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Spruchverfahren aktuell
            Recht & Praxis bei Squeeze-out-Fällen, Delisting,
                    Organverträgen und Fusionen

    Nr. 3/2013 vom 20. Februar 2013                             ISSN 2195-7274




                                 Inhaltsübersicht


Vorschlag „Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der
Aktienrechtsnovelle 2012“:

Stellungnahme des Bundesrechtsanwaltskammer, S. 60

Berichterstattung zu dem Gesetzesvorschlag, S. 74


Abgeschlossene Spruchverfahren:

Spruchverfahren WaveLight AG bleiben ohne Erfolg, S. 76


Laufende Spruchverfahren:

Delisting CyBio AG, S. 78




Die Zeitschrift „Spruchverfahren aktuell“ (kurz: SpruchZ) wird per E-mail verteilt und
online verfügbar archiviert (u.a. unter http://de.slideshare.net/SpruchZ). Sie erscheint
jeweils nach Bedarf. Der Bezug ist kostenlos. Für Bestellungen und Abbestellungen
wenden Sie sich bitte an den Herausgeber: Verteiler@SpruchZ.de

Die Zeitschrift dient lediglich der Information über die aktuelle Rechtsentwicklung. Sie
kann eine umfassende rechtliche Beratung nicht ersetzen.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013      SpruchZ 2013                      Seite 59
Vorschlag „Änderungen im Umwandlungsrecht und
              Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle
              2012“


Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK),
Ausschuss Gesellschaftsrecht

Die Bundesrechtsanwaltskammer bedankt sich für die Gelegenheit, zu dem vom BMJ
übermittelten Änderungsvorschlag im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen
anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012 Stellung zu nehmen.
Mit dem Gesetzesvorschlag sind massive Einschränkungen von Aktionärsrechten
verbunden, die die Ziele der bisherigen Reformen des UMAG und des ARUG in Frage
stellen und zu einer weiteren Zersplitterung der in Spruchverfahren regional extrem
uneinheitlichen Rechtsprechung führen.
Hierzu im Einzelnen:


1.   Beschränkung der Änderung des § 15 UmwG auf die AG
     Die Beschränkung der Änderung des § 15 UmwG auf die Rechtsform der
     Aktiengesellschaft beim übernehmenden Rechtsträger überzeugt nach
     Auffassung der Bundesrechtsanwaltskammer nicht. In einer Personen-
     gesellschaft oder personalistisch geprägten GmbH wird möglicherweise der
     Bedarf für die Gewährung zusätzlicher Anteile anstelle der baren Zuzahlung
     nicht im gleichen Maße bestehen, wie bei einer börsennotierten
     Aktiengesellschaft. In einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer
     Publikumskommanditgesellschaft könnte dies in der Praxis jedoch durchaus
     bedeutsam werden, so dass die Beschränkung auf die Rechtsform der
     Aktiengesellschaft beim übernehmenden Rechtsträger für nicht sinnvoll
     erachtet wird. Der Entwurf sollte deshalb auch eine entsprechende
     Wahlmöglichkeit     bei    Kommanditgesellschaften     auf   Aktien   oder
     Publikumskommanditgesellschaften vorsehen.


2.   Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit der Sachkapitalerhöhung
     Die Ausführungen in dem vom Bundesjustizministerium übermittelten Vorschlag
     zur Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit der Sachkapitalerhöhung durch
     Einlage des Anspruchs auf Nachteilsausgleich nach § 15 UmwG werden
     ebenfalls für problematisch erachtet. Wenn in diesem Vorschlag ausgeführt
     wird, dass es für die Ausgabe weiterer Aktien im Wege der Sach-
     kapitalerhöhung keiner Wertprüfung mehr bedürfe, da sich die Gleichwertigkeit
     der zu gewährenden Aktien mit dem Barausgleichsanspruch aus der
     gerichtlichen Entscheidung ergibt, wird übersehen, dass der gerichtlich



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013   SpruchZ 2013                     Seite 60
festgestellte Barausgleichsanspruch auf die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der
     Verschmelzung abstellt. Bei der Dauer der Spruchstellenverfahren ist es
     durchaus vorstellbar, dass sich das Eigenkapital der übernehmenden
     Gesellschaft zwischenzeitlich durch Verluste erheblich gemindert hat und der
     gerichtlich festgestellte Barausgleichsanspruch im Zeitpunkt der Ausgabe der
     Zusatzaktien nicht mehr werthaltig ist. Theoretisch könnte die betroffene
     Gesellschaft infolge des Barausgleichsanspruchs sogar zahlungsunfähig oder
     überschuldet sein, was im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nicht ignoriert
     werden kann. Nach Auffassung der Bundesrechtsanwaltskammer müsste
     vorgesehen werden, dass das betroffene Unternehmen die Ausgabe von
     Zusatzaktien anstelle des Barausgleichs nur dann wählen kann, wenn eine
     Sachkapitalerhöhung durch Einlage des entsprechenden gerichtlich
     festgestellten Barausgleichsanspruchs nach den allgemeinen Regeln der
     Sachkapitalerhöhung möglich ist.


3.   Unterschiedliche Berechnungsmethoden
     Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden für die Ermittlung der Zahl der zu
     gewährenden Aktien führen in der Praxis unter Umständen zu einer erheblichen
     Ungleichbehandlung von Aktionären nicht börsennotierter Aktiengesellschaften
     gegenüber von Aktionären börsennotierter Aktiengesellschaften. Während
     Erstere letztlich lediglich eine Korrektur des unrichtig festgelegten Umtausch-
     verhältnisses erhalten, d. h. so viele zusätzliche Aktien zugewiesen bekommen,
     wie Ihnen bei richtiger Festlegung des Umtauschverhältnisses im Zeitpunkt der
     Verschmelzung hätten zugeteilt werden müssen, erfolgt beim Letzteren eine
     Bewertung der Aktiengesellschaft im Zeitpunkt der Zuteilung der zusätzlichen
     Aktien. Dies bedeutet, dass in den Fällen, in denen sich das Vermögen der
     übernehmenden Gesellschaft nach der Verschmelzung, z. B. durch Verluste,
     erheblich reduziert hat, diese Aktionäre entsprechend weniger zusätzliche
     Aktien erhalten als der Aktionär einer börsennotierten Aktiengesellschaft, bei
     dem der im Spruchverfahren festgestellte Barausgleichsbetrag nach Maßgabe
     des aktuellen Wertes der Aktien im Zeitpunkt ihrer Ausgabe umgerechnet wird.
     Gerade bei nicht liquiden Aktien einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft
     wird diese Ungleichbehandlung für bedenklich erachtet. Der entsprechende
     vom BMJ übermittelte Vorschlag geht hier zu weit, auch wenn grundsätzlich die
     Problematik einer neuen Bewertung der nicht börsennotierten Aktien-
     gesellschaft im Zeitpunkt der Ausgabe der Zusatzaktien gesehen wird.


4.   § 11 E-SpruchG (Oberlandesgerichte als erste und einzige Instanz)
     Ziel des Spruchverfahrens ist es sicherzustellen, dass die im Rahmen von sog.
     Strukturmaßnahmen abzufindenden Aktionäre vollen Wertersatz für den Verlust
     ihrer Beteiligung erhalten. Gerade vor diesem Hintergrund hat sich der
     Gesetzgeber sukzessive im Rahmen des UMAG und ARUG dafür entschieden,
     Anfechtungsrechte der Aktionäre bei Strukturmaßnahmen abzubauen, weil das




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013    SpruchZ 2013                     Seite 61
Interesse der Aktionäre auf Vermögensschutz im Spruchverfahren gewährleistet
      werde. Die Aktionärsrechte wurden demnach – zum Wohle der die
      Strukturmaßnahme betreibenden Unternehmen – in das Spruchverfahren
      verlagert.1 Damit diene das Spruchverfahren mittelbar auch dem Interesse der
      betroffenen Aktiengesellschaft, weil die betroffene Strukturmaßnahme – auch
      bei fehlender Angemessenheit der Kompensation – ohne Verzögerung
      durchgeführt werden kann und die Befugnis zur Bestimmung der Kompensation
      auf das Gericht übergeht.2


4.1   Eingangsinstanz der Oberlandesgerichte in Spruchverfahren
      Der Vorschlag von § 11 Abs. 1 Satz 1 E-SpruchG, die Oberlandesgerichte als
      Eingangsinstanz für alle Spruchverfahren vorzusehen, ist unpraktikabel und führt
      zu einer Beschränkung des effektiven Rechtsschutzes der Abfindungsgläubiger.


      a) Unpraktikabilität durch Überlastung der Oberlandesgerichte
           Zunächst ist zu berücksichtigen, dass viele Spruchverfahrenssenate der
           Oberlandesgerichte überlastet sind, nachdem diese nicht nur für
           Spruchverfahren und Aktienrecht, sondern auch für sonstiges
           Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, andere Angelegenheiten der freiwilligen
           Gerichtsbarkeit und andere Rechtsgebiete zuständig sind.3 In einigen
           Bundesländern wird dies dadurch bewerkstelligt, dass die einzelnen Richter
           am Oberlandesgericht zwei Senaten angehören.4 Diese breite
           Zuständigkeit führte gelegentlich dazu, dass bei den Oberlandesgerichten


1   Vgl. beispielsweise den im Rahmen des UMAG neu eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG
    sowie die Änderung der Interessenabwägungsklausel im Freigabeverfahren im Rahmen
    des ARUG.
2   Vgl. Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., vor §1
    SpruchG, Rn. 4
3   Der 21. Senat des OLG Frankfurt ist für sämtliche gesellschaftsrechtlichen Verfahren
    zuständig. Der 13. Senat des Hanseatischen Oberlandesgerichts ist nicht nur für
    Spruchverfahren, sondern auch für Verfahren nach dem Kreditwesengesetz, nach dem
    Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz,      Grundbuch-         und    Schiffsregistersachen,
    Beschwerden gegen Ordnungsmittel, Jagdsachen, Familiensachen und andere
    Rechtsgebiete zuständig. Der 2. Senat des Kammergerichts ist für Handelssachen,
    Berufungen und Beschwerden über deutsche Auslandsschulden sowie aufgrund des
    AuslWBEntschG, Kartellrecht und Energierecht zuständig. Der 31. Senat des OLG München
    ist neben Spruchverfahren für sämtliche Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
    zuständig. Der 26. Senat des OLG Düsseldorf ist neben Spruchverfahren für sämtliche
    gesellschaftsrechtliche    Angelegenheiten        sowie     für    Angelegenheiten       der
    Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit und Entscheidungen nach dem Gesetz über die
    Mitbestimmung von Arbeitnehmern zuständig. Der 8. Senat des Pfälzischen
    Oberlandesgerichts ist für Handelssachen, Zivilsachen einschließlich Nachlasssachen
    zuständig.
4   Vgl. z. B. den Geschäftsverteilungsplan des OLG Stuttgart: so gehören einige Mitglieder des
    20. Senats auch dem 14. Senat an und sind dort auch für Rechtsgebiete außerhalb des
    Aktienrechts zuständig. Beim OLG Dresden sind Richter des 2. Senats auch Mitglieder des 3.
    Senats und 8. Senats und für die unterschiedlichsten Rechtsgebiete zuständig.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013          SpruchZ 2013                         Seite 62
Spruchverfahren über Jahre überhaupt nicht bearbeitet wurden.5 Dies,
           obwohl den Oberlandesgerichten – bisher – bereits eine erstinstanzliche
           Entscheidung vorlag, welche gerade im Spruchverfahren die
           Entscheidungsfindung erleichtern sollte. Bereits vor diesem Hintergrund
           erscheint unpraktikabel, die Oberlandesgerichte als Eingangsinstanz mit
           Spruchverfahren zu befassen.


      b) Kammer für Handelssachen zur Sachaufklärung deutlich geeigneter
           Im Übrigen geht es in Spruchverfahren vor allem um komplexe Sachfragen
           der Unternehmensbewertung. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerechter,
           wenn die Beurteilung dieser Fragen den Kammern für Handelssachen der
           auf Spruchverfahren spezialisierten Landgerichte als Eingangsinstanz
           zugewiesen ist. Denn dort befinden – neben einem ausschließlich mit
           Spruchverfahren und Aktienrecht befassten Berufsrichter – in Fragen der
           Unternehmensbewertung sachkundige Handelsrichter. Es wäre geradezu
           paradox und systemwidrig, wenn sich die Oberlandesgerichte, die sich in
           erster Linie mit Rechtsfragen teilweise auch in völlig anderen
           Rechtsgebieten befassen, diese Aufgabe der Kammern für Handelssachen
           einschließlich der Sachaufklärung plötzlich übernehmen müssten. Dann
           käme es zu einem Verlust von Sachkunde, was für eine
           Verfahrensbeschleunigung und die Gewährleistung einer vollen
           Entschädigung abträglich wäre.


      c) Gefahr unzureichender Kontrolldichte zum Zwecke der
         Verfahrensvereinfachung
           Vor diesem Hintergrund ist aufgrund des Gesetzesvorschlags nicht
           auszuschließen, dass zumindest einige Oberlandesgerichte nach Wegen
           suchen werden, um für sich die Handhabung der Spruchverfahren zu
           erleichtern. Teilweise neigen wenige Oberlandesgerichte schon heute
           dazu, die Kontrolldichte in Spruchverfahren zu reduzieren.6 Werden die
           Oberlandesgerichte Eingangsinstanz, besteht die Gefahr, dass sich dieser
           Trend fortsetzen wird.


