Seminar für die Steuerberaterkammer Stuttgart zum Thema ESUG

Seminar für die Steuerberaterkammer
Stuttgart am 03.05.2012
ESUG

Gesetz zur weiteren Erleichterung der
Sanierung von Unternehmen (ESUG):
Kurz zur Entstehungsgeschichte:
09.06.2010: Forderung von Bündnis 90 / Die Grünen nach einem
Gesetzentwurf für eine Reform des Insolvenzrechts.
Es folgen diverse Entwürfe und kontroverse
Diskussionen.
27.10.2011: Der Bundestag nimmt den Regierungsentwurf an.
25.11.2011: Der Bundesrat nimmt das vom Bundestag verab-
schiedete Gesetz ohne Anrufung des Vermittlungs-
ausschusses an.
13.12.2011: Verkündung des ESUG im Bundesgesetzblatt
01.03.2012: Inkrafttreten der Art. 1 - 3, 6, 9 ESUG für Verfahren,
deren Eröffnung ab 01.03.2012 beantragt wird.
01.01.2013: Inkrafttreten der Art. 4, 5, 7, 8 ESUG.

Weitere Informationen bzgl. Entwicklung und zur Stellungnahme der diversen Verbände s.
Homepage des Bundesarbeitskreises der Insolvenzgerichte e. V., www.bak-inso.de

KANZLEI NICKERT | RECHTSANWÄLTE & STEUERBERATER 2

Für welche Gesetze bringt das ESUG
Änderungen?
Art. 1 ESUG => InsO
Art. 2 ESUG => InsVV
Art. 3 ESUG => EGInsO
Art. 4 ESUG => GVG
Art. 5 ESUG => RPflG
Art. 6 ESUG => ZVG
Art. 7 ESUG => InsStatG
Art. 8 ESUG => EGGVG
Art. 9 ESUG => KWG

Die Änderungen der InsO finden sich also ausschließlich
in Art. 1 ESUG und treten zum 01.03.2012 in Kraft.


Zweck des Gesetzes: Erleichterung
der Unternehmenssanierung
Welche Mittel sieht das Gesetz hierfür vor?
Stärkung der Gläubigerautonomie bzw. des
Gläubigereinflusses durch:
§ die Möglichkeit bzw. in manchen Verfahren die
Pflicht, bereits im Eröffnungsverfahren einen
vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen
§ Stärkung bzw. Eröffnung der Möglichkeit für die
Gläubiger, Einfluss auf die Auswahl des
Insolvenzverwalters zu nehmen


Stärkung der Eigenverwaltung
Einführung eines sogenannten
Schutzschirmverfahrens
Stärkung und Ausbau des Insolvenzplanverfahrens
Neue Anforderungen an beim Insolvenzgericht
eingesetzte Richter und Rechtspfleger:
belegte Kenntnisse des Insolvenzrechts,
Grundkenntnisse des Handels- und
Gesellschaftsrechts und des Arbeits-, Sozial- und
Steuerrechts sowie des Rechnungswesens oder
alsbald zu erwarten

Wichtig: § 1 InsO bleibt unverändert.
Das Ziel der Unternehmenssanierung hat
also jenes der gemeinschaftlichen
Gläubigerbefriedigung nicht verdrängt.


Stärkung der Gläubigerautonomie –
Der vorläufige Gläubigerausschuss
und seine Aufgaben


Der vorläufige Gläubigerausschuss
Typen
Ausschluss der Einsetzung
Zusammensetzung
Zustandekommen
Aufgaben
Spezifische Aufgabe – Verwalterauswahl
Beendigung


Typen vorläufiger
Gläubigerausschüsse:
„obligatorischer“ vorläufiger
Gläubigerausschuss, § 22 a Abs. 1 InsO
„beantragter“ vorläufiger
Gläubigerausschuss, § 22 a Abs. 2 InsO
„fakultativer" Gläubigerausschuss, § 21
Abs. 2 Nr. 1a InsO - Einsetzung im
gerichtlichen Ermessen


Obligatorischer Gläubigerausschuss
Ein obligatorischer Gläubigerausschuss ist
einzurichten, wenn zwei von drei der folgenden
Kriterien erfüllt sind:
mindestens 4.840.000 € Bilanzsumme nach
Abzug eines auf Aktivseite ausgewiesenen
Fehlbetrages i. S. d. § 268 Abs. 3 HGB
mindestens 9.680.000 € Umsatzerlöse in den
zwölf Monaten vor dem letzten
Abschlussstichtag
im Jahresdurchschnitt mindestens 50
Arbeitnehmer

Erkenntnisquellen des Gerichts hinsichtlich
Erreichen der Schwellenwerte:
Stellt der Schuldner einen Insolvenzantrag, so sind
Angaben zu den Schwellenwerten (d. h.
Bilanzsumme, Umsatzerlöse, durchschnittliche Zahl
der Arbeitnehmer) verpflichtend, wenn
die Schwellenwerte erreicht sind
ein Antrag auf Eigenverwaltung gestellt wurde oder
ein Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses vorliegt


Woher das Gericht andernfalls seine
Kenntnisse beziehen soll, lässt das Gesetz
offen.
Geht der Schuldner selbst davon aus, dass
er die Schwellenwerte nicht erreicht, trifft ihn
gerade keine Verpflichtung entsprechende
Angaben zu machen
Ggf. muss sich das Gericht eines
Sachverständigen bedienen (§ 5 Abs. 1
InsO)


