Thorsten Beck, Deutscher Dialogmarketing e.V. Das Blog der Messe Frankfurt zur Digitalisierung des Geschäftslebens: http://connected.messefrankfurt.com/de/

1. Rechtssicheres E-Mail-Marketing 2013 -
Diese rechtlichen Aspekte müssen Sie kennen!
6. Februar 2013 Frankfurt/Main

2. Rechtssicheres E-Mail-Marketing 2013
Übersicht
1. Gesetzliche Grundlagen
2. Einwilligungserklärung
3. Opt-in-Verfahren
4. Newsletter
5. B2B-Werbung
6. Informationspflichten
7. Impressumspflicht / Anbieterkennzeichnung
8. Einkauf von E-Mail-Adressen
9. Tell-a-Friend-Werbung
10. Aktivlegitimation / Rechtsfolgen
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3. 1. Gesetzliche Grundlagen
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Telemediengesetz
UWG TMG
BGB BDSG
Bürgerliches Gesetzbuch Bundesdatenschutzgesetz
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4. 1. Gesetzliche Grundlagen
UWG / BDSG
Beide Ampeln müssen auf GRÜN stehen!
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5. 1. Gesetzliche Grundlagen
§ 7 UWG [Unzumutbare Belästigungen]
Absatz 2 Nr. 3
Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine,
eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige
ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, (...)
= Einwilligung (Opt-in) !
Ausnahme
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6. 1. Gesetzliche Grundlagen
§ 7 Abs. 3 UWG
Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer
Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder
Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und
deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit
widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach
den Basistarifen entstehen.
= ohne Einwilligung !
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7. Was ist eigentlich Werbung?
„WERBUNG“ ist nach Art. 2 Nr. 1 RL 2006/114/EG über irreführende und
vergleichende Werbung
„jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder
freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von
Dienstleistungen (...) zu fördern.“
Str.: Ist Werbung nur auf unmittelbar absatzfördernde Maßnahmen beschränkt?
Die Rspr. hat Kundenzufriedenheitsabfragen bzw. Meinungsforschungs-
umfragen, bei denen das Unternehmen und/oder das Produkt mittelbar oder
unmittelbar erkennbar waren, als Werbung angesehen (LG Hamburg, Urt. v.
30.6.2006, Az.: 309 S 276/05)
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8. 1. Gesetzliche Grundlagen
Einwilligung
Wettbewerbsrecht Datenschutzrecht
Legaldefinition der Einwilligung:
Unter Einwilligung ist jede Willensbekundung zu verstehen, die ohne Zwang, für
den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene
Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.
Art. 2 S. 2 lit. f der RL 2002/58/EG (Datenschutz-RL für elektronische Kommunikation)
i.V.m. Art. 2 lit. h der RL 95/46/EG (Datenschutz-RL 1995)
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9. 1. Gesetzliche Grundlagen / Einwilligung
BDSG: Einwilligung oder Erlaubnistatbestand
§4 [Zulässigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und -
nutzung]
Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten
sind nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere
Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene
eingewilligt hat.
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10. 1. Gesetzliche Grundlagen / Einwilligung
§ 4a Abs. 1 BDSG [Einwilligung]
Die Einwilligung ist nur wirksam:
freie Entscheidung des Betroffenen;
Hinweis auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung,
Verarbeitung oder Nutzung;
grundsätzlich Schriftform (= Unterschrift!)
ausnahmsweise auch ohne Schriftform möglich, dann aber
i.d.R. schriftliche Bestätigung
Besondere Hervorhebung (drucktechnisch deutliche Gestaltung
z. B. Fettdruck, ausreichende Schriftgröße)
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11. 1. Gesetzliche Grundlagen / Einwilligung
§ 28 BDSG
[Datenerhebung und -speicherung für eigene Geschäftszwecke]
(3) Die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des
Adresshandels oder der Werbung ist zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat
und im Falle einer nicht schriftlich erteilten Einwilligung die verantwortliche Stelle
nach Absatz 3a verfährt. (...)
(3a) Wird die Einwilligung nach § 4a Absatz 1 Satz 3 in anderer Form als der
Schriftform erteilt, hat die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt der
Einwilligung schriftlich zu bestätigen, es sei denn, dass die Einwilligung
elektronisch erklärt wird und die verantwortliche Stelle sicherstellt, dass die
Einwilligung protokolliert wird und der Betroffene deren Inhalt jederzeit
abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen
kann. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt
werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders
hervorzuheben.
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12. 1. Gesetzliche Grundlagen / Einwilligung
TMG: Einwilligung oder Erlaubnistatbestand
§ 12 TMG [Grundsätze]
(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten zur
Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden,
soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die
sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der
Nutzer eingewilligt hat.
