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Bernd Fuhlert: AMC Arbeitskreis - Dialogmarketing trotz Recht

Erfolgreiches und datenschutzkonformes Dialogmarketing erfordert zumindest juristisches Basiswissen. Denn bei vielfältigen Werbemaßnahmen sind nicht nur datenschutzrechtliche Vorgaben einzuhalten, sondern insbesondere auch die Vorschriften des Gesetzes zum unlauteren Wettbewerb (UWG), das Telemediengesetz (TMG) oder das Telekommunikationsgesetz (TKG). Künftig wird auch ein europäisches Datenschutzgesetz die Rahmenbedingungen für gesetzeskonformen Datenschutz im Dialogmarketing bestimmen. Der Vortrag beschäftigt sich insbesondere mit Verbraucherdaten. Für Geschäftskunden oder Mitarbeiterdaten gelten ähnliche Bestimmungen. - - Bernd Fuhlert steht für Expertise in den Bereichen Datenschutz und Haftungsmanagement. Bernd Fuhlert ist als Marketingexperte mit profunden Kenntnissen der juristischen Landschaft stets auf dem neuesten Stand. Sein Ziel ist es, Risiken für seine Kunden zu minimieren und Kosten einzusparen.

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Dialogmarketing trotz Recht
Ansätze. Rechtsfragen. Verantwortlichkeiten.




     AMC-Arbeitskreis Dialogmarketing
     22. Meeting
     Dienstag, 13. März 2012, Düsseldorf
Vorbemerkungen




 Erfolgreiches und datenschutzkonformes Dialogmarketing erfordert zumindest
  juristisches Basiswissen!

 Denn bei vielfältigen Werbemaßnahmen sind nicht nur datenschutzrechtliche
  Vorgaben einzuhalten, sondern insbesondere auch die Vorschriften des Gesetzes
  zum unlauteren Wettbewerb (UWG), das Telemediengesetz (TMG) oder das
  Telekommunikationsgesetz (TKG).

 Künftig wird auch ein europäisches Datenschutzgesetz die Rahmenbedingungen für
  gesetzeskonformen Datenschutz im Dialogmarketing bestimmen.

 Der Vortrag beschäftigt sich insbesondere mit Verbraucherdaten. Für
  Geschäftskunden oder Mitarbeiterdaten gelten ähnliche Bestimmungen.

 Positive Erfahrungen mit Datenschutz sind selten gemacht worden. Wenn der
  Datenschutz funktioniert und auf einem hohen Level betrieben wird, so bemerken
  Kunden und Geschäftspartner dies in der Regel nicht!


                                                                           Dialogmarketing trotz Recht
                                                                                       13.03.2012 l 2
Übersicht der Rechtsvorschriften




                                Bundesdatenschutzgesetz
                                        kurz: BDSG
                                  Regelt den Umgang mit
                                personenbezogenen Daten!
                                     („lex generalis“)




Telekommunikationsgesetz           Telemediengesetz          Gesetz zum unlauteren Wettbewerb
          kurz: TKG                     kurz: TMG                          kurz: UWG
Regelt den Umgang mit Daten,     Regelt den Umgang mit              Regelt den Umgang von
die Auskunft über die Nutzung   Daten bei der Nutzung von   Marktteilnehmern untereinander und soll
  der Kommunikationswege        Tele- und Mediendiensten:    unfaires, täuschendes Verhalten dieser
            geben:              Wer hat welche Webseite                    verhindern!
 Wer hat wann mit wem eine          oder Datendienste       (Wettbewerbsrechtliche Grundregeln)
     Netzwerkverbindung                 abgerufen?
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       („lex specialis“)
                                                                                    Dialogmarketing trotz Recht
                                                                                                13.03.2012 l 3
Warum Datenschutz - Sinn und des Zwecks



Das BDSG verbietet grundsätzlich die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung
personenbezogener Daten, erlaubt diese aber unter bestimmten Voraussetzungen
(Verbot mit Erlaubnisvorbehalt).


