerierten Content!
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Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“

    Social Media Guidelines / Compliance Richtlinie für Social Media



                          Kein Social Media Marketing ohne Social Media Guidelines bzw. Compliance Richtlinie!


     1.     … sind Mittler der eigenen Unternehmensphilosophie (indirektes Marketing ),

     2.     … erläutern unverbindlich oder je nach Implementierung verbindlich den Mitarbeitern und Auftragnehmern, wie
            sich das Unternehmen den Umgang mit Social Media im Unternehmen und außerhalb des Unternehmens
            vorstellt, spiegelt die Erwartungshaltungen wieder, zeigt Grenzen auf und gibt Empfehlungen für den Umgang
            mit Social Media,

     3.     … erfüllen die an eine ordnungsgemäße Geschäftsführung angelegten rechtlichen Maßstäbe von Organisation
            des Betriebes und Unterrichtung der Mitarbeiter und beschränken somit auch die eigenen Verantwortlichkeiten
            der Geschäftsleiter gegenüber der Unternehmung (insbesondere, wenn diese als Kapitalgesellschaft bzw. KapCo
            strukturiert ist) auf der einen Seite sowie die Haftung des Unternehmens für Handlungen/Äußerungen der
            eigenen Mitarbeiter oder Auftragnehmern auf der anderen Seite.




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Legal Due Diligence Franziskus Hospital gGmbH, [Datum]




                                        Christoph Schmitz-Schunken
                                        RA, StB, FAStR

                                        Laurentiusstraße 16-20
                                        52072 Aachen

                                        T: +49 241 94621 21
                                        F: +49 241 94621 11

                                        E: schmitz-schunken@daniel-hagelskamp.de
                                        W: www.daniel-hagelskamp.de




