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Nr. 2/2016 Seite 72
Steuerneutrale
Ausschüttung
eines Betriebs
an Schwester-
gesellschaft
1 Einleitung
Das Steuerrecht folgt insbesondere im Bereich
der Umstrukturierungen einer wirtschaftlichen
Betrachtungsweise, nach der sowohl gewisse
Reorganisationen nach FusG als auch Umstruk-
turierungstatbestände, die solchen Reorganisa-
tionen wirtschaftlich gleichkommen, steuerneu-
tral verwirklicht werden können1. Das bedeutet,
dass bei verschiedenen zivilrechtlichen Wegen
ohne steuerrechtliche Nachteile der einfachere
Weg gewählt werden kann. Dieser Artikel zeigt
auf, dass gemäss diesem Grundsatz nicht nur
die altrechtliche Spaltung steuerneutral mög-
lich ist, sondern auch eine direkte Betriebsaus-
schüttung an eine Schwestergesellschaft.
Harun Can
lic. iur. HSG, LL.M. (Tax), RA,
dipl. Steuerexperte und MWST-Experte FH,
Partner, Schellenberg Wittmer AG, Zürich
Diana Oswald
Dr. iur., M.A. Management, Substitutin,
Schellenberg Wittmer AG, Zürich
2 Ausgangslage
Die Ausgangslage ist die folgende: Ein börsenko-
tiertes Unternehmen hat als Obergesellschaft
eine mit Personal ausgestattete Holding (H),
welche zu 100% die Beteiligungen an A, B, C, D
und E (aktive Gesellschaften) hält.
Die H als kotiertes Unternehmen soll nun nach
Geschäftsbereichen aufgeteilt werden, wobei
die beiden Bereiche separat an der Schweizer
Börse kotiert werden. Anstelle der einen Holding-
gesellschaft (H) sollen die bestehenden Publi-
kumsaktionäre neu zwei Holdinggesellschaften
halten (H und YH). YH wird ebenfalls mit eige-
nem Personal ausgestattet.
A
B (B1 + B2)
C
D
E
H
Aktionäre
(Publikum)
Nr. 2/2016 Seite 73
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
Es handelt sich hierbei um einen sogenannten
«Spin-Off»2. Eine solche Aufteilung kann sich
z. B. aufdrängen, wenn bei einer kotierten Ban-
kengruppe die Bereiche Private Banking und As-
set Management getrennt werden sollen.
Mit dem Spin-Off, mit dem aus einer Holdingge-
sellschaft zwei werden3, werden die operativen
Gesellschaften und Betriebe der ursprünglichen
Holdinggesellschaft aufgeteilt4. Ziel kann dabei
z. B. die Konzentration gewisser Aktivitäten sein
und deren klare Auftrennung in zwei separate
Einheiten5.
Bezeichnend ist, dass Spin-Offs der geschilderten
Art auch nach Inkrafttreten des FusG nur in den
seltensten Fällen nach den Spaltungsnormen in
diesem Gesetz vorgenommen werden. Vielmehr
ist es aufgrund der Nachteile der Spaltung nach
1 Vgl. z. B. Weidmann, S. 289; Reich, IFF, S. 6; Taddei,
S. 66; ausserdem Merlino/Morand, S. 350.
2 Der Spin-Off beinhaltet, anders als der sogenannte
«Split-Off», keine Kapitalherabsetzung bei der über-
tragenden Gesellschaft, vgl. dazu Reich/Duss, S. 300.
3 Vgl. eingehender zu den spezifischen Voraussetzungen
der Steuerneutralität einer Spaltung bei Holdinggesell-
schaften z. B. Riedweg/Daeniker, S. 122 ff.; sowie KS
Nr. 5, Ziff. 4.3.2.6. Auf diesen Aspekt wird im Folgenden
nicht näher eingegangen.
4 Für solche Umstrukturierungen kann es verschiedene
Gründe geben, die z. B. betriebswirtschaftlicher, regula-
torischer oder steuerlicher Natur sein können, vgl.
dazu auch Merlino/Morand, S. 392, 400. Als Beispiel
nennen diese Autoren z. B. Bestrebungen, alle Immate-
rialgüterrechte oder Immobilien eines Konzerns in
einer separaten Gesellschaft zu vereinen.
5 Vgl. zu den Gründen für Spin-Offs z. B. Carsten Stolz, in
Boemle et al., Lexikon, Eintrag zum Spin-Off auf S. 976 f.