Gläubigerausschuss auf Antrag
Das Insolvenzgericht soll einen vorläufigen
Gläubigerausschuss bestellen, wenn kumulativ folgende
Voraussetzungen erfüllt sind:
Antrag:
Antragsberechtigt sind der Schuldner, der vorläufige
Insolvenzverwalter und jeder Insolvenzgläubiger,
unabhängig von der Höhe seiner Forderung.
(Somit kann es zu konkurrierenden Anträgen kommen)
Benennung von Personen, die als Mitglieder des
vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen
Schriftliche Einverständniserklärung der als künftige
Gläubigerausschussmitglieder benannten Personen


Gläubigerausschuss auf Antrag
Rechtsfolge eines Antrags:
Das Gericht darf die Einsetzung eines
Gläubigeraus-schusses nur aus wichtigem
Grund verweigern
Bei konkurrierenden Anträgen auf
Einsetzung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses kann das Gericht
zwischen oder aus den Listen auswählen


“Fakultativer" Gläubigerausschuss
Sind die Schwellenwerte des § 22 a InsO
nicht erreicht und wurde kein Antrag auf
Einsetzung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses gestellt, so steht es
gleichwohl im Ermessen des
Insolvenzgerichts, einen vorläufigen
Gläubigerausschuss einzusetzen


Ausschluss der Einsetzung eines
vorläufigen Gläubigerausschusses:
Die Einsetzung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses ist ausgeschlossen, wenn
alternativ
der Geschäftsbetrieb eingestellt ist
die Einsetzung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses im Hinblick auf die zu
erwartende Masse unverhältnismäßig wäre
mit der Einsetzung des Gläubigerausschusses eine
Verzögerung verbunden wäre, die zu einer
nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des
Schuldners führen würde

Ausschluss der Einsetzung eines
vorläufigen Gläubigerausschusses:
Tipp:
Vorschläge für die Zusammensetzung eines
Gläubigerausschusses unterbreiten und die
Übernahmeerklärungen beifügen
um Verzögerung durch Anhörung des
vorläufigen Gläubigerausschuss zu
vermeiden


Zusammensetzung des vorläufigen
Gläubigerausschusses
folgende Gläubigergruppen sollten im
Gläubigerausschuss vertreten sein:
Absonderungsberechtigte Gläubiger
Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen
Kleingläubiger
Arbeitnehmer
Insoweit wurde durch das ESUG der Zusatz, "wenn
diese als Insolvenzgläubiger mit nicht
unerheblichen Forderungen beteiligt sind"
gestrichen. Die Arbeitnehmer sollen also künftig in
jedem Gläubigerausschuss vertreten sein

Die Auswahl der Gläubigerausschussmitglieder
wird durch das Gericht getroffen, das dabei nicht an
die Vorschläge eines Antragstellers gebunden ist
Die Fehlerhaftigkeit der
Gläubigerausschussbesetzung berührt die
Wirksamkeit der Handlungen des
Gläubigerausschusses nicht


Erkenntnisquellen des Gerichts hinsichtlich der
geeigneten Personen für den
Gläubigerausschuss:
aus dem zwingend beizufügenden Verzeichnis
nach § 13 Abs. 1 InsO
§ 22 a Abs. 4 InsO: auf Aufforderung des Gerichts
hat der Schuldner oder der vorläufige
Insolvenzverwalter Personen zu benennen, die als
Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in
Betracht kommen


§ 21 Abs. 2 Nr. 1 a verweist ausdrücklich nicht auf
§ 67 Abs. 3, demzufolge im Gläubigerausschuss im
eröffneten Verfahren Personen nicht Mitglieder sein
können, die selbst nicht Gläubiger sind
Zulässig ist hingegen die Beteiligung von
Personen, die mit Eröffnung des Verfahrens
Gläubiger werden
Beispiele: Pensionssicherungsverein,
Bundesagentur für Arbeit, Einlagensicherungsfonds


Zustandekommen des vorläufigen
Der Ausschuss kommt erst zustande,
wenn das Gericht die Bestellungs-
entscheidung getroffen hat, diese von
jedem eingesetzten Mitglied zur Kenntnis
genommen wurde und jene das Amt
angenommen haben


Aufgaben des vorläufigen
Die selben Aufgaben wie der
Gläubigerausschuss im eröffneten
Verfahren, §§ 69-71 InsO
Nach § 56 a InsO das Recht zur Mitwirkung
bei der Bestellung eines vorläufigen
Verwalters


§ 69 InsO:
den Insolvenzverwalter bei seiner
Geschäftsführung zu unterstützen und zu
überwachen
Sie haben sich über den Gang der
Geschäfte zu unterrichten sowie die Bücher
und Geschäftspapiere einzusehen und den
Geldverkehr und Bestand prüfen zu lassen


§ 71 InsO:
Die Mitglieder des Gläubigerausschusses
sind den absonderungsberechtigten
Gläubigern und den Insolvenzgläubigern
zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie
schuldhaft die Pflichten verletzen, die ihnen
obliegen (§ 62 gilt entsprechend)


Eilbedürftigkeit
Risiko
1
0,9
0,8
0,7
0,6
0,5
0,4
0,3
0,2
0,1
0
Tatsachenkenntnis