     Datenerhebung ist somit zulässig, wenn sie ...

                  durch das BDSG selbst ...
                  Beispiel: öffentlich zugängliche Daten
                                                                       gesetzliche
                                                                       Grundlage
                  oder durch eine andere Rechtsvorschrift ...
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                                                                                      13.03.2012 l 4
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                                                                                     13.03.2012 l 5
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                                                                                    13.03.2012 l 6
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Bernd Fuhlert: AMC Arbeitskreis - Dialogmarketing trotz Recht

  • 1. Dialogmarketing trotz Recht Ansätze. Rechtsfragen. Verantwortlichkeiten. AMC-Arbeitskreis Dialogmarketing 22. Meeting Dienstag, 13. März 2012, Düsseldorf
  • 2. Vorbemerkungen  Erfolgreiches und datenschutzkonformes Dialogmarketing erfordert zumindest juristisches Basiswissen!  Denn bei vielfältigen Werbemaßnahmen sind nicht nur datenschutzrechtliche Vorgaben einzuhalten, sondern insbesondere auch die Vorschriften des Gesetzes zum unlauteren Wettbewerb (UWG), das Telemediengesetz (TMG) oder das Telekommunikationsgesetz (TKG).  Künftig wird auch ein europäisches Datenschutzgesetz die Rahmenbedingungen für gesetzeskonformen Datenschutz im Dialogmarketing bestimmen.  Der Vortrag beschäftigt sich insbesondere mit Verbraucherdaten. Für Geschäftskunden oder Mitarbeiterdaten gelten ähnliche Bestimmungen.  Positive Erfahrungen mit Datenschutz sind selten gemacht worden. Wenn der Datenschutz funktioniert und auf einem hohen Level betrieben wird, so bemerken Kunden und Geschäftspartner dies in der Regel nicht! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 2
  • 3. Übersicht der Rechtsvorschriften Bundesdatenschutzgesetz kurz: BDSG Regelt den Umgang mit personenbezogenen Daten! („lex generalis“) Telekommunikationsgesetz Telemediengesetz Gesetz zum unlauteren Wettbewerb kurz: TKG kurz: TMG kurz: UWG Regelt den Umgang mit Daten, Regelt den Umgang mit Regelt den Umgang von die Auskunft über die Nutzung Daten bei der Nutzung von Marktteilnehmern untereinander und soll der Kommunikationswege Tele- und Mediendiensten: unfaires, täuschendes Verhalten dieser geben: Wer hat welche Webseite verhindern! Wer hat wann mit wem eine oder Datendienste (Wettbewerbsrechtliche Grundregeln) Netzwerkverbindung abgerufen? aufgebaut? („lex specialis“) („lex specialis“) Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 3
  • 4. Warum Datenschutz - Sinn und des Zwecks Das BDSG verbietet grundsätzlich die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, erlaubt diese aber unter bestimmten Voraussetzungen (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Datenerhebung ist somit zulässig, wenn sie ... durch das BDSG selbst ... Beispiel: öffentlich zugängliche Daten gesetzliche Grundlage oder durch eine andere Rechtsvorschrift ... Beispiel: Steuern, Abgaben oder durch die Einwilligung des Betroffenen ... Beispiel: Einverständniserklärung zur Datennutzung ... erlaubt wird. Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 4
  • 5. Warum Datenschutz - Sinn und Zweck des Gesetzes Umgang mit personenbezogenen Daten mittels automatisierter Verarbeitung Anwendungsbereich des BDSG Erheben Verarbeiten Nutzen speichern verändern übermitteln sperren löschen anonymisieren pseudonymisieren Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 5
  • 6. Warum Datenschutz - Sinn und Zweck des Gesetzes Personenbezogene Daten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder aber auch nur bestimmbare Person beziehen. Beispiele: Name, Gehalt, Geburtsjahr, Telefonnummer IP-Adresse Bestimmt ist eine Bestimmbar wird eine Person, Person, wenn sich ihre wenn ihre Identität durch die Identität direkt aus dem Kombination des Datums mit einer Datum selbst ergibt. anderen Information feststellbar Abgleich mit wird. Providerdaten Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 6
