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Spruchverfahren aktuell
            Recht & Praxis bei Squeeze-out-Fällen, Delisting,
                    Organverträgen und Fusionen

                        Nr. 1 vom 26. November 2012




                                  Inhaltsübersicht


Aufsatz:

Schubert, Das Verhältnis von Abfindung, Ausgleich und Verzinsung beim Squeeze-
out, S. 3

Aktuelle Entscheidungen zu Spruchverfahren:

Spruchverfahren Verschmelzung HamaTech AG: OLG München erhöht Abfindung -
Bundesverfassungsgericht lehnt Eilantrag der Singulus Technologies Aktien-
gesellschaft ab, S. 17

Squeeze-out-Spruchverfahren Dachziegelwerke IDUNAHALL AG, S. 19, HBW
Abwicklungs AG i.L., S. 20, Jil Sander AG, Aditron AG, S. 21, Salamander AG

Laufende Spruchverfahren:

INFO Gesellschaft für Informationssysteme AG, S. 22, TDS Informationstechnologie
AG, Solarparc AG, Bausparkasse Mainz, S. 23

Ankündigungen von Strukturmaßnahmen:

Mannheimer Aktiengesellschaft Holding, S. 23, SCA Hygiene Products SE, S. 25,
F. Reichelt Aktiengesellschaft, Dyckerhoff AG


Workshop:
Tools zur Berechnung des Basiszinssatzes, S. 27




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1        SpruchZ 2012                       Seite 1
Vorwort
Liebe Leser,

über die zahlreichen Bitten, in den Verteiler unserer neuen elektronischen
Zeitschrift Spruchverfahren aktuell (kurz: SpruchZ) aufgenommen zu
werden, haben wir uns gefreut. Offenkundig besteht ein erheblicher Bedarf
an einer spezialisierten Informationsquelle zu Spruchverfahren.

In unserer Zeitschrift wollen wir Alles bringen, was mit Spruchverfahren
und Fragen der Unternehmensbewertung zu tun hat und „fit to print“ ist.
Die Redaktion freut sich über die Zusendung von Fachbeiträgen (wie den
nachfolgenden Aufsatz von Dr. Theo Schubert), über Kommentare, natürlich
auch über einschlägige Gerichtsentscheidungen und über Seminar- und
Veranstaltungshinweise.

Mit dem pdf-Format wollen wir die Vorzüge beider „Welten“ verbinden: Wie
ein klassisches Print-Medium ist die Zeitschrift – anders als ein Blogbeitrag
– einfach zitierfähig (Zitiervorschlag: SpruchZ Jahrgang, Seite). Mit der
elektronischen Form ist nicht nur eine schnelle Veröffentlichung und ein
kostengünstiger Versand, sondern auch eine Verlinkung möglich. Mit einem
Klick kann man eine E-Mail öffnen, ein Youtube-Video anschauen oder ein
Berechnungsprogramm öffnen.

Die Redaktion


Die Zeitschrift „Spruchverfahren aktuell“ (kurz: SpruchZ) wird per E-mail verteilt und
online verfügbar archiviert (u.a. unter http://de.slideshare.net/SpruchZ). Sie erscheint
jeweils nach Bedarf. Der Bezug ist kostenlos. Für Bestellungen und Abbestellungen
wenden Sie sich bitte an den Herausgeber: Verteiler@SpruchZ.de

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kann eine umfassende rechtliche Beratung nicht ersetzen.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1         SpruchZ 2012                        Seite 2
Das Verhältnis von Abfindung, Ausgleich und
                  Verzinsung beim Squeeze-out


Anmerkungen zur Entscheidung des BGH i.S. Wella vom 19.4.2011, Az. II ZR 237/091

von RA/StB Dr. Theo Schubert, M.C.L. Univ. Mich. USA, Freiburg



I. Sachverhalt

Anspruch auf eine Dividende hat nur derjenige, der am Tag der Auszahlung, d.h. in
der Regel am Tag nach der Hauptversammlung, Eigentümer der Aktie ist. An diesem
Tag wird die Dividende gezahlt für das vorangegangene abgeschlossene
Geschäftsjahr (meist Kalenderjahr). Z.B. könnte am 7.5.2012 die Dividende für das
Geschäftsjahr vom 1.1.2011 – 31.12.2011 beschlossen werden und am 8.5.2012 wäre
sie dann für die Zahlung fällig. Derjenige, der seine Aktien vor dem 8.5.2012 verkauft,
erhält keine Dividende, auch nicht anteilig, weil diese in vollem Umfange
demjenigen zusteht, der Eigentümer am Stichtag ist.

Der BGH hatte zu entscheiden, ob gleiches auch für den Ausgleich gilt, der im Falle
eines bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zu zahlen ist,
wenn der Aktionär seine Aktien kurz vor dem Hauptversammlungstermin in Folge
eines Squeeze-outs verliert. Wegen des abweichenden Wirtschaftsjahres lagen die
Daten bei der Wella etwas anders: Strittig war die Frage, ob die am 12.11.2007
infolge des Squeeze-outs aus der Gesellschaft ausgeschiedenen außenstehenden
Aktionäre noch einen Anspruch haben auf den Ausgleich für das Geschäftsjahr
1.7.2006 – 30.6.2007 und für das laufende Geschäftsjahr vom 1.7.2007 bis zur
Eintragung des Squeeze-outs am 12.11.2007. Die Hauptversammlung, an der der
Ausgleich laut Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag fällig werden sollte,
war am 23.1.2008. Der BGH hat dieses verneint.

Der Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung ist typisch und wird in der Zukunft die
Regel sein. Denn das Datum der Hauptversammlung lag so, dass sie erst kurz nach
der Eintragung des Squeeze-outs ins Handelsregister abgehalten wurde. Ob dies
reiner Zufall war oder nicht, kann unentschieden bleiben. Allerdings wird man nicht
verkennen können, dass den beteiligten Gesellschaften insoweit bezüglich der
Reihenfolge der Daten ein gewisser Einfluss gegeben ist.




1   BGHZ 189, 261 – 274; ZIP 2011, 1097; DB 2011, 1385; AG 2011, 514; BB 2011, 1742.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1               SpruchZ 2012                             Seite 3
II. Steht der Ausgleich für die Zeit vom 1.7.2006 – 12.11.2007 den außenstehenden
    Aktionären zu oder dem Hauptaktionär?

Die Entscheidung des BGH berührt die aus Sicht des Autors zentrale Frage, ob es
angemessen ist, den außenstehenden Aktionären für die Zeit vom 1.7.2006 –
12.11.2007 noch den Anspruch auf Ausgleich zu gewähren oder ob der Ausgleich für
diese Zeit der Hauptaktionärin zusteht, nur am Rande. Die Entscheidung stellt nur fest,
dass sich aus dem Vertrag ergibt, welche Rechte die außenstehenden Aktionäre
haben, soweit nicht gesetzliche Mindestbestimmungen einzuhalten sind2. Der
gesetzliche Mindestausgleich ist in § 304 AktG geregelt. Danach muss der Ausgleich
angemessen sein. Aus Sicht des Unterzeichners kann dies nichts anderes bedeuten
als dass der Ausgleich der Höhe nach angemessen sein muss und dass die Zeit, für
die er gezahlt wird, d. h. Anfang und Endzeitpunkt, ebenfalls das Erfordernis der
Angemessenheit erfüllen muss3. Es gibt eine Reihe indirekter Hinweise in der
Entscheidung, dass auch der BGH davon ausgeht, dass für den genannten Zeitraum
der Ausgleich nicht dem Hauptaktionär gebührt, sondern den außenstehenden
Aktionären. Als solchen Hinweis wertet der Unterzeichner die Tatsache, dass der BGH
die Frage erörtert, dass der Ausgleich für die fragliche Zeit im Börsenkurs enthalten sei
und dass der Ausgleich für die fragliche Zeit auch im Ertragswert enthalten sei. Diese
Erörterungen wären unnötig, wenn der BGH von vornherein davon ausgeht, dass
den außenstehenden Aktionären für die genannte Zeit ein Ausgleich gar nicht mehr
zusteht. Auch der Hinweis des BGH auf die Entscheidung des OLG Köln v. 8.10.20094
deutet in diese Richtung. In dieser Entscheidung wird besonderer Wert darauf legt,
dass im Falle des Squeeze-outs die außenstehenden Aktionäre eine volle
Entschädigung erhalten und dass notfalls die gezahlte Squeeze-out-Abfindung den
geschuldeten Ausgleich mitenthalten muss.

Hätte der BGH die genannte Frage vorab entschieden, dann wären die weiteren
Fragen sehr viel leichter zu beantworten gewesen. Hätte er die Frage verneint, dann
hätte es weiterer Untersuchungen nicht bedurft. Es käme für dieses Verfahren nicht
darauf an, ob im Börsenkurs oder im Ertragswert eine vollständige oder teilweise
Ausgleichszahlung erfasst ist. Das wäre dann ein Problem der Ermittlung der Höhe der
Abfindung, gegebenenfalls wäre der Börsenkurs oder der Ertragswert zu korrigieren.
Hätte er sie bejaht, so wäre nur noch zu prüfen gewesen, welchem außenstehenden
Aktionär im Falle des Besitzwechsels während dieser Zeit der Ausgleich zusteht und in
welcher Form er zu gewähren ist.


2 Vgl. BGH a.a.O. Rn 19.
3 Auch in der Literatur fokussiert sich die Diskussion auf die Frage, welche rechtlichen
  Argumente zur Begründung der verschiedenen Lösungen zur Verfügung stehen, nicht
  darauf, welche Antwort wirtschaftlich richtig erscheint (vgl. Emmerich in
  Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. § 304 Rn. 21 a und 75; Veil in
  Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 37; Mennicke/Leyendecker, BB 2010, 1426;
  Bödeker/Fink, NZG 2010, 296; a.A. Dreier/Riedel, BB 2009, 1822; Meilicke, AG 2010, 561;
  Wackerbarth, EWiR 2010, 377; für die Zeit bis zum Übertragungsbeschluss Koppensteiner in
  KK-AktG, 3. Aufl., § 327b Rn. 7).
4 OLG Köln v. 8.10.2009 – 18 U 57/09, AG 2010, 336.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1           SpruchZ 2012                          Seite 4
Der Ausgleich ist Ersatz für den Verlust des Gewinnbezugsrechtes und für die
Beeinträchtigung der aus der Mitgliedschaft folgenden Herrschaftsrechte. Der Verlust
des Gewinnbezugsrechtes erfasst die volle Zeit bis zum Tage der Eintragung des
Squeeze-outs. Gleiches gilt für die Beeinträchtigung der Herrschaftsrechte, auch
wenn in dieser Zeit nur eine Hauptversammlung stattgefunden hat, nämlich diejenige
ca. ein Jahr vor Eintragung des Squeeze-outs.

Abzuwägen ist daher, ob es angemessen ist, dass der Hauptaktionär den Gewinn
des Geschäftsjahres vom 1.7.2006 – 30.6.2007 an sich abführt und dann auch an-
schließend noch den Ausgleich zusätzlich kassiert, der am 23.1.2008 für diesen
Zeitraum gezahlt wird. Die außenstehenden Aktionäre erhalten im Vergleich dazu
keinerlei wie auch immer geartete Vergütung für den genannten Zeitraum, wenn
man die Frage verneint, dass die außenstehenden Aktionäre in Form von einer
erhöhten Abfindung, oder in Form von Zinsen eine Ersatzleistung bekommen.

Sieht man diese Frage unter diesem Gesichtspunkt, dann käme es auf die Frage,
wann der Ausgleich fällig wird, im Normalfall nicht an. Es könnte ruhig dabei bleiben,
dass der Ausgleich jeweils fällig wird am Tage der Hauptversammlung im Folgejahr,
so wie die Dividende. Man müsste dann lediglich die Frage prüfen, ob im Falle der
Beendigung des Unternehmensvertrages durch Squeeze-out die Gesellschaft
verpflichtet ist, nach der nächsten regulären Hauptversammlung an die
Abfindungsempfänger den anteiligen Ausgleich für die offene Zeit zu bezahlen.
Wenn die Angemessenheit der Ausgleichsregelung dies erfordert, dann muss diese
gezahlt werden, unabhängig davon, ob es im Vertrag vorgesehen ist oder nicht. Wie
der BGH zu Recht ausführt, ist der Vertrag zu ergänzen, soweit er die gesetzlichen
Mindestanforderungen nicht beinhaltet.

Der BGH hat Recht, dass in den Verträgen und so auch hier zwar eine Klausel für die
unterjährige Beendigung des Gewinnabführungsvertrages enthalten ist. Fast alle
Verträge sehen für diesen Fall vor, dass ein anteiliger Ausgleich zu zahlen ist. Es ist
formal auch richtig, dass dieser Fall für den Squeeze-out nicht gilt, weil der
Unternehmensvertrag fortbesteht. Wirtschaftlich gesehen sind aber beide Fälle für
den außenstehenden Aktionär völlig identisch. Aus Sicht des Unterzeichners hätte
sich der BGH intensiver mit der Frage auseinander setzen müssen, was unter dem
Gesichtspunkt der Angemessenheit hätte vereinbart werden müssen, nicht so sehr
mit der Frage, was vereinbart worden ist.

Letzteres lag deshalb nahe, weil in der Literatur von namhafter Seite die Meinung
vertreten wird, dass unabhängig von der Fälligkeit in den hier diskutierten Fällen die
außenstehenden Aktionäre Anspruch haben auf Ausgleich für die gesamte Zeit bis
zum Tage der Eintragung des Squeeze-outs im Handelsregister5. Von dieser Seite wird
weiterhin die Meinung vertreten, dass eine abweichende Meinung im
Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag unzulässig ist6. Dies wird damit

5   So Paulsen in Mü-Ko AktG 3. Aufl. § 304 Rn 135.
6   So Paulsen in Mü-Ko AktG 3. Aufl. § 304 Rn 136.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1              SpruchZ 2012                  Seite 5
begründet, dass die Verkürzung der Abfindung für den strittigen Zeitraum zu einer
Unangemessenheit der Abfindung führt. Es soll daher im Folgenden überprüft
werden, welche Argumente für die BGH-Entscheidung sprechen und welche
Argumente für die geschilderte Literaturmeinung angeführt werden können.


II. Freiwillige Veräußerung und Squeeze-out vergleichbar?

Der BGH stützt seine Entscheidung u. a. auf die Überlegung, dass der Ausgleich als
Ersatz für die Dividende in der Rechtsprechung gesehen wird und daher der
Ausgleichsberechtigte keinen Anspruch darauf hat, besser gestellt zu werden wie der
Dividendenempfänger der abhängigen Gesellschaft7. Diese Argumentationskette
berücksichtigt aus Sicht des Unterzeichners folgende Punkte nicht:

Praktisch jeder Kleinaktionär kauft eine Aktie in der Hoffnung, sie eines Tages wieder
mit Gewinn verkaufen zu können. Die Parteien des Unternehmensvertrages haben
das gegenteilige Ziel, die Aktie dem außenstehenden Aktionär möglichst billig
abzunehmen. Die vorliegende Entscheidung eröffnet dazu weitere Gestaltungs-
möglichkeiten.

Die zu besprechende Entscheidung bekennt sich zu der langjährigen Recht-
sprechung des BGH, dass während der Dauer des Unternehmensvertrages jeder
außenstehende Aktionär einen Anspruch auf den jährlichen Ausgleich hat8. Nimmt
man das wörtlich, dann muss sichergestellt werden, dass die Summe aller
Ausgleichszahlungen der Dauer des Unternehmensvertrages entspricht.

Die Problematik besteht nun darin, dass die Ausgleichszahlung oder Dividende nicht
wie ein Zinscoupon auf täglicher Basis abgerechnet wird, sondern jeweils im
Folgejahr für das vorangegangene Jahr an einem bestimmten Stichtag ausgezahlt
wird. Bei einer freiwilligen Veräußerung ist dies kein Problem, denn jeder kann sich frei
entscheiden, ob er die Aktie vor dem Stichtag, an dem die Dividende fällig ist,
verkaufen möchte oder lieber erst danach. Er wird dies von seinen jeweiligen
Kurserwartungen abhängig machen. Im Falle des Squeeze-outs hat der außen-
stehende Aktionär keinen Einfluss, weder auf die Tatsache, dass ein Squeeze-out
beschlossen wird noch auf die Tatsache, wann er eingetragen wird. Hier bestimmt
die Antragsgegnerin, zu welchem Zeitpunkt die Wegnahme der Aktie erfolgt.
Deshalb ist diese Situation keineswegs vergleichbar mit der des Aktionärs, der seine
Entscheidung zum Veräußerungszeitpunkt frei wählen kann. Darauf geht die
Entscheidung nicht näher ein.




7 OLG Köln NZG 2010, 225; OLG Hamm BB 2010, 2199; zustimmend Bödeker/Fink NZG 2011, 816
  (817); dieselben NZG 2010, 296 (297); Mennicke/Lyendecker BB 2010, 1426 ff; a.A.
  Dreier/Riedel; BB 2009, 1822 (1824); Wackerbarth EWiR 2010, 310; Müller-Michaels BB 2011,
  1744 (1745).
8 Vgl. Rn 11 m.w.N.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1          SpruchZ 2012                          Seite 6
Es liegt nahe, die Frage zu prüfen, ob nicht an der nächsten Hauptversammlung der
Ausgleich für den strittigen Zeitraum bis zur Eintragung des Squeeze-outs gezahlt
werden muss, um die gesamt Periode der Dauer des Vertrages abzudecken. Um
erkennen zu können, ob die Summe der Ausgleichszahlungen den gesamten
Zeitraum der Gültigkeit des Unternehmensvertrages abdeckt, ist zu fragen, wann und
für welche Zeit die erste Ausgleichszahlung erfolgte. Die Antwort ist eindeutig. Der
erste Ausgleich wird nach der Hauptversammlung gezahlt, die nach dem ersten
Geschäftsjahr angefallen ist, in dem der Unternehmensvertrag wirksam geworden ist.
Beim Gewinnabführungsvertrag ist die Rückwirkung auf den Beginn des
Geschäftsjahres, in dem der Gewinnabführungsvertrag durch Eintragung im HR
wirksam geworden ist, nicht nur steuerlich9, sondern nach h. M. auch
gesellschaftsrechtlich zulässig10. Die Rückbeziehung ist in der Praxis der Regelfall. Beim
Beherrschungsvertrag ist die Rückwirkung gesellschaftsrechtlich nicht zulässig. Das
Weisungsrecht beginnt erst mit Eintragung des Vertrages im HR. Aber auch hier wird
die erste Ausgleichszahlung im Folgejahr bezahlt für das vorangegangene
Geschäftsjahr. In der Zeit danach erfolgt beim Gewinn-abführungs- wie auch beim
Beherrschungsvertrag die Zahlung stets im Nachhinein für das vorangegangene
Geschäftsjahr.

Wird dann der Ausgleich für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr und den
Teilabschnitt des laufenden Geschäftsjahres bis zur Eintragung des Squeeze-outs
nicht bezahlt, dann ist ein wesentlicher Teil der Laufzeit des Vertrages nicht von der
Ausgleichszahlung abgedeckt. Der BGH sieht dies wohl ähnlich. Ohne es
ausdrücklich auszusprechen, wofür er einen Ersatz sucht, prüft er jedoch, wie die
empfundene Lücke zu schließen ist. Er meint, was fehlt steckt in der Abfindung,
unabhängig ob diese aus dem Börsenkurs abgeleitet wurde oder aus dem
Ertragswert.