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13. 1. Gesetzliche Grundlagen / Einwilligung
§ 13 TMG [Pflichten des Diensteanbieters]
(2) Die Einwilligung kann elektronisch erklärt werden, wenn der
Diensteanbieter sicherstellt, dass
1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat,
2. die Einwilligung protokolliert wird,
3. der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und
4. der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft
widerrufen kann.
Der Betroffene ist vor seiner Einwilligung auf das Widerrufsrecht
hinzuweisen !
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14. 2. Einwilligungserklärung
• „Payback“-Entscheidung des BGH
Urt. v. 16.07.2008 - VIII ZR 348/06
„Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen
Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des
Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Informationen über Sonderangebote,
Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-
Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den
Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert
und genutzt werden.
(...)
□ Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.“
Kommunikationswege, Werbemaßnahmen und Sponsoren sind möglichst
konkret und möglichst abschließend anzugeben!
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15. 2. Einwilligungserklärung
Vorformulierte Einwilligungserklärungen
Vorformulierte Erklärungen unterliegen der AGB-Kontrolle (§§ 305 c und 307 BGB)
Nicht überraschend
(-) wenn Klausel an versteckter Stelle
(-) wenn kein sachlicher Zusammenhang
(+) idealerweise eigene Erklärung und/oder räumlich großer Abstand von
eigentlichem Vertragsschluss
Transparent, d. h. hinreichend bestimmt und inhaltlich verständlich
(+) Keine Pauschaleinwilligungen in Kontaktaufnahme zu Werbezwecken, sondern
Aufklärung hinsichtlich Reichweite der Einwilligung erforderlich (Angaben zu
Werbegegenstand, Werbemedium und Werbeberechtigten)
Die Werbeberechtigten müssen benannt werden oder sich aus dem Umfeld ergeben
Der Werbegegenstand muss umschrieben sein
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16. 2. Einwilligungserklärung
• „Ihre E-Mail-Adresse benötigen wir zur Gewinnbenachrichtigung und für
weitere interessante Angebote der Zxxxxxx GmbH“
Verstoß gegen das Transparenzgebot
des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.
OLG Hamburg, Urt. v. 04.03.2009,
Az. 5 U 260/08.
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17. 2. Einwilligungserklärung
Formulierungsbeispiel einer Einwilligungsklausel:
„Bitte informieren Sie mich [genaue Nennung
Umfang] per [Art der Kontaktaufnahme] über
Bankdienstleistungen der [genaue Nennung der
Unternehmen, die Kontakt aufnehmen] zu den
Produkten aus dem Bereich [genaue Nennung des
Produkts/Bereichs]“
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18. 2. Einwilligungserklärung
Kopplungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen
Ein Unternehmen darf den Abschluss eine Vertrages nicht von
der Einwilligung des Betroffenen abhängig machen, wenn dem
Betroffenen der Zugang zu gleichwertigen vertraglichen
Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in
zumutbarer Weise möglich ist.
Eine unter solchen Umständen erteilte Einwilligung ist
unwirksam!
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19. 2. Einwilligungserklärung
Wie lange ist die Einwilligung gültig?
• grundsätzlich unbefristet
• verfällt aber nicht nur durch Widerruf, sondern u. U. auch durch
dauerhaften Nichtgebrauch
• bei regelmäßigem NL bis zum Austragen, aber mindestens 4x
NL/Jahr
• Bewertung hängt von Einzelfall und Gericht ab.
LG München: NL-Unterbrechung von 17 Monaten ist zu lang – neue
Einwilligung nötig
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20. 2. Einwilligungserklärung
Hohe Anforderungen
freiwillig
hervorgehoben
informiert (was geschieht mit den Daten?)
regelmäßig mit Unterschrift (datenschutzrechtlich)
ggf. schriftliche Bestätigung mündlich erteilter Einwilligungen (datenschutzrechtlich)
AGB-Recht / Gestaltungsvorgaben, falls Erklärung vorformuliert, §§ 305 ff. BGB
- nicht überraschend, § 305 c Abs. 1 BGB
- keine Benachteiligung, § 307 BGB
Dauer der Einwilligung bei erstmaliger Zusendung
Die Einwilligung kann befristet oder bedingt sein; sie erlischt jedoch grundsätzlich nicht durch Zeitablauf
(§ 147 Abs. 2 BGB analog) - OLG Stuttgart v. 22.03.2007 - 2 U 159/06.
Kopplungsverbot bei marktbeherrschenden Unternehmen
Darlegungs- und Beweislast liegt grundsätzlich beim Werbenden (Empfehlung: Double-
Opt-in-Verfahren, das bei der Einholung von Einwilligungen zur Änderung der
Beweislastverteilung führen kann
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21. 2. Einwilligungserklärung
Abmeldemöglicheit / Widerruf der Einwilligung
(§ 7 Abs. 2 Ziff. 4 UWG)
Jede Werbe-E-Mail muss eine gültige Adresse enthalten, an die der
Werbeempfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher
Nachrichten richten kann.