5   So kam es beispielsweise im Spruchverfahren der Vereins- und Westbank AG vor dem
    Hansatischen Oberlandesgericht (Az. 13 W 6/09) zu einem Verfahrensstillstand von 3,5
    Jahren, nachdem das Landgericht Hamburg (Az. 417 O 165/04) binnen 1,5 Jahren
    Verfahrensdauer bereits am 2.3.2006 einen die Abfindung erhöhenden Beschluss gefasst
    hatte. Erst im Jahre 2012 kam es zu einer Entscheidung des Hanseatischen
    Oberlandesgerichts. Auch beim Kammergericht kam es im Spruchverfahren der Otto
    Reichelt AG zu einem Verfahrensstillstand von nahezu drei Jahren, Az. 2 W 154/08, obwohl
    nur über die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu befinden war. Auch das OLG
    Stuttgart benötigte beispielsweise in den Verfahren 20 W 6/08 und 20 W 7/08 3,5 Jahre, um
    über einen Beschluss des Landgerichts ohne jede Beweisaufnahme (!) zu entscheiden
    (Verfahrensstillstand: 2 Jahre).
6   Vgl. OLG Frankfurt v. 24.11.2011, Az. 21 W 7/11 = ZIP 2012, 124



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013         SpruchZ 2013                        Seite 63
4.2   Wegfall höchstrichterlicher Überprüfungsmöglichkeit
      Der Vorschlag des § 11 Abs. 2 E-SpruchG zur Abschaffung des Instanzenzuges
      im Spruchverfahren führt zu einem gravierenden Abbau von Aktionärsrechten,
      zur Zersplitterung der Rechtsprechung und stellt die Verlagerung des
      Vermögensschutzes in das Spruchverfahren in Frage.


      a) Gefahr der fehlgeleiteten Anreizwirkung zurück zur Anfechtungsklage
           Werden die Entscheidungen der Spruchgerichte unanfechtbar, werden
           Oberlandesgerichte verstärkt in der Lage sein, von der bisherigen
           Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Rechtsprechung
           anderer Oberlandesgerichte insbesondere zur Maßgeblichkeit des inneren
           Geschäftswertes abzuweichen und lediglich auf den Börsenkurs als
           maßgebliches Angemessenheitskriterium abstellen. Die Verfahren müssten
           nicht mehr dem Bundesgerichtshof vorgelegt werden, wenn eine
           Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder der
           Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte angestrebt wird.
           Dann aber kann die Einleitung eines Spruchverfahrens überflüssig werden.
           Aktionäre, deren Aktien der Hauptaktionär beispielsweise im Rahmen eines
           Squeeze-out wegzunehmen gedenkt, bliebe nur die Möglichkeit, sich mit
           einer Anfechtungsklage gegen den Übertragungsbeschluss zu wehren.
           Damit aber werden die Reformen des UMAG und des ARUG, deren Ziel es
           war, Aktionärsrechte im Interesse der Gesellschaft weg von der
           Anfechtungsklage hinein in das Spruchverfahren zu verlagern, in Frage
           gestellt. Wie sich diese faktische Nutzlosigkeit des Spruchverfahrens auf die
           Interessenabwägung im Freigabeverfahren auswirken würde, bliebe
           abzuwarten.


      b) Förderung der Zersplitterung der Rechtsprechung
           Darüber hinaus würde die mit § 11 Abs. 2 E-SpruchG vorgesehene
           Abschaffung der Überprüfungsmöglichkeit durch den Bundesgerichtshof zu
           einer Zersplitterung der ohnehin regional extrem uneinheitlichen
           Rechtsprechung in Spruchverfahren führen. Dort existieren zahlreiche
           höchstrichterlich zu klärende Rechtsfragen, die regional unterschiedlich
           beantwortet werden. Dies betrifft beispielsweise die Rechtsfrage der
           rückwirkenden Anwendbarkeit eines neuen Bewertungsstandards auf
           Altverfahren,7 die Anwendbarkeit des CAPM8 oder die Bedeutung des



7   Für eine derartige Rückwirkung: OLG Stuttgart v. 19.01.2011, Az. 20 W 2/07; dagegen: OLG
    Düsseldorf v. 21.11.2011, Az. I-26 W 2/11.
8   dagegen OLG München NZG 2007, 701, AG 2008, 28, 30; dafür die h. M. der Oberlandes-
    gerichte



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013        SpruchZ 2013                        Seite 64
Barwerts bei bestehendem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.9
            Darüber hinaus war es auch in der Vergangenheit sinnvoll, die von den
            Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilten Rechtsfragen dem
            Bundesgerichtshof     zum     Zwecke     einer    Vereinheitlichung    der
            Rechtsprechung zuzuführen. Dies galt beispielsweise für Fragen der
            Zulässigkeit eines Spruchverfahrensantrags10 als auch für die Frage der
            Kostentragung.11     Hätte    der    Gesetzgeber     beispielsweise    die
            Unanfechtbarkeit der Entscheidungen der Oberlandesgerichte bereits in
            2003     eingeführt,   wäre    es   niemals    zu   einer     landesweiten
            Rechtsprechungsänderung bei der Ermittlung des Börsenkurses im Zuge der
            Stollwerck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs12 gekommen. Eine durch
            den Gesetzesvorschlag bewirkte Zersplitterung der Rechtsprechung führt in
            die Rechtsunsicherheit und dazu, dass der Aktionärsschutz landesweit
            gänzlich unterschiedlich gehandhabt wird: Während in Stuttgart und
            Frankfurt a. M. die Abfindung nur noch eingeschränkt überprüft wird und
            die Minderheitsaktionäre faktisch nur zum Börsenkurs im Zeitpunkt der Ac-
            hoc-Mitteilung abgefunden werden, wird die Abfindung in anderen
            Bundesländern noch eingehend überprüft.


       c) Förderung eines sog. „forum shopping“ als Folgewirkung
            Gerade diese regional unterschiedliche Rechtsprechung könnte dazu
            führen, dass Gesellschaften, bei denen Strukturmaßnahmen anstehen, ihren
            Sitz vorher in diejenigen Bundesländer verlegen, in denen das
            Spruchverfahren schnell durchgeführt und die angebotene Abfindung nur
            eingeschränkt    überprüft    wird,  mit    den   antragstellenden     und
            außenstehenden Aktionären sozusagen „kurzer Prozess“ gemacht wird.
            Über derartige Fälle eines sog. „forum shopping“ wird bereits in der Praxis
            berichtet.13


       d) Entscheidungen im Spruchverfahren müssen überprüfbar sein
            Im sog. Freigabeverfahren hat der Gesetzgeber den Instanzenzug bereits
            zum Wohl der Unternehmen/Abfindungsschuldner abgeschafft, nachdem
            den Unternehmen ein erhebliches Interesse an einer raschen Durchführung



9    OLG München v. 26.10.2006, Az. 31 Wx 12/06 und OLG Düsseldorf v. 29.7.2009, Az. I-26 W
     1/08: keine Bedeutung des Barwertes ; OLG Frankfurt v. 7.11.2011, 21 W 2/11: Barwert von
     zentraler Bedeutung.
10   Antrag nur zulässig wenn Nachweis der Antragsberechtigung innerhalb der Drei-Monats-
     Frist: Kammergericht NZG 2008, 469, 470; a. A. BGH NZG 2008, 658, 659.
11   BGH v. 13.12.2011 – II ZB 12/11: keine Kostentragungspflicht der Antragsteller im
     Beschwerdeverfahren, § 15 IV SpruchG ist abschließend
12   BGH v. 19.07.2010 - II ZB 18/09 = NZG 2010, 939.
13   Vgl. Arendts in http://spruchverfahren.blogspot.de/2012/12/bundesjustizministerium-plant-
     massive.html



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013          SpruchZ 2013                        Seite 65
ihrer Strukturmaßnahme zugebilligt wurde.14 Die Interessen der
            außenstehenden Aktionäre mussten hier kraft gesetzlicher Entscheidung
            zurücktreten. Der vermögensrechtliche Schutz im Sinne des Art. 14 Abs. 1
            GG sollte jedoch durch die vorhandenen gesetzlichen Regelungen
            sichergestellt werden, da dem Aktionär eine angemessene Barabfindung
            mit     anschließender     gerichtlicher    Überprüfungsmöglichkeit     im
            Spruchverfahren garantiert sei. Das Spruchverfahren ist folglich dasjenige
            Verfahren, in dem die Interessen der Aktionäre zur Bestimmung einer vollen
            Entschädigung für den Verlust ihres Aktieneigentums zu gewährleisten sind.
            Dazu aber stünde es in diametralem Widerspruch, wenn gerade im
            Spruchverfahren der Instanzenzug und damit die tatsächliche und
            rechtliche    Überprüfungsmöglichkeit    durch   den     Bundesgerichtshof
            abgeschafft würden.


4.3    Zweck der Regelung des Gesetzesvorschlags
       a) Verzögerung von Spruchverfahren zum Zwecke der vollen Überprüfung der
          Abfindung geboten und zumutbar
            (1) Grund für die vorgeschlagene Gesetzesänderung soll die
                Beschleunigung des Spruchverfahrens15 und somit die Sicherung
                effektiven Rechtsschutzes sein. Dabei wird jedoch verkannt, dass es im
                Spruchverfahren nicht um Verfahrensökonomie, sondern vorrangig um
                die Gewährleistung einer vollen Entschädigung geht. Für die
                abzufindenden Aktionäre ist eine Verzögerung des Spruchverfahrens
                geboten und zumutbar, wenn diese auf eine volle Überprüfung der
                Abfindung      und      Begutachtung      einzelner  Bewertungsfragen
                zurückzuführen ist. Denn schließlich ist das Spruchverfahren dasjenige
                Verfahren, welches eine volle Entschädigung verfahrensrechtlich
                sicherstellen soll. Gerade dem Gebot effektiven Rechtsschutzes wird
                durch die Begutachtung strittiger Bewertungsfragen Rechnung
                getragen. Schafft man diese Überprüfungsmöglichkeit zum Zwecke
                einer Verfahrensbeschleunigung ab, verkommt das Spruchverfahren zu
                einem bloßen Scheinverfahren. Effektiver Rechtsschutz wird nicht
                erzeugt, sondern verhindert.
            (2) Auch für die jeweilige Abfindungsschuldnerin ist eine Verzögerung des
                Spruchverfahrens zumutbar. Denn einerseits steht es ihr frei, die
                Strukturmaßnahme durchzuführen, während die abzufindenden
                Aktionäre diese grundsätzlich hinzunehmen haben. Andererseits wurde
                den Interessen der Abfindungsschuldnerin an einer beschleunigten
                Durchführung     der    Strukturmaßnahme       bereits    durch   das
                Freigabeverfahren und die Einschränkung von Anfechtungsrechten



14   Z. B. durch § 246a Abs. 2 AktG n. F. oder durch § 319 Abs. 6 AktG.
15   Schreiben des BMJ vom 30.11.2012, S. 2; Gesetzgebungsvorschlag, S. 2



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013         SpruchZ 2013                   Seite 66
Rechnung getragen.16 In einem Verfahren wie dem Spruchverfahren,
                welches primär dem Zweck dient, den Minderheitsaktionären eine
                angemessene Abfindung gegen die Abfindungsschuldnerin zu
                verschaffen, ist die Abfindungsschuldnerin nicht schutzwürdig. Bietet die
                Abfindungsschuldnerin im Übrigen von vornherein eine angemessene
                Abfindung an, kann sie vermeiden, dass es überhaupt zu Zuzahlungen
                kommt, die dann zu verzinsen wären.


       b) Vorherige Analyse von Spruchverfahren geboten
            Bevor im Übrigen mit § 11 E-SpruchG derart schwerwiegend                           in
            Aktionärsrechte eingegriffen wird, sollte der Gesetzgeber
            (1) die Verfahrensdauern für Spruchverfahren seit der Einführung des
                Spruchgesetzes
            sowie
            (2) die Gründe für die sog. „überlangen“ (soweit diese noch existieren)
                Verfahrensdauern
            untersuchen.
            Dann wird zunächst festgestellt werden, dass die überlangen Ver-
            fahrensdauern sog. Altfälle betreffen, also Spruchverfahren die vor Geltung
            des neuen Spruchgesetzes am 01.09.2003 eingeleitet wurden und bei
            denen noch eine sog. Neubewertung des zu bewertenden Unternehmens
            in der Regel unverzichtbar war. Sämtliche Entscheidungen des
            Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für
            Menschenrechte zur überlangen Verfahrensdauer betrafen sog. Altfälle17, in
            denen das Spruchverfahren von den Gerichten teilweise über Jahre gar
            nicht betrieben wurde. Darüber hinaus wurde dem Interesse an einer
            langen Verfahrensdauer erst mit dem ARUG entgegengewirkt, indem der
            für die Nachzahlung geltende unschlagbar günstige Zinssatz von 2 % über
            dem Basiszinssatz – ein Anreiz zur Verzögerung des Verfahrens durch die
            Abfindungsschuldner18 – auf den gesetzlichen Verzugszins von 5 % über
            dem Basiszinssatz angehoben wurde. Es ist noch offen, wie sich dies auf die
            Dauer der Spruchverfahren auswirken wird.
            Zum anderen wird festgestellt werden, dass sich Spruchverfahren aus
            Gründen verzögern, die die abzufindenden Aktionäre nicht zu vertreten
            haben, nämlich weil



16   Z. B. durch § 246a Abs. 2 AktG n. F. oder durch § 319 Abs. 6 AktG sowie § 243 Abs. 4 Satz 2
     AktG.
17   Vgl. BVerfG v. 17. 11. 2011 − 1 BvR 3155/09 = NZG 2012, 345; EGMR v. 20.02.2003, Az.
     4432/98, in Sachen Kind / Bundesrepublik Deutschland
18   Vgl. Meilicke, Das neue Spruchverfahren in der gerichtlichen Praxis, Der Betrieb 2003, 2267,
     2268



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013           SpruchZ 2013                         Seite 67
    den gerichtlichen Sachverständigen von den Abfindungsschuldnern
            Informationen vorenthalten werden,19
           die Abfindungsschuldner Befangenheitsanträge gegen gerichtliche
            Sachverständige stellen,20
           die Abfindungsschuldnerin die Kostenschätzung des gerichtlichen
            Sachverständigen für unzutreffend hält und daher angreift,21
           und vor allem der vom Gericht bestellte Sachverständige deutlich mehr Zeit
            für die Erstellung seines Gutachtens benötigt, als wenn er als
            Privatgutachter zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs beauftragt
            werden würde,22 was teilweise auf die stundenbasierte Vergütung der
            Sachverständigen zurückzuführen ist.