Spezifische Aufgabe – Mitwirkung
bei der Verwalterauswahl
Ausschuss ist vor Bestellung eines
Verwalters zu dessen Anforderungsprofil
und zur Person zu hören
Vorschlagsrecht hinsichtlich der Person des
vorläufigen Verwalters §§ 21 Abs. 2 Nr. 1 a,
56 a InsO und jener des Verwalters im
eröffneten Verfahren
keine Vorschlagspflicht


Spezifische Aufgabe – Mitwirkung
bei der Verwalterauswahl
Beschluss des Ausschusses muss ordnungsgemäß
durchgeführt und dokumentiert werden:
Präsenzsitzungen, Telefonkonferenz,
Umlaufverfahren
Beschlussfassung für das Gericht schriftlich
dokumentiert
Bei einstimmigen Beschlüssen und fehlender
Abstimmung durch ein
Gläubigerausschussmitglied: Nachweis, dass
Ausschussmitglied eine angemessene
Teilhabemöglichkeit eingeräumt wurde

Verwalterauswahl - Einstimmiger
Vorschlag
Bindung des Gerichts an Vorschlag?
§ 56 a Abs. 2 InsO:
Bei einem einstimmigen Vorschlag zur Person des
Verwalters kann das Gericht nur abweichen, wenn
die vorgeschlagene Person des Verwalters nicht
geeignet ist. Die Eignung bemisst sich dabei
grundsätzlich nach dem vom Gläubigerausschuss
aufgestellten Anforderungsprofil
Gericht ist nicht an einen mehrheitlich gefassten
Vorschlag gebunden


Verwalterauswahl -
Eignungskriterien
§ 56 InsO n. F. regelt nur, welche Faktoren
die Eignung nicht ausschließen,
insbesondere die Unabhängigkeit des
Verwalters nicht tangieren. Beispiele:
Vorschlag durch den Schuldner oder durch
einen Gläubiger
Beratung des Schuldners vor Antrag in
allgemeiner Form über den Ablauf eines
Insolvenzverfahrens und dessen Folgen

Verwalterauswahl -
Eignungskriterien
Entwurf-ESUG: die Planentwurfsfertigung
schließt die Eignung zur Verwalterbestellung
nicht aus
wurde im ESUG gestrichen
Erstellung des Insolvenzplans wird die
Bestellung zum Insolvenzverwalter i.d.R.
ausschließen
Als gänzlich unmöglich erachtet dies jedoch
selbst der Gesetzgeber nicht
.

Verwalterauswahl -
Abweichende Entscheidung
Eine Anhörung des Gläubigerausschusses ist vor
Ablehnung des vorgeschlagenen Verwalters und
Bestimmung eines anderen Verwalters nicht
mehr notwendig
Die abweichende Entscheidung muss nur
begründet werden, wenn es um die Bestellung
eines Insolvenzverwalters für das eröffnete
Insolvenzverfahren geht, § 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO
Gegen die abweichende Entscheidung gibt es
kein Rechtsmittel


Verwalterauswahl –
Nachteilige Verzögerung
Das Gericht kann von einer Anhörung des
vorläufigen Gläubigerausschusses
absehen, wenn dies offensichtlich zu einer
nachteiligen Veränderung der
Vermögenslage des Schuldners führt, z. B.
durch drohende Vollstreckungen durch
Gläubiger
In diesem Fall setzt das Gericht selbst einen
vorläufigen Insolvenzverwalter ein


Verwalterauswahl –
Nachträgliche Abwahl
Hat das Gericht von einer Anhörung wegen
drohender Nachteile abgesehen und selbst
einen Verwalter eigesetzt, so kann der
vorläufige Gläubigerausschuss diesen in
seiner ersten Sitzung nach Einsetzung
abwählen, wenn er einstimmig eine andere
Person zum (vorläufigen)
Insolvenzverwalter wählt
Nur im Falle der Einstimmigkeit besteht eine
Ernennungspflicht des Gerichts

Beendigung des vorläufigen
Vorläufiger Gläubigerausschuss = vom Gericht eingesetzter
Gläubigerausschuss im Insolvenzeröffnungsverfahren
Nach Verfahrenseröffnung: Gläubigerausschuss bis zum
Berichtstermin:
Gericht muss im Eröffnungsbeschluss entscheiden, ob
Weiterführung des Gläubigerausschusses in
gleichbleibender Besetzung oder
Neubesetzung des Gläubigerausschusses oder
"Abschaffung" des Gläubigerausschusses, wenn die
wesentlichen Weichenstellungen für das Verfahren bereits
erfolgten

Beendigung des vorläufigen
Nach dem Berichtstermin: Entscheidung der
Gläubigerversammlung hinsichtlich ob und wer.
Diese Entscheidung ist auch dann freigestellt, wenn die
Schwellenwerte für die Einsetzung eines
obligatorischen Gläubigerausschusses erreicht werden
Es besteht auch die Möglichkeit, einzelne bestellte
Mitglieder abzuwählen oder zusätzliche Mitglieder in
den Gläubigerausschuss zu wählen
Die Gläubigerversammlung entscheidet mit relativer
Mehrheit. Eine Vertretung in der Gläubigerversammlung
ist daher wichtig!