  • 7. Warum Datenschutz - Problemfall E-Mail Nutzung E-Mail- und Internetzugang sind Betriebsmittel zur Erbringung der Arbeitsleistung. Aber mit Bereitstellung privater Nutzung wird der Arbeitgeber zum geschäftsmäßigen TK- Anbieter (E-Mail - § 3 Nr. 10 TKG); Telemedienanbieter (Internet - § 2 (1) TMG) ► Das Fernmeldegeheimnis „infiziert“ damit das Mailpostfach und die Internetlogfiles! Bei Duldung oder Erlaubnis der privaten Nutzung ohne spezifische rechtliche Regelung ergeben sich technische, rechtliche und betriebliche Probleme: Aufgrund § 88 TKG und § 206 StGB generell:  Spamfilterung unzulässig  Logfilespeicherung und Auswertung unzulässig beides sind unabdingbare technische Sicherheitsmaßnahmen zum Schutz der IT-Systeme eines Unternehmens  Kontrolle der Nutzungsvorgaben unzulässig! hierzu ist ein Arbeitgeber aber aufgrund gesetzlicher Vorgaben verpflichtet Bei Abwesenheit des Arbeitnehmer:  Einsichtnahme in Maileingang durch Arbeitgeber stets unzulässig!  Wichtige Geschäftsmails nicht einsehbar Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 7
  • 8. Exkurs in die Welt der Gerichte Auskunftsanspruch gegenüber einem TK – Unternehmen zur Feststellung der Vaterschaft Aus Spaß wurde ernst – d. h. konkret aus einem sexuellen Kontakt ein Kind. Die Mutter kannte aber nur Vornamen und Handy-Nummer des Vaters. Da sich das Telekommunikationsunternehmen weigerte, die Daten des Anschlussinhabers preiszugeben, hatte das Landgericht Bonn in seinem Urteil vom 29.09.2010 über die geforderte Auskunft zur Feststellung der Vaterschaft zu entscheiden. Im Ergebnis verneinte das Landgericht Bonn einen Auskunftsanspruch der Mutter gegenüber dem Telekommunikationsunternehmen. Die Bonner Richter sahen keine eigene Anspruchsgrundlage für ein solches Auskunftsverlangen. Allerdings ließen sie gleichzeitig Raum für einen Auskunftsanspruch des Kindes, über den aber nicht entschieden wurde. (LG Bonn Az.: 1 O 207/10) Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 8
  • 9. Warum Datenschutz - Sinn und Zweck des Gesetzes Datennutzung für eigene Geschäftszwecke gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2  Begründung, Durchführung und eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses  Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle (Abwägung der schutzwürdigen Interessen)  z. B. Zu- und Abgangsdaten  z. B. private Nutzung von Betriebsmitteln Mit Betriebsrat: Betriebsvereinbarung erforderlich! Beispiele: Zeiterfassung, PKW-Nutzung Werden die Daten beim Betroffenen erhoben, ist er bei der Erhebung über die Zweckbestimmungen zu unterrichten, in der Regel schriftlich! Wichtig: Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 9
  • 10. Warum Datenschutz - Sinn und Zweck des Gesetzes Wann ist die Nutzung pb Daten für Mailing erlaubt? gemäß § 28 Abs. 3 BDSG  Werbung an Bestandskunden für eigene Produkte  Werbung an Adressen aus allg. zugänglichen Verzeichnissen  die Werbung gegenüber Geschäftskunden unter der beruf. Adresse  die Spendenwerbung für gemeinnützige Organisationen  die Werbung unter eindeutiger Angabe der Stelle, wo die Daten erstmalig erhoben worden sind Ein Widerrufsrecht für den Erhalt der Werbung und der Adressweitergabe muss allen Empfängern eingeräumt werden! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 10
  • 11. Datenschutz weltweit Quelle: www.forrester.com/cloudprivacyheatmeap Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 11
  • 12. Sauberer Kundendialog - Datenschutz ist Kundenschutz Unternehmen müssen das Vertrauen der Kunden gewinnen. Kunde gewährt dem Unternehmen sein Opt-In! Paradigmenwechsel in der Kundenbeziehung! Woher stammt das Opt-In? Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 12