       Ohne eine derartige Untersuchung der Ursachen der Verfahrensdauern von
       Spruchverfahren lässt sich nicht beurteilen, ob der Gesetzesvorschlag geeignet,
       erforderlich und verhältnismäßig ist. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass
       Aktionärsrechte lediglich unter dem Deckmantel der Beschleunigung des
       Spruchverfahrens eliminiert werden sollen.


4.4    Vorschlag
       a) Gezielte Beschleunigung des Spruchverfahrens
            Anstatt schlicht den Instanzenzug abzuschaffen, sollte das Spruchverfahren
            gezielt durch Maßnahmen beschleunigt werden:
           Beschleunigung der Erstellung gerichtlicher Sachverständigengutachten

               durch verbindliche zeitliche Vorgaben des Gerichts,
               durch Änderung der Regelungsansätze nach dem Justizvergütungs- und
                Entschädigungsgesetz,

           Verankerung      von       sanktionierten   Mitwirkungspflichten    der
            Abfindungsschuldnerin, damit der Sachverständige sein Sachverständigen-
            gutachten zügig erstellen kann.


19   Z. B. im Verfahren der Procter & Gamble Holding GmbH & Co., Landgericht Frankfurt a. M.,
     Az. 3-05 73/04; im Verfahren 5 HK O 13475/01 blockierte die Abfindungsschuldnerin die
     Erstellung des Sachverständigengutachtens, weil sie ihre Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
     nicht von der Verschwiegenheit befreite; ebenso im Verfahren Citibank, 31 O 88/95 vor
     dem Landgericht Düsseldorf, in dem sich der Sachverständige darüber beklagte, dass ihm
     die Antragsgegnerin Informationen vorenthielt.
20   Befangenheitsantrag der Antragsgegnerin vom 29.05.2012 im Verfahren General
     Reinsurance Corporation vor dem LG Köln, Az. 82 O 2/09, der den Verfahrensfortgang bis
     heute blockiert.
21   Verfahren General Reinsurance Corporation vor dem LG Köln, Az. 82 O 2/09
22   Im Verfahren 3-08 O 99/02 vor dem LG Frankfurt benötigte der Sachverständige für die
     Erstellung seines Bewertungsgutachtens 3,5 Jahre, während der identische
     Sachverständige als Abfindungsprüfer für ein vergleichbares Gutachten wenige Wochen
     (LG Stuttgart 31 O 32/07 KfH AktG) benötigte.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013         SpruchZ 2013                        Seite 68
Kommt es nicht zu einer Beweisaufnahme, könnte etwa einem
            Verfahrensstillstand in der Weise entgegengewirkt werden, dass die
            Spruchgerichte – so wie dies z. B. in § 246a Abs. 6 Satz 3 AktG für das
            Freigabeverfahren vorgesehen ist – einen Beschluss zu fassen haben, mit
            dem sie die Überschreitung eines bestimmten Zeitrahmens begründen.


       b) Stärkung des Spruchverfahrens durch unabhängigen gerichtlichen
          Sachverständigen
            Der Gesetzgeber möge darüber hinaus erwägen, die gerichtliche
            Überprüfung      der  Entschädigung      durch     Implementierung   eines
            unabhängigen Sachverständigen im gerichtlichen Spruchverfahren
            sicherzustellen. Denn der Abfindungsprüfer wird von der Antragsgegnerin
            ohne Beteiligung der Aktionäre vorgeschlagen und steht ihr deshalb nahe,
            auch wenn er von vom Gericht formal bestellt wird. Darüber hinaus wird die
            vermeintliche Abfindungsprüfung23 regelmäßig im Rahmen der von der
            Rechtsprechung leider akzeptierten sog. Parallelprüfung durchgeführt. Dies
            mit der Konsequenz, dass der Abfindungsprüfer, welcher von der
            Abfindungsschuldnerin ohne Beteiligung der Minderheitsaktionäre
            vorgeschlagen und vom Gericht bestellt wird, die von der
            Abfindungsschuldnerin ermittelte Abfindung solange akzeptiert, solange er
            nicht Gefahr läuft, selbst Haftungsansprüchen ausgesetzt zu sein.24 Der
            Abfindungsprüfer agiert daher regelmäßig wie ein reiner Parteigutachter.
            Im Rahmen seiner gemäß § 8 II SpruchG durchzuführenden Anhörung wird
            er daher regelmäßig die Richtigkeit seiner Prüfungshandlungen bestätigen.


            Vor allem nach Einleitung des Spruchverfahrens wird der Abfindungsprüfer
            zu einer objektiven Beurteilung auch gar nicht in der Lage sein, da er
            andernfalls nachträglich einräumen müsste, dass sein Angemessen-
            heitstestat unrichtig war. Puszkajler (RiOLG München a. D.) bringt die
            Problematik wie folgt auf den Punkt:


                „Abgesehen von der menschlich kaum zu leistenden Objektivität
                gegenüber einem eigenen früheren Plausibilitätsurteil – gleich-
                sam als „Obergutachten in eigener Sache“ – ist wegen der Nähe

23   Zur Kritik bereits Meilicke a. a. O., S. 2271
24   Es ist hier von über 500 Fällen nur ein einziger Fall – Spruchverfahren der Deutschen
     Immobilien Holding AG – bekannt, in dem der Prüfer die zu prüfende Abfindung für
     unangemessen niedrig hielt. In seinem Prüfbericht führte der Prüfer zur Parallelprüfung aus:
     „…habe ich die Handhabung der Parallelprüfung im konkreten Fall als unglücklich
     wahrgenommen. Soweit es mir gelang, den Bewertungsgutachter zu Korrekturen zu
     veranlassen, konnte hierbei der Eindruck entstehen, dass Korrekturen beschränkt auf die
     Argumentation oder in Verbindung mit gegenläufigen Veränderungen anderer Parameter
     erfolgten, um ein im Wesentlichen unverändertes Ergebnis zu erreichen.“



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013           SpruchZ 2013                         Seite 69
zu dem gesetzlichen Ausschlussgrund bzw. absoluten Befangen-
                heitsgrund gemäß § 41 Nr. 6, 406 Abs. 1 ZPO aus der Sicht der
                Antragsteller regelmäßig eine berechtigte Besorgnis der
                Befangenheit gemäß § 42 Abs. 2, 406 Abs. 1 ZPO anzunehmen. §
                42 Abs. 2 ZPO soll gerade die Lücken füllen, die aufgrund einer im
                Wege der Analogie nicht möglichen Erweiterung des § 41 Nr. 6
                ZPO verbleiben. Der Prüfer hat durch die Ausführung des
                Prüfungsauftrages eine eigene, entgeltliche Beurteilung zu der
                gleichen Frage – der Angemessenheit der Kompensation –
                abgegeben, die Gegenstand des Verfahrens ist und die er
                erneut – nunmehr sachverständig – zu beurteilen hätte. Er hat bei
                der Erstellung des Prüfberichts zwar nicht an der angefochtenen
                Entscheidung – dies wäre in analoge Anwendung des § 41 Nr. 6
                ZPO der Hauptversammlungsbeschluss – mitgewirkt; sein
                Prüftestat, der sich mit der Kernfrage des Spruchverfahrens, der
                Angemessenheit der Kompensation befasst, war aber eine
                wesentliche Grundlage dafür. Aus dem gleichen guten Grund,
                weshalb ein Richter sein eigenes Urteil nicht in der
                Rechtsmittelinstanz überprüfen darf, ist der Sachverständige von
                der Überprüfung der Richtigkeit seiner eigenen Vorprüfung
                ausgeschlossen. Deshalb greift das Argument, dass ein Prüfer
                wegen der unterschiedlichen Fragestellungen zwischen dem
                Prüfauftrag (Plausibilitätsprüfung) und der Beauftragung als
                Sachverständiger      (eigenständige     Ermittlung  des    Unter-
                nehmenswerts) nicht verbraucht sei, zu kurz. Auch bei einer
                reinen Plausibilitätsprüfung hat der Prüfer wesentliche
                „Stellschrauben“ der Unternehmensbewertung, etwa den
                Kapitalisierungszins, für richtig befunden. Die Rechtsprechung
                geht in vergleichbaren Fällen der Vorbefassung eines
                Sachverständigen von der Besorgnis der Befangenheit gemäß §
                42 Abs. 2 ZPO aus. Auch ein Richter, der als Behördenleiter oder
                als Referent des Gerichtspräsidenten zur Rechtslage im konkreten
                Fall Stellung genommen hatte, kann wegen Besorgnis der
                Befangenheit abgelehnt werden.“25

            Dies ist auch deshalb zutreffend, da ein Verbot der Selbstprüfung existiert,
            wie sich beispielsweise aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum
            BilReG ergibt.26 Gleichwohl stellen vor allem Oberlandesgerichte die
            Prüfungstätigkeit nicht in Frage und bestellen vereinzelt den Abfindungs-

25   Puszkajler, Kölner Kommentar, SpruchG, § 8, Rn. 229 – Unterstreichung nicht im Original
     (vgl. dort auch Fußnote 70: „mir ist kein einziger Fall bekannt, in dem ein sachverständiger
     Prüfer nachträglich eingeräumt hätte, dass sein Angemessenheitsattest sachlich unrichtig
     war“); ebenso Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH Konzernrecht, 6.
     Aufl., § 8 SpruchG, Rn. 7; Meilicke/Heidel DB 2003, 2267, 2272; Lutter/Bezzenberger AG
     2000, 433, 439.
26   Vgl. Ebke in Münch-Komm/HGB, 2. Aufl., § 319, Rn. 27.



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prüfer auch im Spruchverfahren selbst dann zum gerichtlichen Sachver-
            ständigen, wenn er mit der Abfindungsschuldnerin in laufender
            Geschäftsbeziehung27 steht.


            Gerade durch dieses System wird effektiver Rechtsschutz verhindert. Im
            Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. und des
            Oberlandesgerichts Stuttgart läuft das Spruchverfahren bereits heute
            faktisch darauf hinaus, dass die Minderheitsaktionäre zum Börsenkurs im
            Zeitpunkt der Ad-hoc-Mitteilung des Unternehmens über die geplante
            Maßnahme abgefunden werden, weil die Ermittlung des anteiligen
            Unternehmenswertes nur eingeschränkt überprüft wird. Von einer
            verfahrensrechtlichen Absicherung einer vollen Entschädigung ist nicht
            mehr viel übrig geblieben. Es geht – worauf auch der Gesetzesvorschlag
            hinausläuft – nur darum, das Spruchverfahren möglichst schnell und ohne
            gründliche Überprüfung der Abfindung abzuschließen.


            Ob es politisch erstrebenswert ist, den Ausverkauf der deutschen Wirtschaft
            zu erleichtern und die Gewinne von Abfindungsschuldnern auf Kosten der
            abzufindenden Aktionäre zu maximieren, darf spätestens dann
            angezweifelt werden, wenn Abfindungsschuldner nicht nur Großkonzerne,
            sog. Finanzinvestoren und Hedgefonds sind, sondern ggf. auch
            ausländische Staatsfonds sind.


5.     § 72a E-UmwG und § 10a E-SpruchG (Abfindung bei Verschmelzungen in
       Aktien)
       Auch § 72a E-UmwG und § 10a E-SpruchG führen zu einem Abbau von
       Aktionärsrechten, der weder mit Art. 14 Abs. 1 GG noch mit der zweiten
       Richtlinie 77/91/EWG in Einklang steht.

5.1    Keine angemessene Entschädigung
       a) Entschädigung in Aktien ggf. wertlos
            Nach der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung müssen die Aktionäre für
            den Verlust ihres Aktieneigentums vollen Wertersatz erhalten.28 Dies ist durch
            die Einführung von § 72a E-UmwG und § 10a E-SpruchG nicht mehr
            sichergestellt. Wird beispielsweise während eines Spruchverfahrens die


27   So das Hanseatische Oberlandesgericht, Az. 13 W 6/09: es bestellte den Abfindungsprüfer
     im Beschwerdeverfahren als gerichtlichen Sachverständigen, obwohl sich vorher in der
     mündlichen Verhandlung herausstellte, dass dieser noch Abschlussarbeiten für die
     Antragsgegnerin verrichtete und in ständiger Geschäftsbeziehung zu diesem stand.
28   BVerfGE 14, 262, 283 f.; BVerfGE 100. 289, 306 ff.; BVerfG NZG 2007, 629; BVerfG AG 2011,
     128 ff.; BVerfG NJW 1999, 3769, 3770.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013          SpruchZ 2013                        Seite 71
Antragsgegnerin übernommen, so dass deren Aktien an Fungibilität
            einbüßen oder erfolgt bei der Antragsgegnerin ein Delisting, erhalten die
            Aktionäre Aktien, die für sie keinen Nutzen haben und daher für den Verlust
            ihrer Beteiligung jedenfalls keine volle Entschädigung darstellen. Besonders
            gravierend ist die Situation im Fall der Insolvenz der Abfindungsschuldnerin.
            Die Aktionäre wären gezwungen Aktien als Entschädigung anzunehmen,
            die wertlos sind. Sie stünden also deutlich schlechter, als wenn sie ihre
            Barabfindung/bare Zuzahlung zur Tabelle anmelden. Vor diesem
            Hintergrund verstößt der Gesetzesvorschlag gegen das Gebot der vollen
            Entschädigung und mithin gegen Art. 14 Abs. 1 GG.


       b) Manipulationsmöglichkeiten bei börsennotierten Aktien eröffnet
            Bei börsennotierten Aktien bemisst sich der Umrechnungskurs gemäß § 72a
            Abs. 7 E-UmwG nach dem gewichteten durchschnittlichen inländischen
            Börsenkurs der Aktien während der letzten drei Monate vor der
            Ersetzungsentscheidung der übernehmenden Aktiengesellschaft. Damit
            aber ist der festgelegte Bewertungszeitraum von der inneren Willensbildung
            der Gesellschaftsorgane abhängig und somit durch die übernehmende
            Aktiengesellschaft manipulierbar.
            Hinzu kommt, dass diese Berechnungsgrundlage auch Maßstab für die
            Überprüfung im Spruchverfahren sein soll (vgl. § 10a Abs. 3 E-SpruchG), der
            anteilige „objektivierte“ bzw. „wahre“ Unternehmenswert, auf den es nach
            der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts29 anzukommen hat,
            keine Rolle spielt. Damit aber wird den Aktionären der übertragenden
            Gesellschaft der Anspruch auf Überprüfung ihrer Abfindung auf Basis des
            anteiligen      Unternehmenswertes30    genommen.      Dies     stößt   auf
            durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken, weil auch damit die volle
            Entschädigung für den Verlust des Aktieneigentums nicht mehr
            sichergestellt ist.