Eigenverwaltung


Eigenverwaltung
Bedeutung
Relevanz
Voraussetzungen
„Versuchsballon“ des Schuldners


Eigenverwaltung
Anforderungen an erfolgreichen Antrag
Mitwirkungsrechte des vorläufigen
Rechtsstellung des Sachwalters
Begründung von Masseverbindlichkeiten
Nachträgliche Anordnung und Aufhebung
Mitwirkung der Überwachungsorgane


Was bedeutet Eigenverwaltung?
Die Verwaltung des Vermögens wird dem
Schuldner überlassen
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis
bleibt beim Schuldner
Sachwalter übernimmt lediglich
Überwachungsfunktion


Relevanz der Eigenverwaltung?
Bislang lediglich ca. 1 % der
Insolvenzverfahren
Voraussetzungen sollen durch ESUG
erleichtert werden
Damit soll ein Anreiz für frühzeitige
Insolvenzanträge geschaffen werden


Voraussetzungen bislang
Eine Eigenverwaltung war bislang nur
vorgesehen, wenn sie nicht zu
„Nachteilen für die Gläubiger“ führte


Voraussetzungen
Antrag des Schuldners
Keine Umstände bekannt, die erwarten
lassen, dass Anordnung zu Nachteilen
für die Gläubiger führen wird
Problem, dass Banken im Hinblick auf
das bestehende Bankgeheimnis
Bedenken in diesem Stadium oft nicht
offen legen können
Erforderlich Entbindungserklärung


Voraussetzungen
Gesetzgeber kehrt das bislang bestehende
Regel-Ausnahme-Verhältnis um:
Musste der Schuldner zuvor nachweisen,
dass mit der Eigenverwaltung keine
Nachteile verbunden sind, so ist diese
jetzt bereits zuzulassen, wenn keine
konkreten Fakten bekannt sind, die
Nachteile erwarten lassen


„Versuchsballon“ des Schuldners
Möglichkeit des Schuldners zur
Antragsrücknahme vor einer
abweisenden Entscheidung des Gerichts
Voraussetzung: Antrag wegen drohender
Zahlungsunfähigkeit


Anforderungen an einen
erfolgreichen Antrag
Schuldner muss Gläubiger und Gericht
von Vorteilen der Eigenverwaltung
überzeugen:
Rückgriff auf spezifische Erfahrungen
und Kenntnisse des Schuldners
Kostengünstiger gegenüber
Regelinsolvenzverfahren
Schuldner sollte frühzeitig beginnen für
Eigenverwaltung zu werben.

Mitwirkungsrechte des vorl.
Gericht muss vorl. Gläubigerausschuss
Gelegenheit zur Stellungnahme geben, soweit
ein solcher vorgesehen ist
Das Gericht ist bei einstimmigem Beschluss an
das Votum des vorl. Gläubigerausschusses
gebunden. Fiktion, dass Anordnung nicht
nachteilig
Bei positivem Mehrheitsbeschluss muss das
Gericht selbst prüfen, ob Voraussetzungen
vorliegen

Mitwirkungsrechte des vorl.
Bei Ablehnung der Eigenverwaltung muss das
Gericht selbst prüfen, ob Voraussetzungen
vorliegen
Ein ablehnender Beschluss des Gerichts ist
schriftlich zu begründen


Prüfung der wirtschaftlichen Lage des
Schuldners
Überwachung der Geschäftsführung
Überwachung der privaten
Lebensführung
Stellt Sachwalter fest, dass Fortsetzung
der Eigenverwaltung zu Nachteilen für
die Gläubiger führen wird, hat er dies
unverzüglich anzuzeigen


Schuldner unterliegt folgenden
Beschränkungen:
Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen
Geschäftsbetrieb gehören, soll der Schuldner
nur mit Zustimmung des Sachwalters
eingehen (§ 275 Abs. 1 Satz 1 InsO)
Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen
Geschäftsbetrieb gehören, soll der Schuldner
nicht eingehen, wenn der Sachwalter
widerspricht (§ 275 Abs. 1 Satz 2 InsO)


Rechtsstellung Sachwalter
Der Sachwalter hat das Recht zur Führung der
Kasse; er kann verlangen, dass alle eingehenden
Gelder nur von ihm entgegengenommen und
Zahlungen auch nur von ihm vorgenommen
werden (§ 275 Abs. 2 InsO)
Für Rechtshandlungen von besonderer
Bedeutung hat der Schuldner nach § 276 InsO
die Zustimmung des Gläubigerausschusses
einzuholen; ist im Antragsverfahren ein
vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt, so
findet diese Vorschrift auch schon vor der
Verfahrenseröffnung Anwendung


Begründung von
Masseverbindlichkeiten
Begründung von Masseverbindlichkeiten im
vorläufigen Verfahren (AG Köln, Beschluss vom
26.03.2012, Az. 73 IN 125/12)


Nachträgliche Anordnung und
Aufhebung
Eigenverwaltung kann nachträglich durch
Gläubigerversammlung eingerichtet werden.
Aufhebung möglich, wenn dies
Gläubigerversammlung oder
ein Gläubiger, dem erhebliche Nachteile drohen
(Nachteile müssen glaubhaft gemacht werden) oder
der Schuldner
beantragt.