Zu berücksichtigen ist auch die Tatsache, dass im Normalfall der Aktionär das, was
ihm am Ende aller Tage an Dividende fehlt, weil die Dividende immer erst mit
Verzögerung ausgezahlt wird, spätestens bei der Liquidation der Gesellschaft als
Liquidationserlös erhält. In der vorliegenden Situation ist dies anders, da der Aktionär
mit dem Squeeze-out endgültig ausscheidet und keine weiteren Zahlungen zu er-
warten hat.


III. Höhere Abfindung als Ersatz für Ausgleich?

Es ist der Entscheidung zu entnehmen, dass der BGH den Anspruch auf den noch
nicht fälligen Ausgleich auch deshalb verneint, weil er davon überzeugt ist, dass der
außenstehende Aktionär das ihm Zustehende automatisch erhält, weil die fehlende
Ausgleichszahlung für das vorangegangene Geschäftsjahr und für das anteilige


9   Vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 3 KStG.
10   BGHZ 122, 211 (223), OLG Düsseldorf AG 1996, 473 (474), MüKo AktG/Altmeppen § 291 Rn
    144.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1            SpruchZ 2012                         Seite 7
laufende Geschäftsjahr jeweils in der Abfindung für den Squeeze-out enthalten ist
oder zumindest enthalten sein sollte11.

1. Austauschbarkeit von Abfindung und Ausgleich

Diese Überlegung setzt voraus, dass Ausgleich und Abfindung untereinander
austauschbar sind, sodass eine entsprechend höhere Abfindung eine fehlende
Ausgleichszahlung ersetzen kann. Diese Austauschbarkeit ist aber nicht gegeben12.
Denn der Ausgleich steht dem Fruchtziehungsberechtigten zu. Dies betont der BGH
in der Entscheidung selbst13. Demgegenüber gebührt die Abfindung dem Inhaber
des Stammrechtes. Diese genannten Berechtigungen fallen im Normalfall
zusammen, aber schon beim Nießbrauch an der entsprechenden Aktie besteht das
Fruchtziehungsrecht dem Nießbraucher zu, während das Stammrecht beim
Nießbrauchgeber verbleibt. Gerade im Zusammenhang mit Vor- und Nacherbschaft,
Verpfändungen etc. ist das Auseinanderfallen von Stammberechtigten und Frucht-
ziehungsberechtigten häufig bei Aktien. Deshalb ist darauf zu achten, dass jeder das
seine erhält. Eine Austauschbarkeit ist nicht gegeben.

Eine Austauschbarkeit von Abfindung und Ausgleich verbietet sich zumindest in
Altfällen wie Wella auch aus steuerlichen Überlegungen. Nach dem Halb-
einkünfteverfahren werden Ausgleich und Kursgewinne völlig unterschiedlich
besteuert.

Die Überlegung, dass fehlende Teile des Ausgleiches abgegolten werden durch eine
entsprechend höhere Abfindung nach dem Unternehmensvertrag oder für den
Squeeze-out, wirft eine Reihe weiterer Probleme auf: Wie erhalten diejenigen
Aktionäre die volle ihnen zustehende Gesamtvergütung, wenn sie gezwungen
waren, ihre Anteile noch vor der endgültigen Festsetzung der Abfindung zu
veräußern. Sie haben keinen Anteil an dem in der Abfindung angeblich enthaltenen
Mehrbetrag. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die endgültige volle Abfindung oft
erst nach mehr als einem Jahrzehnt feststeht. Solange dauern oft Spruchverfahren.
Die Formel, dass durch die Abfindung alles nachgeliefert werden muss, was eventuell
vorher an Ausgleichszahlungen fehlt, bringt für viele Personengruppen keine Lösung.
Ist eine Bank verpflichtet, einen entsprechenden Kunden auf die geschilderte
Problematik hinzuweisen, um ihn vor Schaden zu bewahren?


2. Ausgleich im Aktienkurs enthalten?

Bewertungsstichtag für die Festsetzung der Höhe der Abfindung wegen des Squeeze-
outs war im vorliegenden Fall der 13./14.12.2005. Die Verzögerung vom Bewertungs-
stichtag (= HV, auf der der Squeeze-out beschlossen wurde) bis zur Eintragung war
bedingt durch eine Anfechtungsklage. Demzufolge richtete sich die Mindest-

11 Vgl. Rn 24.
12 Im Ergebnis a. A. OLG Köln NZG 2010, 225.
13 So auch ausdrücklich der BGH Rn 9.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1           SpruchZ 2012                   Seite 8
abfindung nach dem maßgeblichen Börsenpreis im Vorfeld zu diesem Stichtag. Die
Entscheidung meint nun, dass bei der Bemessung der Abfindung nach dem
Börsenkurs die strittigen Ausgleichsbeträge im Börsenwert eingepreist sind und damit
durch die Abfindung für den Squeeze-out abgegolten sind. Strittig sind im vor-
liegenden Fall die Ausgleichszahlungen für den Zeitraum vom 1.7.2006 bis zum
30.6.2007 (vorangegangenes Geschäftsjahr) und vom 1.7.2007 bis zum 12.11.2007
(laufendes Geschäftsjahr bis zur Eintragung des Squeeze-outs). Leider gibt die
Entscheidung keinerlei Begründung dafür, weshalb im Börsenkurs im Vorfeld vom
13./14.12.2005 die auf die Zeit vom 1.7.2006 bis zum 12.11.2007 entfallenden
Ausgleichszahlungen bereits eingepreist sein sollen. Nach bisheriger Auffassung sind
im Börsenkurs allerhöchstens anteilige, der Vergangenheit zuzurechnende
Dividenden- oder Ausgleichsbestandteile enthalten, ähnlich der Berechnung der
Zinsansprüche von Anleihen, nicht aber zukünftige zu erwartende Zahlungen.

Worauf der BGH wahrscheinlich abzielt, ist Folgendes: Der Börsenkurs am
Bewertungsstichtag für die Squeeze-out-Abfindung, d.h. am 13./14.12.2005, kann
beeinflusst sein von der Tatsache, dass am nächsten Tag der Ausgleich für das voran-
gegangene Geschäftsjahr fällig wird. Dieser Ausgleich steht aber den außen-
stehenden Aktionären zu, da sie in der Vergangenheit Aktionäre waren. Diese
Zahlung ist der Ausgleich für das entgangene Gewinnbezugsrecht des
abgeschlossenen letzten Geschäftsjahres. Denn bereits der erste Ausgleich wird
immer im Nachhinein für das vorangegangene Geschäftsjahr bezahlt (siehe oben).

Der Gedanke einer solchen Verrechnung der eventuellen Überhöhung der Squeeze-
out-Abfindung mit der fehlenden Ausgleichszahlung verbietet sich auch deshalb,
weil auch der BGH den Ausgleich des Jahres 2006/2007 problemlos zugesprochen
hätte, wenn die Eintragung des Squeeze-outs nur einige Wochen später erfolgt wäre.
Die Frage, ob eventuell der Börsenkurs zum 13./14.12.2005 zu hoch war, wäre im
Zusammenhang mit dem Ausgleich gar nicht aufgetaucht. Ein geringfügig
unterschiedlicher Zeitpunkt der Eintragung des Squeeze-outs kann nach Ansicht des
Unterzeichners nicht dazu führen, dass der Fruchtziehungsberechtigte den Ausgleich
für ein ganzes Jahr weniger erhält, als wenn die Eintragung einige Wochen früher
erfolgt ist. Im Extremfall würde es ja nur um eine Differenz des Eintragungsdatums von
einem Tag gehen.

Wenn man davon ausgeht, dass in dem Börsenkurs vom 13./14.12.2005 eine
korrekturbedürftige Erwartung eines Ausgleichs für das vorangegangene
Wirtschaftsjahr eingepreist ist, dann muss man, um die Abfindung zu bestimmen,
diese Ausgleichserwartungen aus dem Kurs herausrechnen, um die angemessene
Abfindung zu bestimmen. Es handelt sich insoweit nicht um ein Problem der
Festsetzung des Ausgleiches vom 1.7.2006 bis zum 12.11.2007. Dies war auch die
bisherige Sichtweise der Rechtsprechung, soweit sie davon ausging, dass der Börsen-
preis für die Abfindung durch Erwartungen auf den Ausgleich verzerrt gewesen ist14.

14   Vgl. LG Stuttgart v. 21.4.2008 – 34 AktE 5/05 KfH, zweifelnd jedoch OLG Stuttgart v.
      14.09.2011 – 20 W 7/08, ablehnend OLG Stuttgart AG 2010, 510 m.w.N.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1               SpruchZ 2012                             Seite 9
Wenn man der hier vertretenen Meinung folgt, dass eine eventuelle Verzerrung des
Kurses am Bewertungsstichtag nichts mit der Bestimmung des Ausgleichs zu tun hat,
braucht man für die Bestimmung des Ausgleichs auf die Frage, ob und in welcher
Höhe eine Verzerrung vorliegt, nicht eingehen. Da der BGH dies aber anders sieht, sei
folgender Hinweis erlaubt: Die Entscheidung verweist ausdrücklich auf die Stollwerk-
Entscheidung15. Gemäß der Stollwerk-Entscheidung ist nicht auf den Börsenkurs drei
Monate vor dem Bewertungsstichtag abzustellen, sondern auf den Kurs, der sich
ergibt aus den gewichteten durchschnittlichen Börsenkursen vor Ankündigung des
Squeeze-outs. Das war im Falle Wella die Zeit vom 8.6.2005 bis zum 7.9.2005. Eine
Einpreisung des vollen Ausgleichsanspruchs in diesen Kursen ist nicht zu erwarten, da
mit einer Zahlung ja erst auf der Hauptversammlung des Folgejahres gerechnet
werden konnte.

Man muss dabei sehen, dass es sich bei der angeblichen Einpreisung der zu
erwartenden nächsten Ausgleichszahlung um ein theoretisches Modell handelt, dass
mit der Wirklichkeit wenig zu tun hat. Schon vor dem hier maßgebenden
Referenzzeitraum zur Ermittlung des Börsenkurses zur Bestimmung der Abfindung war
in der Literatur16 eine lebhafte Debatte im Gange, ob es unter den hier vorliegenden
Umständen noch eine anteilige Ausgleichszahlung gibt. Börsenteilnehmer, die mit
einem Squeeze-out rechneten, haben daher bei der "Einpreisung" wegen dieses
Risikos Abstriche gemacht.

Hinzu kommt, dass die Stollwerk-Entscheidung durch die Vorverlegung des Referenz-
zeitraumes für die Berechnung des maßgeblichen Börsenkurses dem Hauptaktionär
die Möglichkeit gibt, sich nachträglich für einen Zeitraum zu entscheiden, in dem die
Aktienkurse besonders niedrig lagen. Wer es nicht besonders eilig hat, kann daher in
Ruhe abwarten, bis die Kurse sich dorthin entwickelt haben, wo der Squeeze-out
besonders billig zu haben ist. Die maßgeblichen Kurse sind naturgemäß beeinflusst
durch die Informationspolitik der Gesellschaft. Dies betrifft sowohl die zeitlichen
Aspekte der Veröffentlichungen wie auch die Textgestaltung (halb leeres Glas/halb
volles Glas). Diese Gestaltungsmöglichkeit sollte man nicht unterschätzen. All dies
führt zu besonders niedrigen Durchschnittskursen am Bewertungsstichtag. Die
Vorstellung, dass in diesem noch ein anteiliger Ausgleichsposten für die Abfindung
enthalten ist, ist nicht nachvollziehbar.

Sicher ist eines, dass nach der Entscheidung des BGH die Börsenteilnehmer in Zukunft
wissen, dass sie voraussichtlich für das letzte abgelaufene Wirtschaftsjahr und für die
nächsten 8 Monate des Folgejahres keine Ausgleichszahlung erhalten werden, da es
in der Regel den Gesellschaften gelingt, das Timing von Hauptversammlung und
Eintragung des Squeeze-outs so zu steuern, dass eine Ausgleichszahlung für das letzte
abgeschlossene Wirtschaftsjahr und das laufende Wirtschaftsjahr nicht zu zahlen ist.
Damit scheidet aber auch eine Einpreisung einer erwarteten Ausgleichszahlung aus.
Denn die Börsenteilnehmer zahlen nur für Dividenden bzw. Ausgleichszahlungen, die

15   Vgl. BGHZ 186, 229.
16   S. Anm. 3 a; ähnlich wie hier: Müller-Michaels BB 2011, 1744 (1745).



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1               SpruchZ 2012                  Seite 10
mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Die Rechtsprechung muss sich
bewusst sein, dass sie mit ihren Entscheidungen auch die künftigen Börsenkurse
bestimmt, sodass in Zukunft das Argument, dass der Ausgleich in den Börsenpreisen
enthalten ist, nicht mehr zutreffen kann.


3. Ausgleichsanspruch als Teil des Ertragswertes

Die Entscheidung postuliert, dass die Abfindung auch dann die Entschädigung für
die fehlenden Ausgleichszahlungen enthält, wenn sie nach der Ertragswertmethode
ermittelt worden ist17. Darüber hinaus geht die Entscheidung auf diese Feststellung
nicht weiter ein, da im vorliegenden Fall für den Squeeze-out die Abfindung auf der
Basis des Börsenkurses festgesetzt wurde von der Beklagten. Das Spruchverfahren ist
noch in I. Instanz beim LG anhängig. Ob das Gericht den Ertragswert eventuell über
den Börsenkurs anhebt, ist nicht abzusehen. Sollte dieser Fall eintreten, dann käme es
darauf an, ob der Ausgleich im Ertragswert enthalten ist.

Unklar ist, wie die fehlenden Ausgleichszahlungen für die Zeit vom 1.7.2006 bis zum
12.11.2007 Eingang in die Ertragswertberechnung gefunden haben sollen. Der
Bewertungsgutachter hat die Planerträge der Jahre 2005/2006 bis 2010/2011 für
jedes Jahr in der gleichen Weise ermittelt.

Die angebliche Doppelerfassung soll sich nach den Ausführungen in der Literatur 18
aus folgendem Gesichtspunkt ergeben:

"Die tatsächliche Zahlung des Ausgleiches für das erste Planjahr führt zu einem
Liquiditätsabfluss, den der Bewertungsgutachter nicht berücksichtigen konnte, weil er
nicht wusste, ob es zu dieser Zahlung kommt oder nicht."

Diese in der Literatur vertretene Meinung kann heutzutage nicht mehr als Be-
gründung der Einpreisung der fehlenden Ausgleichsbeträge in den Erwerbspreis
herangezogen werden. Denn spätestens seit Inkrafttreten des SpruchG ist durch § 5
Nr. 1 SpruchG entschieden, dass die Obergesellschaft Schuldner des Anspruches auf
Ausgleichzahlung ist19. Da die abhängige Gesellschaft nicht Schuldner der Aus-
gleichszahlung ist, kann es bei ihr keinen Liquidationsabfluss geben. Soweit in
einzelnen Unternehmensverträgen vorgesehen ist, dass der Ausgleich von der
Gesellschaft zu leisten ist, so tut sie dies stets nur auf Rechnung der Obergesellschaft,
sodass sie diese Auslagen ersetzt bekommt.

Darüber hinaus ist festzustellen, dass die oben erwähnte Begründung der Literatur in
aller Regel nur Korrekturen des Ertragswertes im Bereich weniger Prozent zur Folge
haben kann. Dies hängt damit zusammen, dass die Zahl der außenstehenden Aktien
beim Squeeze-out immer unter 5 % liegt, meist in einer Höhe zwischen 1 % und 2 %.

17 Vgl. Rn 24.
18 Vgl. Popp AG 2010, 3.
19 Vgl. Meilicke in Heidel Aktienrecht 3. Aufl. § 304 Rn 8 m.w.N.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1              SpruchZ 2012                    Seite 11
Die darauf entfallende Verzinsung führt zu einem Betrag, der in aller Regel im
Unschärfebereich jeder Unternehmensbewertung liegt.

Der BGH übersieht bei seiner Überlegung, der Ausgleich des vorangegangenen
Jahres könnte im Ertragswert enthalten sein, Folgendes: Im Falle des
Unternehmensvertrages wird der Gewinn des vorangegangenen Jahres an dessen
Ende in vollem Umfange abgeführt an die Obergesellschaft. Damit steht für die
Unternehmensbewertung ein ganzer Jahresgewinn weniger zur Verfügung.
Entsprechend niedriger fällt der Ertragswert aus20. Anders ist es allerdings, wenn kein
Unternehmensvertrag besteht: Ohne Unternehmensvertrag bleibt der ganze Gewinn
sowohl des Vorjahres als auch der anteilige Gewinn des laufenden Jahres bis zum
Bewertungsstichtag im Unternehmen, wenn der Squeeze-out-Beschluss vor der
Hauptversammlung gefasst wird.

Dies zeigt, dass insoweit zwischen Unternehmensverträgen mit Gewinnabführung und
reinen Beherrschungsverträgen unterschieden werden müsste, wenn sich die
Sichtweise des BGH durchsetzt.

Der BGH sah keinen Anlass, sich mit der Problematik weiter zu beschäftigen. Deshalb
wird man abwarten müssen, wie er entscheiden wird, wenn er aufgerufen ist, einen
Fall zu entscheiden, in dem es tatsächlich auf die Frage ankommt, ob im Ertragswert
bereits Ausgleichszahlungen enthalten sind.


IV. Berücksichtigung eines vorangegangenen Anfechtungsverfahrens

Am Ende meint die Entscheidung, es könne auch nicht unberücksichtigt bleiben,
dass nicht der Hauptaktionär, sondern die anfechtenden Aktionäre die Verzögerung
zu verantworten haben21. Es ist nicht erkennbar, in welcher Weise dies erfolgen soll.
Wäre gemeint – wovon der Unterzeichner nicht ausgeht – dass dies zum Nachteil der
außenstehenden Aktionäre berücksichtigt werden könnte, so stellen sich folgende
Fragen: Ist es angemessen, jemandem Nachteile in einem anderen Rechtsstreit
zuzufügen, weil er gesetzlich geregelte Rechtsbehelfe wahrgenommen hat? Weiter
würde sich die Frage ergeben, warum die Vielzahl der außenstehenden Aktionäre,
die keinerlei Kontakt haben zu dem oder den Anfechtungsklägern, auch davon
betroffen sein sollen. Sie haben keinerlei Einfluss auf die ohne ihr Wissen
durchgeführten Anfechtungsverfahren.


V. Andienung der Aktien vor Eintragung des Übertragungsbeschlusses

Die zu besprechende Entscheidung verweist die Kläger auf die Möglichkeit, ihre
Aktien der Obergesellschaft vor Eintragung des Squeeze-outs anzudienen22. Die


20 Vgl. OLG Köln v. 8.10.2009 – 18 U 57/09, AG 2010, 136; Meilicke, AG 2010, 561 (564).
21 Vgl. Rn 29.
22 Vgl. Rn 29.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1             SpruchZ 2012                            Seite 12
Annahme der Abfindung aus dem Squeeze-out ist vor der Eintragung nicht möglich.
Gemeint ist daher die Abfindung aus dem Unternehmensvertrag.