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22. 2. Einwilligungserklärung
Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung
Problem: Freiwilligkeit der abgegebenen Einwilligung?
Unzulässige Beeinflussung durch Gewinnaussicht?
Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung ist unzulässig:
OLG Köln, Urt. v. 15.08.2007 – 6 U 63/07
OLG Hamm, Urt. v. 15.11.2007 – 4 U 23/07
Empfehlung: Trennung von Gewinnspiel und Opt-in in 2
Checkboxen („Wir würden uns freuen, wenn Sie im Gegenzug zur
Teilnahme am Gewinnspiel auch Ihr Opt-in geben“).
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23. 3. Opt-in Verfahren
(1) Single-Opt-in
Anmeldung, z. B. auf einer Website über ein Online-Formular
Problem: Nachweis der Eintragung.
(2) Confirmed-Opt-in
Anmeldung z. B. auf einer Website über ein Online-Formular mit
anschließender Bestätigung durch den Anbieter und Hinweis auf
Widerrufsmöglichkeit.
Problem: Nachweis der Eintragung.
(3) Double-Opt-in („Check-Mail“)
Anmeldung z. B. auf einer Website über ein Online-Formular. Nach der
Registrierung wird automatisch eine Bestätigungsnachricht versendet. Die
Registrierung wird aber erst wirksam, wenn der Empfänger auf die
Begrüßungsnachricht antwortet bzw. einen Bestätigungslink anklickt.
Vorteil: Niemand wird gegen seinen Willen in einen Verteiler aufgenommen.
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24. 3. Opt-in Verfahren
• Rechtsprechung akzeptiert zum Nachweis der Einwilligung das
Double-Opt-in Verfahren („Check-Mail“)
AG Berlin-Mitte v. 11.06.2008 - 21 C 43/08
AG München v. 30.11.2006 - 161 C 29330/06
AG Hamburg v. 11.10.2006 - 6 C 404/06
„Eine ungewollt zugesandte Aufforderung zur Bestätigung der
Einwilligung ist bei neutraler Gestaltung (d. h. werbefrei) nicht
als unzulässige Werbung anzusehen“
Aber
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25. 3. Opt-in Verfahren
Double-Opt-in (-)
so das OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12
Zwar durfte der Newsletter versendet werden, da durch das Klicken der
Bestätigungs-URL ein Einverständnis vorgelegen habe, allerdings stellte bereits
die Übersendung der Bestätigungsmail einen Eingriff dar.
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26. 3. Opt-in Verfahren
OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12
Das Urteil ist in der Welt, aber
- Instanzenrechtsprechung (eine Meinung unter vielen anderen
gegenläufigen, z. B. Urteile, Kommentierung, Düsseldorfer
Kreis)
- Gericht verkennt den Begriff „Werbung“, da kein
unmittelbarer Zusammenhang mit der Förderung des Waren-
bzw. Dienstleistungsabsatzes gegeben ist. Das Double-Opt-in-
Verfahren fördert den rechtssicheren Einsatz des E-Mail-
Marketing.
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27. 3. Opt-in Verfahren
OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12
Anwender sollten darauf achten,
- die Hinterlegung der E-Mail-Adresse zur Bestellung des
Newsletters auf ihrer Website zu dokumentieren (einschl. der
IP-Adresse)
- die Bestätigungs-E-Mail werbefrei zu halten (keine Logos,
kein Link) und
- diese sowie die Bestätigung selbst zu speichern.
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28. 3. Opt-in Verfahren
BGH v. 10.02.2011 – I ZR 164/09
„Telefonaktion II“
Kein Double-Opt-in bei Telefonwerbung:
„Das elektronisch durchgeführte Double-Opt-in-Verfahren ist
von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von
Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen.“
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29. 4. Newsletter
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30. 4. Newsletter
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31. 4. Newsletter
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32. 4. Newsletter
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33. 4. Newsletter
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34. 4. Newsletter
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35. 5. B2B-Werbung
Einwilligung im B2B-Bereich erforderlich?
Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer Werbe-E-Mail
an einen Gewerbetreibenden stellt einen Eingriff in das Recht am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.
Der Eingriff ist auch regelmäßig rechtswidrig. Die insoweit
erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt
grundsätzlich zu Lasten des Absenders aus.
BGH, Urt. v. 20.05.2009 - I ZR 218/07
Kein mutmaßliches Einverständnis!
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36. 6. Hinweis- und Informationspflichten
Transparenzgebot
- Die E-Mail-Werbung muss klar als solche erkennbar sein.