29   BVerfG NJW 1999, 3769, 3770, 3771 DAT/Altana: „Dementsprechend gehen Judikatur und
     Literatur davon aus, daß die Entschädigung nur dann als „volle“ bezeichnet werden kann,
     wenn sie den „wirklichen“ oder „wahren“ Wert der Unternehmensbeteiligung an dem
     arbeitenden Unternehmen unter Einschluß der stillen Reserven und des inneren
     Geschäftswerts widerspiegelt (vgl. etwa BGHZ 71, 40 [51] = NJW 1978, 1316; Krieger, in:
     Münchener Hdb. des GesellschaftsR, IV, 1988, § 70 Rdnr. 80). Darüber hinaus muß die
     Abfindung so bemessen sein, daß die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger
     erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des
     Unternehmensvertrags oder der Eingliederung erlangt hätten. Eine geringere Abfindung
     würde der Dispositionsfreiheit über den Eigentumsgegenstand nicht hinreichend Rechnung
     tragen.“
30   BGH NZG 2010, 939, 942, Rn. 27: „Vor Manipulationsmöglichkeiten durch Auswahl eines
     besonders günstigen Zeitpunktes sind die Minderheitsaktionäre ohnehin dadurch
     geschützt, dass die Barabfindung nach § 327 b AktG nie geringer sein kann als der Anteil
     des Minderheitsaktionärs am Unternehmenswert.“



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013         SpruchZ 2013                        Seite 72
c) § 72a Abs. 8 E-UmwG zu unbestimmt
          Bei nicht börsennotierten Aktien sind gemäß § 72a Abs. 8 E-UmwG so viele
          Aktien zu gewähren, wie zur Herstellung des nach § 15 UmwG
          angemessenen Umtauschverhältnisses erforderlich sind. Diese Regelung ist
          zu unbestimmt, da offen ist, wie und im Hinblick auf welchen Stichtag die in
          Ausübung der Ersetzungsbefugnis zu liefernden Aktien zu bewerten sind.
          Was geschieht, wenn sich der Wert der Aktien der beteiligten
          Gesellschaften verändert hat?


5.2   Verzicht auf Prüfung der Sachkapitalerhöhung system- und europarechtswidrig
      Die als Abfindung zu gewährenden Aktien können gemäß § 72a E-UmwG
      entweder durch nachträgliche Kapitalerhöhung, durch bedingtes Kapital
      oder durch genehmigtes Kapital geschaffen werden. Dabei verzichtet
      jedoch § 72a Abs. 3 Satz 1 E-UmwG auf eine nach dem System des
      deutschen und europäischen Aktienrechts gebotene Prüfung der
      Sachkapitalerhöhung gemäß § 183 Abs. 3 AktG und verstößt somit gegen
      Art. 8 Abs. 1, Art. 10, Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976.

5.3   Zulassung von Unter-Pari-Emission system- und europarechtswidrig
      Auf der gleichen Linie liegt § 72a Abs. 6 E-UmwG, mit dem § 36a Abs. 2 Satz 3
      AktG ausgeschlossen sein soll und somit die Unter-Pari-Emission für zulässig
      erklärt wird. Dies verstößt wiederum gegen Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie
      77/91/EWG vom 13.12.1976 und stellt einen mit dem System der Kapital-
      aufbringung und Kapitalerhaltung unvereinbaren Systembruch dar.


5.4   Regelung unausgewogen
      Darüber hinaus ist § 72a E-UmwG unausgewogen, da es danach der
      Abfindungsschuldnerin frei steht, ihre Ersetzungsbefugnis gemäß § 72a Abs. 13 E-
      UmwG auszuüben. Steigt der Aktienkurs der Abfindungsschuldnerin
      beispielsweise vor Ausübung der Ersetzungsbefugnis könnte sie ihre Aktien über
      die Börse verkaufen und die abzufindenden Aktionäre auf ihren Anspruch auf
      bare Zuzahlung verweisen. Auch damit wird die Abfindungsschuldnerin in die
      Lage versetzt, die Abfindungshöhe zu Lasten der Aktionäre zu steuern. Diese
      Bevorzugung der Abfindungsschuldnerin ist alles andere als interessengerecht.


6.    § 144a E-UmwG (Konzernausgliederungen)
      § 144a E-UmwG ist ebenfalls mit einem Abbau von Aktionärsrechten verbunden
      und eröffnet Missbrauchsmöglichkeiten. So lässt sich mit Hilfe von § 144a E-
      UmwG Gesellschaftsvermögen ohne Hauptversammlungsbeschluss und somit
      ohne jede Kontrolle der Hauptversammlung ausgliedern. Zu diesem Zweck muss
      der Vorstand lediglich eine hundertprozentige Tochtergesellschaft gründen, in



Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013      SpruchZ 2013                       Seite 73
welche die Vermögensgegenstände ausgegliedert werden. Dass dies nur dann
     möglich ist, wenn lediglich der Buchwert des auszugliedernden Vermögens sich
     auf fünf Prozent der Bilanzsumme der Schlussbilanz der übertragenden
     Aktiengesellschaft bezieht, ist unzureichend.


     Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob es richtig ist, im Rahmen der
     Erleichterung von Konzernausgliederungen auf einen Prozentsatz der
     Bilanzsumme abzustellen, der nicht notwendig etwas über die Wesentlichkeit
     des     auszugliedernden   Aktivvermögens     aussagt.  Die    Bundesrechts-
     anwaltskammer hielte es für richtiger, auf einen Prozentsatz des bilanzierten
     Eigenkapitals abzustellen, da fünf Prozent der Bilanzsumme bei einigen
     Unternehmen nahezu das gesamte Eigenkapital ausmachen können.


                                        ***


Berichterstattung zu dem Gesetzesvorschlag

von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG


Das „Handelsblatt“ hat sich in mehreren Beiträgen mit den Hintergründen der
geplanten Gesetzesänderung beschäftigt. Kritisch wurde dabei das Zusammenspiel
zwischen   Mitgliedern   des    Bundestag-Rechtsausschusses     und   Großkanzleien
beleuchtet.


Unter der Überschrift „Der Kulissenschieber“ bietet das Handelsblatt ein vierseitiges
Dossier an, abrufbar unter
http://www.handelsblatt-shop.com/downloads/der-kulissenschieber-p4515.html


Die Wirtschaftszeitung schriebt dazu: „Schlechte Nachrichten für Kleinaktionäre: Ein
Gesetz soll ihnen wichtige Rechte nehmen. Eine Berufungsinstanz verschwindet.
Geschrieben wurde der Entwurf nicht von Regierung oder Parlament, sondern von
Staranwalt Hoffmann-Becking.“

PLATOW berichtet dagegen durchaus positiv über die geplante Einschränkung des
Spruchverfahrens:
http://www.platow.de/regierung-plant-beschraenkung-von-spruchverfahren-auf-
eine-instanz/3985502.html


Als Grund für die lange Dauer wird in dem PLATOW-Artikel - aus meiner Sicht über-




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013    SpruchZ 2013                      Seite 74
raschend - als Grund genannt, dass es "gegenläufigen Bewertungsgutachten" gebe.
In der Praxis gibt es bis zu Einleitung eines Spruchverfahrens allerdings keinerlei
"Gegenläufigkeit".


Laut PLATOW verweist Rechtsanwalt Stohlmeier von der Großkanzlei Clifford Chance
auf die "fachliche Verdichtung" durch eine Konzentration bei den Ober-
landesgerichten: "Dies wird die fachliche Expertise bei den befassten Senaten weiter
verdichten.“ Dieses Argument überzeugt allerdings nicht wirklich, da derzeit die
fachliche Expertise vor allem bei den spezialisierten Kammern der Landgerichte
vorhanden ist.


Kämpferisch berichtet der "Effecten-Spiegel" über die geplanten "Änderungen im
Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012",
nach seiner Auffassung eine Aushebelung von Aktionärsrechten durch das
„Großkapital“:
http://www.effecten-spiegel.de/aktuell/news/aktuelles_det_20130211160638.htm


Unter der Überschrift "Aktionärsrechts massiv in Gefahr!" führt er zur geplanten
Einschränkung des Spruchverfahrens aus:


      "Dieser Vorschlag ist nicht nur absurd, sondern auch in höchstem Maße
      aktionärsfeindlich. In jedem kleinen Zivilrechtsstreit stehen dem Kläger drei
      gerichtliche Instanzen offen. Wenn aber viele Minderheitsgesellschafter durch
      einen einzelnen Großaktionär gegen ihren Willen per Squeeze-out enteignet
      werden,    soll   lediglich   eine    Instanz   zur   Überprüfung      der   komplexen
      Unternehmensbewertung           ausreichen.     Da    die    Entscheidung    des   OLG
      unanfechtbar       wäre,      würde    den      Aktionären     damit    jede    weitere
      Prüfungsmöglichkeit genommen. Das ist schlichtweg verfassungswidrig, denn
      das Aktieneigentum ist von Artikel 14 des Grundgesetzes geschützt. Selbst das
      vorgeschobene Argument der langen Dauer von Spruchverfahren zieht nicht.
      Eine Konzentration auf die ohnehin überlasteten Oberlandesgerichte würde
      die Bearbeitungszeiten nicht verkürzen, sondern weiter erhöhen. Außerdem ist
      zu befürchten, dass dann die OLGs aus Vereinfachungsgründen eine
      zeitintensive Auseinandersetzung mit den komplexen Bewertungsfragen




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013         SpruchZ 2013                          Seite 75
vermeiden      und     die    künftige    Rechtsprechung        auf    eine    bloße
      Missbrauchskontrolle beschränken."


Abschließend fordert der „Effecten-Spiegel“ die Aktionäre auf, die Bundes-
tagsabgeordneten ihres Wahlkreises anzuschreiben, um die geplante Gesetzes-
änderung zu verhindern.


Die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesetz e.V. (DSW) schreibt in ihrem
DSW-Newsletter Nr. 2/2013 zu der geplanten Einschränkung des Spruchverfahrens:


      Heute sind weiterhin keinerlei Gründe erkennbar, warum in Abfindungsfällen
      und in anschließenden Spruchverfahren der Rechtsweg auf eine Instanz
      verkürzt werden sollte, zumal doch wie in Fällen eines Squeeze-outs die
      Aktionäre einseitig, ohne jemals gefragt zu werden, vor vollendete Tatsachen
      und vor den Verlust ihres Eigentums gestellt werden. „Warum gerade hier die
      enteignende Seite durch eine Verkürzung von Verfahren geschützt und
      bevorzugt werden soll, ist in keiner Weise zu rechtfertigen“, kritisiert Tüngler.




                 Abgeschlossene Spruchverfahren



Spruchverfahren WaveLight AG bleiben ohne Erfolg

von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG


Die beiden Spruchverfahren zum Beherrschungsvertrag und zum Squeeze-out bei der
WaveLight AG mit Sitz in Erlangen (einem Spezialisten für Lasersysteme in der
Augenheilkunde) haben zu keiner Erhöhung geführt. Das Oberlandesgericht (OLG)
München hat nunmehr gegen negative Beschlüsse des LG Nürnberg-Fürth
eingelegte Beschwerden ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen (Beschluss
vom 6. Februar 2013, Az. 31 Wx 520/11 - Beherrschungsvertrag; Beschluss vom 7.
Februar 2013, Az. 31 Wx 122/12 - Squeeze-out). Die Verfahren sind damit
abgeschlossen.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013       SpruchZ 2013                        Seite 76
Die   Antragsgegnerin,    die   Firma   Alcon,   Inc.,   hatte    bezüglich    des   Beherr-
schungsvertrags lediglich eine Barabfindung in Höhe von EUR 15,68 je WaveLight-
Aktie sowie eine Ausgleichszahlung in Höhe von EUR 0,89 angeboten. Bei dem im
Oktober   2009    eingetragenen     Squeeze-out      bot   die     Antragsgegnerin        eine
Barabfindung in Höhe von EUR 20,02 je Stückaktie.


Nach Ansicht des OLG führt eine Schätzung des Unternehmenswerts nach dem
Ertragswertverfahren nicht zu einer höheren Barabfindung. Das Landgericht habe
keinen Sachverständigen bestellen müssen. Auch hätten keine Ermittlungen zum
Einfluss des Business Combination Agreement (BCA) und des im Rahmen des BCA
eingerichteten Operating Committee angestellt werden müssen.