Diese Möglichkeit ist in vielen Fällen mit erheblichen Nachteilen für den betroffenen
Aktionär verbunden. Vor allem, wenn zwischen Bewertungsstichtag des Unter-
nehmensvertrages und Bewertungsstichtag des Squeeze-outs ein langer Zeitraum
liegt (z. B. 30 oder 40 Jahre), so ist die Abfindung nach dem Squeeze-out um ein
Vielfaches höher als die Abfindung aus dem Unternehmensvertrag. Die Verweisung
auf die Annahme der Abfindung aus dem Unternehmensvertrag ist daher für den
betroffenen Aktionär nicht sehr hilfreich.



VI. Entscheidung über die Dauer der Zahlung des Ausgleichs und der Verzinsung im
   Spruchverfahren

Es ist davon auszugehen, dass die vorliegende Entscheidung des BGH die Diskussion
des Themas nicht beenden wird. Es ist in diesem Zusammenhang zu überlegen, ob
bei der in der Diskussion vorherrschenden engen Verbindung zwischen Ausgleich und
Abfindung und Verzinsung nicht auch die Frage, für welche Zeiträume der Ausgleich
gegebenenfalls ergänzt durch eine Verzinsung geschuldet wird, in das
Spruchverfahren gelegt werden sollte23. Der Sachverständige des Spruchverfahrens
kann am schnellsten und zuverlässigsten klären, ob die fehlenden
Ausgleichszahlungen im Unternehmenswert "eingepreist" sind oder nicht. Das Gesetz
sieht hier keine Abgrenzung vor. Nach Ansicht des Unterzeichners ist die
Angemessenheit des Ausgleiches und der Verzinsung nicht nur definiert durch die
zahlenmäßige Höhe, sondern auch durch den Zeitraum, für den dieser Ausgleich
und/oder eine Verzinsung zu zahlen ist, soweit dies für alle Aktionäre strittig ist.
Insoweit besteht eine Streitgenossenschaft für alle Aktionäre, die nur einheitlich
entschieden werden kann.

Bedauerlicherweise verzichten die meisten Spruchgerichte auf eine Aussage zur
Verzinsung mit dem Hinweis, dass diese sich aus dem Gesetz ergäbe. Dies führt dazu,
dass Fragen über die Dauer der Ausgleichs- und oder Zinszahlungen nur durch
Leistungsklagen jedes einzelnen betroffenen Aktionärs geklärt werden können. Aus
Sicht der Antragsgegnerin im Spruchverfahren ist dies zu begrüßen: Die inter-omnes-
Wirkung der Entscheidung des Spruchverfahrens greift dann insoweit nicht. Die Zahl
der Anspruchsteller sinkt dadurch erheblich. Im vorliegenden Fall führt dies zu dem
Ergebnis, dass der BGH bereits über die Frage nachdenkt, ob die Ausgleichszahlung
im Ertragswert oder Börsenwert enthalten ist, bevor überhaupt der angemessene
Börsenwert bzw. Ertragswert gerichtlich festgestellt wurde.




23   Ebenso Meilicke, AG 2010, 561 (565).



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1             SpruchZ 2012                  Seite 13
VII. Anspruch auf Zinsen

Die aufgrund des Unternehmensvertrages geschuldete Abfindung ist nach § 305 Abs.
3 Satz 3 AktG zu verzinsen mit früher 2 %, jetzt 5 % über dem Basiszinssatz. Der BGH hat
entschieden, dass es nicht sein kann, dass der Gesetzgeber zusätzlich zum Ausgleich
eine volle Verzinsung dem außenstehenden Aktionär gewähren wollte und hat
deshalb die Verrechnung der entfallenden Ausgleichszahlung mit den
Abfindungszinsen vorgeschrieben24. Das Verhältnis zwischen Ausgleich und
Abfindungszinsen hat der BGH in weiteren Entscheidungen dahingehend präzisiert,
dass dem Aktionär der jeweils höhere Betrag für jedes Geschäftsjahr zusteht, je
nachdem, ob dies der Ausgleich oder die Zinsen sind25. In diesem Zusammenhang
hat der BGH betont, dass Ausgleich und Verzinsung dem selben Ziel dienen, für den
jeweiligen Referenzzeitraum eine angemessene Fruchtziehung zu ermöglichen.

Bei dieser Sachlage überrascht es, dass der BGH die Verzinsung nach § 305 Abs. 3
Satz 3 AktG in seiner Entscheidung gar nicht anspricht. Wahrscheinlich ist dies
dadurch bedingt, dass die Kläger keine Verzinsung verlangt haben.

Die Verzinsung hat für die vorliegenden Fälle den Vorteil, dass sie pro rata temporis
erfolgt. Anders als Dividenden und Ausgleich werden Zinsen nicht erst am Datum der
HV fürs vorangegangene Geschäftsjahr fällig, sondern werde laufend taggenau
ermittelt.

Die Problematik der Verzinsung liegt nun aber darin, dass die Abfindung für den
Squeeze-out nach dem Gesetz erst zu verzinsen ist ab Eintragung des Squeeze-out im
Handelsregister. Die Verzinsung des Abfindungsanspruches lt. Squeeze-out beginnt
erst am Tage, an dem der hier diskutierte Zeitraum endet.

Der Aktionär hat aber bei der hier interessierenden Konstellation auch einen
Anspruch auf die Abfindung aus dem vorhergegangenen Unternehmensvertrag, da
das Spruchverfahren nach dem Unternehmensvertrag noch läuft. Soweit sich der
Aktionär für die Annahme des Abfindungsangebotes nach dem Unternehmens-
vertrag entscheidet, steht ihm unstrittig die Verzinsung dieser Abfindung bis zum Tage
der Zahlung des Abfindungsbetrages zu.

Meistens ist die Abfindung nach dem Unternehmensvertrag niedriger als die
Abfindung aus dem Squeeze-out. Es besteht daher ein lebhaftes Interesse des
betoffenen Aktionärs, die Verzinsung der Abfindung nach dem Unternehmensvertrag
auch dann in Anspruch nehmen zu können, wenn er sich letztendlich für die
Abfindung nach dem Squeeze-out entscheidet.


Der Gedanke einer Verzinsung auf der Basis der Abfindung für den
Unternehmensvertrag, auch dann, wenn diese Abfindung nicht angenommen wird,

24   BGH v. 16.9.2002 – II ZR 284/01 (Rütgers AG) = BGHZ 152,29.
25   Vgl. BGH v. 10.12.2007 – II ZR 199/06 = BGHZ 174,378.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1               SpruchZ 2012                  Seite 14
sondern stattdessen die Abfindung aus dem Squeeze-out angenommen wird, liegt
jedoch aufgrund der zwischenzeitlichen Rechtsprechung des BGH nahe. Mit der
Jenoptik-Entscheidung26 hat der BGH entschieden, dass es sich beim
Abfindungsanspruch des einzelnen Aktionärs nicht um ein wertpapiermäßiges
Mitgliedschaftsrecht handelt, sondern vielmehr um einen schuldrechtlichen
Anspruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungs-
vertrages gegen das herrschende Unternehmen. Dazu führt der BGH in der Jenoptik-
Entscheidung Folgendes aus:

"Das hat zur Folge, dass der Veräußerer mit der Übertragung der Aktie und der damit
verbundenen Beendigung seiner – bis dahin beeinträchtigten – Mitgliedschaft zu-
gleich das individuelle Abfindungsoptionsrecht verliert und statt seiner der Erwerber
der Aktie, sofern er zu dem (potentiellen) Kreis der Aktionäre gehört und deswegen
durch Beherrschungssituationen seines Mitgliedschaftsrechts betroffen sein kann,
wiederum eine eigene nicht abgeleitete Abfindungsbefugnis erlangt."

Dies wird in der Literatur dahingehend gedeutet, dass jeder Aktionär für die Dauer
seiner Besitzzeit den Anspruch auf den Ausgleich oder Dividende und/oder
Verzinsung hat. Bis zur Jenoptik-Entscheidung war angenommen worden, dass noch
nicht erfüllte Ansprüche oder Anwartschaften auf Dividenden oder Ausgleich
und/oder Verzinsung bei Verkauf als mitgliedschaftliche Rechte auf den Erwerber
übergehen. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu dieser Frage noch nicht vor.
Folgt man den Stimmen in der Literatur27, dass der jeweilige Eigentümer
fruchtziehungsberechtigt ist für die Dauer seiner Eigentümerstellung an der Aktie und
dies auch den Anspruch auf die Zinsen beinhaltet, so wären den Klägern im Falle
Wella sowohl für das vorangegangene Geschäftsjahr wie auch für das laufende
Geschäftsjahr entsprechende Zinsen aufgrund des Unternehmensvertrages
zuzusprechen, soweit kein Anspruch auf Ausgleich bestand. Sie wären also im
Wesentlichen mit ihrer Forderung erfolgreich gewesen.

Auch praktische Überlegungen sprechen sehr dafür, den jeweiligen Eigentümer und
damit jedem Aktionär die Verzinsung für die Dauer seiner Eigentumsstellung
zuzusprechen. Denn im Falle Wella sind beide Spruchverfahren sowohl das wegen
des Unternehmensvertrages als auch das Spruchverfahren wegen des Squeeze-outs
nicht abgeschlossen. Die Aktienurkunden wurden nach allgemein üblicher Methode
ohne nähere Nachfrage aus dem Depot der Aktionäre ausgebucht. Da somit die
meisten Aktionäre noch keine Entscheidung getroffen haben, ob sie die Abfindung
aus dem Unternehmensvertrag oder die Abfindung nach dem Squeeze-out
annehmen wollen, steht noch gar nicht fest, wer den Anspruch auf Verzinsung hat,
wenn ausschließlich die Aktionäre, die sich für die Abfindung nach dem
Unternehmensvertrag entscheiden, Anspruch auf die Verzinsung haben. Eine solche


26   Vgl. BGH v. 8.5.2006 – II ZR 27/05 = NJW 2006, 3146.
27   Stephan in Schmidt Lutter Kom. z. AktG § 304 Rn 40; derselbe § 305 Rn 123; ebenso
      Bungert/Bednarz BB 2000, 1865 (1866); a.A. LG Dortmund Urteil v. 22.9.2010 – 20 O 5/10 –
      nicht rechtskräftig.



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1              SpruchZ 2012                            Seite 15
Entscheidung kann aber schlechterdings von den Aktionären jetzt noch nicht
gefordert werden, da beide Spruchverfahren noch nicht abgeschlossen sind und sie
das Recht haben, zunächst das Ergebnis des jeweiligen Verfahrens zu kennen, bevor
sie eine Entscheidung abgeben für die Abfindung nach diesem Verfahren
entschädigt werden zu wollen.


VIII. Ergebnis

Wenn der Ausgleich für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr und/oder das
anteilige laufende Geschäftsjahr nicht bezahlt wird, weil die Aktionärstellung vor der
"Fälligkeit" dieser Zahlung endet, so ist die geschuldete Ausgleichszahlung nicht
vollständig erbracht.

Die Verrechnung dieser fehlenden Ausgleichszahlung mit einer Überkompensation
bei der Abfindungsleistung ist unzulässig.

Die Wahrscheinlichkeit, dass in den Börsenkurs bzw. in den Ertragswert Bestandteile
des Ausgleichs eingepreist sind, ist sehr gering und wird in Zukunft noch geringer sein.
Soweit jedoch im Einzelfall eine Erhöhung des Börsenkurses oder des Ertragswertes
durch Einpreisung von Ausgleichserwartungen von der Antragsgegnerin behauptet
werden, ist sie hierzu beweispflichtig. Eine eventuelle Korrektur hat jedoch
ausschließlich Einfluss auf die Höhe der Abfindung. Die Höhe des angemessenen
Ausgleiches wird dadurch nicht berührt.

Es wäre prozessökonomisch wünschenswert, wenn im Spruchverfahren auch darüber
entschieden würde, für welche Zeiträume die Zahlung eines Ausgleiches geschuldet
wird und für welche Zeiträume und in welcher Höhe ein ergänzender Zinsanspruch
hinzutritt. Dann müssten diese Fragen nicht in einzelnen Leistungsklagen geklärt
werden.

Wie oben unter Ziff. 3 aufgeführt, lässt sich die aufgezeigte Problematik unter
Einbeziehung der Zinsen problemlos lösen. Denn infolge der Jenoptik-Entscheidung
des BGH ist davon auszugehen, dass jedem Aktionär für die Dauer seiner Besitzzeit
der Zinsanspruchs aus der Abfindung des Unternehmensvertrages zusteht. Dies gilt
unabhängig davon, für die Annahme welcher Abfindung (aus dem
Unternehmensvertrag oder aus dem Squeeze-out) sich der Aktionär letztendlich
später entscheidet.

Bei der Diskussion der schwierigen und komplexen Materie sollte eines nicht
übersehen werden: Es kommt weniger darauf an, was die Parteien vereinbaren
wollten, als darauf, was sie vereinbaren mussten, damit Abfindung und Ausgleich
angemessen sind28. Denn der Unternehmensvertrag ist nicht eine auf freier
Verhandlung beruhende Vereinbarung, sondern er ist eine Enteignung von privater


28   Vgl. Rn 19 ("gesetzliche Mindestbestimmungen sind einzuhalten").



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1             SpruchZ 2012                    Seite 16
hoher Hand, die aus rechtstechnischen Gründen in Vertragsform gekleidet wurde.
Denn die Obergesellschaft kann ihn auch gegen den Willen der abhängigen
Gesellschaft mit Hilfe ihrer Hauptversammlungsmehrheit durchsetzen29.




                     Aktuelle Entscheidungen zu Spruchverfahren




Spruchverfahren Verschmelzung HamaTech AG: OLG München erhöht
Abfindung - Bundesverfassungsgericht lehnt Eilantrag der Singulus
Technologies Aktiengesellschaft ab


von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

Im Spruchverfahren zu der Verschmelzung der HamaTech AG auf die Singulus
Technologies AG konnten die Antragsteller in der zweiten Instanz einen Erfolg
erzielen. Während das Landgericht Nürnberg-Fürth die Anträge noch
zurückgewiesen hatte, setzte das Oberlandesgericht (OLG) München eine Zuzahlung
in Höhe von EUR 0,79 je HamaTech-Aktie fest (Beschluss vom 26. Juli 2012, Az. 31 Wx
250/11).

Der Verschmelzungsvertrag sah ein Umtauschverhältnis von 9 HamaTech-Aktien in 2
Singulus-Aktien vor. Dieses Umtauschverhältnis hielt das OLG für unzureichend. So
dürfe der Aktienkurs der HamaTech-Aktien nicht außer Acht gelassen werden. Der
Schutz der Minderheitsaktionäre gebiete es, sicherzustellen, dass sie jedenfalls nicht
weniger erhalten, als sie bei einer freien Desinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt
der Maßnahme erhalten hätten. Bei konzernverbundenen Unternehmen sei das
herrschende Unternehmen in der Lage, das Umtauschverhältnis zu Lasten der
außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft zu verschieben. Daher sei
es zur Wahrung der Eigentumsrechte der Minderheitsaktionäre geboten, den
Börsenwert der übertragenden Gesellschaft als Untergrenze für deren Bewertung
heranzuziehen.

Die Antragsgegnerin reichte gegen die OLG-Entscheidung Verfassungsbeschwerde
ein und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Sie macht geltend,
ohne den Erlass der beantragten Anordnung entstünden ihr irreversible Nachteile.
Der angegriffene Beschluss verpflichte sie, auf die 1.840.785 Aktien der HamaTech
AG insgesamt EUR 1.454.220,15 nebst Zinsen zu zahlen. Erweise sich die
Verfassungsbeschwerde als zulässig und begründet, stehe ihr zwar ein Anspruch auf

29   Vgl. Röhricht, ZHR 162 (1998), 249 (257).



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1                  SpruchZ 2012             Seite 17
Rückzahlung der geleisteten Nachzahlungen zu. Während die Nachzahlung mehr
oder weniger automatisch über die Depotbanken erfolge, müsse sie den
Rückforderungsanspruch gegenüber jedem einzelnen Aktionär durchsetzen. Anzahl
und Identität der HamaTech-Aktionäre seien ihr nicht bekannt.

Diesen Antrag wies das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluss vom 17.
September 2012 zurück (Az. 1 BvR 1786/12). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung
durch das BVerfG komme nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen in Betracht
als die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Fachgerichte.
Insbesondere seien, wenn eine einstweilige Anordnung zur Abwendung eines
geltend gemachten schweren Nachteils erstrebt werde, erheblich strengere
Anforderungen an die Schwere des Nachteils zu stellen. Die Beschwerdeführerin
habe keinen hinreichend schweren Nachteil geltend gemacht. Der große Aufwand
einer etwaigen Rückforderung der baren Zuzahlung in einer großen Zahl von
Einzelfällen sei für eine Aktiengesellschaft für sich gesehen kein solcher schwerer
Nachteil. Diese Folge gründe letztlich im System der Rechtsschutzgewährung. Die
Beschwerdeführerin sei wie andere Prozessbeteiligte auch gehalten, das Risiko ihres
Prozessverhaltens auch insoweit abzuschätzen und die entsprechenden
Konsequenzen zu tragen.

Im Übrigen merkt das BVerfG an, dass die Singulus Technologies Aktiengesellschaft
erst einmal gar nicht zu zahlen habe. Das Gericht gibt den Tipp, zunächst eine
Leistungsklage der ehemaligen HamaTech-Aktionäre abzuwarten:

      „Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin Möglichkeiten zur Verfügung
      stehen, die von ihr besorgten Nachteile abzuschwächen oder ihren Eintritt
      hinauszuzögern. Die Nachzahlung ist im Anschluss an die angegriffene
      Entscheidung nicht zwingend - wie die Beschwerdeführerin meint - "mehr oder
      weniger automatisch über die Depotbanken" zu leisten. Wenn die
      Beschwerdeführerin die festgesetzte Nachzahlung nicht von sich aus leistet,
      bedarf     es     gemäß     §    16    SpruchG      einer    Leistungsklage   der
      nachzahlungsberechtigten Aktionäre. Die hier angegriffene gerichtliche
      Entscheidung ist kein Vollstreckungstitel (vgl. Drescher, in: Spindler/Stilz,
      Aktiengesetz, 2. Aufl. 2010, § 11 SpruchG Rn. 3; Emmerich, in: Emmerich/
      Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 11 SpruchG Rn. 4;
      Klöcker, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 16 SpruchG Rn. 2; Kubis, in:
      Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2010, § 11 SpruchG Rn. 5;
      Vollhard, in: Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2012, § 11 SpruchG
      Rn. 4; Weingärtner, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2011,
      § 16 SpruchG Rn. 1). Wartete die Beschwerdeführerin eine Leistungsklage der
      nachzahlungsberechtigten Aktionäre ab, erhielte sie auf diesem Weg die
      notwendigen Informationen, um nach einem eventuellen Erfolg der
      Verfassungsbeschwerde die Rückforderung zu bewerkstelligen.“




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1        SpruchZ 2012                          Seite 18
Squeeze-out-Verfahren Dachziegelwerke IDUNAHALL AG: OLG Düsseldorf
erhöht Abfindung auf EUR 697,75

von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

In dem Spruchverfahren zu dem Squeeze-out der Minderheitsaktionäre bei der
Dachziegelwerke IDUNAHALL AG, 46514 Schermbeck, hat das OLG Düsseldorf den
Barabfindungsbetrag auf EUR 697,75 erhöht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juli
2012, Az. I-26 W 11/11 AktE). Die Hauptaktionärin, die Röben Tonbaustoffe GmbH,
hatte lediglich EUR 337,45, d.h. weniger als die Hälfte, geboten.