Mitwirkung der
Überwachungsorgane
Einfluss der Aufsichtsorgane der Gesellschaft wird
ausgeschlossen, § 276 a InsO


Schutzschirmverfahren


Voraussetzungen
Inhalt der Bescheinigung nach § 270 b
InsO
Person des Bescheinigers
Nachweis des Insolvenzgrundes
Sanierungsfähigkeit (Sanierung nicht
aussichtslos)
Mindestinhalt des Sanierungskonzeptes
Mindestinhalt der Bescheinigung

Überprüfbarkeit der Bescheinigung
Fortgang des Verfahrens
Insolvenzgeldvorfinanzierung
Haftung für nicht erfüllte
Aufhebung durch das Gericht
Vorteile
Nachteile


Vorbemerkung
Neuartiges Verfahren
Vorbild Chapter 11 BC – Verfahren in
den USA
Soll Anreiz zur frühzeitigen
Insolvenzantragsstellung schaffen


Voraussetzungen
Eröffnungsantrag wegen drohender
Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
Antrag auf Eigenverwaltung
Angestrebte Sanierung nicht
offensichtlich aussichtslos
Antrag auf gerichtliche Fristbestimmung
zur Vorlage eines Insolvenzplans


Voraussetzungen
Bescheinigung eines in Insolvenzsachen
erfahrenen Rechtsanwaltes, Steuerberaters oder
Wirtschaftsprüfers oder einer Person mit
vergleichbarer Qualifikation, dass
keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt
drohende Zahlungsunfähigkeit oder
Überschuldung vorliegt
die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos
ist
(Wesentlicher Unterschied zum „einfachen“
Antrag auf Eigenverwaltung)

Inhalt der Bescheinigung nach §
270 b InsO
ESUG definiert keine formalen Anforderungen
Bewusster Verzicht auf Bezugnahme von
Standards wie IDW S 6 oder MaS
(Mindestanforderungen an Sanierungsgutachten)
Zugang auch kleiner Unternehmen zum
Gericht muss Qualifikation des Bescheinigers
nachgewiesen und
in die Lage versetzt werden eine
Plausibilitätskontrolle vorzunehmen

Person des Bescheinigers
Grds. Berufsträger (Rechtsanwalt,
Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) oder
Person mit ähnlicher Qualifikation
Erfahrung im Insolvenz- und
Sanierungsrecht
Der Schuldnervertreter als Bescheiniger
(AG München, Beschluss vom
29.03.2012, Az. 1507 IN 1125/12)


Nachweis des Insolvenzgrundes der
drohenden Zahlungsunfähigkeit oder
Überschuldung
Zahlungsunfähigkeit darf nicht
eingetreten sein
Problem: Abgrenzung drohende
Zahlungsunfähigkeit zur
Zahlungsunfähigkeit


Rechtsprechung des BGH zum
Deckungsgrad
Maßgebend 3 Wochenzeitraum
Ggf. Fortschreibung des
Planungszeitraumes mittels einer
integrierten Planung
Berücksichtigung Passiva II (sog.
Bugwellentheorie)


Ernsthaftes Einfordern
Prüfungsstandard IDW PS 800
Überschuldung - Prüfungsstandard IDW
St/FAR 1/1996


Sanierung nicht aussichtslos
Keine gesetzliche Definition, welche Anforderungen
zu stellen sind
Rechtsprechung
IDW S 6: Erforderlich ist eine nachhaltige und
branchenübliche Rendite bei einer angemessenen
Eigenkapitalausstattung, sodass das Unternehmen
wieder attraktiv für Eigenkapitalgeber wird
MaS: Sanierungsfähigkeit dann gegeben, wenn das
Unternehmen nachhaltige Gewinne erwirtschaftet,
die ein Überleben des Unternehmens ohne fremde
Hilfe sicherstellen


Sanierung nicht aussichtslos
Es bestehen Unsicherheiten, wie die
gesetzliche Formulierung auszulegen ist
Prüfung der Insolvenzgründe und der
Sanierungsfähigkeit ist kostenintensiv
Es bestehen keine Erleichterungen für
kleine Unternehmen


Mindestinhalt des
Sanierungskonzeptes
Kurze Darstellung der wirtschaftlichen Entwicklung der
letzten drei Jahre (Gewinn- , Verlustrechnungen,
Bilanzen, „SWOT-Analyse“)
Analyse der Krisenursachen und -stadien nach IDW S 6
Möglichst vollständige Auflistung der
Sanierungsmaßnahmen (auch: bisheriger
Umsetzungsgrad, Alternativen für den Fall der
Erfolglosigkeit). Dabei sind die Maßnahmen möglichst
genau zu umschreiben, der Zeitraum ihrer Umsetzung
zu benennen, die Kosten mit der zeitlichen Einordnung
des Anfalls darzustellen und die Auswirkung auf das
Ergebnis in Betrag und Zeitpunkt abzubilden


Mindestinhalt des
Sanierungskonzeptes
Identifizierung von Sanierungshemmnissen und
Einschätzung des erwarteten Verhaltens der
wichtigsten Stakeholder
Integrierte Sanierungs- und Businessplanung
(laufendes sowie die zwei folgenden
Wirtschaftsjahre)
Aufzeigen des eventuell notwendigen
Finanzbedarfs und der Maßnahmen zu dessen
Deckung


Mindestinhalt des
Sanierungskonzeptes
Kurzfristige Liquiditätsplanung, insb. bzgl.
Restrukturierungsphase während des
Entwicklung eines Leitbildes des sanierten
Unternehmens