  • 13. Wettbewerbsrecht - Was ist ein Opt-In? Treten Sie ein! …..nur dann, wenn der Kunde (Verbraucher)* vorher seine ausdrückliche Einwilligung erteilt hat (§ 7 Absatz 2 Nr. 2 UWG) Merke: Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen! *B2B reicht eine mutmaßliche Einwilligung. Aber ! Maßgeblich ist, was der konkrete Betroffene erkennbar gewollt hätte! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 13
  • 14. Wettbewerbsrecht - Warum benötige ich ein Opt-In? Warum benötige ich ein Opt-In? Die gesetzliche Grundlage ist hier das Wettbewerbsrecht in § 7 UWG: (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung….. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen, … 2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung Antwort: Weil es im Gesetz steht! Eine Diskussion ist also zwecklos! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 14
  • 15. Wettbewerbsrecht - Welche Form muss ein Opt-In haben? Welche Form muss ein Opt-In haben? Auf jedem Weg, auf dem auch sonst eine rechtserhebliche bzw. rechtsverbindliche Erklärung abgegeben werden kann. Z.B.  Vertrag  Fax  E-Mail  mündlich  Brief  Postkarte, Coupon  SMS  Internet-Eingabemaske  Rauchzeichen  u. v. m. Vorsicht: Die Beweisbarkeit spielt eine entscheidende Rolle! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 15
  • 16. Wettbewerbsrecht - Warum benötige ich ein Opt-In? Wirksamkeit!  Es gibt kein „Standard“ Opt-In. Was ein Opt-In umfasst, bestimmt sich allein nach der Erklärung, die der Verbraucher abgegeben hat.  Ist die Erklärung vom Empfänger vorgegeben, muss sie für den Verbraucher erkennen lassen, worauf er sich einlässt. Stichwort: Transparenzgebot Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 16
  • 17. Wettbewerbsrecht - Beweisbarkeit einer Einwilligung! Beweisbarkeit!  Es kümmert nicht was ist, sondern was sich beweisen lässt!  Es kümmert nicht, was man selbst glaubt zu beweisen, Gericht oder Behörde müssen es auch glauben!  Jede Form von Dokumentation kann herangezogen werden. Schriftlich, mündlich, elektronische Bestätigung etc. , je nachdem in welcher Form der Opt-In erteilt wurde. Soweit nicht offensichtlich, vorsichtshalber den Verbraucher auf die Dokumentation und Speicherung hinweisen, ggf. auch dafür Einverständnis einholen (z.B. bei Sprachaufzeichnung)  Auch Eigendokumentation möglich (Zeugen), wenn sich Gericht und/oder Behörde überzeugen lässt.  Die Vorlage sollte in sich schlüssig und im Rahmen eines Konzeptes erfolgen. Erfahrungswert: Bei Studium verlorener Verfahren kann man feststellen, dass das Vorliegen von Opt-In dort oft nur behauptet wurde.  Es gibt kein Patentrezept für den Beweisantritt. Es hilft aber ungemein, wenn man Gerichte und Behörden ernst nimmt! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 17
  • 18. Wettbewerbsrecht - Was ist denn kein Opt-In? (OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2009, 5 U 43/08) „… erklärt sein Einverständnis, dass .... wie alle Teilnehmer touristische und nicht touristische Werbung von uns und unseren Partnern erhält …“ Diese Klausel ist vollständig konturlos. Mit ihr wird versucht, letztlich die Übersendung jeglicher Art von Werbung durch jedermann zu rechtfertigen. Sie ist weder inhaltlich noch zeitlich noch personell in irgendeiner relevanten Art und Weise eingegrenzt. "... nur von uns und unseren Geschäftspartnern für die Zusendung des 14-täglichen, kostenlosen Newsletters sowie von Verbrauchern-Tipps und Markt-Informationen per E-Mail... genutzt. Durch Absenden ihrer Daten erklären sich hierfür ihr ausdrückliches Einverständnis....„ Die Behauptung der Beklagten, der Begriff "Verbraucherthemen" sei hinreichend konkret, ist … unzutreffend. … die … Aufzählung (Touristik, Automobil, Elektronik, Gesundheit, Versicherungen und Computer) ist … willkürlich (sie umfasst z.B. nicht die verbraucherrelevanten Produktgruppen Fahrräder, Bekleidung, Reinigungsgeräte usw.) und nicht abschließend ("etwa "). Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 18