Die Antragsteller hatten u.a. kritisiert, dass das für die Bewertung der Gesellschaft
maßgebliche (und mit dem deutschen Aktienrecht nicht vereinbare) „Business
Combination Agreement“ vom 16. Juli 2007 nicht zur Verfügung gestellt und dessen
Auswirkungen auch nicht hinreichend berücksichtigt worden seien. Es habe einen
erheblichen Einfluss auf die Gesellschaft, deren unternehmerische Aktivitäten und die
Unternehmensplanung über das seit 2007 tätige „Operating Committee“ gegeben.
Die vom Landgericht in beiden Verfahren vertretene Ansicht, eine Beeinflussung und
für die Gesellschaft ggf. nachteilige Vereinbarungen sei nach der „business
judgement rule“ einfach hinzunehmen, sei rechtsstaatlich nicht ernsthaft vertretbar
und verfassungsrechtlich nicht haltbar. Von einer Plausibilität der Planung sei
angesichts des Einflusses der Antragsgegnerin daher gerade nicht auszugehen. Der
Ansatz einer Wachstumsrate von lediglich 1,5% (deutlich unterhalb der zu
erwartenden nachhaltigen Inflationsrate) bedeutet kein nachhaltiges Wachsen der
Erträge, sondern real gesehen ein deutliches Schrumpfen. Angesichts der lukrativen
Nischenposition   der    Gesellschaft   könne nicht von          einer   Nachteiligkeit   der
Spezialisierung gesprochen werden.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013      SpruchZ 2013                           Seite 77
Laufende
                                                       Impressum
             Spruchverfahren
                                                       ______________________

                                                       Zeitschrift
                                                       Spruchverfahren aktuell
Spruchverfahren zum Delisting der
                                                       (SpruchZ)
CyBio-Aktien
                                                       ISSN 2195-7274
Das Spruchverfahren zum Delisting der
                                                       Herausgeber:
Aktien der CyBio AG, Jena, wird vom Land-
gericht Gera unter dem Aktenzeichen 1 HK               Interessengemeinschaft
O 108/12 geführt (XNASE AG u.a. ./. Analytik           Spruchverfahren (IG
Jena AG). 56 Minderheitsaktionäre hatten               Spruch), c/o
                                                       Rechtsanwaltskanzlei
eine gerichtliche Überprüfung der nach der
                                                       ARENDTS ANWÄLTE,
Macrotron-Rechtsprechung im Falle eines                Perlacher Str. 68,
Delisting anzubietenden Barabfindung be-               D - 82031 Grünwald
                                                       (bei München)
antragt. Das Landgericht bestimmte Hern
RA/StB Thomas Müller, Schirogl Müller &                Bestellungen bitte an die E-
Partner GbR, Frankfurt am Main, zum                    Mail-Adresse:
                                                       Verteiler@SpruchZ.de
gemeinsamen Vertreter.


56 Antragsteller                                       Redaktion/Mitarbeiter:
gemeinsamer Vertreter: RA/StB Thomas
                                                       Redaktion@SpruchZ.de
Müller
Verfahrensbevollmächtigte         der
                                                       RA Martin Arendts, M.B.L.-
Antragsgegnerin Analytik Jena AG:
                                                       HSG (presserechtlich
Rechtsanwälte Osborne Clarke
                                                       verantwortlich), RA Dr.
                                                       Peter Dreier, RA/StB Dr.
                                                       Theo Schubert, M.C.L. Univ.
                                                       Mich., RA Clemens
                                                       Schmautzer

                                                       c/o ARENDTS ANWÄLTE,
                                                       Perlacher Str. 68,
           Zeitschrift und Dokumente auf               D - 82031 Grünwald
           http://de.slideshare.net/SpruchZ

                                                       © 2013 für eigene Beiträge bei
                                                       den Autoren.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013    SpruchZ 2013                        Seite 78