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  • 3. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Anlaßbezogene Themenabgrenzung Social Media zu e-commerce Absatz- und Absatzförderung Marketing / Handel / Social Media E-commerce Werbung Vertrieb • Blogs / Microblogs • B2B, B2C, C2C (bspw. Twitter) • Versandhandel • Soziale Netzwerke • Einzelhandel (bspw. Facebook) • geschlossene eMarketplaces • Diskussionsforen, (bspw. Otto; Zalando, etc.) Anderen Händlern wird Verkauf auf der Bewertungs- und eigenen Seite erlaubt Empfehlungsplattformen • offene eMarketplaces • Podcasts, Videocasts (bspw. ebay, amazon, etc.) ´ • Kuratierung, Embedding und Neues und Gebrauchtes; von mehreren, Sharing ggfs. auch privaten Anbietern • Eigene Web-Präsenz • u.s.w. Wettbewerbs- und Kartellrechtliche Aspekte haben hier eine zunehmende Bedeutung (bspw. wegen Placement- Guidelines; Pricing-Policies) © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 3
  • 4. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media – rechtliche Grundregeln oder „An was sollten Sie denken?!“ Nutzungsbedingungen Plattform a) Mehr Meinung, weniger Tatsachen b) Kein Gewinnspiel ohne Bezeichnungsrechte rechtliche Prüfung c) Double Opt-In bei Directmarketing Wettbewerbsrecht Impressum Urheberrecht Datenschutz © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 4
  • 5. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte A) Urheberrecht und gewerblicher Rechtsschutz Problematisch: Urheberrechte; Markenrechte; Geschmacksmusterrechte; Recht am eigenen Bild von Personen sowie Eigentums- und Hausrechte von anderen Personen oder Rechteinhabern Geschützt ist die persönlich, geistige Schöpfung in Form von Werken der Literatur, Wissenschaft oder Kunst, wobei eine niedrige Schutzschwelle besteht (Schutz der kleinen Münze). Das Werk muss einen individuellen Charakter haben. Bspw. Texte, Gedichte, Fotos, Lieder, Computerprogramme, Grafiken, Bilder, etc., mithin all das , was gerne im Internet kopiert wird. a) Untersagt ist jede Vervielfältigungshandlung, jedes Verbreiten oder Öffentlich Zugänglichmachen, jede Veränderung, Bearbeitung, Entstellung, etc. Bereits schädlich: Ausschnittweise veröffentlichen; 1:1 abbilden (nicht kopieren); Einbetten; etc. b) Schranken des Urheberrechts (Ausnahme von den untersagten Handlungen) aa) Zitate, § 51 UrhG: Aber nur, wenn diese die eigenen Gedanken/Ausführungen belegen, nicht bei einer bloßen, argumentationslosen Wiedergabe mit Werbecharakter. bb) Unwesentliches Beiwerk, § 57 UrhG: Ungewollte, zufällige Wiedergabe ohne Bedeutungsschwerpunkt cc) Panoramafreiheit, § 59 UrhG: Wiedergabe bleibender Werke an öffentlichen Plätzen c) Lösung: Erwerb von Nutzungsrechten (Lizenzen) © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 5
  • 6. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte A) Urheberrecht und gewerblicher Rechtsschutz Aktuelles Thema 1) Verlinkung auf bereits vorhandene Inhalte ist keine Urheberrechtsverletzung, da auf eine bereits der Öffentlichkeit zugängliche Information lediglich verwiesen wird. 2) Aber aktuelle Abmahnung wegen Vorschaubild (thumbnail) bei Facebook: Im Vorschaubild werden Link und Inhalt vermengt. Die abmahnende Kanzlei sieht hierin also schon eine Einbettung (embedded content) urheberrechtlich geschützter Inhalte, die ohne entsprechende Lizenz (Nutzungsrecht) zu Abmahnung, Unterlassung und Schadenersatz berechtigt. © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 6