Mindestinhalt Bescheinigung
Prüfung der Insolvenzgründe anhand der
einschlägigen Standards
Prüfung des „groben“
Sanierungskonzeptes des Schuldners
auf Schlüssigkeit
Zumindest stichprobenartige
Überprüfung der Schuldnerinformationen
Nachvollziehbare Dokumentation der
eigenen Tätigkeit


Mindestinhalt Bescheinigung
Vollständig- und Richtigkeitserklärung
der Vertreter des Schuldners
Entwurf: IDW ES 9
Entwurf der Bundessteuerberaterkammer
auf www.bstbk.de, unter Presse /
Publikationen / Berufsrecht / Fachinfos


Überprüfbarkeit der
Bescheinigung
Gesetz schweigt
Gericht dürfte umfassendes
Prüfungsrecht zuzubilligen sein
Hohe Anforderungen an die Gerichte
Ggf. Zweitbegutachtung durch einen
Sachverständigen


Beschluss des Gerichts mit
Frist zur Erstellung eines Insolvenzplanes
spätestens innerhalb von 3 Monaten
Bestellung Sachwalter. Dieser ist
personenverschieden zum
Bescheinigungsersteller (Ersteller des
Sanierungskonzeptes als Sachwalter
problematisch)
Bestellung eines (weiteren)
Sachverständigen

Ggf. Untersagung von
Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen
(Schutzschirm)
Maßnahmen zur Herstellung eines
vollständigen Moratoriums
(Schutzschirm)
Öffentliche Bekanntmachung der
Bestellung des Sachwalters


Auf Antrag Ermächtigung zur
Begründung von Masseverbindlichkeiten
Verpflichtung, eingetretene
Zahlungsunfähigkeit unverzüglich
anzuzeigen
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit führt
jedoch nicht zur Aufhebung des


Insolvenzgeldvorfinanzierung
Auch im Rahmen des
Schutzschirmverfahrens möglich
Wenn Teil der Liquiditätsplanung des
Schuldners, dann bereits im Rahmen des
der Bescheinigung zugrunde liegenden
Sanierungskonzeptes darzulegen


Haftung für nicht erfüllte
§ 61 InsO nicht anwendbar


Aufhebung durch das Gericht
Aussichtslosigkeit der Sanierung
Antrag auf Aufhebung durch den vorläufigen
Gläubigerausschuss (weder Einstimmigkeit noch
Begründung erforderlich – starke Machtstellung
des Ausschusses) oder
Antrag auf Aufhebung durch einen Gläubiger und
Bekanntwerden von Umständen, die erwarten
lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die
Gläubiger führen wird (nur wenn kein vorl.
Gläubigerausschuss bestellt ist;
nachteilsbegründende Umstände sind glaubhaft
zu machen)

Vorteile Schutzschirmverfahren
Zeitgewinn zur Vorbereitung einer
nachhaltigen Sanierung in Eigenregie
Störfeuer der Kleingläubiger können
beschränkt werden
Planverfahren mit dem Ziel des Erhalts
des Rechtsträgers


Nachteile Schutzschirmverfahren
Die frühzeitige Diskussion über
Handlungsmöglichkeiten in der Insolvenz führt ggf.
zu einem höheren Anfechtungsrisiko
Bei Scheitern des Verfahrens:
Zeitverlust
Ablauf Insolvenzgeldzeitraum/Verlust der
Sanierungsmittel des Eröffnungsverfahrens
Ggf. bereits irreversible Entscheidungen getroffen
Vertrauensverlust
Haftungsrisiken


Insolvenzplanverfahren


Wesentliche Neuerungen durch das ESUG
Regelungsgegenstände des Plans - neue
Regelungsgegenstände
Das Aufstellungsverfahren
Eingriff in Gesellschafterrechte, insb. „debt-equity-
swap“
§ Auswirkungen des „debt-equity-swap“
§ Durchführung des „debt-equity-swap“
§ Bisherige Probleme des „debt-equity-swap“
§ Beteiligung der Altgesellschafter am „debt-
equity-swap“ nach ESUG


§ „Obstruktionsverbot“
§ Beseitigte Risiken des „debt-equity-
swap“
§ Verbleibende Risiken des „debt-equity-
swap“
Einschränkung der
Rechtsschutzmöglichkeiten
Sonstige Neuerungen durch das ESUG


Wesentliche Neuerungen ESUG
Eingriffsmöglichkeit in die Anteils- und
Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner
Beteiligten Personen
Einschränkung der
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen den
Insolvenzplan


Regelungsgegenstände des Plans
Im Insolvenzplan können folgende
Punkte geregelt werden:
Befriedigung der
absonderungsberechtigten Gläubiger und
der Insolvenzgläubiger
Verwertung der Insolvenzmasse und
deren Verteilung an die Beteiligten
Haftung des Schuldners nach der
Beendigung des Insolvenzverfahrens


Neue Regelungsgegenstände
Im Zuge des ESUG können im Plan nun
auch geregelt werden:
Verfahrensabwicklung
Ist der Schuldner keine natürliche
Person, so können auch die Anteils- oder
Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner
beteiligten Personen in den Plan
einbezogen werden


Planvorlage durch Schuldner oder
Insolvenzverwalter, § 218 Abs. 1 InsO
Zulassung oder Zurückweisung durch
das Gericht, § 231 InsO
Falls keine Zurückweisung erfolgt –
Einholung von Stellungnahmen, § 232
InsO
Niederlegung von Plan und
Stellungnahmen, § 234 InsO