  • 19. Wettbewerbsrecht - Was ist denn kein Opt-In? „Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der Z GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden“ Klausel … erlaubt … Werbeanrufe "aus dem Abonnementbereich". … Gegenstand etwaiger Abonnements unbeschränkt. …z.B. nicht nur Druckschriften … sondern auch andere abonnierbare Medien, z.B. elektronische Newsletter, erfasst. Außerdem … Begriff "Abonnementbereich" … nicht nur die Werbung für … Abonnement …, sondern die Bewerbung aller möglichen Waren und Dienstleistungen… auch zu berücksichtigen, dass die Einwilligung, … unbefristet ist. (OLG Hamburg, Beschluss vom 04.03.2009, 5 U 260/08) „Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel“ Für den im vorliegenden Verfahren allein zu beurteilenden Einzelfall wäre aus diesen Gründen nur eine "Opt-In" Regelung angemessen. Die beanstandete Klausel stellt daher, weil sie eine "Opt-Out" Regelung vorsieht, eine im Sinne des §307 I Satz 1 BGB unangemessene Benachteiligung der Teilnehmer dar. (OLG Köln, Beschluss vom 14.12.2007, 6 U 121/07) Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 19
  • 20. Wettbewerbsrecht – Dialogmarketing B2B Ein Mailing kann grundsätzlich im B2B Bereich immer versendet werden! Nur für Fax, E-Mail und Telefon gelten direkt besondere Bestimmungen! Telefon Fax E-Mail Ausdrückliche Ausdrückliche Ausdrückliche vorherige oder vorherige vorherige vermutete Einwilligung oder Einwilligung oder Einwilligung Ausnahme nach Ausnahme nach § 7 (3) UWG § 7 (3) UWG Grundlage Grundlage Grundlage § 7 (2) Nr. 2 UWG § 7 (2) Nr. 3 UWG § 7 (2) Nr. 3 UWG Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 20
  • 21. Wettbewerbsrecht – Mutmaßliche Einwilligung  Im Gegensatz zum B2C reicht im B2B Segment eine mutmaßliche Einwilligung für einen Telefonanruf aus!  Ein mutmaßliches Interesse des Anzurufenden ist gegeben, wenn…  zwischen Anrufer und Angerufenen eine Geschäftsbeziehung besteht,  wenn der Anrufer Kunden vermitteln will,  wenn der Anrufer von Dritten erfahren hat, dass das Unternehmen gegenüber der Kontaktaufnahme positiv eingestellt ist  es sonstige Gründe aus der Interessenslage des Angerufenen gibt, welche für diese Vermutung sprechen! Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 21
  • 22. Wettbewerbsrecht – Mutmaßliche Einwilligung  Wenn ich z. B. die Visitenkarte erhalten habe, dann darf ich den Kunden anrufen, aber keine SMS senden!  Eine E-Mail darf ich nur senden, wenn ich kumulativ alle Bedingen des § 7(3) UWG erfülle, d.h.  E-Mail in Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware/Dienstleistung erhalten und  Die Adresse zu Direktwerbung für eigene oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet und  Der Kunden nicht widersprochen hat und  Der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er jederzeit widersprechen kann (ohne Kosten) Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 22
  • 23. Welche Geschäfte werden mit welchen Daten wo gemacht? Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 23
  • 24. Haben Sie das gewusst? Wer trägt die strafrechtliche Verantwortung? BGH Urteil vom 17.07.2009 (Az 5 StR 394/08) Verurteilung des Leiters der internen Revision wegen „Betrugs durch Unterlassen“ Dieses Urteil hat auch wesentliche Bedeutung für das persönliche Haftungsrisiko des Compliance Officer, der Geschäftsführer und Vorstände Vorstände, Geschäftsführer oder sonstige explizit Verantwortliche sind dazu verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu implementieren, zu überwachen und ständig zu aktualisieren, damit die Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften im Unternehmen gewährleistet ist. Oberbegriff: Organisationsverschulden Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 24
  • 25. Haben Sie das gewusst? Wer trägt die strafrechtliche Verantwortung? Ordnungsgeld / Strafrecht:  Für den Betrieb: Stilllegung der EDV  Erschwernisse durch Prüfungen / Presse im Tagesgeschäft  Bußgeld von € 50.000 bis € 250.000 (auch mehr möglich)  Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe  § 43 GmbHG; § 91 AktienG (persönliche Haftung) Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 25
  • 26. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Referent: DATATREE AG Bernd Fuhlert Vorstand Heubesstraße 10 40597 Düsseldorf office@datatree.eu www.datatree.eu Dialogmarketing trotz Recht 13.03.2012 l 26