  • 7. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte B) Wettbewerbsrechtliche Aspekte – Schutz der Lauterkeit /Unverfälschtheit des Wettbewerbs nach UWG ① Offenes Visier, §§ 4 Nr.3 UWG, 6 TMG; oder keine Täuschung über Werbeabsichten /-handlungen Wer kommerziell unterwegs ist, muss dies offen kennzeichnen. Redaktionelle Inhalte sind im Übrigen von Werbeinhalten zu treffen, § 6 RStV. Andernfalls liegt eine Verschleierung des Werbecharakters vor, die zur Abmahnung, Unterlassung und Schadenersatz berechtigt. Wettbewerbswidrig sind daher: Fiktive User, Blogger, Bewertungen, gekaufte User, Blogger, Astroturfing (Positive Bewertung eigener Produkte auf Bewertungsplattformen), gekaufte Bewertungen (auch Rabatt für Bewertung ist unzulässig), Undercover PR; Guerilla-Marketing; Werbelinks ohne Kennzeichnung; Testimonials, Alleinstellungsbehauptungen ohne Nachweis/Referenz ② Vergleichende Werbung Vergleich objektiver Eigenschaften (gleicher Bedarf, gleicher Zweck, gleiche Eigenschaften). Hier darf keine Verwechslungsgefahr mit anderen Produkten bestehen. Zudem darf keine Rufausbeutung oder Rufschädigung/Schmähung erfolgen. ③ Gratis heißt Gratis ohne Zusätze Klauselklarheit und Klauselwahrheit nach Verbraucherhorizont ④ Keine unwahren oder irreführenden Äußerungen. (Strafbewehrte Werbung mit unwahren Angaben zur Setzung des Anscheines eines besonders günstigen Preises !). ⑤ Aktuell: Kauf von Fans und Followern Rechtlich noch nicht eindeutig geklärte Situation. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu § 4 Nr. 3 UWG (Verschleierungsverbot) kann dies je nach Sachverhalt wettbewerbswidrig sein. Das größere Risiko stellt aber eine mögliche Reaktion der Plattformbetreiber dar, die diese Steigerung der Fans/Followers zu einer Abwertung der eigenen Präsenz führen lassen können. Wenn dies also gemacht wird, nur in überschaubaren Tranchen und möglichst nahe zum sozio-ökonomischen Nutzerkreis der Präsenz. (Denn wie bitte schön erkläre ich die steigende Anzahl von Fans/Followers zu meinem deutschen Angebot durch chinesische Nutzer ?) © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 7
  • 8. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media – Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte B) Wettbewerbsrechtliche Aspekte – Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs nach UWG (Fortsetzung) ⑥ Preiswerbung -> Vorschriften der PAngV beachten ⑦ Spezialgesetze müssen beachtet werden, § 4 Nr. 11 UWG • Impressumpflicht, §§ 5,6 TMG • Lebensmittelrechte, Heilmittelrechte, Textilkennzeichnung, Buchpreisbindung, Verpackungsordnung, usw. C) Werberichtlinien der Plattformen Alle Plattformanbieter haben in der Regel zusätzlich eigene Richtlinien für kommerzielle Nutzungen der Plattformen. Neben der Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen einer Volkswirtschaft müssen Sie daher natürlich auch die individuellen Plattformregel beachten, um ihre Marketingmaßnahme erfolgreich umsetzen zu können. Bspw. www.fb.com/ad_guidelines.php www.fb.com/page_guidelines.php Diese stehen nicht im Widerspruch zur gesetzlichen Lage, setzen aber u.U. zusätzliche normative Bedingungen, die zu erfüllen sind (Ausschluss bestimmter Inhalte; technische Anforderungen an Werbeseiten, Landing pages, u.v.m.) © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 8
  • 9. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media – Datenschutz Schutzobjekt: Das personenbezogene Datum, § 3 Abs.1 BDSG „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person.“ (Dies ist nach Meinung der Datenschützer bereits die dynamische IP-Adresse eines Anschlusses.) A) Jede Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten bedarf • der ausdrücklichen Einwilligung oder der gesetzlichen Erlaubnis • der Information über Zweck, Art und Umfang der Erhebung • der Direkterhebung beim Betroffenen • der Erforderlichkeit (Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit) • der Widerrufsbelehrung und Widerrufsmöglichkeit • Darüber hinaus ist eine nachträgliche Verwendung für andere Zwecke untersagt! B) Deshalb besteht die Notwendigkeit einer Datenschutzerklärung bei allen betroffenen Maßnahmen, d.h. bei allen selbstständigen Angeboten (bspw. Blog), nicht dagegen, wenn sie in eine Plattform eingebunden sind, die eine eigene Datenschutzerklärung fordert (bspw. Fb oder Twitter); anders wiederum, wenn Sie dort selbstständige Plattformen integrieren bzw. auf diese verweisen (z. B. Newsletter oder Applikationen). C) Nutzertracking / Nutzerprofile Tracking / Profiling nutzerbezogener Daten bedarf stets der Einwilligung des Nutzers. Da aber auch anonymisierte Tracks / Profils gezielt für Marketing ausgenutzt werden können, ober sogar später durch (verbotene) Verbindung mit personenbezogenen Daten zu einer Identifizierung führen können, müssen den Nutzern auch bei Anonymisierung Widerspruchsrechte (vgl. § 15 Abs.3 TMG) eingeräumt werden, mit dem das Tracking verhindert wird. Verbunden mit dem Widerspruchsrecht ist grundsätzlich die Pflicht zur Belehrung des Nutzers über die Durchführung des anonymisierten Trackings. © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 9