Interessant sind die Entscheidungsgründe aufgrund der Argumentation des OLG zu
dem Meinungsstreit, ob bei einer beherrschten Gesellschaft für die Barabfindung
lediglich ein "verrenteter Ausgleichanspruch" anzusetzen ist oder nicht. Nach
Überzeugung des OLG Düsseldorf berechnet sich die Barabfindung nicht anhand der
Kapitalisierung des festen Ausgleichs (hier aus einem bereits 1983 abgeschlossenen
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag), sondern nach dem Unter-
nehmenswert zum Zeitpunkt des Squeeze-out. Bereits nach dem Wortlaut des § 327b
Abs. 1 Satz 1 AktG müsse die Barabfindung "die Verhältnisse der Gesellschaft zum
Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen" (S. 17 unter
Hinweis auf OLG München, ZIP 2007, 375). Auch handele es sich bei einem Squeeze-
out und einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag um zwei selbständige
Strukturmaßnahmen, bei deren "Vermischung" es zu Abgrenzungs- und
Wertungswidersprüchen kommen könne.

Auch bei der Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens ergäben
sich Schwierigkeiten, da es bei der Ermittlung der (Bar-)Abfindung, aber nicht bei der
Höhe des Ausgleichs berücksichtigt werde (S. 18). Im Übrigen verlöre der
Minderheitsaktionär mit dem Ausscheiden aus dem Unternehmen nicht nur seinen
Anspruch auf die jährliche Dividende/den Ausgleich, sondern seine gesamten
mitgliedschaftlichen Rechte (die ebenfalls durchaus einen "Wert" hätten). Die
Barabfindung sei daher etwas anderes und "mehr" als ein verrenteter
Ausgleichsanspruch.

Darüber hinaus sei häufig unklar, welcher Zeitraum für das Bestehen eines
Unternehmensvertrags zugrunde gelegt werden solle. So würden Beherrschungs- und
Gewinnabführungsverträge regelmäßig zunächst für fünf Jahre geschlossen und
seien   dann     jährlich  kündbar    (S.  19).   Die   Unterstellung,  dass   die
Unternehmensverbindung dauerhaft bestehen bleibe, sei wenig überzeugend.
Ferner bestünde die Möglichkeit, die Höhe der Barabfindung durch die Planung einer
Auflösung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zu beeinflussen und
zu manipulieren. Auf einen ggf. auf jahrzehntealten Unternehmensdaten
beruhenden Barwert könne es nicht ankommen, wenn es einen sich am aktuellen
Ertragswert orientierenden Börsenwert gebe.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1        SpruchZ 2012                       Seite 19
Spruchverfahren Squeeze-out bei HBW Abwicklungs AG i.L. nach
Beschwerderücknahme abgeschlossen

In dem Spruchverfahren zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der
HBW Abwicklungs AG i.L. (früher: Hofbrauhaus Wolters AG) hatte das LG Hannover
die Barabfindung von EUR 210,- auf EUR 280,- angehoben (Beschluss vom 22. August
2012, Az. 23 AktE 149/10).

Die Hauptaktionärin, die zum InBev-Konzern gehörende InBev Germany Holding
GmbH, hatte gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde eingereicht. Auf eine
entsprechende gerichtliche Anregung hin hat sie diese Beschwerde allerdings mit
Schriftsatz vom 6. November 2012 zurückgenommen. Damit bliebt es bei der
gerichtlichen Anhebung auf EUR 280,- je HBW-Aktie.

***


Spruchverfahren zum Squeeze-out bei der Jil Sander AG: OLG Hamburg lehnt
Erhöhung ab

In dem Spruchverfahren zum Squeeze-out der Minderheitsaktionäre bei der Jil
Sander AG, Hamburg, hat das Hanseatische Oberlandesgericht (OLG) mit Beschluss
vom 15. August 2012 (Az. 13 W 41/10) Beschwerden mehrerer Antragsteller
zurückgewiesen. Es bleibt damit bei dem Beschluss des Landgerichts Hamburg vom
23. August 2010 (Az. 417 HKO 92/08), das eine Erhöhung der von der
Antragsgegnerin, der Violine S.a.r.l., angebotenen Barabfindung abgelehnt hatte.

Nach Ansicht des OLG müsse der von der Antragsgegnerin im Frühjahr 2006 an die
Firma PRADA gezahlte Kaufpreis nicht weiter ermittelt werden. Auch die
anschließende Veräußerung der Jil Sander AG an die Onwards Holding für unstreitig
EUR 232 Mio. (einem Vielfachen der Squeeze-out-Bewertung) im September 2008
(unmittelbar nach Durchführung des Squeeze-outs) ist nach Auffassung des OLG
ohne Belang. Dem Wert der Marke "Jil Sander" komme nur im Rahmen des
Ertragswertes, aber nicht darüber hinaus Bedeutung für die Bewertung des
Unternehmens zu (S. 12). Der Basiszinssatz sei zutreffend auf 4,16% geschätzt worden.
Der Ansatz einer allgemeinen Marktrisikoprämie von 5% sei nicht zu beanstanden (S.
15).

56 Antragsteller
gemeinsamer Vertreter: Vorsitzender Richter am OLG a.D. Dr. Helmut Büchel
Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin:
Hogan Lovells International LLP




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1       SpruchZ 2012                        Seite 20
Spruchverfahren Squeeze-out bei Aditron AG geht in die Verlängerung

Das Landgericht Düsseldorf hat in dem seit 2003 laufenden Spruchverfahren zur
Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Aditron AG, Düsseldorf, auf die
Rheinmetall AG den Barabfindungsbetrag mit Beschluss vom 29. August 2012 von
EUR 26,50 deutlich auf EUR 36,44 heraufgesetzt (Az. 33 O 126/06 AktE). Gegen diese
Entscheidung hat die nunmehr von der Kanzlei Gleiss Lutz vertretene
Hauptaktionärin, die Rheinmetall AG, sofortige Beschwerde eingelegt. Das
Oberlandesgericht Düsseldorf führt das Beschwerdeverfahren unter dem
Aktenzeichen I-26 W 25/12 (AktE).

***

Spruchverfahren Squeeze-out bei der Salamander AG: Landgericht Stuttgart
lehnt Erhöhung der Barabfindung ab

Das Landgericht Stuttgart hat in dem seit neun Jahren laufenden Spruchverfahren
zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Salamander AG, Kornwestheim,
eine Erhöhung des Barabfindungsbetrags abgelehnt (Beschluss vom 16. Oktober
2012, Az. 32 AktE 8/03 KfH). Der ursprünglich von der Hauptaktionärin angebotene
Barabfindungsbetrag in Höhe von EUR 22,71 war durch einen gerichtlichen Vergleich
vom 20. Dezember 2002 (vor Eintragung des Squeeze-out-Beschlusses) auf EUR 26,- je
Salamander-Aktie erhöht worden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Ulrich
Fritzlen kam auf einen Wert von EUR 25,13 je Aktie.

22 Antragsteller
gemeinsamer Vertreter: Rechtsanwalt Dr. Bongen, Stuttgart
Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner:
Rechtsanwälte Freshfields Bruckhaus Deringer




                              Squeeze-out-Kandidaten
                                der Financial Times
                                Deutschland (FTD v.
                                 26.11.2012, S. 17):

                                  -   Colonia Real Estate
                                  -   Deutsche Postbank
                                  -   Dyckerhoff
                                  -   Hymer
                                  -   Schuler




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1          SpruchZ 2012                   Seite 21
Laufende Spruchverfahren




Spruchverfahren zum verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out INFO
Gesellschaft für Informationssysteme AG

In dem zweiten Spruchverfahren zu einem verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out
(nach dem Pilotverfahren PROCON MultiMedia AG) hat das Landgericht Hamburg
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht a.D. Helmut Büchel, Hamburg, als
gemeinsamen Vertreter bestimmt (Az. 412 HKO 111/12). 45 ausgeschlossene
Minderheitsaktionäre der INFO Gesellschaft für Informationssysteme AG hatten
Spruchanträge gestellt. Die die Firmierung der Gesellschaft fortführende
Antragsgegnerin (bislang: INFO Gesellschaft für Informationssysteme Holding
Aktiengesellschaft) wird von der Rechtsanwaltskanzlei DLA Piper UK LLP, Köln,
vertreten.

***


Spruchverfahren zum Squeeze-out bei der TDS Informationstechnologie AG

Das Spruchverfahren zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der TDS
Informationstechnologie AG wird vom LG Stuttgart unter dem führenden
Aktenzeichen 31 O 50/12 KfH SpruchG geführt (SCI AG u.a. ./. Fujitsu Services
Overseas Holding Ltd.). Insgesamt 72 Antragsteller hatten um eine gerichtliche
Überprüfung des Abfindungsbetrags gebeten. Zum gemeinsamen Vertreter hat das
LG Stuttgart Herrn Rechtsanwalt Ulrich Wecker, Stuttgart, bestimmt. Die
Antragsgegnerin, die zum Fujitsu-Konzern gehörende Fujitsu Services Overseas
Holding Ltd., London, wird von der Rechtsanwaltskanzlei TaylorWessing, München,
vertreten.

***


Spruchverfahren Squeeze-out bei der Solarparc AG

Das Spruchverfahren zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Solarparc AG,
Bonn, wird vom Landgericht (LG) Köln unter dem Aktenzeichen 91 O 64/12 geführt
(Zürn u.a. ./. SolarWorld AG). Das LG Köln hat Herrn RA Dr. Rainer Klocke, Köln, zum
gemeinsamen Vertreter bestellt. Es gibt 61 Antragsteller. Verfahrensbevollmächtigte
der Antragsgegnerin SolarWorld AG sind die Rechtsanwälte Schmitz Knoth, Bonn.




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1       SpruchZ 2012                       Seite 22
Spruchverfahren Squeeze-out bei der Bausparkasse Mainz AG

Das Spruchverfahren zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Bausparkasse
Mainz AG wird beim Landgericht Koblenz unter den Aktenzeichen 2 HK O 69/12
SpruchG u.a. geführt. Es sind mehrere Anträge nach dem Spruchverfahrensgesetz
eingereicht worden; die Verfahren sind bislang noch nicht verbunden worden. Das
Landgericht hat Herrn Rechtsanwalt Dr. Martini, 56073 Koblenz, zum gemeinsamen
Vertreter bestellt. Die Antragsgegnerin, die INTER Krankenversicherung AG, wird von
den Rechtsanwälten SZA Schilling, Zutt & Anschütz, Frankfurt am Main, vertreten.




                Ankündigungen von Strukturmaßnahmen



Mannheimer Aktiengesellschaft Holding: Verlangen der deutsche internet
versicherung aktiengesellschaft nach § 62 Abs. 1 und Abs. 5 UmwG i.V.m. §§
327a ff. AktG

Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG

Bestätigung und Konkretisierung der Absicht der deutsche internet versicherung
aktiengesellschaft zur Herbeiführung eines Ausschlusses der Minderheitsaktionäre der
Mannheimer Aktiengesellschaft Holding und Absicht der div, als Abfindung den
Betrag festzulegen, der sich entsprechend § 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung als
Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der Bekanntmachung der Absicht der
Verschmelzung ergibt.

Die deutsche internet versicherung aktiengesellschaft, Dortmund, ('deutsche internet
versicherung ag'), ein Unternehmen des Continentale Versicherungsverbundes,
hatte der Mannheimer Aktiengesellschaft Holding, Mannheim, ('MAG') mit Schreiben
vom 16. Juli 2012 mitgeteilt, in Verhandlungen über den Abschluss eines
Verschmelzungsvertrages zwischen der MAG als übertragender Gesellschaft und der
deutsche internet versicherung ag als übernehmender Gesellschaft eintreten zu
wollen; der Verschmelzungsvertrag solle die Angabe enthalten, dass im
Zusammenhang mit der Verschmelzung ein Ausschluss der übrigen Aktionäre
('Minderheitsaktionäre') der Gesellschaft nach § 62 Abs. 5 Satz 1 UmwG i.V.m. §§
327a AktG erfolgen soll.

Nach dem Umwandlungsgesetz kann im Zusammenhang mit einer sog.
Konzernverschmelzung ein Squeeze-Out durchgeführt werden, wenn einer
übernehmenden Aktiengesellschaft - wie hier der deutsche internet versicherung ag
- mindestens 90% des Grundkapitals der übertragenden Aktiengesellschaft gehören



Spruchverfahren aktuell - Nr. 1       SpruchZ 2012                       Seite 23
('Hauptaktionär') und die Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft
binnen drei Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrages die Übertragung
der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen angemessene
Barabfindung beschließt.

Die deutsche internet versicherung ag hält derzeit unmittelbar 58.824.319 der
insgesamt 63.080.000 auf den Namen lautenden Stückaktien der MAG; dies
entspricht - unter Berücksichtigung der Absetzung der 2.436 eigenen Aktien der MAG
gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 UmwG - ca. 93,26% des Grundkapitals der MAG. Damit
gehören der deutsche internet versicherung ag Aktien in Höhe von
mehr als neun Zehntel des Grundkapitals der MAG, sodass die deutsche internet
versicherung ag als übernehmende Gesellschaft im Rahmen der Verschmelzung
zugleich Hauptaktionär der MAG als übertragender Gesellschaft gemäß § 62 Abs. 5
Satz 1 UmwG ist.

Die deutsche internet versicherung ag hat mit heutigem Schreiben an die MAG ihre
vorgenannte Absicht bestätigt und konkretisiert. In diesem Zusammenhang hat sie
die MAG darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie die MAG zeitnah im Anschluss an den
Abschluss des Verschmelzungsvertrages - der am 24. Oktober 2012 beabsichtigt ist -
auffordern werde, eine außerordentliche Hauptversammlung auf einen Termin
einzuberufen, der nicht später als drei Monate nach dem geplanten Termin des
Abschlusses des Verschmelzungsvertrages liegt, und den Tagesordnungspunkt der
Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der MAG
auf die deutsche internet versicherung ag gegen Gewährung einer angemessenen
Barabfindung gemäß § 62 Abs. 5 UmwG i.V.m. § 327a ff. AktG auf die Tagesordnung
zu setzen. Die deutsche internet versicherung ag hat mit heutigem Schreiben an die
MAG ferner mitgeteilt, sie gehe derzeit - vorbehaltlich der Ergebnisse der
Angemessenheitsprüfung durch den gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer -
davon aus, dass der anteilige Ertragswert je Stückaktie der MAG auf der Grundlage
der Bewertungsgrundsätze des IDW unter dem durchschnittlichen Börsenkurs der
letzten drei Monate vor Bekanntmachung der Absicht der Verschmelzung liegen
werde. Die deutsche internet versicherung ag beabsichtige daher, als Abfindung
den Betrag festzulegen, der sich entsprechend § 5 Abs. 1 WpÜG-
Angebotsverordnung als Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der
Bekanntmachung der Absicht der Verschmelzung, in deren Zusammenhang ein
Ausschluss der Minderheitsaktionäre erfolgen solle, ergebe. Dieser betrage nach
Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 3,73 EUR je Stückaktie der
MAG. Die deutsche internet versicherung ag gehe derzeit davon aus, dass die
Barabfindung auf 3,73 EUR je auf den Namen lautender Stückaktie der MAG mit
einem anteiligen Betrag des Grundkapitals in Höhe von 1,00 EUR festgelegt werde.

Mannheim, den 19. Oktober 2012
Der Vorstand




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1        SpruchZ 2012                        Seite 24
SCA Hygiene Products SE: SCA Group Holding B.V. übermittelt Squeeze-out
Verlangen

Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG

Die SCA Group Holding B.V., Amsterdam/Niederlande, hat dem Vorstand der SCA
Hygiene Products SE heute das Verlangen gemäß § 327a AktG übermittelt, die
Hauptversammlung der SCA Hygiene Products SE über die Übertragung der Aktien
der Minderheitsaktionäre auf die SCA Group Holding B.V. gegen Gewährung einer
angemessenen Barabfindung beschließen zu lassen.

Die SCA Group Holding B.V. hält unmittelbar 6.851.067 Stückaktien der Gesellschaft
und damit 96,6% am Grundkapital der Gesellschaft.

München, den 21. November 2012

SCA Hygiene Products SE
Der Vorstand

***

F. Reichelt Aktiengesellschaft: Barabfindung für Squeeze-out in Höhe von EUR
386,17 je Stammaktie und EUR 428,52 je Vorzugsaktie an der F. Reichelt AG
festgelegt

Ad-hoc-Meldung nach § 15 WpHG

Die Fedor Holding GmbH, Zossen, hat dem Vorstand der F. Reichelt
Aktiengesellschaft ("Gesellschaft") heute mitgeteilt, dass sie die Barabfindung für die
Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre an der Gesellschaft auf die Fedor
Holding GmbH als Hauptaktionärin auf EUR 386,17 je Stammaktie und EUR 428,52 je
Vorzugsaktie festgelegt hat. Sie bestätigt und konkretisiert damit ihr mit Schreiben
vom 8. Oktober 2012 übermitteltes Verlangen gemäß § 327a AktG auf Herbeiführung
einer entsprechenden Beschlussfassung der Hauptversammlung.

Der Übertragungsbeschluss soll in einer außerordentlichen Hauptversammlung der
Gesellschaft gefasst werden, die für den 28. Dezember 2012 geplant ist.

Hamburg, im November 2012
Der Vorstand


***

Squeeze-out bei der Dyckerhoff AG? - Buzzi Unicem erhöht Beteiligung auf
über 95%

Buzzi Unicem hat am 23. November 2012 einen Vertrag geschlossen, der bis zum 30.
November 2012 ausgeführt wird. Er betrifft den Erwerb von Stammaktien und von
Vorzugsaktien der Dyckerhoff AG und hat zur Folge, dass sich die Gesamtbeteiligung




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1        SpruchZ 2012                        Seite 25
an der Dyckerhoff AG auf 96,6% des Grundkapitals (98,1% der Stammaktien und
95,2% der Vorzugsaktien) beläuft.

Buzzi Unicem hat unter Berücksichtigung dieses Vertrages im laufenden
Geschäftsjahr insgesamt 20.499 Stammaktien und 1.347.951 Vorzugsaktien der
Dyckerhoff AG zu einem Gesamtkaufpreis von etwa 71,7 Millionen Euro erworben.

Mit dem Überschreiten der 95%-Grenze des Grundkapitals der Gesellschaft kann
Buzzi Unicem die Übertragung aller Aktien der übrigen Aktionäre auf den
Hauptaktionär (Squeeze-out) verlangen. Laut Ad-hoc-Mitteilung von Dyckerhoff hat
Buzzi Unicem noch keine Entscheidung über die Ausübung dieses Rechts getroffen.