Inhaltsverzeichnis
1 Einleitung
2 Ausgangslage
3 Fragestellung
4 Analyse
4.1 Vier Varianten
4.2 Verkauf zum Verkehrswert
4.2.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise
4.2.2 Steuerliche Aspekte
4.2.3 Zwischenfazit
4.3 Verkauf zum Gewinnsteuerwert
4.3.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise
4.3.2 Steuerliche Aspekte
4.3.3 Zwischenfazit.
4.4 Spaltung und Fusion
4.4.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise
4.4.2 Steuerliche Aspekte
4.4.3 Zwischenfazit
4.5 Ausschüttung des Betriebs an die
Schwestergesellschaft
4.5.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise
4.5.2 Steuerrechtliche Aspekte
4.5.3 Zwischenfazit
5 Schlussfolgerungen
Literatur
Materialien
H
A
B1
C
D
E + B2
YH
Aktionäre
(Publikum)
Nr. 2/2016 Seite 74
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
hin aktiv sein werden. Vorliegend erfolgt die Um-
strukturierung nicht aus Sanierungsmotiven
und keine der involvierten Gesellschaften wird
privilegiert besteuert. Es bestehen zudem keine
steuerlichen Verlustvorträge und die Gewinn-
steuerwerte entsprechen den Buchwerten.
3 Fragestellung
Dieser Artikel zeigt auf, dass auch eine allfällige
vorgelagerte Betriebsübertragung des B2 Be-
triebs an die Schwestergesellschaft E nicht
zwingend den vom FusG vorgesehenen Umstruk-
turierungsformen folgen muss, um steuerneu-
tral zu sein.
Es geht also vorliegend um die Darstellung der
steuerneutralen Strukturbereinigung, bevor es
zum unmittelbar folgenden Spin-Off der Holding
H in H und YH kommt.
Der Spin-Off selber wird nachfolgend nicht weiter
dargestellt. Es ist aber davon auszugehen, dass
dieser über eine altrechtliche Spaltung erfolgt,
welche steuerneutral möglich ist.
4 Analyse
4.1 Vier Varianten
In Frage kommen für unsere Übertragung des B2
Betriebs auf die E grundsätzlich vier Varianten:
1. Verkauf zum Verkehrswert zwischen Schwes-
tergesellschaften B und E;
2. Verkauf zum Gewinnsteuerwert zwischen
Schwestergesellschaften B und E;
3. Spaltung der B und nachfolgende Fusion
der neuen B2 Gesellschaft mit E sowie
4. Ausschüttung des Betriebs B2 an die E
(Schwestergesellschaft) zum Gewinnsteu-
erwert.
Nachfolgend werden diese vier Varianten darge-
stellt und ihre steuerrechtlichen Implikationen
grundsätzlich aufgezeigt10.
Vorauszuschicken ist dieser Betrachtung, dass der
Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz so-
FusG in der Praxis nach wie vor gebräuchlich,
nach dem Muster der sogenannt «altrechtli-
chen Spaltung»6 vorzugehen7, gerade bei kotier-
ten Gesellschaften. Dabei werden in einem ersten
Schritt Vermögenswerte auf eine neue oder beste-
hende Tochter übertragen und in einem zweiten
Schritt die Aktien dieser Tochter als Naturaldivi-
dende an die Anteilsinhaber der kotierten Mutter
ausgeschüttet. Auf der dem eigentlichen Spin-
Off vorgelagerten Stufe der Strukturbereinigung
(vgl. eingehender sogleich) hat dies insbesonde-
re den Vorteil, dass so eine steuerneutrale Tren-
nung von Betrieben im Sinne von Art. 61 Abs. 1
lit. b DBG bzw. Art. 24 Abs. 3 lit. b StHG (steuer-
liche Spaltung) erreicht werden kann, ohne
dass Veräusserungssperrfristen zur Anwendung
kommen (wie sie z. B. bei einer Konzernübertra-
gung anwendbar wären). Wesentlich ist dabei
allerdings, dass der erste und der zweite Schritt
beide als Teile eines zum vorneherein gefassten
Gesamtplans daherkommen, da die Steuerneu-
tralität nur dann bejaht wird, während sonst die
einzelnen Schritte (Ausgliederung mit nachfol-
gender Beteiligungsübertragung) für sich ge-
nommen Steuerfolgen auslösen würden8.
Zentral für den vorliegenden Artikel ist nun
folgende Strukturbereinigung vor Spin-Off: In
gewissen Fällen bietet es sich an, im Vorfeld eines
Spin-Off einzelne Untergesellschaften, in denen
sowohl der H als auch der YH zuzuweisende Be-
triebe enthalten sind, aufzuteilen. In unserem
Beispiel ist dies für die Gesellschaft B der Fall, die
in ihre Betriebe B1 (ein Private Banking Betrieb)
und B2 (ein Asset Management Betrieb) auf-
geteilt werden muss, wobei Betrieb B2 auf die
Schwestergesellschaft E übertragen werden
soll. E wird ihrerseits (inklusive dem Betriebsteil
B2) Teil der abzuspaltenden YH, welche den Asset
Management Teil übernimmt. Dabei ist festzu-
halten, das B1 und B2 als Betriebe qualifizieren,
da sie eigenständige, unabhängige und organi-
sche Einheiten sind9 Ebenfalls klar ist, dass nach
der Übertragung die Betriebe B1 und B2 weiter-
Nr. 2/2016 Seite 75
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
wie die Übernahme der Gewinnsteuerwerte in
den Varianten zwei, drei und vier gegeben sind.