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  • 1. Spruchverfahren aktuell Recht & Praxis bei Squeeze-out-Fällen, Delisting, Organverträgen und Fusionen Nr. 3/2013 vom 20. Februar 2013 ISSN 2195-7274 Inhaltsübersicht Vorschlag „Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012“: Stellungnahme des Bundesrechtsanwaltskammer, S. 60 Berichterstattung zu dem Gesetzesvorschlag, S. 74 Abgeschlossene Spruchverfahren: Spruchverfahren WaveLight AG bleiben ohne Erfolg, S. 76 Laufende Spruchverfahren: Delisting CyBio AG, S. 78 Die Zeitschrift „Spruchverfahren aktuell“ (kurz: SpruchZ) wird per E-mail verteilt und online verfügbar archiviert (u.a. unter http://de.slideshare.net/SpruchZ). Sie erscheint jeweils nach Bedarf. Der Bezug ist kostenlos. Für Bestellungen und Abbestellungen wenden Sie sich bitte an den Herausgeber: Verteiler@SpruchZ.de Die Zeitschrift dient lediglich der Information über die aktuelle Rechtsentwicklung. Sie kann eine umfassende rechtliche Beratung nicht ersetzen. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 59
  • 2. Vorschlag „Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012“ Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK), Ausschuss Gesellschaftsrecht Die Bundesrechtsanwaltskammer bedankt sich für die Gelegenheit, zu dem vom BMJ übermittelten Änderungsvorschlag im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012 Stellung zu nehmen. Mit dem Gesetzesvorschlag sind massive Einschränkungen von Aktionärsrechten verbunden, die die Ziele der bisherigen Reformen des UMAG und des ARUG in Frage stellen und zu einer weiteren Zersplitterung der in Spruchverfahren regional extrem uneinheitlichen Rechtsprechung führen. Hierzu im Einzelnen: 1. Beschränkung der Änderung des § 15 UmwG auf die AG Die Beschränkung der Änderung des § 15 UmwG auf die Rechtsform der Aktiengesellschaft beim übernehmenden Rechtsträger überzeugt nach Auffassung der Bundesrechtsanwaltskammer nicht. In einer Personen- gesellschaft oder personalistisch geprägten GmbH wird möglicherweise der Bedarf für die Gewährung zusätzlicher Anteile anstelle der baren Zuzahlung nicht im gleichen Maße bestehen, wie bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft. In einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer Publikumskommanditgesellschaft könnte dies in der Praxis jedoch durchaus bedeutsam werden, so dass die Beschränkung auf die Rechtsform der Aktiengesellschaft beim übernehmenden Rechtsträger für nicht sinnvoll erachtet wird. Der Entwurf sollte deshalb auch eine entsprechende Wahlmöglichkeit bei Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Publikumskommanditgesellschaften vorsehen. 2. Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit der Sachkapitalerhöhung Die Ausführungen in dem vom Bundesjustizministerium übermittelten Vorschlag zur Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit der Sachkapitalerhöhung durch Einlage des Anspruchs auf Nachteilsausgleich nach § 15 UmwG werden ebenfalls für problematisch erachtet. Wenn in diesem Vorschlag ausgeführt wird, dass es für die Ausgabe weiterer Aktien im Wege der Sach- kapitalerhöhung keiner Wertprüfung mehr bedürfe, da sich die Gleichwertigkeit der zu gewährenden Aktien mit dem Barausgleichsanspruch aus der gerichtlichen Entscheidung ergibt, wird übersehen, dass der gerichtlich Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 60
  • 3. festgestellte Barausgleichsanspruch auf die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der Verschmelzung abstellt. Bei der Dauer der Spruchstellenverfahren ist es durchaus vorstellbar, dass sich das Eigenkapital der übernehmenden Gesellschaft zwischenzeitlich durch Verluste erheblich gemindert hat und der gerichtlich festgestellte Barausgleichsanspruch im Zeitpunkt der Ausgabe der Zusatzaktien nicht mehr werthaltig ist. Theoretisch könnte die betroffene Gesellschaft infolge des Barausgleichsanspruchs sogar zahlungsunfähig oder überschuldet sein, was im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nicht ignoriert werden kann. Nach Auffassung der Bundesrechtsanwaltskammer müsste vorgesehen werden, dass das betroffene Unternehmen die Ausgabe von Zusatzaktien anstelle des Barausgleichs nur dann wählen kann, wenn eine Sachkapitalerhöhung durch Einlage des entsprechenden gerichtlich festgestellten Barausgleichsanspruchs nach den allgemeinen Regeln der Sachkapitalerhöhung möglich ist. 3. Unterschiedliche Berechnungsmethoden Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden für die Ermittlung der Zahl der zu gewährenden Aktien führen in der Praxis unter Umständen zu einer erheblichen Ungleichbehandlung von Aktionären nicht börsennotierter Aktiengesellschaften gegenüber von Aktionären börsennotierter Aktiengesellschaften. Während Erstere letztlich lediglich eine Korrektur des unrichtig festgelegten Umtausch- verhältnisses erhalten, d. h. so viele zusätzliche Aktien zugewiesen bekommen, wie Ihnen bei richtiger Festlegung des Umtauschverhältnisses im Zeitpunkt der Verschmelzung hätten zugeteilt werden müssen, erfolgt beim Letzteren eine Bewertung der Aktiengesellschaft im Zeitpunkt der Zuteilung der zusätzlichen Aktien. Dies bedeutet, dass in den Fällen, in denen sich das Vermögen der übernehmenden Gesellschaft nach der Verschmelzung, z. B. durch Verluste, erheblich reduziert hat, diese Aktionäre entsprechend weniger zusätzliche Aktien erhalten als der Aktionär einer börsennotierten Aktiengesellschaft, bei dem der im Spruchverfahren festgestellte Barausgleichsbetrag nach Maßgabe des aktuellen Wertes der Aktien im Zeitpunkt ihrer Ausgabe umgerechnet wird. Gerade bei nicht liquiden Aktien einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft wird diese Ungleichbehandlung für bedenklich erachtet. Der entsprechende vom BMJ übermittelte Vorschlag geht hier zu weit, auch wenn grundsätzlich die Problematik einer neuen Bewertung der nicht börsennotierten Aktien- gesellschaft im Zeitpunkt der Ausgabe der Zusatzaktien gesehen wird. 4. § 11 E-SpruchG (Oberlandesgerichte als erste und einzige Instanz) Ziel des Spruchverfahrens ist es sicherzustellen, dass die im Rahmen von sog. Strukturmaßnahmen abzufindenden Aktionäre vollen Wertersatz für den Verlust ihrer Beteiligung erhalten. Gerade vor diesem Hintergrund hat sich der Gesetzgeber sukzessive im Rahmen des UMAG und ARUG dafür entschieden, Anfechtungsrechte der Aktionäre bei Strukturmaßnahmen abzubauen, weil das Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 61
  • 4. Interesse der Aktionäre auf Vermögensschutz im Spruchverfahren gewährleistet werde. Die Aktionärsrechte wurden demnach – zum Wohle der die Strukturmaßnahme betreibenden Unternehmen – in das Spruchverfahren verlagert.1 Damit diene das Spruchverfahren mittelbar auch dem Interesse der betroffenen Aktiengesellschaft, weil die betroffene Strukturmaßnahme – auch bei fehlender Angemessenheit der Kompensation – ohne Verzögerung durchgeführt werden kann und die Befugnis zur Bestimmung der Kompensation auf das Gericht übergeht.2 4.1 Eingangsinstanz der Oberlandesgerichte in Spruchverfahren Der Vorschlag von § 11 Abs. 1 Satz 1 E-SpruchG, die Oberlandesgerichte als Eingangsinstanz für alle Spruchverfahren vorzusehen, ist unpraktikabel und führt zu einer Beschränkung des effektiven Rechtsschutzes der Abfindungsgläubiger. a) Unpraktikabilität durch Überlastung der Oberlandesgerichte Zunächst ist zu berücksichtigen, dass viele Spruchverfahrenssenate der Oberlandesgerichte überlastet sind, nachdem diese nicht nur für Spruchverfahren und Aktienrecht, sondern auch für sonstiges Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, andere Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und andere Rechtsgebiete zuständig sind.3 In einigen Bundesländern wird dies dadurch bewerkstelligt, dass die einzelnen Richter am Oberlandesgericht zwei Senaten angehören.4 Diese breite Zuständigkeit führte gelegentlich dazu, dass bei den Oberlandesgerichten 1 Vgl. beispielsweise den im Rahmen des UMAG neu eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG sowie die Änderung der Interessenabwägungsklausel im Freigabeverfahren im Rahmen des ARUG. 2 Vgl. Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., vor §1 SpruchG, Rn. 4 3 Der 21. Senat des OLG Frankfurt ist für sämtliche gesellschaftsrechtlichen Verfahren zuständig. Der 13. Senat des Hanseatischen Oberlandesgerichts ist nicht nur für Spruchverfahren, sondern auch für Verfahren nach dem Kreditwesengesetz, nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Grundbuch- und Schiffsregistersachen, Beschwerden gegen Ordnungsmittel, Jagdsachen, Familiensachen und andere Rechtsgebiete zuständig. Der 2. Senat des Kammergerichts ist für Handelssachen, Berufungen und Beschwerden über deutsche Auslandsschulden sowie aufgrund des AuslWBEntschG, Kartellrecht und Energierecht zuständig. Der 31. Senat des OLG München ist neben Spruchverfahren für sämtliche Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig. Der 26. Senat des OLG Düsseldorf ist neben Spruchverfahren für sämtliche gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten sowie für Angelegenheiten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit und Entscheidungen nach dem Gesetz über die Mitbestimmung von Arbeitnehmern zuständig. Der 8. Senat des Pfälzischen Oberlandesgerichts ist für Handelssachen, Zivilsachen einschließlich Nachlasssachen zuständig. 4 Vgl. z. B. den Geschäftsverteilungsplan des OLG Stuttgart: so gehören einige Mitglieder des 20. Senats auch dem 14. Senat an und sind dort auch für Rechtsgebiete außerhalb des Aktienrechts zuständig. Beim OLG Dresden sind Richter des 2. Senats auch Mitglieder des 3. Senats und 8. Senats und für die unterschiedlichsten Rechtsgebiete zuständig. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 62
  • 5. Spruchverfahren über Jahre überhaupt nicht bearbeitet wurden.5 Dies, obwohl den Oberlandesgerichten – bisher – bereits eine erstinstanzliche Entscheidung vorlag, welche gerade im Spruchverfahren die Entscheidungsfindung erleichtern sollte. Bereits vor diesem Hintergrund erscheint unpraktikabel, die Oberlandesgerichte als Eingangsinstanz mit Spruchverfahren zu befassen. b) Kammer für Handelssachen zur Sachaufklärung deutlich geeigneter Im Übrigen geht es in Spruchverfahren vor allem um komplexe Sachfragen der Unternehmensbewertung. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerechter, wenn die Beurteilung dieser Fragen den Kammern für Handelssachen der auf Spruchverfahren spezialisierten Landgerichte als Eingangsinstanz zugewiesen ist. Denn dort befinden – neben einem ausschließlich mit Spruchverfahren und Aktienrecht befassten Berufsrichter – in Fragen der Unternehmensbewertung sachkundige Handelsrichter. Es wäre geradezu paradox und systemwidrig, wenn sich die Oberlandesgerichte, die sich in erster Linie mit Rechtsfragen teilweise auch in völlig anderen Rechtsgebieten befassen, diese Aufgabe der Kammern für Handelssachen einschließlich der Sachaufklärung plötzlich übernehmen müssten. Dann käme es zu einem Verlust von Sachkunde, was für eine Verfahrensbeschleunigung und die Gewährleistung einer vollen Entschädigung abträglich wäre. c) Gefahr unzureichender Kontrolldichte zum Zwecke der Verfahrensvereinfachung Vor diesem Hintergrund ist aufgrund des Gesetzesvorschlags nicht auszuschließen, dass zumindest einige Oberlandesgerichte nach Wegen suchen werden, um für sich die Handhabung der Spruchverfahren zu erleichtern. Teilweise neigen wenige Oberlandesgerichte schon heute dazu, die Kontrolldichte in Spruchverfahren zu reduzieren.6 Werden die Oberlandesgerichte Eingangsinstanz, besteht die Gefahr, dass sich dieser Trend fortsetzen wird. 5 So kam es beispielsweise im Spruchverfahren der Vereins- und Westbank AG vor dem Hansatischen Oberlandesgericht (Az. 13 W 6/09) zu einem Verfahrensstillstand von 3,5 Jahren, nachdem das Landgericht Hamburg (Az. 417 O 165/04) binnen 1,5 Jahren Verfahrensdauer bereits am 2.3.2006 einen die Abfindung erhöhenden Beschluss gefasst hatte. Erst im Jahre 2012 kam es zu einer Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts. Auch beim Kammergericht kam es im Spruchverfahren der Otto Reichelt AG zu einem Verfahrensstillstand von nahezu drei Jahren, Az. 2 W 154/08, obwohl nur über die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu befinden war. Auch das OLG Stuttgart benötigte beispielsweise in den Verfahren 20 W 6/08 und 20 W 7/08 3,5 Jahre, um über einen Beschluss des Landgerichts ohne jede Beweisaufnahme (!) zu entscheiden (Verfahrensstillstand: 2 Jahre). 6 Vgl. OLG Frankfurt v. 24.11.2011, Az. 21 W 7/11 = ZIP 2012, 124 Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 63
  • 6. 4.2 Wegfall höchstrichterlicher Überprüfungsmöglichkeit Der Vorschlag des § 11 Abs. 2 E-SpruchG zur Abschaffung des Instanzenzuges im Spruchverfahren führt zu einem gravierenden Abbau von Aktionärsrechten, zur Zersplitterung der Rechtsprechung und stellt die Verlagerung des Vermögensschutzes in das Spruchverfahren in Frage. a) Gefahr der fehlgeleiteten Anreizwirkung zurück zur Anfechtungsklage Werden die Entscheidungen der Spruchgerichte unanfechtbar, werden Oberlandesgerichte verstärkt in der Lage sein, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte insbesondere zur Maßgeblichkeit des inneren Geschäftswertes abzuweichen und lediglich auf den Börsenkurs als maßgebliches Angemessenheitskriterium abstellen. Die Verfahren müssten nicht mehr dem Bundesgerichtshof vorgelegt werden, wenn eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte angestrebt wird. Dann aber kann die Einleitung eines Spruchverfahrens überflüssig werden. Aktionäre, deren Aktien der Hauptaktionär beispielsweise im Rahmen eines Squeeze-out wegzunehmen gedenkt, bliebe nur die Möglichkeit, sich mit einer Anfechtungsklage gegen den Übertragungsbeschluss zu wehren. Damit aber werden die Reformen des UMAG und des ARUG, deren Ziel es war, Aktionärsrechte im Interesse der Gesellschaft weg von der Anfechtungsklage hinein in das Spruchverfahren zu verlagern, in Frage gestellt. Wie sich diese faktische Nutzlosigkeit des Spruchverfahrens auf die Interessenabwägung im Freigabeverfahren auswirken würde, bliebe abzuwarten. b) Förderung der Zersplitterung der Rechtsprechung Darüber hinaus würde die mit § 11 Abs. 2 E-SpruchG vorgesehene Abschaffung der Überprüfungsmöglichkeit durch den Bundesgerichtshof zu einer Zersplitterung der ohnehin regional extrem uneinheitlichen Rechtsprechung in Spruchverfahren führen. Dort existieren zahlreiche höchstrichterlich zu klärende Rechtsfragen, die regional unterschiedlich beantwortet werden. Dies betrifft beispielsweise die Rechtsfrage der rückwirkenden Anwendbarkeit eines neuen Bewertungsstandards auf Altverfahren,7 die Anwendbarkeit des CAPM8 oder die Bedeutung des 7 Für eine derartige Rückwirkung: OLG Stuttgart v. 19.01.2011, Az. 20 W 2/07; dagegen: OLG Düsseldorf v. 21.11.2011, Az. I-26 W 2/11. 8 dagegen OLG München NZG 2007, 701, AG 2008, 28, 30; dafür die h. M. der Oberlandes- gerichte Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 64