Erörterungs- und Abstimmungstermin, §§
235, 236 InsO (nicht vor Prüfungstermin;
kann aber mit diesem verbunden
werden)
Ggf. gesonderter Abstimmungstermin, §
241 InsO
Abstimmung nach Gruppen, § 243 InsO


Versagung der gerichtlichen Bestätigung,
§§ 250, 251, 252 InsO oder
Gerichtliche Bestätigung, §§ 248, 252
InsO, ggf. unter Anwendung des
„Obstruktionsverbots“, § 245 InsO
Ggf. Rechtsmittel gegen den Beschluss,
§ 253 InsO
Bei Bestätigung grds. Aufhebung des
Insolvenzverfahrens, § 258 InsO


Eingriff in die Gesellschafterrechte
– insb. der „debt-equity-swap“
Schwäche der bisherigen Regelungen,
dass durch den Insolvenzplan nicht
einseitig in Gesellschafterrechte
eingegriffen werden konnte
Neuregelung durch ESUG
Aufgabe der gesellschaftsrechtlichen
Neutralität des Insolvenzrechts


Auswirkungen des
„debt-equity-swap“
Chance für Gläubiger, sich an einem
Unternehmen als Gesellschafter zu
beteiligen und damit auch erlittene
Verluste zu kompensieren
Für Gesellschafter bedeutet dies ein
erhebliches Risiko, da diesen nicht
gewollte Mitgesellschafter aufgezwängt
werden können


Durchführung des
„debt-equity-swap“ = Umwandlung von
Gläubigerforderungen in Eigenkapital
durch
Kapitalherabsetzung als erstem Schritt
(fakultativ)
Kapitalerhöhung durch Sacheinlage als
zweitem Schritt
(wird als „Kapitalschnitt“ bezeichnet)

Bisherige Probleme des
Nur nach gesellschaftsrechtlichen Regeln
durchführbar:
Einhaltung sämtlicher Formalia
Umsetzungsbeschlüsse der Gesellschafter
notwendig (grds. ¾-Mehrheit erforderlich)
Dadurch bestand enormes Blockadepotential.
Einseitiger Eingriff in Anteils- und
Mitgliedschaftsrechte unmöglich.


Bisherige Probleme beim
Regelung des „debt-equity-swap“ im
Insolvenzplan
Altgesellschafter werden als eigene Gruppe
am Abstimmungsverfahren über den Plan
beteiligt
Mit Abstimmung über den Plan gelten
sämtliche gesellschaftsrechtlichen Formalia
als erfolgt (Insolvenzverwalter kann ggf.
erforderliche Handelsregistereintragungen
beantragen)

Beteiligung der Altgesellschafter
am „debt-equity-swap“ nach ESUG
Entscheidend innerhalb der Gruppe ist
Summenmehrheit der Beteiligungen
Beteiligt sich kein Altgesellschafter, wird
Zustimmung fingiert
Lehnt die Gruppe der Altgesellschafter ab, so
besteht Möglichkeit zur Zustimmungsersetzung,
sog. Obstruktionsverbot (somit ist nun ein
Eingriff in die Gesellschafterrechte auch gegen
deren Willen möglich)


„Obstruktionsverbot“
Voraussetzungen zur Ersetzung der
Gesellschafterzustimmung:
die Angehörigen dieser Gruppe werden durch den
Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter
gestellt, als sie ohne einen Plan stünden
die Angehörigen dieser Gruppe werden
angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt,
der auf der Grundlage des Plans den Beteiligten
zufließen soll
die Mehrheit der abstimmenden Gruppen stimmt
dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zu


„Obstruktionsverbot“
Eine angemessene Beteiligung für eine Gruppe der
Altgesellschafter liegt vor, wenn nach dem Plan:
kein Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den
vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen
kein Altgesellschafter, der ohne einen Plan den
Altgesellschaftern der Gruppe gleichgestellt wäre,
bessergestellt wird als diese


Beseitigte Risiken des „debt-
equity-swap“
sog. Differenzhaftung:
Überbewertung der Forderung führt zu
Nachschusspflicht des
Neugesellschafters/Altgläubigers
Erhebliche Abschreckungswirkung für
Gläubiger/potentielle Neugesellschafter
Durch ESUG werden derartige
Nachschusspflichten insgesamt ausgeschlossen
Forderungsbewertung nur noch im Verfahren zum
sowie mit dem Insolvenzplan angreifbar


Bewertung der Forderung
Frage nach der richtigen Bewertung der
Forderung hat weiterhin nicht unerhebliche
Bedeutung:
Auswirkung auf die Anteilsverschiebungen
gegenüber den Altaktionären
Eingriff in Eigentumspositionen der
Altgesellschafter
Buchwert?
Verkehrswert? Wie ermitteln?