___________________




Deutsches Anleger Fernsehen: Interview zu Squeeze-out-Kandidaten

Das Deutsche Anleger Fernsehen (DAF) hat Herr Klaus Schlote von der Solventis
Wertpapierhandelsbank zum Thema Squeeze-out interviewt. Der Beitrag mit dem
Titel „Squeeze-out-Gewinne: Die heißesten Kandidaten“ ist bei youtube abrufbar:
http://www.youtube.com/watch?v=Dai1vH4F6tM




Spruchverfahren aktuell - Nr. 1      SpruchZ 2012                       Seite 26
Workshop
                                                            Impressum
                                                            ______________________

                                                            Zeitschrift
Tools zur Berechnung des Basiszinssatzes
                                                            Spruchverfahren aktuell
                                                            (SpruchZ)
Ein u. a. für Spruchverfahren hilfreiches
Angebot ist das Berechnungstool unter                       Herausgeber:
www.basiszinskurve.de. Auf der von der
                                                            Interessengemeinschaft
Basiszinskurve       GbR      Wissenschaftszirkel
                                                            Spruchverfahren (IG
Kapitalkosten, Frankfurt am Main, erstellten
                                                            Spruch), c/o
Webseite      kann    man     den     Basiszinssatz         Rechtsanwaltskanzlei
gemäß IDW nach der Svensson-Methode zu                      ARENDTS ANWÄLTE,
einem      gewählten       Stichtag     kostenlos           Perlacher Str. 68,
ausrechnen lassen. Ergänzt wird die Seite                   D - 82031 Grünwald
                                                            (bei München)
mit   einer   Darstellung     von   Bewertungs-
anlässen und des theoretischen Hinter-
                                                            Bestellungen bitte an die E-
grunds.                                                     Mail-Adresse:
                                                            Verteiler@SpruchZ.de
Die Firma FORENSIKA VALUE Corporate
Finance GmbH, Berlin, bietet mit ihrem
BaseRateGuide,             abrufbar          unter          Redaktion/Mitarbeiter:
http://www.forensika.de/basiszinssatz/basisz                Redaktion@SpruchZ.de
inssatz_v1.html,     ebenfalls   kostenlos     die
Möglichkeit, den Basiszinssatz zu einem                     RA Martin Arendts, M.B.L.-
                                                            HSG (presserechtlich
Stichtag      und    als    3-Monats-Mittel     zu
                                                            verantwortlich), RA/StB Dr.
berechnen.
                                                            Theo Schubert, M.C.L. Univ.
                                                            Mich., RA Clemens
                                                            Schmautzer

                                                            c/o ARENDTS ANWÄLTE,
                                                            Perlacher Str. 68,
                                                            D - 82031 Grünwald


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Spruchverfahren aktuell - Nr. 1              SpruchZ 2012                        Seite 27