  • 7. Barwerts bei bestehendem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.9 Darüber hinaus war es auch in der Vergangenheit sinnvoll, die von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilten Rechtsfragen dem Bundesgerichtshof zum Zwecke einer Vereinheitlichung der Rechtsprechung zuzuführen. Dies galt beispielsweise für Fragen der Zulässigkeit eines Spruchverfahrensantrags10 als auch für die Frage der Kostentragung.11 Hätte der Gesetzgeber beispielsweise die Unanfechtbarkeit der Entscheidungen der Oberlandesgerichte bereits in 2003 eingeführt, wäre es niemals zu einer landesweiten Rechtsprechungsänderung bei der Ermittlung des Börsenkurses im Zuge der Stollwerck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs12 gekommen. Eine durch den Gesetzesvorschlag bewirkte Zersplitterung der Rechtsprechung führt in die Rechtsunsicherheit und dazu, dass der Aktionärsschutz landesweit gänzlich unterschiedlich gehandhabt wird: Während in Stuttgart und Frankfurt a. M. die Abfindung nur noch eingeschränkt überprüft wird und die Minderheitsaktionäre faktisch nur zum Börsenkurs im Zeitpunkt der Ac- hoc-Mitteilung abgefunden werden, wird die Abfindung in anderen Bundesländern noch eingehend überprüft. c) Förderung eines sog. „forum shopping“ als Folgewirkung Gerade diese regional unterschiedliche Rechtsprechung könnte dazu führen, dass Gesellschaften, bei denen Strukturmaßnahmen anstehen, ihren Sitz vorher in diejenigen Bundesländer verlegen, in denen das Spruchverfahren schnell durchgeführt und die angebotene Abfindung nur eingeschränkt überprüft wird, mit den antragstellenden und außenstehenden Aktionären sozusagen „kurzer Prozess“ gemacht wird. Über derartige Fälle eines sog. „forum shopping“ wird bereits in der Praxis berichtet.13 d) Entscheidungen im Spruchverfahren müssen überprüfbar sein Im sog. Freigabeverfahren hat der Gesetzgeber den Instanzenzug bereits zum Wohl der Unternehmen/Abfindungsschuldner abgeschafft, nachdem den Unternehmen ein erhebliches Interesse an einer raschen Durchführung 9 OLG München v. 26.10.2006, Az. 31 Wx 12/06 und OLG Düsseldorf v. 29.7.2009, Az. I-26 W 1/08: keine Bedeutung des Barwertes ; OLG Frankfurt v. 7.11.2011, 21 W 2/11: Barwert von zentraler Bedeutung. 10 Antrag nur zulässig wenn Nachweis der Antragsberechtigung innerhalb der Drei-Monats- Frist: Kammergericht NZG 2008, 469, 470; a. A. BGH NZG 2008, 658, 659. 11 BGH v. 13.12.2011 – II ZB 12/11: keine Kostentragungspflicht der Antragsteller im Beschwerdeverfahren, § 15 IV SpruchG ist abschließend 12 BGH v. 19.07.2010 - II ZB 18/09 = NZG 2010, 939. 13 Vgl. Arendts in http://spruchverfahren.blogspot.de/2012/12/bundesjustizministerium-plant- massive.html Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 65
  • 8. ihrer Strukturmaßnahme zugebilligt wurde.14 Die Interessen der außenstehenden Aktionäre mussten hier kraft gesetzlicher Entscheidung zurücktreten. Der vermögensrechtliche Schutz im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG sollte jedoch durch die vorhandenen gesetzlichen Regelungen sichergestellt werden, da dem Aktionär eine angemessene Barabfindung mit anschließender gerichtlicher Überprüfungsmöglichkeit im Spruchverfahren garantiert sei. Das Spruchverfahren ist folglich dasjenige Verfahren, in dem die Interessen der Aktionäre zur Bestimmung einer vollen Entschädigung für den Verlust ihres Aktieneigentums zu gewährleisten sind. Dazu aber stünde es in diametralem Widerspruch, wenn gerade im Spruchverfahren der Instanzenzug und damit die tatsächliche und rechtliche Überprüfungsmöglichkeit durch den Bundesgerichtshof abgeschafft würden. 4.3 Zweck der Regelung des Gesetzesvorschlags a) Verzögerung von Spruchverfahren zum Zwecke der vollen Überprüfung der Abfindung geboten und zumutbar (1) Grund für die vorgeschlagene Gesetzesänderung soll die Beschleunigung des Spruchverfahrens15 und somit die Sicherung effektiven Rechtsschutzes sein. Dabei wird jedoch verkannt, dass es im Spruchverfahren nicht um Verfahrensökonomie, sondern vorrangig um die Gewährleistung einer vollen Entschädigung geht. Für die abzufindenden Aktionäre ist eine Verzögerung des Spruchverfahrens geboten und zumutbar, wenn diese auf eine volle Überprüfung der Abfindung und Begutachtung einzelner Bewertungsfragen zurückzuführen ist. Denn schließlich ist das Spruchverfahren dasjenige Verfahren, welches eine volle Entschädigung verfahrensrechtlich sicherstellen soll. Gerade dem Gebot effektiven Rechtsschutzes wird durch die Begutachtung strittiger Bewertungsfragen Rechnung getragen. Schafft man diese Überprüfungsmöglichkeit zum Zwecke einer Verfahrensbeschleunigung ab, verkommt das Spruchverfahren zu einem bloßen Scheinverfahren. Effektiver Rechtsschutz wird nicht erzeugt, sondern verhindert. (2) Auch für die jeweilige Abfindungsschuldnerin ist eine Verzögerung des Spruchverfahrens zumutbar. Denn einerseits steht es ihr frei, die Strukturmaßnahme durchzuführen, während die abzufindenden Aktionäre diese grundsätzlich hinzunehmen haben. Andererseits wurde den Interessen der Abfindungsschuldnerin an einer beschleunigten Durchführung der Strukturmaßnahme bereits durch das Freigabeverfahren und die Einschränkung von Anfechtungsrechten 14 Z. B. durch § 246a Abs. 2 AktG n. F. oder durch § 319 Abs. 6 AktG. 15 Schreiben des BMJ vom 30.11.2012, S. 2; Gesetzgebungsvorschlag, S. 2 Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 66
  • 9. Rechnung getragen.16 In einem Verfahren wie dem Spruchverfahren, welches primär dem Zweck dient, den Minderheitsaktionären eine angemessene Abfindung gegen die Abfindungsschuldnerin zu verschaffen, ist die Abfindungsschuldnerin nicht schutzwürdig. Bietet die Abfindungsschuldnerin im Übrigen von vornherein eine angemessene Abfindung an, kann sie vermeiden, dass es überhaupt zu Zuzahlungen kommt, die dann zu verzinsen wären. b) Vorherige Analyse von Spruchverfahren geboten Bevor im Übrigen mit § 11 E-SpruchG derart schwerwiegend in Aktionärsrechte eingegriffen wird, sollte der Gesetzgeber (1) die Verfahrensdauern für Spruchverfahren seit der Einführung des Spruchgesetzes sowie (2) die Gründe für die sog. „überlangen“ (soweit diese noch existieren) Verfahrensdauern untersuchen. Dann wird zunächst festgestellt werden, dass die überlangen Ver- fahrensdauern sog. Altfälle betreffen, also Spruchverfahren die vor Geltung des neuen Spruchgesetzes am 01.09.2003 eingeleitet wurden und bei denen noch eine sog. Neubewertung des zu bewertenden Unternehmens in der Regel unverzichtbar war. Sämtliche Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur überlangen Verfahrensdauer betrafen sog. Altfälle17, in denen das Spruchverfahren von den Gerichten teilweise über Jahre gar nicht betrieben wurde. Darüber hinaus wurde dem Interesse an einer langen Verfahrensdauer erst mit dem ARUG entgegengewirkt, indem der für die Nachzahlung geltende unschlagbar günstige Zinssatz von 2 % über dem Basiszinssatz – ein Anreiz zur Verzögerung des Verfahrens durch die Abfindungsschuldner18 – auf den gesetzlichen Verzugszins von 5 % über dem Basiszinssatz angehoben wurde. Es ist noch offen, wie sich dies auf die Dauer der Spruchverfahren auswirken wird. Zum anderen wird festgestellt werden, dass sich Spruchverfahren aus Gründen verzögern, die die abzufindenden Aktionäre nicht zu vertreten haben, nämlich weil 16 Z. B. durch § 246a Abs. 2 AktG n. F. oder durch § 319 Abs. 6 AktG sowie § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG. 17 Vgl. BVerfG v. 17. 11. 2011 − 1 BvR 3155/09 = NZG 2012, 345; EGMR v. 20.02.2003, Az. 4432/98, in Sachen Kind / Bundesrepublik Deutschland 18 Vgl. Meilicke, Das neue Spruchverfahren in der gerichtlichen Praxis, Der Betrieb 2003, 2267, 2268 Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 67
  • 10. den gerichtlichen Sachverständigen von den Abfindungsschuldnern Informationen vorenthalten werden,19  die Abfindungsschuldner Befangenheitsanträge gegen gerichtliche Sachverständige stellen,20  die Abfindungsschuldnerin die Kostenschätzung des gerichtlichen Sachverständigen für unzutreffend hält und daher angreift,21  und vor allem der vom Gericht bestellte Sachverständige deutlich mehr Zeit für die Erstellung seines Gutachtens benötigt, als wenn er als Privatgutachter zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs beauftragt werden würde,22 was teilweise auf die stundenbasierte Vergütung der Sachverständigen zurückzuführen ist. Ohne eine derartige Untersuchung der Ursachen der Verfahrensdauern von Spruchverfahren lässt sich nicht beurteilen, ob der Gesetzesvorschlag geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass Aktionärsrechte lediglich unter dem Deckmantel der Beschleunigung des Spruchverfahrens eliminiert werden sollen. 4.4 Vorschlag a) Gezielte Beschleunigung des Spruchverfahrens Anstatt schlicht den Instanzenzug abzuschaffen, sollte das Spruchverfahren gezielt durch Maßnahmen beschleunigt werden:  Beschleunigung der Erstellung gerichtlicher Sachverständigengutachten  durch verbindliche zeitliche Vorgaben des Gerichts,  durch Änderung der Regelungsansätze nach dem Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz,  Verankerung von sanktionierten Mitwirkungspflichten der Abfindungsschuldnerin, damit der Sachverständige sein Sachverständigen- gutachten zügig erstellen kann. 19 Z. B. im Verfahren der Procter & Gamble Holding GmbH & Co., Landgericht Frankfurt a. M., Az. 3-05 73/04; im Verfahren 5 HK O 13475/01 blockierte die Abfindungsschuldnerin die Erstellung des Sachverständigengutachtens, weil sie ihre Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht von der Verschwiegenheit befreite; ebenso im Verfahren Citibank, 31 O 88/95 vor dem Landgericht Düsseldorf, in dem sich der Sachverständige darüber beklagte, dass ihm die Antragsgegnerin Informationen vorenthielt. 20 Befangenheitsantrag der Antragsgegnerin vom 29.05.2012 im Verfahren General Reinsurance Corporation vor dem LG Köln, Az. 82 O 2/09, der den Verfahrensfortgang bis heute blockiert. 21 Verfahren General Reinsurance Corporation vor dem LG Köln, Az. 82 O 2/09 22 Im Verfahren 3-08 O 99/02 vor dem LG Frankfurt benötigte der Sachverständige für die Erstellung seines Bewertungsgutachtens 3,5 Jahre, während der identische Sachverständige als Abfindungsprüfer für ein vergleichbares Gutachten wenige Wochen (LG Stuttgart 31 O 32/07 KfH AktG) benötigte. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 68
  • 11. Kommt es nicht zu einer Beweisaufnahme, könnte etwa einem Verfahrensstillstand in der Weise entgegengewirkt werden, dass die Spruchgerichte – so wie dies z. B. in § 246a Abs. 6 Satz 3 AktG für das Freigabeverfahren vorgesehen ist – einen Beschluss zu fassen haben, mit dem sie die Überschreitung eines bestimmten Zeitrahmens begründen. b) Stärkung des Spruchverfahrens durch unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen Der Gesetzgeber möge darüber hinaus erwägen, die gerichtliche Überprüfung der Entschädigung durch Implementierung eines unabhängigen Sachverständigen im gerichtlichen Spruchverfahren sicherzustellen. Denn der Abfindungsprüfer wird von der Antragsgegnerin ohne Beteiligung der Aktionäre vorgeschlagen und steht ihr deshalb nahe, auch wenn er von vom Gericht formal bestellt wird. Darüber hinaus wird die vermeintliche Abfindungsprüfung23 regelmäßig im Rahmen der von der Rechtsprechung leider akzeptierten sog. Parallelprüfung durchgeführt. Dies mit der Konsequenz, dass der Abfindungsprüfer, welcher von der Abfindungsschuldnerin ohne Beteiligung der Minderheitsaktionäre vorgeschlagen und vom Gericht bestellt wird, die von der Abfindungsschuldnerin ermittelte Abfindung solange akzeptiert, solange er nicht Gefahr läuft, selbst Haftungsansprüchen ausgesetzt zu sein.24 Der Abfindungsprüfer agiert daher regelmäßig wie ein reiner Parteigutachter. Im Rahmen seiner gemäß § 8 II SpruchG durchzuführenden Anhörung wird er daher regelmäßig die Richtigkeit seiner Prüfungshandlungen bestätigen. Vor allem nach Einleitung des Spruchverfahrens wird der Abfindungsprüfer zu einer objektiven Beurteilung auch gar nicht in der Lage sein, da er andernfalls nachträglich einräumen müsste, dass sein Angemessen- heitstestat unrichtig war. Puszkajler (RiOLG München a. D.) bringt die Problematik wie folgt auf den Punkt: „Abgesehen von der menschlich kaum zu leistenden Objektivität gegenüber einem eigenen früheren Plausibilitätsurteil – gleich- sam als „Obergutachten in eigener Sache“ – ist wegen der Nähe 23 Zur Kritik bereits Meilicke a. a. O., S. 2271 24 Es ist hier von über 500 Fällen nur ein einziger Fall – Spruchverfahren der Deutschen Immobilien Holding AG – bekannt, in dem der Prüfer die zu prüfende Abfindung für unangemessen niedrig hielt. In seinem Prüfbericht führte der Prüfer zur Parallelprüfung aus: „…habe ich die Handhabung der Parallelprüfung im konkreten Fall als unglücklich wahrgenommen. Soweit es mir gelang, den Bewertungsgutachter zu Korrekturen zu veranlassen, konnte hierbei der Eindruck entstehen, dass Korrekturen beschränkt auf die Argumentation oder in Verbindung mit gegenläufigen Veränderungen anderer Parameter erfolgten, um ein im Wesentlichen unverändertes Ergebnis zu erreichen.“ Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 69
  • 12. zu dem gesetzlichen Ausschlussgrund bzw. absoluten Befangen- heitsgrund gemäß § 41 Nr. 6, 406 Abs. 1 ZPO aus der Sicht der Antragsteller regelmäßig eine berechtigte Besorgnis der Befangenheit gemäß § 42 Abs. 2, 406 Abs. 1 ZPO anzunehmen. § 42 Abs. 2 ZPO soll gerade die Lücken füllen, die aufgrund einer im Wege der Analogie nicht möglichen Erweiterung des § 41 Nr. 6 ZPO verbleiben. Der Prüfer hat durch die Ausführung des Prüfungsauftrages eine eigene, entgeltliche Beurteilung zu der gleichen Frage – der Angemessenheit der Kompensation – abgegeben, die Gegenstand des Verfahrens ist und die er erneut – nunmehr sachverständig – zu beurteilen hätte. Er hat bei der Erstellung des Prüfberichts zwar nicht an der angefochtenen Entscheidung – dies wäre in analoge Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO der Hauptversammlungsbeschluss – mitgewirkt; sein Prüftestat, der sich mit der Kernfrage des Spruchverfahrens, der Angemessenheit der Kompensation befasst, war aber eine wesentliche Grundlage dafür. Aus dem gleichen guten Grund, weshalb ein Richter sein eigenes Urteil nicht in der Rechtsmittelinstanz überprüfen darf, ist der Sachverständige von der Überprüfung der Richtigkeit seiner eigenen Vorprüfung ausgeschlossen. Deshalb greift das Argument, dass ein Prüfer wegen der unterschiedlichen Fragestellungen zwischen dem Prüfauftrag (Plausibilitätsprüfung) und der Beauftragung als Sachverständiger (eigenständige Ermittlung des Unter- nehmenswerts) nicht verbraucht sei, zu kurz. Auch bei einer reinen Plausibilitätsprüfung hat der Prüfer wesentliche „Stellschrauben“ der Unternehmensbewertung, etwa den Kapitalisierungszins, für richtig befunden. Die Rechtsprechung geht in vergleichbaren Fällen der Vorbefassung eines Sachverständigen von der Besorgnis der Befangenheit gemäß § 42 Abs. 2 ZPO aus. Auch ein Richter, der als Behördenleiter oder als Referent des Gerichtspräsidenten zur Rechtslage im konkreten Fall Stellung genommen hatte, kann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.“25 Dies ist auch deshalb zutreffend, da ein Verbot der Selbstprüfung existiert, wie sich beispielsweise aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum BilReG ergibt.26 Gleichwohl stellen vor allem Oberlandesgerichte die Prüfungstätigkeit nicht in Frage und bestellen vereinzelt den Abfindungs- 25 Puszkajler, Kölner Kommentar, SpruchG, § 8, Rn. 229 – Unterstreichung nicht im Original (vgl. dort auch Fußnote 70: „mir ist kein einziger Fall bekannt, in dem ein sachverständiger Prüfer nachträglich eingeräumt hätte, dass sein Angemessenheitsattest sachlich unrichtig war“); ebenso Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH Konzernrecht, 6. Aufl., § 8 SpruchG, Rn. 7; Meilicke/Heidel DB 2003, 2267, 2272; Lutter/Bezzenberger AG 2000, 433, 439. 26 Vgl. Ebke in Münch-Komm/HGB, 2. Aufl., § 319, Rn. 27. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 70