Diese beiden Voraussetzungen sind immer Bedin-
gung für eine steuerneutrale Umstrukturierung11.
4.2 Verkauf zum Verkehrswert
In dieser ersten Variante verkauft die B den B2
Betrieb zum Verkehrswert an die E, wobei die B
und die E zu diesem Zeitpunkt noch Schwester-
gesellschaften sind.
4.2.1 Handelsrechtliche
Vorgehensweise
Zivilrechtlich stellt sich die Frage, ob der Verkauf
über eine Vermögensübertragung nach Art. 69
FusG erfolgen soll oder im Rahmen eines Asset
Deals mittels Singularsukzession. Während die
Vermögensübertragung nach FusG durchaus
Vorteile hat und insbesondere den Übertra-
gungsvorgang erleichtert, zeitigt sie auch gewis-
se möglicherweise unerwünschte Folgen (z. B.
solidarische Haftung der bisherigen Schuldner
gemäss Art. 75 FusG oder Publizität der Vermö-
gensübertragung durch Eintrag im Handelsre-
gister gemäss Art. 73 FusG)12. Aus diesem Grund
wird oft die Singularsukzession als Übertragungs-
form gewählt.
4.2.2 Steuerliche Aspekte
Steuerlich spielt die gewählte Ausgestaltung bei
einer Übertragung zum Verkehrswert keine Rol-
le. Bei der übertragenden Gesellschaft B werden
die stillen Reserven auf den übertragenen Ver-
mögensgegenständen realisiert und die B hat
darauf die Gewinnsteuer zu entrichten. Die er-
worbenen Vermögenswerte werden bei der E ak-
tiviert und können in der Folge grundsätzlich
steuerwirksam abgeschrieben werden. Es fallen
weder Verrechnungssteuer noch Emissionsabga-
be an, da weder verdeckte Gewinnausschüttung
noch Kapitaleinlage vorliegen.
4.2.3 Zwischenfazit
Die erste Variante führt zu einer Besteuerung,
da sich die gewählte Übertragungsform steuer-
lich weder als Spaltung noch als Konzernüber-
tragung qualifizieren lässt. Diese Variante ist
deshalb nicht prioritär13.
6 Vgl. zu deren Zulässigkeit auch noch nach Inkrafttreten
des FusG z. B. Olgiati, N. 2 zu Art. 29 FusG. Zu den
verschiedenen Arten der altrechtlichen Spaltung vgl.
Grünblatt/Riedweg, N. 3 zu § 5 (Spaltung). Das KS Nr. 5,
Ziff. 4.3.1, lässt diese zivilrechtliche Form der Spaltung
für die Zwecke des Steuerrechts auch nach Inkrafttreten
des FusG ausdrücklich immer noch zu. Hinzuweisen
ist aber immerhin darauf, dass gewisse vom FusG für
die Spaltungen vorgesehene Schutzregeln aufgrund von
Art. 69 Abs. 1 FusG auch bei altrechtlichen Spaltungen
zur Anwendung kommen könnten, vgl. dazu z. B. Jung,
S. 137, m. w. H.
7 Jung, S. 137; Vischer, N. 10 ff. zur Einleitung.
8 Vgl. dazu z. B. Böckli, § 3 N. 382.
9 Zum Begriff des Betriebs und seiner Wichtigkeit für
die steuerrechtliche Behandlung vgl. z.B. Spori/Mose,
S. 338 ff.
10 Die Schenkungssteuer wird hier nicht behandelt, da
soweit ersichtlich unbestritten ist, dass eine Übertra-
gung von stillen Reserven zwischen Konzerngesellschaf-
ten steuerlich keine Schenkung darstellt, vgl. dazu z. B.
Allemann/Baumgartner, S. 170; Heuberger, S. 328.
11 Vgl. dazu z. B. bereits Reich, Grundriss, S. 9; derselbe,
ZSR, S. 111; Simonek, S. 136; Altenburger/Calderan/
Lederer, N. 1661; Schreiber/Juon, S. 941 f.; oder Weid-
mann, N. 5 und 89 zu § 1 (allgemeine Grundlagen).