Beseitigte Risiken des
„change-of-control“-Klauseln:
vertragliche Kündigungsmöglichkeit
(insb. Kreditverträge) im Falle von
Veränderungen der
Gläubigerzusammensetzung wird für
unwirksam erklärt
Schutz vor Liquiditätsverlust


Beseitigte Risiken des
Abfindungsansprüche der
Altgesellschafter:
können enorme Bedrohung für
erfolgreiche Sanierung darstellen
Anspruchsberechnung daher nur nach
Liquidationswerten
Stundung bis zu drei Jahre möglich


Verbleibende Risiken des
sog. Sanierungsgewinn:
Einbringung der Forderung zum tatsächlichen
(Verkehrs-)Wert
Verzicht des Gläubigers auf nicht werthaltigen
Teil der Forderung führt zu „Sanierungsgewinn“
Körperschafts- und Gewerbesteuer
„Sanierungserlass“ des BMF als
Billigkeitsentscheidung
Problem der Gewerbesteuer

Verlust von Verlustvorträgen:
Erwerb von 25%-50% bzw. über 50% als
„schädlicher Beteiligungserwerb“
Kann zum teilweisen bzw. vollständigen
Verlust der Verlustvorträge führen, § 8 c
Abs. 1 KStG
Unanwendbarkeit der „Sanierungsklausel“
des § 8 c Abs. 1 a KStG wegen Verstoßes
gegen Gemeinschaftsrecht

Übernahmeangebot:
Überschreiten der Kontrollschwelle von
30% durch „debt-equity-swap“
Pflicht zur Unterbreitung von
Übernahmeangebot nach §§ 29, 35
WpÜG
Beschränkte Befreiungsmöglichkeit nach
BaFin-Prüfung

Insolvenzanfechtung:
Möglicher Verlust des
Gesellschaftsanteils durch Anfechtung im
Rahmen einer Folgeinsolvenz
Gefahr besteht jedoch laut Gesetzgeber
nicht, da Anteilserwerb unter
„Sanierungsprivileg“ des § 39 Abs. 4 S. 2
InsO fällt


Einschränkung der
Grundsatz:
Möglichkeit der Verhinderung des Plans
bereits innerhalb des Annahmeverfahrens
durch Antrag auf Versagung der
Planbestätigung, sog. Minderheitenschutz
Sofortige Beschwerde gegen Insolvenzplan
– verhindert Rechtskraft und damit
sämtliche Wirkungen des Plans; birgt
enorme Verzögerungsmöglichkeiten

Einschränkung der
Minderheitenschutz, § 251 InsO:
Neben geringfügiger Anhebung der formellen
Voraussetzungen, kann Antrag nach ESUG
abgelehnt werden, wenn
im gestaltenden Teil des Plans Mittel für den
Fall bereitgestellt werden, dass ein Beteiligter
eine Schlechterstellung nachweist. Ob der
Beteiligte einen Ausgleich aus diesen Mitteln
erhält, ist außerhalb des Insolvenzverfahrens
zu klären, § 251 Abs. 3 InsO

Einschränkung der
Minderheitenschutz, § 251 InsO:
Danach keine Verhinderungsmöglichkeit bei
Bereitstellung entsprechender Mittel im Plan
Verfahrensbeschleunigung durch
Auslagerung von Streitigkeiten über
Vorliegen einer Schlechterstellung


Einschränkung der
Sofortige Beschwerde, § 253 InsO:
Entscheidende Verschärfung der
Voraussetzungen durch Einzug einer
Erheblichkeitsschwelle für die Zulässigkeit der
Beschwerde:
Es muss danach glaubhaft gemacht werden,
dass aus dem Plan wesentliche
Schlechterstellung gegenüber dem
Regelinsolvenzverfahren resultiert sowie dass
nach § 251 Abs. 3 InsO bereitgestellte Mittel nicht
zur Nachteilsausgleichung ausreichen

Einschränkung der
Wesentliche Schlechterstellung laut
Gesetzgeber nicht gegeben, wenn
Abweichung zwischen dem im Plan
ausgewiesenen Wert und Wert, den der
Gläubiger (voraus.) im
Regelinsolvenzverfahren erhalten würde,
weniger als 10% beträgt


Einschränkung der
Trotz verschärfter Voraussetzungen besteht
Verzögerungsgefahr nach wie vor
Zusätzliche Möglichkeit der unverzüglichen
Zurückweisung der Beschwerde, § 253 Abs.
4 InsO (Vollzugsinteresse der Beteiligten
versus Aufschubinteresse des
Beschwerdeführers)


Einschränkung der
Fazit:
Die Einschränkungen sind grds. zu
begrüßen
Gesetzgeber scheute jedoch den „Großen
Wurf“
Störpotential daher auch weiterhin
vorhanden


Sonstige Neuregelungen durch
das ESUG
Vollstreckungsschutz und Verjährung, §§
259 a, 259 b InsO
Verfahrensbeschleunigung, §§ 231, 232
InsO
Nachbesserungsrecht des
Insolvenzverwalters, §§ 221, 248 a InsO


Sonstige Neuregelungen durch
das ESUG
Notwendigkeit einer
Schlussrechnungslegung, § 66 InsO
Masseansprüche, § 258 Abs. 2 InsO
Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit,
§ 210 a InsO


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Anforderungen an den Nachweis der
Sanierungsmöglichkeiten beim Schutzschirmverfahren

Der vorläufige Gläubigerausschuss – Der Einfluss der
Großgläubiger auf die Person des vorläufigen
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Sanierungshindernis?

Die Stärkung der Eigenverwaltung durch das ESUG – ein
Risiko für die Bank als Gläubigerin

ESUG: gesellschaftsrechtliche Regelungen beim Dept-
Equity-Swap


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