- Der Versender muss klar identifizierbar sein
- In der Kopf- und Betreffzeile darf weder der Absender noch
der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder
verheimlicht werden
§§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG, 6 Abs. 2 TMG
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37. 6. Hinweis- und Informationspflichten
Transparenzgebot
Werden in der Kopf- und Betreffzeile der Absender und/oder der
kommerzielle Charakter der Nachricht absichtlich verschleiert
oder verheimlicht, liegt eine Ordnungswidrigkeit vor, die mit einer
Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden kann (§ 16 Abs. 1,
Abs. 3 TMG).
Ausgenommen - wegen des Absichtserfordernisses - sind
Bagatellfälle (z. B. versehentliche Fehler von kleineren
Unternehmen)
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38. 6. Hinweis- und Informationspflichten
E-Mail-Werbung mit gleichzeitiger Bestellmöglichkeit
§ 312 c Abs. 1 BGB i.V.m Art. 246 §§ 1 und 2 EGBGB
Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen
z. B. Identität, ladungsfähige Anschrift, wesentliche Merkmale der Ware oder
Dienstleistung, Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung, Einzelheiten hinsichtlich der
Zahlung und Lieferung oder Erfüllung usw.
§ 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB
Vorvertragliche Pflichten
Dem Kunden muss die Möglichkeit verschafft werden, die Vertragsbestimmungen
einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen
und in wiedergabefähiger Form zu speichern.
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39. 7. Impressumspflicht / Anbieterkennzeichnung
§ 5 Abs. 1 TMG
Pflichtangaben in einer Werbe-E-Mail
Die im Gesetz genannten Informationen sind leicht erkennbar,
unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten
(„Impressumspflicht“).
z. B. Name u. Anschrift des Anbieters einschl. Rechtsform,
Vertretungsberechtigungen, Angaben zur schnellen elektronischen
Kontaktaufnahme, Handelsregisternummer, UStID, (...)
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40. 8. Einkauf von E-Mail-Adressen
Einkauf von E-Mail-Adressen mit Opt-in Zusicherung
Es genügt nicht, sich allein auf die Aussagen des Veräußerers von E-Mail-Adressen
zu verlassen.
Die Daten müssen vom Erwerber selbst noch einmal überprüft werden (wenigstens
stichprobenartig); Nachfassen, wie die Adressen erhoben wurden.
Zu würdigende Anhaltspunkte: Kosten der Adressen / ggf. Auslandsbezug
OLG Düsseldorf, Urt. vom 03.11.2009 - Az. I-20 U 137/09
LG Traunstein, Urt. vom 20.05.2008 - 7 O 318/08
AG Düsseldorf, Urt. vom 21.04.2006 - 31 C 1363/06
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41. 9. Tell-a-Friend-Werbung
Tell-a-Friend-Werbung
Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG (str.)
OLG Nürnberg, 25.10.2005, 3 U 1084/05 (+/-)
Unzulässig, da E-Mail zusätzliche Werbebotschaften enthielt.
Ohne Werbebotschaften regelmäßig i. O.
LG Berlin 18.08.2009, 15 S 8/09 (-)
Tell-a-Friend-Werbung ist stets unzulässig.
Zudem:
- ggf. Verstoß gegen das Erkennbarkeitsgebot
- bei Incentivierung kann eine unlautere Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit
vorliegen (§ 4 Nr. 1 UWG)
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42. 10. Aktivlegitimation / Rechtsfolgen
§ 8 Abs. 1 UWG [Beseitigung und Unterlassung]
(1) Anspruch auf Beseitigung
und bei Wiederholungsgefahr
(2) Unterlassung.
Anspruchsberechtigt: 1. Mitbewerber
(§ 8 Abs. 3 Nr. 1-4)2. Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerbl. Interessen
3. Qualifizierte Einrichtungen (UKlaG)
4. Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer
Für den Empfänger der E-Mail-Werbung (wenn kein Wettbewerber):
§ 6 Abs. 2 S. 1 TMG (Verschleiern/Verheimlichen) i.V.m. § 16 TMG.
Ordnungswidrigkeit: Geldbuße bis zu 50.000,- Euro!
Rechtl. Durchsetzung der Ordnungswidrigkeit schwierig!
§ 8 Abs. 3 Nr. 2-4 oder §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB (Unterlassung)
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43. 10. Aktivlegitimation / Rechtsfolgen
§ 9 UWG [Schadensersatz]
Nur bei schuldhaftem Verstoß (Vorsatz/Fahrlässigkeit)
Anspruchsberechtigt sind Mitbewerber
§ 10 UWG [Gewinnabschöpfung]
„(...) zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, (...)“
Anspruchsberechtigt sind rechtsfähige Verbände, qualifizierte Einrichtungen sowie
die Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer
(§ 8 Abs. 3 Nr. 2-4).
Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG
„(...) wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern , Verbrauchern oder
sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“
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44. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
Kontakt:
Thorsten Beck
t.beck@ddv.de
0611 9779332
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