12 Vgl. dazu z. B. Riedweg, N. 3 zu § 7 (Übertragung
zwischen Konzerngesellschaften); Malacrida, N. 13b
zu Art. 69 FusG; Morscher, N. 41a zu Art. 1 FusG; Weid-
mann, S. 292 und insbes. Fn. 15 zu den Nachteilen der
Vermögensübertragung und S. 302 f. zur Singularsuk-
zession; ausserdem Tschäni, GesKR 2007, S. 172 ff.
13 Hingewiesen sei immerhin darauf, dass diese Variante
dann steuerlich attraktiv sein könnte, wenn B Verluste
vorträgt. B kann dann den durch den Verkauf realisier-
ten Gewinn mit den Verlustvorträgen verrechnen, wäh-
rend bei E künftiges Abschreibungssubstrat geschaffen
wird.
Nr. 2/2016 Seite 76
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
4.4 Spaltung und Fusion
4.4.1 Handelsrechtliche
Vorgehensweise
In dieser dritten Variante kommt es zu einer
Sequenz von Umstrukturierungen.
In einem ersten Schritt gründet die (nicht bör-
senkotierte) B eine neue Tochter, die B2 (Bar-
gründung). In diese legt sie im Rahmen einer
unentgeltlichen Sacheinlage (sprich eines Zu-
schusses) zu Gewinnsteuerwerten den Betrieb
B2 ein. In einem zweiten Schritt schüttet die B
die Aktien ihrer neuen Tochter B2 als Naturaldi-
vidende mit entsprechendem Verfügungsge-
schäft an ihre Mutter H aus. Es geht hier also
nicht um die Spaltung der H im Rahmen des
Spin-Off, sondern um die Spaltung der B. Damit
wird die neue B2 in zwei Schritten zur Schwester
der B sowie der E.
Es ist anerkannt, dass z. B. Beteiligungen als Na-
turaldividende ausgeschüttet werden können17.
Vorausgesetzt ist grundsätzlich ein Dividenden-
beschluss der Generalversammlung B sowie die
Zustimmung der empfangenden Aktionärin H18.
Zudem sind die üblichen Einschränkungen des
Gesellschaftsrechts zu beachten, so z. B. dass
eine Dividende nur aus dem freien Eigenkapital
ausgeschüttet werden darf (Bilanzgewinn und
Reserven)19, dass dem Dividendenbeschluss ein
geprüfter Jahresabschluss zugrunde liegen muss
und dass die gesetzlich und statutarisch vorge-
schriebenen Einlagen in die Reserven vor der
Ausschüttung vorzunehmen sind. Diese Voraus-
setzungen werden vorliegend erfüllt. Darüber hi-
naus kann es unter Umständen notwendig sein,
vor Beschluss eines Zuschusses an eine Schwester
eine Statutenanpassung vorzunehmen, um diese
Art von Ausschüttung zu erlauben, worauf hier
aber nicht näher einzugehen ist.
In einem dritten Schritt absorbiert schliesslich
die E die B2, womit der Bereich B2 ein Teil der E
wird (Absorptionsfusion). Mit dieser handels-
rechtlich eher umständlichen und zeitaufwän-
4.3 Verkauf zum Gewinnsteuerwert
4.3.1 Handelsrechtliche
Vorgehensweise
In dieser zweiten Variante verkauft die B den B2
Betrieb zum Gewinnsteuerwert an die E.
Handelsrechtlich kann auf das bereits oben zum
Verkehrswert-Verkauf Gesagte verwiesen werden14.
4.3.2 Steuerliche Aspekte
Steuerrechtlich stellt sich die Frage, ob eine sol-
che Transaktion als eine konzerninterne Ver-
mögensübertragung im Sinne der Art. 61 Abs. 3
DBG bzw. Art. 24 Abs. 3quater
StHG qualifiziert. Die-
se Bestimmungen sehen vor, dass Betriebe oder
Teilbetriebe zwischen inländischen Kapitalge-
sellschaften unter einheitlicher Leitung zu den
bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Wer-
ten übertragen werden können, und zwar mit
Aufschub der Realisierung stiller Reserven. Diese
steuerneutrale Übertragung steht allerdings un-
ter dem Vorbehalt, dass in den folgenden fünf
Jahren die übertragenen Vermögenswerte nicht
veräussert werden und die einheitliche Leitung
nicht aufgegeben wird (Sperrfrist gemäss Art. 61
Abs. 4 DBG bzw. 24 Abs. 3quinquies
StHG).
Eine Qualifikation als gewinnsteuerneutrale Spal-
tung ist übrigens bei einem entgeltlichen Verkauf
gemäss publizierter Praxis ausgeschlossen15.