  • 13. prüfer auch im Spruchverfahren selbst dann zum gerichtlichen Sachver- ständigen, wenn er mit der Abfindungsschuldnerin in laufender Geschäftsbeziehung27 steht. Gerade durch dieses System wird effektiver Rechtsschutz verhindert. Im Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. und des Oberlandesgerichts Stuttgart läuft das Spruchverfahren bereits heute faktisch darauf hinaus, dass die Minderheitsaktionäre zum Börsenkurs im Zeitpunkt der Ad-hoc-Mitteilung des Unternehmens über die geplante Maßnahme abgefunden werden, weil die Ermittlung des anteiligen Unternehmenswertes nur eingeschränkt überprüft wird. Von einer verfahrensrechtlichen Absicherung einer vollen Entschädigung ist nicht mehr viel übrig geblieben. Es geht – worauf auch der Gesetzesvorschlag hinausläuft – nur darum, das Spruchverfahren möglichst schnell und ohne gründliche Überprüfung der Abfindung abzuschließen. Ob es politisch erstrebenswert ist, den Ausverkauf der deutschen Wirtschaft zu erleichtern und die Gewinne von Abfindungsschuldnern auf Kosten der abzufindenden Aktionäre zu maximieren, darf spätestens dann angezweifelt werden, wenn Abfindungsschuldner nicht nur Großkonzerne, sog. Finanzinvestoren und Hedgefonds sind, sondern ggf. auch ausländische Staatsfonds sind. 5. § 72a E-UmwG und § 10a E-SpruchG (Abfindung bei Verschmelzungen in Aktien) Auch § 72a E-UmwG und § 10a E-SpruchG führen zu einem Abbau von Aktionärsrechten, der weder mit Art. 14 Abs. 1 GG noch mit der zweiten Richtlinie 77/91/EWG in Einklang steht. 5.1 Keine angemessene Entschädigung a) Entschädigung in Aktien ggf. wertlos Nach der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung müssen die Aktionäre für den Verlust ihres Aktieneigentums vollen Wertersatz erhalten.28 Dies ist durch die Einführung von § 72a E-UmwG und § 10a E-SpruchG nicht mehr sichergestellt. Wird beispielsweise während eines Spruchverfahrens die 27 So das Hanseatische Oberlandesgericht, Az. 13 W 6/09: es bestellte den Abfindungsprüfer im Beschwerdeverfahren als gerichtlichen Sachverständigen, obwohl sich vorher in der mündlichen Verhandlung herausstellte, dass dieser noch Abschlussarbeiten für die Antragsgegnerin verrichtete und in ständiger Geschäftsbeziehung zu diesem stand. 28 BVerfGE 14, 262, 283 f.; BVerfGE 100. 289, 306 ff.; BVerfG NZG 2007, 629; BVerfG AG 2011, 128 ff.; BVerfG NJW 1999, 3769, 3770. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 71
  • 14. Antragsgegnerin übernommen, so dass deren Aktien an Fungibilität einbüßen oder erfolgt bei der Antragsgegnerin ein Delisting, erhalten die Aktionäre Aktien, die für sie keinen Nutzen haben und daher für den Verlust ihrer Beteiligung jedenfalls keine volle Entschädigung darstellen. Besonders gravierend ist die Situation im Fall der Insolvenz der Abfindungsschuldnerin. Die Aktionäre wären gezwungen Aktien als Entschädigung anzunehmen, die wertlos sind. Sie stünden also deutlich schlechter, als wenn sie ihre Barabfindung/bare Zuzahlung zur Tabelle anmelden. Vor diesem Hintergrund verstößt der Gesetzesvorschlag gegen das Gebot der vollen Entschädigung und mithin gegen Art. 14 Abs. 1 GG. b) Manipulationsmöglichkeiten bei börsennotierten Aktien eröffnet Bei börsennotierten Aktien bemisst sich der Umrechnungskurs gemäß § 72a Abs. 7 E-UmwG nach dem gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs der Aktien während der letzten drei Monate vor der Ersetzungsentscheidung der übernehmenden Aktiengesellschaft. Damit aber ist der festgelegte Bewertungszeitraum von der inneren Willensbildung der Gesellschaftsorgane abhängig und somit durch die übernehmende Aktiengesellschaft manipulierbar. Hinzu kommt, dass diese Berechnungsgrundlage auch Maßstab für die Überprüfung im Spruchverfahren sein soll (vgl. § 10a Abs. 3 E-SpruchG), der anteilige „objektivierte“ bzw. „wahre“ Unternehmenswert, auf den es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts29 anzukommen hat, keine Rolle spielt. Damit aber wird den Aktionären der übertragenden Gesellschaft der Anspruch auf Überprüfung ihrer Abfindung auf Basis des anteiligen Unternehmenswertes30 genommen. Dies stößt auf durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken, weil auch damit die volle Entschädigung für den Verlust des Aktieneigentums nicht mehr sichergestellt ist. 29 BVerfG NJW 1999, 3769, 3770, 3771 DAT/Altana: „Dementsprechend gehen Judikatur und Literatur davon aus, daß die Entschädigung nur dann als „volle“ bezeichnet werden kann, wenn sie den „wirklichen“ oder „wahren“ Wert der Unternehmensbeteiligung an dem arbeitenden Unternehmen unter Einschluß der stillen Reserven und des inneren Geschäftswerts widerspiegelt (vgl. etwa BGHZ 71, 40 [51] = NJW 1978, 1316; Krieger, in: Münchener Hdb. des GesellschaftsR, IV, 1988, § 70 Rdnr. 80). Darüber hinaus muß die Abfindung so bemessen sein, daß die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrags oder der Eingliederung erlangt hätten. Eine geringere Abfindung würde der Dispositionsfreiheit über den Eigentumsgegenstand nicht hinreichend Rechnung tragen.“ 30 BGH NZG 2010, 939, 942, Rn. 27: „Vor Manipulationsmöglichkeiten durch Auswahl eines besonders günstigen Zeitpunktes sind die Minderheitsaktionäre ohnehin dadurch geschützt, dass die Barabfindung nach § 327 b AktG nie geringer sein kann als der Anteil des Minderheitsaktionärs am Unternehmenswert.“ Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 72
  • 15. c) § 72a Abs. 8 E-UmwG zu unbestimmt Bei nicht börsennotierten Aktien sind gemäß § 72a Abs. 8 E-UmwG so viele Aktien zu gewähren, wie zur Herstellung des nach § 15 UmwG angemessenen Umtauschverhältnisses erforderlich sind. Diese Regelung ist zu unbestimmt, da offen ist, wie und im Hinblick auf welchen Stichtag die in Ausübung der Ersetzungsbefugnis zu liefernden Aktien zu bewerten sind. Was geschieht, wenn sich der Wert der Aktien der beteiligten Gesellschaften verändert hat? 5.2 Verzicht auf Prüfung der Sachkapitalerhöhung system- und europarechtswidrig Die als Abfindung zu gewährenden Aktien können gemäß § 72a E-UmwG entweder durch nachträgliche Kapitalerhöhung, durch bedingtes Kapital oder durch genehmigtes Kapital geschaffen werden. Dabei verzichtet jedoch § 72a Abs. 3 Satz 1 E-UmwG auf eine nach dem System des deutschen und europäischen Aktienrechts gebotene Prüfung der Sachkapitalerhöhung gemäß § 183 Abs. 3 AktG und verstößt somit gegen Art. 8 Abs. 1, Art. 10, Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976. 5.3 Zulassung von Unter-Pari-Emission system- und europarechtswidrig Auf der gleichen Linie liegt § 72a Abs. 6 E-UmwG, mit dem § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG ausgeschlossen sein soll und somit die Unter-Pari-Emission für zulässig erklärt wird. Dies verstößt wiederum gegen Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976 und stellt einen mit dem System der Kapital- aufbringung und Kapitalerhaltung unvereinbaren Systembruch dar. 5.4 Regelung unausgewogen Darüber hinaus ist § 72a E-UmwG unausgewogen, da es danach der Abfindungsschuldnerin frei steht, ihre Ersetzungsbefugnis gemäß § 72a Abs. 13 E- UmwG auszuüben. Steigt der Aktienkurs der Abfindungsschuldnerin beispielsweise vor Ausübung der Ersetzungsbefugnis könnte sie ihre Aktien über die Börse verkaufen und die abzufindenden Aktionäre auf ihren Anspruch auf bare Zuzahlung verweisen. Auch damit wird die Abfindungsschuldnerin in die Lage versetzt, die Abfindungshöhe zu Lasten der Aktionäre zu steuern. Diese Bevorzugung der Abfindungsschuldnerin ist alles andere als interessengerecht. 6. § 144a E-UmwG (Konzernausgliederungen) § 144a E-UmwG ist ebenfalls mit einem Abbau von Aktionärsrechten verbunden und eröffnet Missbrauchsmöglichkeiten. So lässt sich mit Hilfe von § 144a E- UmwG Gesellschaftsvermögen ohne Hauptversammlungsbeschluss und somit ohne jede Kontrolle der Hauptversammlung ausgliedern. Zu diesem Zweck muss der Vorstand lediglich eine hundertprozentige Tochtergesellschaft gründen, in Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 73
  • 16. welche die Vermögensgegenstände ausgegliedert werden. Dass dies nur dann möglich ist, wenn lediglich der Buchwert des auszugliedernden Vermögens sich auf fünf Prozent der Bilanzsumme der Schlussbilanz der übertragenden Aktiengesellschaft bezieht, ist unzureichend. Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob es richtig ist, im Rahmen der Erleichterung von Konzernausgliederungen auf einen Prozentsatz der Bilanzsumme abzustellen, der nicht notwendig etwas über die Wesentlichkeit des auszugliedernden Aktivvermögens aussagt. Die Bundesrechts- anwaltskammer hielte es für richtiger, auf einen Prozentsatz des bilanzierten Eigenkapitals abzustellen, da fünf Prozent der Bilanzsumme bei einigen Unternehmen nahezu das gesamte Eigenkapital ausmachen können. *** Berichterstattung zu dem Gesetzesvorschlag von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG Das „Handelsblatt“ hat sich in mehreren Beiträgen mit den Hintergründen der geplanten Gesetzesänderung beschäftigt. Kritisch wurde dabei das Zusammenspiel zwischen Mitgliedern des Bundestag-Rechtsausschusses und Großkanzleien beleuchtet. Unter der Überschrift „Der Kulissenschieber“ bietet das Handelsblatt ein vierseitiges Dossier an, abrufbar unter http://www.handelsblatt-shop.com/downloads/der-kulissenschieber-p4515.html Die Wirtschaftszeitung schriebt dazu: „Schlechte Nachrichten für Kleinaktionäre: Ein Gesetz soll ihnen wichtige Rechte nehmen. Eine Berufungsinstanz verschwindet. Geschrieben wurde der Entwurf nicht von Regierung oder Parlament, sondern von Staranwalt Hoffmann-Becking.“ PLATOW berichtet dagegen durchaus positiv über die geplante Einschränkung des Spruchverfahrens: http://www.platow.de/regierung-plant-beschraenkung-von-spruchverfahren-auf- eine-instanz/3985502.html Als Grund für die lange Dauer wird in dem PLATOW-Artikel - aus meiner Sicht über- Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 74
  • 17. raschend - als Grund genannt, dass es "gegenläufigen Bewertungsgutachten" gebe. In der Praxis gibt es bis zu Einleitung eines Spruchverfahrens allerdings keinerlei "Gegenläufigkeit". Laut PLATOW verweist Rechtsanwalt Stohlmeier von der Großkanzlei Clifford Chance auf die "fachliche Verdichtung" durch eine Konzentration bei den Ober- landesgerichten: "Dies wird die fachliche Expertise bei den befassten Senaten weiter verdichten.“ Dieses Argument überzeugt allerdings nicht wirklich, da derzeit die fachliche Expertise vor allem bei den spezialisierten Kammern der Landgerichte vorhanden ist. Kämpferisch berichtet der "Effecten-Spiegel" über die geplanten "Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012", nach seiner Auffassung eine Aushebelung von Aktionärsrechten durch das „Großkapital“: http://www.effecten-spiegel.de/aktuell/news/aktuelles_det_20130211160638.htm Unter der Überschrift "Aktionärsrechts massiv in Gefahr!" führt er zur geplanten Einschränkung des Spruchverfahrens aus: "Dieser Vorschlag ist nicht nur absurd, sondern auch in höchstem Maße aktionärsfeindlich. In jedem kleinen Zivilrechtsstreit stehen dem Kläger drei gerichtliche Instanzen offen. Wenn aber viele Minderheitsgesellschafter durch einen einzelnen Großaktionär gegen ihren Willen per Squeeze-out enteignet werden, soll lediglich eine Instanz zur Überprüfung der komplexen Unternehmensbewertung ausreichen. Da die Entscheidung des OLG unanfechtbar wäre, würde den Aktionären damit jede weitere Prüfungsmöglichkeit genommen. Das ist schlichtweg verfassungswidrig, denn das Aktieneigentum ist von Artikel 14 des Grundgesetzes geschützt. Selbst das vorgeschobene Argument der langen Dauer von Spruchverfahren zieht nicht. Eine Konzentration auf die ohnehin überlasteten Oberlandesgerichte würde die Bearbeitungszeiten nicht verkürzen, sondern weiter erhöhen. Außerdem ist zu befürchten, dass dann die OLGs aus Vereinfachungsgründen eine zeitintensive Auseinandersetzung mit den komplexen Bewertungsfragen Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 75
  • 18. vermeiden und die künftige Rechtsprechung auf eine bloße Missbrauchskontrolle beschränken." Abschließend fordert der „Effecten-Spiegel“ die Aktionäre auf, die Bundes- tagsabgeordneten ihres Wahlkreises anzuschreiben, um die geplante Gesetzes- änderung zu verhindern. Die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesetz e.V. (DSW) schreibt in ihrem DSW-Newsletter Nr. 2/2013 zu der geplanten Einschränkung des Spruchverfahrens: Heute sind weiterhin keinerlei Gründe erkennbar, warum in Abfindungsfällen und in anschließenden Spruchverfahren der Rechtsweg auf eine Instanz verkürzt werden sollte, zumal doch wie in Fällen eines Squeeze-outs die Aktionäre einseitig, ohne jemals gefragt zu werden, vor vollendete Tatsachen und vor den Verlust ihres Eigentums gestellt werden. „Warum gerade hier die enteignende Seite durch eine Verkürzung von Verfahren geschützt und bevorzugt werden soll, ist in keiner Weise zu rechtfertigen“, kritisiert Tüngler. Abgeschlossene Spruchverfahren Spruchverfahren WaveLight AG bleiben ohne Erfolg von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG Die beiden Spruchverfahren zum Beherrschungsvertrag und zum Squeeze-out bei der WaveLight AG mit Sitz in Erlangen (einem Spezialisten für Lasersysteme in der Augenheilkunde) haben zu keiner Erhöhung geführt. Das Oberlandesgericht (OLG) München hat nunmehr gegen negative Beschlüsse des LG Nürnberg-Fürth eingelegte Beschwerden ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen (Beschluss vom 6. Februar 2013, Az. 31 Wx 520/11 - Beherrschungsvertrag; Beschluss vom 7. Februar 2013, Az. 31 Wx 122/12 - Squeeze-out). Die Verfahren sind damit abgeschlossen. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 76
  • 19. Die Antragsgegnerin, die Firma Alcon, Inc., hatte bezüglich des Beherr- schungsvertrags lediglich eine Barabfindung in Höhe von EUR 15,68 je WaveLight- Aktie sowie eine Ausgleichszahlung in Höhe von EUR 0,89 angeboten. Bei dem im Oktober 2009 eingetragenen Squeeze-out bot die Antragsgegnerin eine Barabfindung in Höhe von EUR 20,02 je Stückaktie. Nach Ansicht des OLG führt eine Schätzung des Unternehmenswerts nach dem Ertragswertverfahren nicht zu einer höheren Barabfindung. Das Landgericht habe keinen Sachverständigen bestellen müssen. Auch hätten keine Ermittlungen zum Einfluss des Business Combination Agreement (BCA) und des im Rahmen des BCA eingerichteten Operating Committee angestellt werden müssen. Die Antragsteller hatten u.a. kritisiert, dass das für die Bewertung der Gesellschaft maßgebliche (und mit dem deutschen Aktienrecht nicht vereinbare) „Business Combination Agreement“ vom 16. Juli 2007 nicht zur Verfügung gestellt und dessen Auswirkungen auch nicht hinreichend berücksichtigt worden seien. Es habe einen erheblichen Einfluss auf die Gesellschaft, deren unternehmerische Aktivitäten und die Unternehmensplanung über das seit 2007 tätige „Operating Committee“ gegeben. Die vom Landgericht in beiden Verfahren vertretene Ansicht, eine Beeinflussung und für die Gesellschaft ggf. nachteilige Vereinbarungen sei nach der „business judgement rule“ einfach hinzunehmen, sei rechtsstaatlich nicht ernsthaft vertretbar und verfassungsrechtlich nicht haltbar. Von einer Plausibilität der Planung sei angesichts des Einflusses der Antragsgegnerin daher gerade nicht auszugehen. Der Ansatz einer Wachstumsrate von lediglich 1,5% (deutlich unterhalb der zu erwartenden nachhaltigen Inflationsrate) bedeutet kein nachhaltiges Wachsen der Erträge, sondern real gesehen ein deutliches Schrumpfen. Angesichts der lukrativen Nischenposition der Gesellschaft könne nicht von einer Nachteiligkeit der Spezialisierung gesprochen werden. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 77
  • 20. Laufende Impressum Spruchverfahren ______________________ Zeitschrift Spruchverfahren aktuell Spruchverfahren zum Delisting der (SpruchZ) CyBio-Aktien ISSN 2195-7274 Das Spruchverfahren zum Delisting der Herausgeber: Aktien der CyBio AG, Jena, wird vom Land- gericht Gera unter dem Aktenzeichen 1 HK Interessengemeinschaft O 108/12 geführt (XNASE AG u.a. ./. Analytik Spruchverfahren (IG Jena AG). 56 Minderheitsaktionäre hatten Spruch), c/o Rechtsanwaltskanzlei eine gerichtliche Überprüfung der nach der ARENDTS ANWÄLTE, Macrotron-Rechtsprechung im Falle eines Perlacher Str. 68, Delisting anzubietenden Barabfindung be- D - 82031 Grünwald (bei München) antragt. Das Landgericht bestimmte Hern RA/StB Thomas Müller, Schirogl Müller & Bestellungen bitte an die E- Partner GbR, Frankfurt am Main, zum Mail-Adresse: Verteiler@SpruchZ.de gemeinsamen Vertreter. 56 Antragsteller Redaktion/Mitarbeiter: gemeinsamer Vertreter: RA/StB Thomas Redaktion@SpruchZ.de Müller Verfahrensbevollmächtigte der RA Martin Arendts, M.B.L.- Antragsgegnerin Analytik Jena AG: HSG (presserechtlich Rechtsanwälte Osborne Clarke verantwortlich), RA Dr. Peter Dreier, RA/StB Dr. Theo Schubert, M.C.L. Univ. Mich., RA Clemens Schmautzer c/o ARENDTS ANWÄLTE, Perlacher Str. 68, Zeitschrift und Dokumente auf D - 82031 Grünwald http://de.slideshare.net/SpruchZ © 2013 für eigene Beiträge bei den Autoren. Spruchverfahren aktuell - Nr. 3/2013 SpruchZ 2013 Seite 78