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  • 1. Spruchverfahren aktuell Recht & Praxis bei Squeeze-out-Fällen, Delisting, Organverträgen und Fusionen Nr. 1 vom 26. November 2012 Inhaltsübersicht Aufsatz: Schubert, Das Verhältnis von Abfindung, Ausgleich und Verzinsung beim Squeeze- out, S. 3 Aktuelle Entscheidungen zu Spruchverfahren: Spruchverfahren Verschmelzung HamaTech AG: OLG München erhöht Abfindung - Bundesverfassungsgericht lehnt Eilantrag der Singulus Technologies Aktien- gesellschaft ab, S. 17 Squeeze-out-Spruchverfahren Dachziegelwerke IDUNAHALL AG, S. 19, HBW Abwicklungs AG i.L., S. 20, Jil Sander AG, Aditron AG, S. 21, Salamander AG Laufende Spruchverfahren: INFO Gesellschaft für Informationssysteme AG, S. 22, TDS Informationstechnologie AG, Solarparc AG, Bausparkasse Mainz, S. 23 Ankündigungen von Strukturmaßnahmen: Mannheimer Aktiengesellschaft Holding, S. 23, SCA Hygiene Products SE, S. 25, F. Reichelt Aktiengesellschaft, Dyckerhoff AG Workshop: Tools zur Berechnung des Basiszinssatzes, S. 27 Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 1
  • 2. Vorwort Liebe Leser, über die zahlreichen Bitten, in den Verteiler unserer neuen elektronischen Zeitschrift Spruchverfahren aktuell (kurz: SpruchZ) aufgenommen zu werden, haben wir uns gefreut. Offenkundig besteht ein erheblicher Bedarf an einer spezialisierten Informationsquelle zu Spruchverfahren. In unserer Zeitschrift wollen wir Alles bringen, was mit Spruchverfahren und Fragen der Unternehmensbewertung zu tun hat und „fit to print“ ist. Die Redaktion freut sich über die Zusendung von Fachbeiträgen (wie den nachfolgenden Aufsatz von Dr. Theo Schubert), über Kommentare, natürlich auch über einschlägige Gerichtsentscheidungen und über Seminar- und Veranstaltungshinweise. Mit dem pdf-Format wollen wir die Vorzüge beider „Welten“ verbinden: Wie ein klassisches Print-Medium ist die Zeitschrift – anders als ein Blogbeitrag – einfach zitierfähig (Zitiervorschlag: SpruchZ Jahrgang, Seite). Mit der elektronischen Form ist nicht nur eine schnelle Veröffentlichung und ein kostengünstiger Versand, sondern auch eine Verlinkung möglich. Mit einem Klick kann man eine E-Mail öffnen, ein Youtube-Video anschauen oder ein Berechnungsprogramm öffnen. Die Redaktion Die Zeitschrift „Spruchverfahren aktuell“ (kurz: SpruchZ) wird per E-mail verteilt und online verfügbar archiviert (u.a. unter http://de.slideshare.net/SpruchZ). Sie erscheint jeweils nach Bedarf. Der Bezug ist kostenlos. Für Bestellungen und Abbestellungen wenden Sie sich bitte an den Herausgeber: Verteiler@SpruchZ.de Die Zeitschrift dient lediglich der Information über die aktuelle Rechtsentwicklung. Sie kann eine umfassende rechtliche Beratung nicht ersetzen. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 2
  • 3. Das Verhältnis von Abfindung, Ausgleich und Verzinsung beim Squeeze-out Anmerkungen zur Entscheidung des BGH i.S. Wella vom 19.4.2011, Az. II ZR 237/091 von RA/StB Dr. Theo Schubert, M.C.L. Univ. Mich. USA, Freiburg I. Sachverhalt Anspruch auf eine Dividende hat nur derjenige, der am Tag der Auszahlung, d.h. in der Regel am Tag nach der Hauptversammlung, Eigentümer der Aktie ist. An diesem Tag wird die Dividende gezahlt für das vorangegangene abgeschlossene Geschäftsjahr (meist Kalenderjahr). Z.B. könnte am 7.5.2012 die Dividende für das Geschäftsjahr vom 1.1.2011 – 31.12.2011 beschlossen werden und am 8.5.2012 wäre sie dann für die Zahlung fällig. Derjenige, der seine Aktien vor dem 8.5.2012 verkauft, erhält keine Dividende, auch nicht anteilig, weil diese in vollem Umfange demjenigen zusteht, der Eigentümer am Stichtag ist. Der BGH hatte zu entscheiden, ob gleiches auch für den Ausgleich gilt, der im Falle eines bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zu zahlen ist, wenn der Aktionär seine Aktien kurz vor dem Hauptversammlungstermin in Folge eines Squeeze-outs verliert. Wegen des abweichenden Wirtschaftsjahres lagen die Daten bei der Wella etwas anders: Strittig war die Frage, ob die am 12.11.2007 infolge des Squeeze-outs aus der Gesellschaft ausgeschiedenen außenstehenden Aktionäre noch einen Anspruch haben auf den Ausgleich für das Geschäftsjahr 1.7.2006 – 30.6.2007 und für das laufende Geschäftsjahr vom 1.7.2007 bis zur Eintragung des Squeeze-outs am 12.11.2007. Die Hauptversammlung, an der der Ausgleich laut Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag fällig werden sollte, war am 23.1.2008. Der BGH hat dieses verneint. Der Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung ist typisch und wird in der Zukunft die Regel sein. Denn das Datum der Hauptversammlung lag so, dass sie erst kurz nach der Eintragung des Squeeze-outs ins Handelsregister abgehalten wurde. Ob dies reiner Zufall war oder nicht, kann unentschieden bleiben. Allerdings wird man nicht verkennen können, dass den beteiligten Gesellschaften insoweit bezüglich der Reihenfolge der Daten ein gewisser Einfluss gegeben ist. 1 BGHZ 189, 261 – 274; ZIP 2011, 1097; DB 2011, 1385; AG 2011, 514; BB 2011, 1742. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 3
  • 4. II. Steht der Ausgleich für die Zeit vom 1.7.2006 – 12.11.2007 den außenstehenden Aktionären zu oder dem Hauptaktionär? Die Entscheidung des BGH berührt die aus Sicht des Autors zentrale Frage, ob es angemessen ist, den außenstehenden Aktionären für die Zeit vom 1.7.2006 – 12.11.2007 noch den Anspruch auf Ausgleich zu gewähren oder ob der Ausgleich für diese Zeit der Hauptaktionärin zusteht, nur am Rande. Die Entscheidung stellt nur fest, dass sich aus dem Vertrag ergibt, welche Rechte die außenstehenden Aktionäre haben, soweit nicht gesetzliche Mindestbestimmungen einzuhalten sind2. Der gesetzliche Mindestausgleich ist in § 304 AktG geregelt. Danach muss der Ausgleich angemessen sein. Aus Sicht des Unterzeichners kann dies nichts anderes bedeuten als dass der Ausgleich der Höhe nach angemessen sein muss und dass die Zeit, für die er gezahlt wird, d. h. Anfang und Endzeitpunkt, ebenfalls das Erfordernis der Angemessenheit erfüllen muss3. Es gibt eine Reihe indirekter Hinweise in der Entscheidung, dass auch der BGH davon ausgeht, dass für den genannten Zeitraum der Ausgleich nicht dem Hauptaktionär gebührt, sondern den außenstehenden Aktionären. Als solchen Hinweis wertet der Unterzeichner die Tatsache, dass der BGH die Frage erörtert, dass der Ausgleich für die fragliche Zeit im Börsenkurs enthalten sei und dass der Ausgleich für die fragliche Zeit auch im Ertragswert enthalten sei. Diese Erörterungen wären unnötig, wenn der BGH von vornherein davon ausgeht, dass den außenstehenden Aktionären für die genannte Zeit ein Ausgleich gar nicht mehr zusteht. Auch der Hinweis des BGH auf die Entscheidung des OLG Köln v. 8.10.20094 deutet in diese Richtung. In dieser Entscheidung wird besonderer Wert darauf legt, dass im Falle des Squeeze-outs die außenstehenden Aktionäre eine volle Entschädigung erhalten und dass notfalls die gezahlte Squeeze-out-Abfindung den geschuldeten Ausgleich mitenthalten muss. Hätte der BGH die genannte Frage vorab entschieden, dann wären die weiteren Fragen sehr viel leichter zu beantworten gewesen. Hätte er die Frage verneint, dann hätte es weiterer Untersuchungen nicht bedurft. Es käme für dieses Verfahren nicht darauf an, ob im Börsenkurs oder im Ertragswert eine vollständige oder teilweise Ausgleichszahlung erfasst ist. Das wäre dann ein Problem der Ermittlung der Höhe der Abfindung, gegebenenfalls wäre der Börsenkurs oder der Ertragswert zu korrigieren. Hätte er sie bejaht, so wäre nur noch zu prüfen gewesen, welchem außenstehenden Aktionär im Falle des Besitzwechsels während dieser Zeit der Ausgleich zusteht und in welcher Form er zu gewähren ist. 2 Vgl. BGH a.a.O. Rn 19. 3 Auch in der Literatur fokussiert sich die Diskussion auf die Frage, welche rechtlichen Argumente zur Begründung der verschiedenen Lösungen zur Verfügung stehen, nicht darauf, welche Antwort wirtschaftlich richtig erscheint (vgl. Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. § 304 Rn. 21 a und 75; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 37; Mennicke/Leyendecker, BB 2010, 1426; Bödeker/Fink, NZG 2010, 296; a.A. Dreier/Riedel, BB 2009, 1822; Meilicke, AG 2010, 561; Wackerbarth, EWiR 2010, 377; für die Zeit bis zum Übertragungsbeschluss Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 327b Rn. 7). 4 OLG Köln v. 8.10.2009 – 18 U 57/09, AG 2010, 336. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 4
  • 5. Der Ausgleich ist Ersatz für den Verlust des Gewinnbezugsrechtes und für die Beeinträchtigung der aus der Mitgliedschaft folgenden Herrschaftsrechte. Der Verlust des Gewinnbezugsrechtes erfasst die volle Zeit bis zum Tage der Eintragung des Squeeze-outs. Gleiches gilt für die Beeinträchtigung der Herrschaftsrechte, auch wenn in dieser Zeit nur eine Hauptversammlung stattgefunden hat, nämlich diejenige ca. ein Jahr vor Eintragung des Squeeze-outs. Abzuwägen ist daher, ob es angemessen ist, dass der Hauptaktionär den Gewinn des Geschäftsjahres vom 1.7.2006 – 30.6.2007 an sich abführt und dann auch an- schließend noch den Ausgleich zusätzlich kassiert, der am 23.1.2008 für diesen Zeitraum gezahlt wird. Die außenstehenden Aktionäre erhalten im Vergleich dazu keinerlei wie auch immer geartete Vergütung für den genannten Zeitraum, wenn man die Frage verneint, dass die außenstehenden Aktionäre in Form von einer erhöhten Abfindung, oder in Form von Zinsen eine Ersatzleistung bekommen. Sieht man diese Frage unter diesem Gesichtspunkt, dann käme es auf die Frage, wann der Ausgleich fällig wird, im Normalfall nicht an. Es könnte ruhig dabei bleiben, dass der Ausgleich jeweils fällig wird am Tage der Hauptversammlung im Folgejahr, so wie die Dividende. Man müsste dann lediglich die Frage prüfen, ob im Falle der Beendigung des Unternehmensvertrages durch Squeeze-out die Gesellschaft verpflichtet ist, nach der nächsten regulären Hauptversammlung an die Abfindungsempfänger den anteiligen Ausgleich für die offene Zeit zu bezahlen. Wenn die Angemessenheit der Ausgleichsregelung dies erfordert, dann muss diese gezahlt werden, unabhängig davon, ob es im Vertrag vorgesehen ist oder nicht. Wie der BGH zu Recht ausführt, ist der Vertrag zu ergänzen, soweit er die gesetzlichen Mindestanforderungen nicht beinhaltet. Der BGH hat Recht, dass in den Verträgen und so auch hier zwar eine Klausel für die unterjährige Beendigung des Gewinnabführungsvertrages enthalten ist. Fast alle Verträge sehen für diesen Fall vor, dass ein anteiliger Ausgleich zu zahlen ist. Es ist formal auch richtig, dass dieser Fall für den Squeeze-out nicht gilt, weil der Unternehmensvertrag fortbesteht. Wirtschaftlich gesehen sind aber beide Fälle für den außenstehenden Aktionär völlig identisch. Aus Sicht des Unterzeichners hätte sich der BGH intensiver mit der Frage auseinander setzen müssen, was unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit hätte vereinbart werden müssen, nicht so sehr mit der Frage, was vereinbart worden ist. Letzteres lag deshalb nahe, weil in der Literatur von namhafter Seite die Meinung vertreten wird, dass unabhängig von der Fälligkeit in den hier diskutierten Fällen die außenstehenden Aktionäre Anspruch haben auf Ausgleich für die gesamte Zeit bis zum Tage der Eintragung des Squeeze-outs im Handelsregister5. Von dieser Seite wird weiterhin die Meinung vertreten, dass eine abweichende Meinung im Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag unzulässig ist6. Dies wird damit 5 So Paulsen in Mü-Ko AktG 3. Aufl. § 304 Rn 135. 6 So Paulsen in Mü-Ko AktG 3. Aufl. § 304 Rn 136. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 5
  • 6. begründet, dass die Verkürzung der Abfindung für den strittigen Zeitraum zu einer Unangemessenheit der Abfindung führt. Es soll daher im Folgenden überprüft werden, welche Argumente für die BGH-Entscheidung sprechen und welche Argumente für die geschilderte Literaturmeinung angeführt werden können. II. Freiwillige Veräußerung und Squeeze-out vergleichbar? Der BGH stützt seine Entscheidung u. a. auf die Überlegung, dass der Ausgleich als Ersatz für die Dividende in der Rechtsprechung gesehen wird und daher der Ausgleichsberechtigte keinen Anspruch darauf hat, besser gestellt zu werden wie der Dividendenempfänger der abhängigen Gesellschaft7. Diese Argumentationskette berücksichtigt aus Sicht des Unterzeichners folgende Punkte nicht: Praktisch jeder Kleinaktionär kauft eine Aktie in der Hoffnung, sie eines Tages wieder mit Gewinn verkaufen zu können. Die Parteien des Unternehmensvertrages haben das gegenteilige Ziel, die Aktie dem außenstehenden Aktionär möglichst billig abzunehmen. Die vorliegende Entscheidung eröffnet dazu weitere Gestaltungs- möglichkeiten. Die zu besprechende Entscheidung bekennt sich zu der langjährigen Recht- sprechung des BGH, dass während der Dauer des Unternehmensvertrages jeder außenstehende Aktionär einen Anspruch auf den jährlichen Ausgleich hat8. Nimmt man das wörtlich, dann muss sichergestellt werden, dass die Summe aller Ausgleichszahlungen der Dauer des Unternehmensvertrages entspricht. Die Problematik besteht nun darin, dass die Ausgleichszahlung oder Dividende nicht wie ein Zinscoupon auf täglicher Basis abgerechnet wird, sondern jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Jahr an einem bestimmten Stichtag ausgezahlt wird. Bei einer freiwilligen Veräußerung ist dies kein Problem, denn jeder kann sich frei entscheiden, ob er die Aktie vor dem Stichtag, an dem die Dividende fällig ist, verkaufen möchte oder lieber erst danach. Er wird dies von seinen jeweiligen Kurserwartungen abhängig machen. Im Falle des Squeeze-outs hat der außen- stehende Aktionär keinen Einfluss, weder auf die Tatsache, dass ein Squeeze-out beschlossen wird noch auf die Tatsache, wann er eingetragen wird. Hier bestimmt die Antragsgegnerin, zu welchem Zeitpunkt die Wegnahme der Aktie erfolgt. Deshalb ist diese Situation keineswegs vergleichbar mit der des Aktionärs, der seine Entscheidung zum Veräußerungszeitpunkt frei wählen kann. Darauf geht die Entscheidung nicht näher ein. 7 OLG Köln NZG 2010, 225; OLG Hamm BB 2010, 2199; zustimmend Bödeker/Fink NZG 2011, 816 (817); dieselben NZG 2010, 296 (297); Mennicke/Lyendecker BB 2010, 1426 ff; a.A. Dreier/Riedel; BB 2009, 1822 (1824); Wackerbarth EWiR 2010, 310; Müller-Michaels BB 2011, 1744 (1745). 8 Vgl. Rn 11 m.w.N. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 6
  • 7. Es liegt nahe, die Frage zu prüfen, ob nicht an der nächsten Hauptversammlung der Ausgleich für den strittigen Zeitraum bis zur Eintragung des Squeeze-outs gezahlt werden muss, um die gesamt Periode der Dauer des Vertrages abzudecken. Um erkennen zu können, ob die Summe der Ausgleichszahlungen den gesamten Zeitraum der Gültigkeit des Unternehmensvertrages abdeckt, ist zu fragen, wann und für welche Zeit die erste Ausgleichszahlung erfolgte. Die Antwort ist eindeutig. Der erste Ausgleich wird nach der Hauptversammlung gezahlt, die nach dem ersten Geschäftsjahr angefallen ist, in dem der Unternehmensvertrag wirksam geworden ist. Beim Gewinnabführungsvertrag ist die Rückwirkung auf den Beginn des Geschäftsjahres, in dem der Gewinnabführungsvertrag durch Eintragung im HR wirksam geworden ist, nicht nur steuerlich9, sondern nach h. M. auch gesellschaftsrechtlich zulässig10. Die Rückbeziehung ist in der Praxis der Regelfall. Beim Beherrschungsvertrag ist die Rückwirkung gesellschaftsrechtlich nicht zulässig. Das Weisungsrecht beginnt erst mit Eintragung des Vertrages im HR. Aber auch hier wird die erste Ausgleichszahlung im Folgejahr bezahlt für das vorangegangene Geschäftsjahr. In der Zeit danach erfolgt beim Gewinn-abführungs- wie auch beim Beherrschungsvertrag die Zahlung stets im Nachhinein für das vorangegangene Geschäftsjahr. Wird dann der Ausgleich für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr und den Teilabschnitt des laufenden Geschäftsjahres bis zur Eintragung des Squeeze-outs nicht bezahlt, dann ist ein wesentlicher Teil der Laufzeit des Vertrages nicht von der Ausgleichszahlung abgedeckt. Der BGH sieht dies wohl ähnlich. Ohne es ausdrücklich auszusprechen, wofür er einen Ersatz sucht, prüft er jedoch, wie die empfundene Lücke zu schließen ist. Er meint, was fehlt steckt in der Abfindung, unabhängig ob diese aus dem Börsenkurs abgeleitet wurde oder aus dem Ertragswert. Zu berücksichtigen ist auch die Tatsache, dass im Normalfall der Aktionär das, was ihm am Ende aller Tage an Dividende fehlt, weil die Dividende immer erst mit Verzögerung ausgezahlt wird, spätestens bei der Liquidation der Gesellschaft als Liquidationserlös erhält. In der vorliegenden Situation ist dies anders, da der Aktionär mit dem Squeeze-out endgültig ausscheidet und keine weiteren Zahlungen zu er- warten hat. III. Höhere Abfindung als Ersatz für Ausgleich? Es ist der Entscheidung zu entnehmen, dass der BGH den Anspruch auf den noch nicht fälligen Ausgleich auch deshalb verneint, weil er davon überzeugt ist, dass der außenstehende Aktionär das ihm Zustehende automatisch erhält, weil die fehlende Ausgleichszahlung für das vorangegangene Geschäftsjahr und für das anteilige 9 Vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 3 KStG. 10 BGHZ 122, 211 (223), OLG Düsseldorf AG 1996, 473 (474), MüKo AktG/Altmeppen § 291 Rn 144. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 7
  • 8. laufende Geschäftsjahr jeweils in der Abfindung für den Squeeze-out enthalten ist oder zumindest enthalten sein sollte11. 1. Austauschbarkeit von Abfindung und Ausgleich Diese Überlegung setzt voraus, dass Ausgleich und Abfindung untereinander austauschbar sind, sodass eine entsprechend höhere Abfindung eine fehlende Ausgleichszahlung ersetzen kann. Diese Austauschbarkeit ist aber nicht gegeben12. Denn der Ausgleich steht dem Fruchtziehungsberechtigten zu. Dies betont der BGH in der Entscheidung selbst13. Demgegenüber gebührt die Abfindung dem Inhaber des Stammrechtes. Diese genannten Berechtigungen fallen im Normalfall zusammen, aber schon beim Nießbrauch an der entsprechenden Aktie besteht das Fruchtziehungsrecht dem Nießbraucher zu, während das Stammrecht beim Nießbrauchgeber verbleibt. Gerade im Zusammenhang mit Vor- und Nacherbschaft, Verpfändungen etc. ist das Auseinanderfallen von Stammberechtigten und Frucht- ziehungsberechtigten häufig bei Aktien. Deshalb ist darauf zu achten, dass jeder das seine erhält. Eine Austauschbarkeit ist nicht gegeben. Eine Austauschbarkeit von Abfindung und Ausgleich verbietet sich zumindest in Altfällen wie Wella auch aus steuerlichen Überlegungen. Nach dem Halb- einkünfteverfahren werden Ausgleich und Kursgewinne völlig unterschiedlich besteuert. Die Überlegung, dass fehlende Teile des Ausgleiches abgegolten werden durch eine entsprechend höhere Abfindung nach dem Unternehmensvertrag oder für den Squeeze-out, wirft eine Reihe weiterer Probleme auf: Wie erhalten diejenigen Aktionäre die volle ihnen zustehende Gesamtvergütung, wenn sie gezwungen waren, ihre Anteile noch vor der endgültigen Festsetzung der Abfindung zu veräußern. Sie haben keinen Anteil an dem in der Abfindung angeblich enthaltenen Mehrbetrag. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die endgültige volle Abfindung oft erst nach mehr als einem Jahrzehnt feststeht. Solange dauern oft Spruchverfahren. Die Formel, dass durch die Abfindung alles nachgeliefert werden muss, was eventuell vorher an Ausgleichszahlungen fehlt, bringt für viele Personengruppen keine Lösung. Ist eine Bank verpflichtet, einen entsprechenden Kunden auf die geschilderte Problematik hinzuweisen, um ihn vor Schaden zu bewahren? 2. Ausgleich im Aktienkurs enthalten? Bewertungsstichtag für die Festsetzung der Höhe der Abfindung wegen des Squeeze- outs war im vorliegenden Fall der 13./14.12.2005. Die Verzögerung vom Bewertungs- stichtag (= HV, auf der der Squeeze-out beschlossen wurde) bis zur Eintragung war bedingt durch eine Anfechtungsklage. Demzufolge richtete sich die Mindest- 11 Vgl. Rn 24. 12 Im Ergebnis a. A. OLG Köln NZG 2010, 225. 13 So auch ausdrücklich der BGH Rn 9. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 8
  • 9. abfindung nach dem maßgeblichen Börsenpreis im Vorfeld zu diesem Stichtag. Die Entscheidung meint nun, dass bei der Bemessung der Abfindung nach dem Börsenkurs die strittigen Ausgleichsbeträge im Börsenwert eingepreist sind und damit durch die Abfindung für den Squeeze-out abgegolten sind. Strittig sind im vor- liegenden Fall die Ausgleichszahlungen für den Zeitraum vom 1.7.2006 bis zum 30.6.2007 (vorangegangenes Geschäftsjahr) und vom 1.7.2007 bis zum 12.11.2007 (laufendes Geschäftsjahr bis zur Eintragung des Squeeze-outs). Leider gibt die Entscheidung keinerlei Begründung dafür, weshalb im Börsenkurs im Vorfeld vom 13./14.12.2005 die auf die Zeit vom 1.7.2006 bis zum 12.11.2007 entfallenden Ausgleichszahlungen bereits eingepreist sein sollen. Nach bisheriger Auffassung sind im Börsenkurs allerhöchstens anteilige, der Vergangenheit zuzurechnende Dividenden- oder Ausgleichsbestandteile enthalten, ähnlich der Berechnung der Zinsansprüche von Anleihen, nicht aber zukünftige zu erwartende Zahlungen. Worauf der BGH wahrscheinlich abzielt, ist Folgendes: Der Börsenkurs am Bewertungsstichtag für die Squeeze-out-Abfindung, d.h. am 13./14.12.2005, kann beeinflusst sein von der Tatsache, dass am nächsten Tag der Ausgleich für das voran- gegangene Geschäftsjahr fällig wird. Dieser Ausgleich steht aber den außen- stehenden Aktionären zu, da sie in der Vergangenheit Aktionäre waren. Diese Zahlung ist der Ausgleich für das entgangene Gewinnbezugsrecht des abgeschlossenen letzten Geschäftsjahres. Denn bereits der erste Ausgleich wird immer im Nachhinein für das vorangegangene Geschäftsjahr bezahlt (siehe oben). Der Gedanke einer solchen Verrechnung der eventuellen Überhöhung der Squeeze- out-Abfindung mit der fehlenden Ausgleichszahlung verbietet sich auch deshalb, weil auch der BGH den Ausgleich des Jahres 2006/2007 problemlos zugesprochen hätte, wenn die Eintragung des Squeeze-outs nur einige Wochen später erfolgt wäre. Die Frage, ob eventuell der Börsenkurs zum 13./14.12.2005 zu hoch war, wäre im Zusammenhang mit dem Ausgleich gar nicht aufgetaucht. Ein geringfügig unterschiedlicher Zeitpunkt der Eintragung des Squeeze-outs kann nach Ansicht des Unterzeichners nicht dazu führen, dass der Fruchtziehungsberechtigte den Ausgleich für ein ganzes Jahr weniger erhält, als wenn die Eintragung einige Wochen früher erfolgt ist. Im Extremfall würde es ja nur um eine Differenz des Eintragungsdatums von einem Tag gehen. Wenn man davon ausgeht, dass in dem Börsenkurs vom 13./14.12.2005 eine korrekturbedürftige Erwartung eines Ausgleichs für das vorangegangene Wirtschaftsjahr eingepreist ist, dann muss man, um die Abfindung zu bestimmen, diese Ausgleichserwartungen aus dem Kurs herausrechnen, um die angemessene Abfindung zu bestimmen. Es handelt sich insoweit nicht um ein Problem der Festsetzung des Ausgleiches vom 1.7.2006 bis zum 12.11.2007. Dies war auch die bisherige Sichtweise der Rechtsprechung, soweit sie davon ausging, dass der Börsen- preis für die Abfindung durch Erwartungen auf den Ausgleich verzerrt gewesen ist14. 14 Vgl. LG Stuttgart v. 21.4.2008 – 34 AktE 5/05 KfH, zweifelnd jedoch OLG Stuttgart v. 14.09.2011 – 20 W 7/08, ablehnend OLG Stuttgart AG 2010, 510 m.w.N. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 9