4.3.3 Zwischenfazit
Nach dem Gesagten erweist sich diese Variante in
denjenigen Fällen als steuerlich unattraktiv, in
denen bereits absehbar ist, dass weniger als fünf
Jahre nach der Übertragung die einheitliche Lei-
tung aufgegeben werden soll,wie dies in unserem
Beispiel der Fall ist, da von der gemeinsamen Mut-
tergesellschaft eine neue Holdinggesellschaft abge-
spalten werden soll und unmittelbar eine Sperrfrist-
verletzung erfolgt16. Damit stehen die übertragende
B und die E als Empfängergesellschaft künftig
nicht mehr unter einheitlicher Leitung.
Diese Variante scheidet deshalb vorliegend aus.
Nr. 2/2016 Seite 77
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
digen Sequenz von drei Schritten wird der B2
Betrieb in die E übertragen.
4.4.2 Steuerliche Aspekte
Vorliegend ist das Endresultat der beiden ersten
Transaktionen (Sacheinlage und Ausschüttung
der Beteiligung an der B2 Tochter als Naturaldi-
vidende an die Mutter) als gewinnsteuerneu-
trale Spaltung der B zu qualifizieren20.
Sofern bei B keine Kapitaleinlagereserven vor-
handen sind, die steuerneutral ausgeschüttet
werden könnten und zudem übrige Reserven
untergehen, ist der Pflicht zur Ablieferung der
Verrechnungssteuer von 35% vorliegend nach
Art. 24 VSTV durch Meldung nachzukommen21.
Emissionsabgaben bei der neu gegründeten B2
fallen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. abis
StG grundsätz-
lich nicht an22.
Die anschliessende Fusion kann aufgrund von
Art. 61 Abs. 1 DBG sowie Art. 24 Abs. 3 StHG
ebenfalls steuerneutral durchgeführt werden.
Die Steuerneutralität erstreckt sich auch auf die
Verrechnungs- und Stempelsteuer.
4.4.3 Zwischenfazit
Die dritte Variante führt nicht zu einer Besteue-
rung, da sich die gewählte Sequenz steuerlich
als Spaltung und Fusion qualifizieren lässt. Zu-
dem besteht im Gegensatz zur zweiten Variante
auch keine Sperrfrist.
Handelsrechtlich erfordert diese Variante aber
einige Schritte, welche Zeit und Geld kosten,
weshalb sich die Frage stellt, ob die nachfolgend
dargestellte vierte Variante schneller und eben-
falls steuerneutral umsetzbar wäre.
4.5 Ausschüttung des Betriebs an
die Schwestergesellschaft
4.5.1 Handelsrechtliche
Vorgehensweise
Als vierte Variante ist zivilrechtlich denkbar, eine
direkte Ausschüttung und einen Zuschuss des
Betriebs B2 zum Gewinnsteuerwert an und in
die Schwestergesellschaft E vorzunehmen. Die
Schwester E entrichtet dafür kein Entgelt.
Die Ausschüttung erfolgt bei der B zulasten
der frei verfügbaren übrigen Reserven23. Vor-
liegend hat die B übrigens keine Kapitaleinlage-
reserven. Die übrigen Reserven der E werden
durch die Einlage spiegelbildlich zur Reduktion
bei der B erhöht. Mit anderen Worten wird die
Bilanz der übertragenden B verkürzt und die
Bilanz der E in entsprechendem Ausmass ver-
14 Vgl. soeben, Kapitel 4.2.1.
15 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.4.
16 Vgl. dazu auch Simonek, S. 152. Diese weist auf S. 153
sodann auch darauf hin, dass bei einer Sperrfristen-
verletzung bei konzerninternen Vermögensübertragun-
gen sämtliche im Zeitpunkt der Verletzung unter
einheitlicher Leitung zusammengefasste Unternehmen
gemeinsam für die geschuldete Nachsteuer haften
(Art. 61 Abs. 4 DBG bzw. Art. 24 Abs. 3quinquies StHG),
was insbesondere bei Due Diligence-Prüfungen oder
Revisionen zu beachten sei.
17 So z. B. Künzler, S. 52 ff.
18 Vgl. dazu z. B. Kurer/Kurer, N. 33 zu Art. 675 OR.
19 Vgl. z. B. Dubs/Truffer, N. 21 zu Art. 698 OR. Künzler,
S. 67 ff., geht davon aus, dass auch stille Reserven
grundsätzlich ausschüttbares Eigenkapital darstellen,
deren Ausschüttung aber auch eines GV-Beschlusses
bedarf.
20 Vgl. z. B. Böckli, § 3 N. 382; oder Allemann/Baum-
gartner, S. 151 ff.
21 Vgl. z. B. Grünblatt/Riedweg, N. 246 f zu § 5 (Spaltung);
Weidmann, N. 178 sowie N. 233 zu § 1 (allgemeine
Grundlagen); Simonek, S. 140 f.