  • 10. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media – Datenschutz C) Nutzertracking / Nutzerprofile Problem: Nicht offene Tracking-Feed Software/Social Plug-Ins wie bspw. Facebook „I like / Gefällt mir“-Button, der eingebunden in eine Seite bestimmte Daten von Besuchern der Seite automatisch an Facebook weiterleitet. Dabei muss der Nutzer nicht Mitglied von Fb sein. (IP Adresse; Webadresse der besuchten Seite; Datum, Zeit, Browser und Cookie-Kennung werden übertragen; niemand weiß, was Fb damit macht!) Risikominimierung durch „2-Klick-Lösung“, bei der ein Warntext zwischengeschaltet werden kann. Aber: Lösung minimiert das Risiko des Datenschutzverstoßes, beseitigt es aber nicht, da niemand weiß, was mit den Daten geschieht und zu welchem Zweck sie erhoben werden. Allerdings werden Sie als Webseitenbetreiber nach Ansicht vieler Rechtsanwender nicht als „verantwortliche Stelle“ oder „Auftragsdatenverarbeiter“ qualifiziert, da Sie auf die Datenerhebung keinen Einfluss haben. D) Social Media Monitoring 1) Allgemein zugängliche Daten dürfen erhoben und verarbeitet werden, § 28 Abs.1 Nr. 3 BDSG. 2) Geschlossene Systeme, wie bspw. Facebook, dürfen nicht analysiert werden (mangels Einwilligung der Nutzer). 3) Schutz der Privatsphäre von Mitarbeiters beachten! 4) Urheberrecht beachten, wenn Daten gespeichert werden. © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 10
  • 11. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Haftung für Content (Inhalte, Links) oder Personen (Mitarbeiter, Agenturen, Nutzer) A) Haftung für (nutzergenerierten) Content 1. Die Haftung für Content oder verlinkten Content entsteht nur bei einer Zurechenbarkeit des Inhalts dergestalt, dass nachgewiesen wird, dass der Betreiber sich einen Inhalt zu eigen gemacht hat. Der bloße Link auf fremden Inhalt führt noch nicht dazu, da auf etwas fremdes und nicht auf etwas eigenes verwiesen wird! Aus diesem Grund sind die immer noch kursierenden Link-Disclaimer unsinnig, wirkungslos und ggfs. kontraproduktiv, wenn darin bspw. stünde, „dass man den verlinkten Inhalt einer eingehenden Prüfung unterzogen habe, aber keine Haftung übernehme“. Ein pauschaler Haftungsausschluss, so dass allseits zitierte Urteil des LG HH vom 12.09.1998, ist eben unwirksam. Darüber hinaus würde Ihnen ein solcher Satz ggfs. Kenntnis der Inhalte zurechnen lassen ! Die Linkhaftung entspricht vielmehr der Haftung für Nutzerinhalte: 2. Eine Haftung für rechtswidrige/wettbewerbsrechtlich relevante Äußerungen entsteht grundsätzlich für eigene Inhalte. Für fremde Inhalte (insbesondere auch nutzergenerierter Content) gilt das Haftungsprivileg gem. § 10 TMG. Danach haften Sie nicht bei Unkenntnis von den Inhalten oder von Tatsachen / Umständen, aus denen der rechtwidrige Inhalt offensichtlich wird, oder wenn Sie nicht nach Kenntniserlangung unverzüglich tätig geworden sind, um den Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu sperren. Die Gerichte fragen daher stets nur danach, ob der Betreiber der Präsenz sich fremde Inhalte zu eigen gemacht hat oder Kenntnis von den Inhalten besaß. a) zu eigen machen: Stets dann, wenn sich ein Inhalt aus der Sicht eines durchschnittlichen Nutzers als Ihr Inhalt darstellt. Die Rechtsprechung spricht von der „Einverleibung“ des Inhaltes. © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 11