  • 10. Wenn man der hier vertretenen Meinung folgt, dass eine eventuelle Verzerrung des Kurses am Bewertungsstichtag nichts mit der Bestimmung des Ausgleichs zu tun hat, braucht man für die Bestimmung des Ausgleichs auf die Frage, ob und in welcher Höhe eine Verzerrung vorliegt, nicht eingehen. Da der BGH dies aber anders sieht, sei folgender Hinweis erlaubt: Die Entscheidung verweist ausdrücklich auf die Stollwerk- Entscheidung15. Gemäß der Stollwerk-Entscheidung ist nicht auf den Börsenkurs drei Monate vor dem Bewertungsstichtag abzustellen, sondern auf den Kurs, der sich ergibt aus den gewichteten durchschnittlichen Börsenkursen vor Ankündigung des Squeeze-outs. Das war im Falle Wella die Zeit vom 8.6.2005 bis zum 7.9.2005. Eine Einpreisung des vollen Ausgleichsanspruchs in diesen Kursen ist nicht zu erwarten, da mit einer Zahlung ja erst auf der Hauptversammlung des Folgejahres gerechnet werden konnte. Man muss dabei sehen, dass es sich bei der angeblichen Einpreisung der zu erwartenden nächsten Ausgleichszahlung um ein theoretisches Modell handelt, dass mit der Wirklichkeit wenig zu tun hat. Schon vor dem hier maßgebenden Referenzzeitraum zur Ermittlung des Börsenkurses zur Bestimmung der Abfindung war in der Literatur16 eine lebhafte Debatte im Gange, ob es unter den hier vorliegenden Umständen noch eine anteilige Ausgleichszahlung gibt. Börsenteilnehmer, die mit einem Squeeze-out rechneten, haben daher bei der "Einpreisung" wegen dieses Risikos Abstriche gemacht. Hinzu kommt, dass die Stollwerk-Entscheidung durch die Vorverlegung des Referenz- zeitraumes für die Berechnung des maßgeblichen Börsenkurses dem Hauptaktionär die Möglichkeit gibt, sich nachträglich für einen Zeitraum zu entscheiden, in dem die Aktienkurse besonders niedrig lagen. Wer es nicht besonders eilig hat, kann daher in Ruhe abwarten, bis die Kurse sich dorthin entwickelt haben, wo der Squeeze-out besonders billig zu haben ist. Die maßgeblichen Kurse sind naturgemäß beeinflusst durch die Informationspolitik der Gesellschaft. Dies betrifft sowohl die zeitlichen Aspekte der Veröffentlichungen wie auch die Textgestaltung (halb leeres Glas/halb volles Glas). Diese Gestaltungsmöglichkeit sollte man nicht unterschätzen. All dies führt zu besonders niedrigen Durchschnittskursen am Bewertungsstichtag. Die Vorstellung, dass in diesem noch ein anteiliger Ausgleichsposten für die Abfindung enthalten ist, ist nicht nachvollziehbar. Sicher ist eines, dass nach der Entscheidung des BGH die Börsenteilnehmer in Zukunft wissen, dass sie voraussichtlich für das letzte abgelaufene Wirtschaftsjahr und für die nächsten 8 Monate des Folgejahres keine Ausgleichszahlung erhalten werden, da es in der Regel den Gesellschaften gelingt, das Timing von Hauptversammlung und Eintragung des Squeeze-outs so zu steuern, dass eine Ausgleichszahlung für das letzte abgeschlossene Wirtschaftsjahr und das laufende Wirtschaftsjahr nicht zu zahlen ist. Damit scheidet aber auch eine Einpreisung einer erwarteten Ausgleichszahlung aus. Denn die Börsenteilnehmer zahlen nur für Dividenden bzw. Ausgleichszahlungen, die 15 Vgl. BGHZ 186, 229. 16 S. Anm. 3 a; ähnlich wie hier: Müller-Michaels BB 2011, 1744 (1745). Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 10
  • 11. mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Die Rechtsprechung muss sich bewusst sein, dass sie mit ihren Entscheidungen auch die künftigen Börsenkurse bestimmt, sodass in Zukunft das Argument, dass der Ausgleich in den Börsenpreisen enthalten ist, nicht mehr zutreffen kann. 3. Ausgleichsanspruch als Teil des Ertragswertes Die Entscheidung postuliert, dass die Abfindung auch dann die Entschädigung für die fehlenden Ausgleichszahlungen enthält, wenn sie nach der Ertragswertmethode ermittelt worden ist17. Darüber hinaus geht die Entscheidung auf diese Feststellung nicht weiter ein, da im vorliegenden Fall für den Squeeze-out die Abfindung auf der Basis des Börsenkurses festgesetzt wurde von der Beklagten. Das Spruchverfahren ist noch in I. Instanz beim LG anhängig. Ob das Gericht den Ertragswert eventuell über den Börsenkurs anhebt, ist nicht abzusehen. Sollte dieser Fall eintreten, dann käme es darauf an, ob der Ausgleich im Ertragswert enthalten ist. Unklar ist, wie die fehlenden Ausgleichszahlungen für die Zeit vom 1.7.2006 bis zum 12.11.2007 Eingang in die Ertragswertberechnung gefunden haben sollen. Der Bewertungsgutachter hat die Planerträge der Jahre 2005/2006 bis 2010/2011 für jedes Jahr in der gleichen Weise ermittelt. Die angebliche Doppelerfassung soll sich nach den Ausführungen in der Literatur 18 aus folgendem Gesichtspunkt ergeben: "Die tatsächliche Zahlung des Ausgleiches für das erste Planjahr führt zu einem Liquiditätsabfluss, den der Bewertungsgutachter nicht berücksichtigen konnte, weil er nicht wusste, ob es zu dieser Zahlung kommt oder nicht." Diese in der Literatur vertretene Meinung kann heutzutage nicht mehr als Be- gründung der Einpreisung der fehlenden Ausgleichsbeträge in den Erwerbspreis herangezogen werden. Denn spätestens seit Inkrafttreten des SpruchG ist durch § 5 Nr. 1 SpruchG entschieden, dass die Obergesellschaft Schuldner des Anspruches auf Ausgleichzahlung ist19. Da die abhängige Gesellschaft nicht Schuldner der Aus- gleichszahlung ist, kann es bei ihr keinen Liquidationsabfluss geben. Soweit in einzelnen Unternehmensverträgen vorgesehen ist, dass der Ausgleich von der Gesellschaft zu leisten ist, so tut sie dies stets nur auf Rechnung der Obergesellschaft, sodass sie diese Auslagen ersetzt bekommt. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die oben erwähnte Begründung der Literatur in aller Regel nur Korrekturen des Ertragswertes im Bereich weniger Prozent zur Folge haben kann. Dies hängt damit zusammen, dass die Zahl der außenstehenden Aktien beim Squeeze-out immer unter 5 % liegt, meist in einer Höhe zwischen 1 % und 2 %. 17 Vgl. Rn 24. 18 Vgl. Popp AG 2010, 3. 19 Vgl. Meilicke in Heidel Aktienrecht 3. Aufl. § 304 Rn 8 m.w.N. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 11
  • 12. Die darauf entfallende Verzinsung führt zu einem Betrag, der in aller Regel im Unschärfebereich jeder Unternehmensbewertung liegt. Der BGH übersieht bei seiner Überlegung, der Ausgleich des vorangegangenen Jahres könnte im Ertragswert enthalten sein, Folgendes: Im Falle des Unternehmensvertrages wird der Gewinn des vorangegangenen Jahres an dessen Ende in vollem Umfange abgeführt an die Obergesellschaft. Damit steht für die Unternehmensbewertung ein ganzer Jahresgewinn weniger zur Verfügung. Entsprechend niedriger fällt der Ertragswert aus20. Anders ist es allerdings, wenn kein Unternehmensvertrag besteht: Ohne Unternehmensvertrag bleibt der ganze Gewinn sowohl des Vorjahres als auch der anteilige Gewinn des laufenden Jahres bis zum Bewertungsstichtag im Unternehmen, wenn der Squeeze-out-Beschluss vor der Hauptversammlung gefasst wird. Dies zeigt, dass insoweit zwischen Unternehmensverträgen mit Gewinnabführung und reinen Beherrschungsverträgen unterschieden werden müsste, wenn sich die Sichtweise des BGH durchsetzt. Der BGH sah keinen Anlass, sich mit der Problematik weiter zu beschäftigen. Deshalb wird man abwarten müssen, wie er entscheiden wird, wenn er aufgerufen ist, einen Fall zu entscheiden, in dem es tatsächlich auf die Frage ankommt, ob im Ertragswert bereits Ausgleichszahlungen enthalten sind. IV. Berücksichtigung eines vorangegangenen Anfechtungsverfahrens Am Ende meint die Entscheidung, es könne auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass nicht der Hauptaktionär, sondern die anfechtenden Aktionäre die Verzögerung zu verantworten haben21. Es ist nicht erkennbar, in welcher Weise dies erfolgen soll. Wäre gemeint – wovon der Unterzeichner nicht ausgeht – dass dies zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre berücksichtigt werden könnte, so stellen sich folgende Fragen: Ist es angemessen, jemandem Nachteile in einem anderen Rechtsstreit zuzufügen, weil er gesetzlich geregelte Rechtsbehelfe wahrgenommen hat? Weiter würde sich die Frage ergeben, warum die Vielzahl der außenstehenden Aktionäre, die keinerlei Kontakt haben zu dem oder den Anfechtungsklägern, auch davon betroffen sein sollen. Sie haben keinerlei Einfluss auf die ohne ihr Wissen durchgeführten Anfechtungsverfahren. V. Andienung der Aktien vor Eintragung des Übertragungsbeschlusses Die zu besprechende Entscheidung verweist die Kläger auf die Möglichkeit, ihre Aktien der Obergesellschaft vor Eintragung des Squeeze-outs anzudienen22. Die 20 Vgl. OLG Köln v. 8.10.2009 – 18 U 57/09, AG 2010, 136; Meilicke, AG 2010, 561 (564). 21 Vgl. Rn 29. 22 Vgl. Rn 29. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 12
  • 13. Annahme der Abfindung aus dem Squeeze-out ist vor der Eintragung nicht möglich. Gemeint ist daher die Abfindung aus dem Unternehmensvertrag. Diese Möglichkeit ist in vielen Fällen mit erheblichen Nachteilen für den betroffenen Aktionär verbunden. Vor allem, wenn zwischen Bewertungsstichtag des Unter- nehmensvertrages und Bewertungsstichtag des Squeeze-outs ein langer Zeitraum liegt (z. B. 30 oder 40 Jahre), so ist die Abfindung nach dem Squeeze-out um ein Vielfaches höher als die Abfindung aus dem Unternehmensvertrag. Die Verweisung auf die Annahme der Abfindung aus dem Unternehmensvertrag ist daher für den betroffenen Aktionär nicht sehr hilfreich. VI. Entscheidung über die Dauer der Zahlung des Ausgleichs und der Verzinsung im Spruchverfahren Es ist davon auszugehen, dass die vorliegende Entscheidung des BGH die Diskussion des Themas nicht beenden wird. Es ist in diesem Zusammenhang zu überlegen, ob bei der in der Diskussion vorherrschenden engen Verbindung zwischen Ausgleich und Abfindung und Verzinsung nicht auch die Frage, für welche Zeiträume der Ausgleich gegebenenfalls ergänzt durch eine Verzinsung geschuldet wird, in das Spruchverfahren gelegt werden sollte23. Der Sachverständige des Spruchverfahrens kann am schnellsten und zuverlässigsten klären, ob die fehlenden Ausgleichszahlungen im Unternehmenswert "eingepreist" sind oder nicht. Das Gesetz sieht hier keine Abgrenzung vor. Nach Ansicht des Unterzeichners ist die Angemessenheit des Ausgleiches und der Verzinsung nicht nur definiert durch die zahlenmäßige Höhe, sondern auch durch den Zeitraum, für den dieser Ausgleich und/oder eine Verzinsung zu zahlen ist, soweit dies für alle Aktionäre strittig ist. Insoweit besteht eine Streitgenossenschaft für alle Aktionäre, die nur einheitlich entschieden werden kann. Bedauerlicherweise verzichten die meisten Spruchgerichte auf eine Aussage zur Verzinsung mit dem Hinweis, dass diese sich aus dem Gesetz ergäbe. Dies führt dazu, dass Fragen über die Dauer der Ausgleichs- und oder Zinszahlungen nur durch Leistungsklagen jedes einzelnen betroffenen Aktionärs geklärt werden können. Aus Sicht der Antragsgegnerin im Spruchverfahren ist dies zu begrüßen: Die inter-omnes- Wirkung der Entscheidung des Spruchverfahrens greift dann insoweit nicht. Die Zahl der Anspruchsteller sinkt dadurch erheblich. Im vorliegenden Fall führt dies zu dem Ergebnis, dass der BGH bereits über die Frage nachdenkt, ob die Ausgleichszahlung im Ertragswert oder Börsenwert enthalten ist, bevor überhaupt der angemessene Börsenwert bzw. Ertragswert gerichtlich festgestellt wurde. 23 Ebenso Meilicke, AG 2010, 561 (565). Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 13
  • 14. VII. Anspruch auf Zinsen Die aufgrund des Unternehmensvertrages geschuldete Abfindung ist nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG zu verzinsen mit früher 2 %, jetzt 5 % über dem Basiszinssatz. Der BGH hat entschieden, dass es nicht sein kann, dass der Gesetzgeber zusätzlich zum Ausgleich eine volle Verzinsung dem außenstehenden Aktionär gewähren wollte und hat deshalb die Verrechnung der entfallenden Ausgleichszahlung mit den Abfindungszinsen vorgeschrieben24. Das Verhältnis zwischen Ausgleich und Abfindungszinsen hat der BGH in weiteren Entscheidungen dahingehend präzisiert, dass dem Aktionär der jeweils höhere Betrag für jedes Geschäftsjahr zusteht, je nachdem, ob dies der Ausgleich oder die Zinsen sind25. In diesem Zusammenhang hat der BGH betont, dass Ausgleich und Verzinsung dem selben Ziel dienen, für den jeweiligen Referenzzeitraum eine angemessene Fruchtziehung zu ermöglichen. Bei dieser Sachlage überrascht es, dass der BGH die Verzinsung nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG in seiner Entscheidung gar nicht anspricht. Wahrscheinlich ist dies dadurch bedingt, dass die Kläger keine Verzinsung verlangt haben. Die Verzinsung hat für die vorliegenden Fälle den Vorteil, dass sie pro rata temporis erfolgt. Anders als Dividenden und Ausgleich werden Zinsen nicht erst am Datum der HV fürs vorangegangene Geschäftsjahr fällig, sondern werde laufend taggenau ermittelt. Die Problematik der Verzinsung liegt nun aber darin, dass die Abfindung für den Squeeze-out nach dem Gesetz erst zu verzinsen ist ab Eintragung des Squeeze-out im Handelsregister. Die Verzinsung des Abfindungsanspruches lt. Squeeze-out beginnt erst am Tage, an dem der hier diskutierte Zeitraum endet. Der Aktionär hat aber bei der hier interessierenden Konstellation auch einen Anspruch auf die Abfindung aus dem vorhergegangenen Unternehmensvertrag, da das Spruchverfahren nach dem Unternehmensvertrag noch läuft. Soweit sich der Aktionär für die Annahme des Abfindungsangebotes nach dem Unternehmens- vertrag entscheidet, steht ihm unstrittig die Verzinsung dieser Abfindung bis zum Tage der Zahlung des Abfindungsbetrages zu. Meistens ist die Abfindung nach dem Unternehmensvertrag niedriger als die Abfindung aus dem Squeeze-out. Es besteht daher ein lebhaftes Interesse des betoffenen Aktionärs, die Verzinsung der Abfindung nach dem Unternehmensvertrag auch dann in Anspruch nehmen zu können, wenn er sich letztendlich für die Abfindung nach dem Squeeze-out entscheidet. Der Gedanke einer Verzinsung auf der Basis der Abfindung für den Unternehmensvertrag, auch dann, wenn diese Abfindung nicht angenommen wird, 24 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 284/01 (Rütgers AG) = BGHZ 152,29. 25 Vgl. BGH v. 10.12.2007 – II ZR 199/06 = BGHZ 174,378. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 14
  • 15. sondern stattdessen die Abfindung aus dem Squeeze-out angenommen wird, liegt jedoch aufgrund der zwischenzeitlichen Rechtsprechung des BGH nahe. Mit der Jenoptik-Entscheidung26 hat der BGH entschieden, dass es sich beim Abfindungsanspruch des einzelnen Aktionärs nicht um ein wertpapiermäßiges Mitgliedschaftsrecht handelt, sondern vielmehr um einen schuldrechtlichen Anspruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungs- vertrages gegen das herrschende Unternehmen. Dazu führt der BGH in der Jenoptik- Entscheidung Folgendes aus: "Das hat zur Folge, dass der Veräußerer mit der Übertragung der Aktie und der damit verbundenen Beendigung seiner – bis dahin beeinträchtigten – Mitgliedschaft zu- gleich das individuelle Abfindungsoptionsrecht verliert und statt seiner der Erwerber der Aktie, sofern er zu dem (potentiellen) Kreis der Aktionäre gehört und deswegen durch Beherrschungssituationen seines Mitgliedschaftsrechts betroffen sein kann, wiederum eine eigene nicht abgeleitete Abfindungsbefugnis erlangt." Dies wird in der Literatur dahingehend gedeutet, dass jeder Aktionär für die Dauer seiner Besitzzeit den Anspruch auf den Ausgleich oder Dividende und/oder Verzinsung hat. Bis zur Jenoptik-Entscheidung war angenommen worden, dass noch nicht erfüllte Ansprüche oder Anwartschaften auf Dividenden oder Ausgleich und/oder Verzinsung bei Verkauf als mitgliedschaftliche Rechte auf den Erwerber übergehen. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu dieser Frage noch nicht vor. Folgt man den Stimmen in der Literatur27, dass der jeweilige Eigentümer fruchtziehungsberechtigt ist für die Dauer seiner Eigentümerstellung an der Aktie und dies auch den Anspruch auf die Zinsen beinhaltet, so wären den Klägern im Falle Wella sowohl für das vorangegangene Geschäftsjahr wie auch für das laufende Geschäftsjahr entsprechende Zinsen aufgrund des Unternehmensvertrages zuzusprechen, soweit kein Anspruch auf Ausgleich bestand. Sie wären also im Wesentlichen mit ihrer Forderung erfolgreich gewesen. Auch praktische Überlegungen sprechen sehr dafür, den jeweiligen Eigentümer und damit jedem Aktionär die Verzinsung für die Dauer seiner Eigentumsstellung zuzusprechen. Denn im Falle Wella sind beide Spruchverfahren sowohl das wegen des Unternehmensvertrages als auch das Spruchverfahren wegen des Squeeze-outs nicht abgeschlossen. Die Aktienurkunden wurden nach allgemein üblicher Methode ohne nähere Nachfrage aus dem Depot der Aktionäre ausgebucht. Da somit die meisten Aktionäre noch keine Entscheidung getroffen haben, ob sie die Abfindung aus dem Unternehmensvertrag oder die Abfindung nach dem Squeeze-out annehmen wollen, steht noch gar nicht fest, wer den Anspruch auf Verzinsung hat, wenn ausschließlich die Aktionäre, die sich für die Abfindung nach dem Unternehmensvertrag entscheiden, Anspruch auf die Verzinsung haben. Eine solche 26 Vgl. BGH v. 8.5.2006 – II ZR 27/05 = NJW 2006, 3146. 27 Stephan in Schmidt Lutter Kom. z. AktG § 304 Rn 40; derselbe § 305 Rn 123; ebenso Bungert/Bednarz BB 2000, 1865 (1866); a.A. LG Dortmund Urteil v. 22.9.2010 – 20 O 5/10 – nicht rechtskräftig. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 15
  • 16. Entscheidung kann aber schlechterdings von den Aktionären jetzt noch nicht gefordert werden, da beide Spruchverfahren noch nicht abgeschlossen sind und sie das Recht haben, zunächst das Ergebnis des jeweiligen Verfahrens zu kennen, bevor sie eine Entscheidung abgeben für die Abfindung nach diesem Verfahren entschädigt werden zu wollen. VIII. Ergebnis Wenn der Ausgleich für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr und/oder das anteilige laufende Geschäftsjahr nicht bezahlt wird, weil die Aktionärstellung vor der "Fälligkeit" dieser Zahlung endet, so ist die geschuldete Ausgleichszahlung nicht vollständig erbracht. Die Verrechnung dieser fehlenden Ausgleichszahlung mit einer Überkompensation bei der Abfindungsleistung ist unzulässig. Die Wahrscheinlichkeit, dass in den Börsenkurs bzw. in den Ertragswert Bestandteile des Ausgleichs eingepreist sind, ist sehr gering und wird in Zukunft noch geringer sein. Soweit jedoch im Einzelfall eine Erhöhung des Börsenkurses oder des Ertragswertes durch Einpreisung von Ausgleichserwartungen von der Antragsgegnerin behauptet werden, ist sie hierzu beweispflichtig. Eine eventuelle Korrektur hat jedoch ausschließlich Einfluss auf die Höhe der Abfindung. Die Höhe des angemessenen Ausgleiches wird dadurch nicht berührt. Es wäre prozessökonomisch wünschenswert, wenn im Spruchverfahren auch darüber entschieden würde, für welche Zeiträume die Zahlung eines Ausgleiches geschuldet wird und für welche Zeiträume und in welcher Höhe ein ergänzender Zinsanspruch hinzutritt. Dann müssten diese Fragen nicht in einzelnen Leistungsklagen geklärt werden. Wie oben unter Ziff. 3 aufgeführt, lässt sich die aufgezeigte Problematik unter Einbeziehung der Zinsen problemlos lösen. Denn infolge der Jenoptik-Entscheidung des BGH ist davon auszugehen, dass jedem Aktionär für die Dauer seiner Besitzzeit der Zinsanspruchs aus der Abfindung des Unternehmensvertrages zusteht. Dies gilt unabhängig davon, für die Annahme welcher Abfindung (aus dem Unternehmensvertrag oder aus dem Squeeze-out) sich der Aktionär letztendlich später entscheidet. Bei der Diskussion der schwierigen und komplexen Materie sollte eines nicht übersehen werden: Es kommt weniger darauf an, was die Parteien vereinbaren wollten, als darauf, was sie vereinbaren mussten, damit Abfindung und Ausgleich angemessen sind28. Denn der Unternehmensvertrag ist nicht eine auf freier Verhandlung beruhende Vereinbarung, sondern er ist eine Enteignung von privater 28 Vgl. Rn 19 ("gesetzliche Mindestbestimmungen sind einzuhalten"). Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 16
  • 17. hoher Hand, die aus rechtstechnischen Gründen in Vertragsform gekleidet wurde. Denn die Obergesellschaft kann ihn auch gegen den Willen der abhängigen Gesellschaft mit Hilfe ihrer Hauptversammlungsmehrheit durchsetzen29. Aktuelle Entscheidungen zu Spruchverfahren Spruchverfahren Verschmelzung HamaTech AG: OLG München erhöht Abfindung - Bundesverfassungsgericht lehnt Eilantrag der Singulus Technologies Aktiengesellschaft ab von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG Im Spruchverfahren zu der Verschmelzung der HamaTech AG auf die Singulus Technologies AG konnten die Antragsteller in der zweiten Instanz einen Erfolg erzielen. Während das Landgericht Nürnberg-Fürth die Anträge noch zurückgewiesen hatte, setzte das Oberlandesgericht (OLG) München eine Zuzahlung in Höhe von EUR 0,79 je HamaTech-Aktie fest (Beschluss vom 26. Juli 2012, Az. 31 Wx 250/11). Der Verschmelzungsvertrag sah ein Umtauschverhältnis von 9 HamaTech-Aktien in 2 Singulus-Aktien vor. Dieses Umtauschverhältnis hielt das OLG für unzureichend. So dürfe der Aktienkurs der HamaTech-Aktien nicht außer Acht gelassen werden. Der Schutz der Minderheitsaktionäre gebiete es, sicherzustellen, dass sie jedenfalls nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Desinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der Maßnahme erhalten hätten. Bei konzernverbundenen Unternehmen sei das herrschende Unternehmen in der Lage, das Umtauschverhältnis zu Lasten der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft zu verschieben. Daher sei es zur Wahrung der Eigentumsrechte der Minderheitsaktionäre geboten, den Börsenwert der übertragenden Gesellschaft als Untergrenze für deren Bewertung heranzuziehen. Die Antragsgegnerin reichte gegen die OLG-Entscheidung Verfassungsbeschwerde ein und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Sie macht geltend, ohne den Erlass der beantragten Anordnung entstünden ihr irreversible Nachteile. Der angegriffene Beschluss verpflichte sie, auf die 1.840.785 Aktien der HamaTech AG insgesamt EUR 1.454.220,15 nebst Zinsen zu zahlen. Erweise sich die Verfassungsbeschwerde als zulässig und begründet, stehe ihr zwar ein Anspruch auf 29 Vgl. Röhricht, ZHR 162 (1998), 249 (257). Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 17