22 Zwar liegt, wie bereits ausgeführt, keine Spaltung nach
FusG vor; jedoch ist es ausreichend, dass im Sinne der
direkten Steuern von einer Spaltung ausgegangen wird.
vgl. Locher/Amonn, S. 773 f.; ausserdem Behnisch,
Umstrukturierung, S. 256 ff.
23 Eine Kapitalherabsetzung ist also vorliegend nicht
erforderlich.
Nr. 2/2016 Seite 78
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
längert. Die übertragende B ist also grundsätz-
lich im Umfang des Gewinnsteuerwerts des Be-
triebs B2 zuzüglich stiller Reserven entreichert,
während die E in gleichem Umfang bereichert
wird.
Im Umfang der erheblichen stillen Reserven,
welche im übertragenen B2 Betrieb verhaftet
sind, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung
vor.
Eine solche Gewinnausschüttung bedarf grund-
sätzlich der gleichen Beschlüsse wie die altrecht-
liche Spaltung, welche in der dritten Variante
dargestellt ist. Es bedarf also grundsätzlich einer
genehmigten Jahresrechnung sowie eines gülti-
gen Ausschüttungsbeschlusses der Generalver-
sammlung24. Darüber hinaus kann es, wie be-
reits erwähnt, unter Umständen notwendig sein,
vor Beschluss eines Zuschusses an eine Schwes-
ter eine Statutenanpassung vorzunehmen, um
diese Art von Ausschüttung zu erlauben.
4.5.2 Steuerrechtliche Aspekte
Steuerliche Aspekte bei der
übertragenden B
Die B nimmt handelsrechtlich eine Gewinnaus-
schüttung nur im Umfang der ausgeschütteten
Aktiven zum Gewinnsteuerwert vor. Die ausge-
schütteten stillen Reserven müssen handels-
rechtlich nicht aufgedeckt werden25. Damit en-
steht durch die Ausschüttung handelsrechtlich
kein zusätzlicher Gewinn. Auch steuerlich recht-
fertigt sich eine Aufrechnung nach Art. 58 Abs. 1
lit. b oder c DBG nur, wenn keine steuerneutrale
Umstrukturierung im Sinn von Art. 61 Abs. 1
DBG vorliegt.
Es stellt sich somit vorliegend also die Frage, ob
die Ausschüttung des B2 Betriebs von B an E
eine steuerneutrale Spaltung ist.
Voraussetzungen dafür sind (i) der Fortbestand
der Steuerpflicht in der Schweiz, (ii) die Über-
nahme der Gewinnsteuerwerte durch die über-
nehmende Gesellschaft, (iii) die Übertragung
eines Betriebs oder Teilbetriebs und (iv) die Fort-
führung von mindestens einem Betrieb je durch
die verbleibenden Gesellschaften26. In der Praxis
wird in Abgrenzung der steuerneutralen Spal-
tung zum Verkauf als nicht unumstrittene fünf-
te Voraussetzung weiter von der Steuerverwal-
tung verlangt, dass angemessenes Eigenkapital
von der B auf die E übertragen wird27.
Sämtliche betroffenen Gesellschaften verbleiben
in der Schweiz; die Umstrukturierung erfolgt zu
Gewinnsteuerwerten; übertragen wird der Be-
trieb B2 und sowohl B als auch E führen die Be-
triebe B1 und B2 weiter. Da vorliegend mit dem
Betrieb B2 ausschliesslich verbuchte Aktiven
zum Gewinnsteuerwert, welcher dem Buchwert
entspricht, übertragen werden, sind diese Akti-
ven bei der E künftig vollständig durch einge-
legte Reserven gedeckt. Es wird deshalb ange-
messenes Eigenkapital auf die E mitübertragen.
Berücksichtigt man dabei die mitübertragenen
stillen Reserven, so gilt dies umso mehr.
Die übrigen Reserven verändern sich vorliegend
insgesamt (aus einer Konzernbetrachtung he-
raus) nicht. Aus Sicht der Verrechnungssteuer
ist diese Ausschüttung deshalb unproblematisch.
Sämtliche Voraussetzungen für eine steuerneu-
trale Ausschüttung durch die B sind in unserem
Beispiel erfüllt. Dies wurde übrigens in einem
Ruling zu einer Betriebsausschüttung zum Ge-
winnsteuerwert an eine Schwester durch die
kompetenten Steuerverwaltungen auch bestätigt.
Steuerliche Aspekte bei der
übernehmenden E
Aus Rechnungslegungssicht ist unklar, ob die Ein-
lage in die Schwester E in der Erfolgsrechnung
verbucht werden muss. Wir vertreten die Ansicht,
dass es sich faktisch um eine Einlage der 100% H
Mutter handelt und eine Verbuchung einzig in der
Bilanz möglich sein sollte28. Dies ist aber sicher
mit dem Revisor aufzunehmen.