  • 12. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Haftung für Content (Inhalte, Links) oder Personen (Mitarbeiter, Agenturen, Nutzer) A) Haftung für Content 2. a) zu eigen machen: (Fortsetzung) - Auswahl und Vorprüfung (ggfs. nicht bei Automatisierung) - bei Einräumung des Rechts zur wirtschaftlichen Nutzung oder gar bei wirtschaftlicher Verwertung - Kennzeichnung mit eigenen Logos, Zeichen, etc. - RSS-Feeds - Twitter-Walls (sehr wahrscheinlich; noch keine Entscheidung; aber dem RSS Feed vergleichbar) - Framing und Embedding - Crowdsourcing Fremde Inhalte sollten daher bestenfalls auch immer als fremd gekennzeichnet werden. b.) Kenntnis Es muss Ihnen bewusst sein, dass sich der rechtswidrige Inhalt auf Ihrer Seite befindet. Lassen Sie bspw. Kommentierungen oder Blog-Beiträge zu, müssen Sie diese Kommunikation aktiv und unabläßlich begleiten, um auf rechtswidrige Inhalte bzw. Hinweise auf solche reagieren zu können. © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 12
  • 13. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Haftung für Content (Inhalte, Links) oder Personen (Mitarbeiter, Agenturen, Nutzern) B) Haftung für Äußerungen von Personen Hier gelten die allgemeinen Zurechnungsregeln des Zivilrechts. 1. Mitarbeiter Die von Mitarbeitern erstellten Inhalte sind nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen die Inhalte ihres Arbeitgebers. Im Außenverhältnis ist es dabei grundsätzlich unerheblich, ob der Mitarbeiter die Grenzen des Arbeitsauftrages beachtet hat oder nicht. Ausnahme (§ 831 BGB): Sorgfältige Auswahl des Mitarbeiters, entsprechende Instruktion und Schulung sowie Kontrolle! In Ausnahmefällen kann sogar dann eine Haftung entstehen, wenn der Mitarbeiter im Privatbereich mit unternehmensnahem Bezug agiert (Privatblog mit Unternehmensbezug; ausdrückliches Auftreten als Mitarbeiter des Unternehmens; uva.). Kennt der Arbeitgeber diese Aktivitäten, haftet er nach Duldungsgrundsätzen. 2. Agenturen, beauftragte Personen Soweit Sie Dritte mit der Erstellung von Inhalten, Durchführung einer Marketingmaßnahme, etc. für Sie beauftragen, haften sie für die für Sie erstellten Inhalte nach allgemeine Grundsätzen gem. § 7 TMG, denn es sind Ihre Inhalte. In den Vertragsverhältnissen sollte überprüft werden, ob durch die Dritten/oder aus Sicht der Dritten ein Ausschluss der rechtlichen Überprüfung durch die Agentur/den Dritten vereinbart worden ist (Haftungsausschluss), denn ohne besondere Regelung schuldet die Agentur/der Dritte die rechtliche Überprüfung der eigenen Leistung. 3. Nutzer: Siehe Ausführungen zu Haftung für nutzergenerierten Content! © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 13
  • 14. Webbrunch, 26.02.2013: „Unternehmenserfolg durch Social Media – ohne rechtliche Fallstricke“ Social Media Guidelines / Compliance Richtlinie für Social Media Kein Social Media Marketing ohne Social Media Guidelines bzw. Compliance Richtlinie! 1. … sind Mittler der eigenen Unternehmensphilosophie (indirektes Marketing ), 2. … erläutern unverbindlich oder je nach Implementierung verbindlich den Mitarbeitern und Auftragnehmern, wie sich das Unternehmen den Umgang mit Social Media im Unternehmen und außerhalb des Unternehmens vorstellt, spiegelt die Erwartungshaltungen wieder, zeigt Grenzen auf und gibt Empfehlungen für den Umgang mit Social Media, 3. … erfüllen die an eine ordnungsgemäße Geschäftsführung angelegten rechtlichen Maßstäbe von Organisation des Betriebes und Unterrichtung der Mitarbeiter und beschränken somit auch die eigenen Verantwortlichkeiten der Geschäftsleiter gegenüber der Unternehmung (insbesondere, wenn diese als Kapitalgesellschaft bzw. KapCo strukturiert ist) auf der einen Seite sowie die Haftung des Unternehmens für Handlungen/Äußerungen der eigenen Mitarbeiter oder Auftragnehmern auf der anderen Seite. © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . 14
  • 15. Legal Due Diligence Franziskus Hospital gGmbH, [Datum] Christoph Schmitz-Schunken RA, StB, FAStR Laurentiusstraße 16-20 52072 Aachen T: +49 241 94621 21 F: +49 241 94621 11 E: schmitz-schunken@daniel-hagelskamp.de W: www.daniel-hagelskamp.de © Daniel • Hagelskamp & Kollegen Rechtsanwälte, Avocats, Advokaten, Aachen.. 2013. Alle Rechte vorbehalten . Draft. For discussion purpose only! 15