  • 18. Rückzahlung der geleisteten Nachzahlungen zu. Während die Nachzahlung mehr oder weniger automatisch über die Depotbanken erfolge, müsse sie den Rückforderungsanspruch gegenüber jedem einzelnen Aktionär durchsetzen. Anzahl und Identität der HamaTech-Aktionäre seien ihr nicht bekannt. Diesen Antrag wies das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluss vom 17. September 2012 zurück (Az. 1 BvR 1786/12). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das BVerfG komme nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen in Betracht als die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Fachgerichte. Insbesondere seien, wenn eine einstweilige Anordnung zur Abwendung eines geltend gemachten schweren Nachteils erstrebt werde, erheblich strengere Anforderungen an die Schwere des Nachteils zu stellen. Die Beschwerdeführerin habe keinen hinreichend schweren Nachteil geltend gemacht. Der große Aufwand einer etwaigen Rückforderung der baren Zuzahlung in einer großen Zahl von Einzelfällen sei für eine Aktiengesellschaft für sich gesehen kein solcher schwerer Nachteil. Diese Folge gründe letztlich im System der Rechtsschutzgewährung. Die Beschwerdeführerin sei wie andere Prozessbeteiligte auch gehalten, das Risiko ihres Prozessverhaltens auch insoweit abzuschätzen und die entsprechenden Konsequenzen zu tragen. Im Übrigen merkt das BVerfG an, dass die Singulus Technologies Aktiengesellschaft erst einmal gar nicht zu zahlen habe. Das Gericht gibt den Tipp, zunächst eine Leistungsklage der ehemaligen HamaTech-Aktionäre abzuwarten: „Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin Möglichkeiten zur Verfügung stehen, die von ihr besorgten Nachteile abzuschwächen oder ihren Eintritt hinauszuzögern. Die Nachzahlung ist im Anschluss an die angegriffene Entscheidung nicht zwingend - wie die Beschwerdeführerin meint - "mehr oder weniger automatisch über die Depotbanken" zu leisten. Wenn die Beschwerdeführerin die festgesetzte Nachzahlung nicht von sich aus leistet, bedarf es gemäß § 16 SpruchG einer Leistungsklage der nachzahlungsberechtigten Aktionäre. Die hier angegriffene gerichtliche Entscheidung ist kein Vollstreckungstitel (vgl. Drescher, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2010, § 11 SpruchG Rn. 3; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 11 SpruchG Rn. 4; Klöcker, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 16 SpruchG Rn. 2; Kubis, in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2010, § 11 SpruchG Rn. 5; Vollhard, in: Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2012, § 11 SpruchG Rn. 4; Weingärtner, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2011, § 16 SpruchG Rn. 1). Wartete die Beschwerdeführerin eine Leistungsklage der nachzahlungsberechtigten Aktionäre ab, erhielte sie auf diesem Weg die notwendigen Informationen, um nach einem eventuellen Erfolg der Verfassungsbeschwerde die Rückforderung zu bewerkstelligen.“ Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 18
  • 19. Squeeze-out-Verfahren Dachziegelwerke IDUNAHALL AG: OLG Düsseldorf erhöht Abfindung auf EUR 697,75 von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG In dem Spruchverfahren zu dem Squeeze-out der Minderheitsaktionäre bei der Dachziegelwerke IDUNAHALL AG, 46514 Schermbeck, hat das OLG Düsseldorf den Barabfindungsbetrag auf EUR 697,75 erhöht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juli 2012, Az. I-26 W 11/11 AktE). Die Hauptaktionärin, die Röben Tonbaustoffe GmbH, hatte lediglich EUR 337,45, d.h. weniger als die Hälfte, geboten. Interessant sind die Entscheidungsgründe aufgrund der Argumentation des OLG zu dem Meinungsstreit, ob bei einer beherrschten Gesellschaft für die Barabfindung lediglich ein "verrenteter Ausgleichanspruch" anzusetzen ist oder nicht. Nach Überzeugung des OLG Düsseldorf berechnet sich die Barabfindung nicht anhand der Kapitalisierung des festen Ausgleichs (hier aus einem bereits 1983 abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag), sondern nach dem Unter- nehmenswert zum Zeitpunkt des Squeeze-out. Bereits nach dem Wortlaut des § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG müsse die Barabfindung "die Verhältnisse der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen" (S. 17 unter Hinweis auf OLG München, ZIP 2007, 375). Auch handele es sich bei einem Squeeze- out und einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag um zwei selbständige Strukturmaßnahmen, bei deren "Vermischung" es zu Abgrenzungs- und Wertungswidersprüchen kommen könne. Auch bei der Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens ergäben sich Schwierigkeiten, da es bei der Ermittlung der (Bar-)Abfindung, aber nicht bei der Höhe des Ausgleichs berücksichtigt werde (S. 18). Im Übrigen verlöre der Minderheitsaktionär mit dem Ausscheiden aus dem Unternehmen nicht nur seinen Anspruch auf die jährliche Dividende/den Ausgleich, sondern seine gesamten mitgliedschaftlichen Rechte (die ebenfalls durchaus einen "Wert" hätten). Die Barabfindung sei daher etwas anderes und "mehr" als ein verrenteter Ausgleichsanspruch. Darüber hinaus sei häufig unklar, welcher Zeitraum für das Bestehen eines Unternehmensvertrags zugrunde gelegt werden solle. So würden Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge regelmäßig zunächst für fünf Jahre geschlossen und seien dann jährlich kündbar (S. 19). Die Unterstellung, dass die Unternehmensverbindung dauerhaft bestehen bleibe, sei wenig überzeugend. Ferner bestünde die Möglichkeit, die Höhe der Barabfindung durch die Planung einer Auflösung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zu beeinflussen und zu manipulieren. Auf einen ggf. auf jahrzehntealten Unternehmensdaten beruhenden Barwert könne es nicht ankommen, wenn es einen sich am aktuellen Ertragswert orientierenden Börsenwert gebe. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 19
  • 20. Spruchverfahren Squeeze-out bei HBW Abwicklungs AG i.L. nach Beschwerderücknahme abgeschlossen In dem Spruchverfahren zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der HBW Abwicklungs AG i.L. (früher: Hofbrauhaus Wolters AG) hatte das LG Hannover die Barabfindung von EUR 210,- auf EUR 280,- angehoben (Beschluss vom 22. August 2012, Az. 23 AktE 149/10). Die Hauptaktionärin, die zum InBev-Konzern gehörende InBev Germany Holding GmbH, hatte gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde eingereicht. Auf eine entsprechende gerichtliche Anregung hin hat sie diese Beschwerde allerdings mit Schriftsatz vom 6. November 2012 zurückgenommen. Damit bliebt es bei der gerichtlichen Anhebung auf EUR 280,- je HBW-Aktie. *** Spruchverfahren zum Squeeze-out bei der Jil Sander AG: OLG Hamburg lehnt Erhöhung ab In dem Spruchverfahren zum Squeeze-out der Minderheitsaktionäre bei der Jil Sander AG, Hamburg, hat das Hanseatische Oberlandesgericht (OLG) mit Beschluss vom 15. August 2012 (Az. 13 W 41/10) Beschwerden mehrerer Antragsteller zurückgewiesen. Es bleibt damit bei dem Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 23. August 2010 (Az. 417 HKO 92/08), das eine Erhöhung der von der Antragsgegnerin, der Violine S.a.r.l., angebotenen Barabfindung abgelehnt hatte. Nach Ansicht des OLG müsse der von der Antragsgegnerin im Frühjahr 2006 an die Firma PRADA gezahlte Kaufpreis nicht weiter ermittelt werden. Auch die anschließende Veräußerung der Jil Sander AG an die Onwards Holding für unstreitig EUR 232 Mio. (einem Vielfachen der Squeeze-out-Bewertung) im September 2008 (unmittelbar nach Durchführung des Squeeze-outs) ist nach Auffassung des OLG ohne Belang. Dem Wert der Marke "Jil Sander" komme nur im Rahmen des Ertragswertes, aber nicht darüber hinaus Bedeutung für die Bewertung des Unternehmens zu (S. 12). Der Basiszinssatz sei zutreffend auf 4,16% geschätzt worden. Der Ansatz einer allgemeinen Marktrisikoprämie von 5% sei nicht zu beanstanden (S. 15). 56 Antragsteller gemeinsamer Vertreter: Vorsitzender Richter am OLG a.D. Dr. Helmut Büchel Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin: Hogan Lovells International LLP Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 20
  • 21. Spruchverfahren Squeeze-out bei Aditron AG geht in die Verlängerung Das Landgericht Düsseldorf hat in dem seit 2003 laufenden Spruchverfahren zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Aditron AG, Düsseldorf, auf die Rheinmetall AG den Barabfindungsbetrag mit Beschluss vom 29. August 2012 von EUR 26,50 deutlich auf EUR 36,44 heraufgesetzt (Az. 33 O 126/06 AktE). Gegen diese Entscheidung hat die nunmehr von der Kanzlei Gleiss Lutz vertretene Hauptaktionärin, die Rheinmetall AG, sofortige Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt das Beschwerdeverfahren unter dem Aktenzeichen I-26 W 25/12 (AktE). *** Spruchverfahren Squeeze-out bei der Salamander AG: Landgericht Stuttgart lehnt Erhöhung der Barabfindung ab Das Landgericht Stuttgart hat in dem seit neun Jahren laufenden Spruchverfahren zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Salamander AG, Kornwestheim, eine Erhöhung des Barabfindungsbetrags abgelehnt (Beschluss vom 16. Oktober 2012, Az. 32 AktE 8/03 KfH). Der ursprünglich von der Hauptaktionärin angebotene Barabfindungsbetrag in Höhe von EUR 22,71 war durch einen gerichtlichen Vergleich vom 20. Dezember 2002 (vor Eintragung des Squeeze-out-Beschlusses) auf EUR 26,- je Salamander-Aktie erhöht worden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Ulrich Fritzlen kam auf einen Wert von EUR 25,13 je Aktie. 22 Antragsteller gemeinsamer Vertreter: Rechtsanwalt Dr. Bongen, Stuttgart Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner: Rechtsanwälte Freshfields Bruckhaus Deringer Squeeze-out-Kandidaten der Financial Times Deutschland (FTD v. 26.11.2012, S. 17): - Colonia Real Estate - Deutsche Postbank - Dyckerhoff - Hymer - Schuler Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 21
  • 22. Laufende Spruchverfahren Spruchverfahren zum verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out INFO Gesellschaft für Informationssysteme AG In dem zweiten Spruchverfahren zu einem verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out (nach dem Pilotverfahren PROCON MultiMedia AG) hat das Landgericht Hamburg den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht a.D. Helmut Büchel, Hamburg, als gemeinsamen Vertreter bestimmt (Az. 412 HKO 111/12). 45 ausgeschlossene Minderheitsaktionäre der INFO Gesellschaft für Informationssysteme AG hatten Spruchanträge gestellt. Die die Firmierung der Gesellschaft fortführende Antragsgegnerin (bislang: INFO Gesellschaft für Informationssysteme Holding Aktiengesellschaft) wird von der Rechtsanwaltskanzlei DLA Piper UK LLP, Köln, vertreten. *** Spruchverfahren zum Squeeze-out bei der TDS Informationstechnologie AG Das Spruchverfahren zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der TDS Informationstechnologie AG wird vom LG Stuttgart unter dem führenden Aktenzeichen 31 O 50/12 KfH SpruchG geführt (SCI AG u.a. ./. Fujitsu Services Overseas Holding Ltd.). Insgesamt 72 Antragsteller hatten um eine gerichtliche Überprüfung des Abfindungsbetrags gebeten. Zum gemeinsamen Vertreter hat das LG Stuttgart Herrn Rechtsanwalt Ulrich Wecker, Stuttgart, bestimmt. Die Antragsgegnerin, die zum Fujitsu-Konzern gehörende Fujitsu Services Overseas Holding Ltd., London, wird von der Rechtsanwaltskanzlei TaylorWessing, München, vertreten. *** Spruchverfahren Squeeze-out bei der Solarparc AG Das Spruchverfahren zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Solarparc AG, Bonn, wird vom Landgericht (LG) Köln unter dem Aktenzeichen 91 O 64/12 geführt (Zürn u.a. ./. SolarWorld AG). Das LG Köln hat Herrn RA Dr. Rainer Klocke, Köln, zum gemeinsamen Vertreter bestellt. Es gibt 61 Antragsteller. Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin SolarWorld AG sind die Rechtsanwälte Schmitz Knoth, Bonn. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 22
  • 23. Spruchverfahren Squeeze-out bei der Bausparkasse Mainz AG Das Spruchverfahren zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Bausparkasse Mainz AG wird beim Landgericht Koblenz unter den Aktenzeichen 2 HK O 69/12 SpruchG u.a. geführt. Es sind mehrere Anträge nach dem Spruchverfahrensgesetz eingereicht worden; die Verfahren sind bislang noch nicht verbunden worden. Das Landgericht hat Herrn Rechtsanwalt Dr. Martini, 56073 Koblenz, zum gemeinsamen Vertreter bestellt. Die Antragsgegnerin, die INTER Krankenversicherung AG, wird von den Rechtsanwälten SZA Schilling, Zutt & Anschütz, Frankfurt am Main, vertreten. Ankündigungen von Strukturmaßnahmen Mannheimer Aktiengesellschaft Holding: Verlangen der deutsche internet versicherung aktiengesellschaft nach § 62 Abs. 1 und Abs. 5 UmwG i.V.m. §§ 327a ff. AktG Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG Bestätigung und Konkretisierung der Absicht der deutsche internet versicherung aktiengesellschaft zur Herbeiführung eines Ausschlusses der Minderheitsaktionäre der Mannheimer Aktiengesellschaft Holding und Absicht der div, als Abfindung den Betrag festzulegen, der sich entsprechend § 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung als Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der Bekanntmachung der Absicht der Verschmelzung ergibt. Die deutsche internet versicherung aktiengesellschaft, Dortmund, ('deutsche internet versicherung ag'), ein Unternehmen des Continentale Versicherungsverbundes, hatte der Mannheimer Aktiengesellschaft Holding, Mannheim, ('MAG') mit Schreiben vom 16. Juli 2012 mitgeteilt, in Verhandlungen über den Abschluss eines Verschmelzungsvertrages zwischen der MAG als übertragender Gesellschaft und der deutsche internet versicherung ag als übernehmender Gesellschaft eintreten zu wollen; der Verschmelzungsvertrag solle die Angabe enthalten, dass im Zusammenhang mit der Verschmelzung ein Ausschluss der übrigen Aktionäre ('Minderheitsaktionäre') der Gesellschaft nach § 62 Abs. 5 Satz 1 UmwG i.V.m. §§ 327a AktG erfolgen soll. Nach dem Umwandlungsgesetz kann im Zusammenhang mit einer sog. Konzernverschmelzung ein Squeeze-Out durchgeführt werden, wenn einer übernehmenden Aktiengesellschaft - wie hier der deutsche internet versicherung ag - mindestens 90% des Grundkapitals der übertragenden Aktiengesellschaft gehören Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 23
  • 24. ('Hauptaktionär') und die Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft binnen drei Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrages die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen angemessene Barabfindung beschließt. Die deutsche internet versicherung ag hält derzeit unmittelbar 58.824.319 der insgesamt 63.080.000 auf den Namen lautenden Stückaktien der MAG; dies entspricht - unter Berücksichtigung der Absetzung der 2.436 eigenen Aktien der MAG gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 UmwG - ca. 93,26% des Grundkapitals der MAG. Damit gehören der deutsche internet versicherung ag Aktien in Höhe von mehr als neun Zehntel des Grundkapitals der MAG, sodass die deutsche internet versicherung ag als übernehmende Gesellschaft im Rahmen der Verschmelzung zugleich Hauptaktionär der MAG als übertragender Gesellschaft gemäß § 62 Abs. 5 Satz 1 UmwG ist. Die deutsche internet versicherung ag hat mit heutigem Schreiben an die MAG ihre vorgenannte Absicht bestätigt und konkretisiert. In diesem Zusammenhang hat sie die MAG darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie die MAG zeitnah im Anschluss an den Abschluss des Verschmelzungsvertrages - der am 24. Oktober 2012 beabsichtigt ist - auffordern werde, eine außerordentliche Hauptversammlung auf einen Termin einzuberufen, der nicht später als drei Monate nach dem geplanten Termin des Abschlusses des Verschmelzungsvertrages liegt, und den Tagesordnungspunkt der Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der MAG auf die deutsche internet versicherung ag gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung gemäß § 62 Abs. 5 UmwG i.V.m. § 327a ff. AktG auf die Tagesordnung zu setzen. Die deutsche internet versicherung ag hat mit heutigem Schreiben an die MAG ferner mitgeteilt, sie gehe derzeit - vorbehaltlich der Ergebnisse der Angemessenheitsprüfung durch den gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer - davon aus, dass der anteilige Ertragswert je Stückaktie der MAG auf der Grundlage der Bewertungsgrundsätze des IDW unter dem durchschnittlichen Börsenkurs der letzten drei Monate vor Bekanntmachung der Absicht der Verschmelzung liegen werde. Die deutsche internet versicherung ag beabsichtige daher, als Abfindung den Betrag festzulegen, der sich entsprechend § 5 Abs. 1 WpÜG- Angebotsverordnung als Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der Bekanntmachung der Absicht der Verschmelzung, in deren Zusammenhang ein Ausschluss der Minderheitsaktionäre erfolgen solle, ergebe. Dieser betrage nach Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 3,73 EUR je Stückaktie der MAG. Die deutsche internet versicherung ag gehe derzeit davon aus, dass die Barabfindung auf 3,73 EUR je auf den Namen lautender Stückaktie der MAG mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals in Höhe von 1,00 EUR festgelegt werde. Mannheim, den 19. Oktober 2012 Der Vorstand Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 24
  • 25. SCA Hygiene Products SE: SCA Group Holding B.V. übermittelt Squeeze-out Verlangen Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG Die SCA Group Holding B.V., Amsterdam/Niederlande, hat dem Vorstand der SCA Hygiene Products SE heute das Verlangen gemäß § 327a AktG übermittelt, die Hauptversammlung der SCA Hygiene Products SE über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die SCA Group Holding B.V. gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen zu lassen. Die SCA Group Holding B.V. hält unmittelbar 6.851.067 Stückaktien der Gesellschaft und damit 96,6% am Grundkapital der Gesellschaft. München, den 21. November 2012 SCA Hygiene Products SE Der Vorstand *** F. Reichelt Aktiengesellschaft: Barabfindung für Squeeze-out in Höhe von EUR 386,17 je Stammaktie und EUR 428,52 je Vorzugsaktie an der F. Reichelt AG festgelegt Ad-hoc-Meldung nach § 15 WpHG Die Fedor Holding GmbH, Zossen, hat dem Vorstand der F. Reichelt Aktiengesellschaft ("Gesellschaft") heute mitgeteilt, dass sie die Barabfindung für die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre an der Gesellschaft auf die Fedor Holding GmbH als Hauptaktionärin auf EUR 386,17 je Stammaktie und EUR 428,52 je Vorzugsaktie festgelegt hat. Sie bestätigt und konkretisiert damit ihr mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 übermitteltes Verlangen gemäß § 327a AktG auf Herbeiführung einer entsprechenden Beschlussfassung der Hauptversammlung. Der Übertragungsbeschluss soll in einer außerordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft gefasst werden, die für den 28. Dezember 2012 geplant ist. Hamburg, im November 2012 Der Vorstand *** Squeeze-out bei der Dyckerhoff AG? - Buzzi Unicem erhöht Beteiligung auf über 95% Buzzi Unicem hat am 23. November 2012 einen Vertrag geschlossen, der bis zum 30. November 2012 ausgeführt wird. Er betrifft den Erwerb von Stammaktien und von Vorzugsaktien der Dyckerhoff AG und hat zur Folge, dass sich die Gesamtbeteiligung Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 25
  • 26. an der Dyckerhoff AG auf 96,6% des Grundkapitals (98,1% der Stammaktien und 95,2% der Vorzugsaktien) beläuft. Buzzi Unicem hat unter Berücksichtigung dieses Vertrages im laufenden Geschäftsjahr insgesamt 20.499 Stammaktien und 1.347.951 Vorzugsaktien der Dyckerhoff AG zu einem Gesamtkaufpreis von etwa 71,7 Millionen Euro erworben. Mit dem Überschreiten der 95%-Grenze des Grundkapitals der Gesellschaft kann Buzzi Unicem die Übertragung aller Aktien der übrigen Aktionäre auf den Hauptaktionär (Squeeze-out) verlangen. Laut Ad-hoc-Mitteilung von Dyckerhoff hat Buzzi Unicem noch keine Entscheidung über die Ausübung dieses Rechts getroffen. ___________________ Deutsches Anleger Fernsehen: Interview zu Squeeze-out-Kandidaten Das Deutsche Anleger Fernsehen (DAF) hat Herr Klaus Schlote von der Solventis Wertpapierhandelsbank zum Thema Squeeze-out interviewt. Der Beitrag mit dem Titel „Squeeze-out-Gewinne: Die heißesten Kandidaten“ ist bei youtube abrufbar: http://www.youtube.com/watch?v=Dai1vH4F6tM Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 26
  • 27. Workshop Impressum ______________________ Zeitschrift Tools zur Berechnung des Basiszinssatzes Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Ein u. a. für Spruchverfahren hilfreiches Angebot ist das Berechnungstool unter Herausgeber: www.basiszinskurve.de. Auf der von der Interessengemeinschaft Basiszinskurve GbR Wissenschaftszirkel Spruchverfahren (IG Kapitalkosten, Frankfurt am Main, erstellten Spruch), c/o Webseite kann man den Basiszinssatz Rechtsanwaltskanzlei gemäß IDW nach der Svensson-Methode zu ARENDTS ANWÄLTE, einem gewählten Stichtag kostenlos Perlacher Str. 68, ausrechnen lassen. Ergänzt wird die Seite D - 82031 Grünwald (bei München) mit einer Darstellung von Bewertungs- anlässen und des theoretischen Hinter- Bestellungen bitte an die E- grunds. Mail-Adresse: Verteiler@SpruchZ.de Die Firma FORENSIKA VALUE Corporate Finance GmbH, Berlin, bietet mit ihrem BaseRateGuide, abrufbar unter Redaktion/Mitarbeiter: http://www.forensika.de/basiszinssatz/basisz Redaktion@SpruchZ.de inssatz_v1.html, ebenfalls kostenlos die Möglichkeit, den Basiszinssatz zu einem RA Martin Arendts, M.B.L.- HSG (presserechtlich Stichtag und als 3-Monats-Mittel zu verantwortlich), RA/StB Dr. berechnen. Theo Schubert, M.C.L. Univ. Mich., RA Clemens Schmautzer c/o ARENDTS ANWÄLTE, Perlacher Str. 68, D - 82031 Grünwald © 2012 für eigene Beiträge bei den Autoren. Spruchverfahren aktuell - Nr. 1 SpruchZ 2012 Seite 27