Steuerrechtlich kann vorliegend die modifizierte
Dreieckstheorie angewandt werden29. Unter An-
Nr. 2/2016 Seite 79
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
wendung dieser Theorie liegt eine erfolgsneutra-
le Einlage der Mutter vor, die steuerlich auf-
grund von Art. 60 Abs. 1 lit. a DBG bzw. Art. 24
Abs. 2 lit. a StHG zu einer Neutralisierung von
allenfalls in der E aufgrund der Einlage ausge-
wiesenem Gewinn führt30.
Zudem qualifiziert die Übertragung als steuerli-
che Spaltung, weshalb auch aus diesem Grund
die Besteuerung der Einlage aufgeschoben wird.
Die Steuerneutralität von Art. 61 DBG bezieht
sich unserer Meinung nach auch auf die über-
nehmende Gesellschaft.
Bei einem Zuschuss in die übernehmende Gesell-
schaft stellt sich schliesslich immer auch die Fra-
ge nach einer allfälligen Emissionsabgabe. Vor-
liegend erfolgt der Zuschuss nicht von einer
Beteiligten, sondern von einer Schwestergesell-
schaft. Da für die Stempelabgaben die Direktbe-
günstigungstheorie zur Anwendung kommt, liegt
folglich kein der Emissionsabgabe unterliegender
Sachverhalt vor. Darüber hinaus ist ein Zuschuss
gemäss Art. 6 Abs. 1 lit abis
StG von der Emissions-
abgabe befreit, wenn es sich wie vorliegend um
eine gewinnsteuerneutrale Spaltung handelt31.
Damit ist die Einlage auch für die E steuerneu-
tral möglich.
Steuerliche Aspekte bei der H Holding
Die Zuwendung unter Schwestern stellt aus Sicht
der Mutter bloss eine Vermögensumschichtung
ohne realisierten Ertrag dar32. Die stillen Reser-
ven müssen nicht aufgedeckt werden33.
Grundsätzlich sind bei der H sowohl die Ge-
winnsteuerwerte der Beteiligungen an B und
E als auch die Gestehungskosten unverändert
weiterzuführen34. Dies gilt zumindest bei verti-
kaler Abspaltung35. Entsteht allerdings bei der
B Beteiligung aufgrund der Ausschüttung
ein handelsrechtlicher Abschreibungsbedarf, so
muss dies aus einer wirtschaftlichen Betrach-
tung heraus grundsätzlich eine anteilige, er-
folgsneutrale Umbuchung auf den Beteili-
gungskonten zur Folge haben und es erfolgt
eine quotale Aufteilung der Gestehungskosten.
24 Zu den heiklen handelsrechtlichen Fragen in Zusam-
menhang mit der Übertragung von stillen Reserven auf
Schwestergesellschaften kann analog auf die Literatur
zur Konzernübertragung zum Buchwert bzw. Gewinn-
steuerwert verwiesen werden, vgl. z. B. Riedweg, N. 5 ff.
zu § 7 (Übertragung zwischen Konzerngesellschaften)
und Künzler, S. 67 ff. Sich stellende Fragen sind z. B.,
ob eine Einlagerückgewähr vorliegt; welche Gläubiger-
schutzvorschriften zu beachten sind, oder inwiefern
der Verwaltungsrat der übertragenden Gesellschaft mit
der Übertragung zum Gewinnsteuerwert Treuepflichten
oder das Gleichbehandlungsgebot verletzt.
25 Vgl. dazu auch die wohl auf die vorliegende Konstellati-
on übertragbaren Überlegungen zur Konzernübertra-
gung mittels Naturaldividende bei Künzler, S. 130.
26 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.1.
27 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.4.
28 Anderer Ansicht dagegen z. B. Reich, ASA, S. 636, der
handelsrechtlich von einem Gewinn ausgeht, der dann
aber steuerlich korrigiert wird, da eine Zuwendung der
geschilderten Art ihren Grund im Beteiligungsverhält-
nis hat und demnach als Kapitaleinlage zu qualifizie-
ren ist, auch wenn sie von der Schwester kommt.
Vgl. zur handelsrechtlichen Behandlung ausserdem
Brülisauer/Helbing, N. 4 ff. zu Art. 60 DBG.
29 KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.12; vgl. ausserdem z. B. Reich, ASA,
S. 635 f.; Heuberger, S. 329.
30 Vgl. die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 1 lit. a DBG
entgegen dessen zu engem Wortlaut auch bei der Kapi-
taleinlage durch eine Schwestergesellschaft bejahend
(indirekte Kapitaleinlage) z. B. Brülisauer/Helbing,
N. 49 zu Art. 60 DBG, mit weiteren Verweisen insbeson-
dere auch auf die Praxis von ESTV und kantonalen
Steuerbehörden; ausserdem Reich, ASA, S. 636.
31 Vgl. auch KS Nr. 5, Ziff. 4.3.5.
32 Vgl. Altorfer/Altorfer, S. 20; Brülisauer/Poltera, N. 196 zu
Art. 58 DBG; ausserdem Amonn, S. 187.
33 Vgl. mit Bezug auf die Konzernübertragung Künzler,
S. 132 f., wobei die Logik auf die Spaltung übertragbar
sein dürfte.
34 Vgl. Duss/Altorfer, N. 46 zu Art. 70 DBG.
35 Duss/Altorfer, N. 54 zu Art. 70 DBG.
Nr. 2/2016 Seite 80
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
Dies ist jedoch nicht unumstritten und, soweit
ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht ab-
schliessend geklärt36.
4.5.3 Zwischenfazit
Diese letzte Variante führt wie Variante drei zu
einem Steueraufschub, was sachgerecht ist.Zudem
besteht im Gegensatz zur zweiten Variante des Ver-
kaufs zum Gewinnsteuerwert auch keine Sperr-
frist.Handelsrechtlich erfordert diese vierte Varian-
te weniger Schritte als Variante drei,weshalb sie als
zusätzliche handelsrechtliche Option im Köcher je
nach Fallkonstellation attraktiv sein kann.
Zwar mag es etwas seltsam anmuten,dass die Spal-
tung im Gegensatz zu Konzernübertragung und
Ausgliederung keiner Sperrfrist untersteht und es
gibt in der Literatur durchaus auch Stimmen, die
sagen, dass die unterschiedliche Behandlung sich
nicht rechtfertigen liesse37. Immerhin bietet aber
bei der Spaltung bereits das doppelte Betriebserfor-
dernis einen gewissen Schutz vor Missbrauch,wäh-
rend es dieses Erfordernis bei der Konzernübertra-
gung nicht gibt. Damit lässt sich begründen,
weshalb wohl bei der Konzernübertragung, nicht
aber bei der Spaltung, eine fünfjährige Sperrfrist
notwendig ist, um Missbräuche zu verhindern38.
5 Schlussfolgerungen
Weil eine Betriebsübertragung über eine altrecht-
liche Spaltung und nachfolgende Fusion wie in
Variante drei dargestellt steuerneutral möglich ist,
muss auch die Variante vier der direkten Ausschüt-
tung von B nach E aufgrund der wirtschaftlichen
Betrachtungsweise steuerneutral möglich sein, da
sie zum selben Endresultat führt wie Variante drei.
Daraus, dass wohl bei der Konzernübertragung,
nicht aber bei der steuerlichen Spaltung, eine
Sperrfrist zur Anwendung kommt, ergibt sich,
dass das Instrument der entgeltlichen steuerli-
chen Konzernübertragung mit Vorteil für Über-
tragungen von Betrieben in einer Gruppe nicht
gewählt wird. Mit Blick auf allfällige zukünftige
Teilverkäufe in der Gruppe erscheint es vorteil-
hafter, wenn die Transaktion ohne Sperrfrist als
steuerneutrale Spaltung qualifiziert werden kann.
Wie oben aufgezeigt, bietet sich dafür in gewissen
Fällen eine Betriebsausschüttung direkt an die
Schwestergesellschaft zum Gewinnsteuerwert an.
Literatur:
Richard W. Allemann/Ivo P. Baumgartner, Steu-
erneutrale Übertragung von Vermögenswerten
zwischen Konzerngesellschaften mit Minder-
heitsaktionären, in: Ernst A. Kramer/Peter No-
bel/Robert Waldburger (Hrsg.), Festschrift für
Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Zürich/Basel/
Genf 2006, S. 137 ff.
Peter R. Altenburger/Massimo Calderan/Werner
Lederer, Schweizerisches Umstrukturierungs-
recht – Ein Handbuch zum Fusionsgesetz, zur
Handelsregisterverordnung und zum Steuer-
recht, Zürich/Basel/Genf 2004.
Jürg Altorfer/Jürg B. Altorfer, Sonderprobleme
der Gewinnermittlung, ISIS)-Seminar «Aktuelle
Entwicklungen und Probleme im schweizeri-
schen Unternehmenssteuerrecht», Lösungshin-
weise, Flims, 27./28. Januar 2014.
Toni Amonn, Repetitorium zum Steuerrecht – 206
Fragen und Antworten mit Beispielen und Lösun-
gen zum Bundessteuerrecht, 4. A., Bern 2012.
Urs Behnisch,Die Umstrukturierung von Kapital-
gesellschaften – national und grenzüberschrei-
tend: eine rechtsvergleichende Studie, Habil. 1996.
Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2009.
Max Boemle/Max Gsell/Jean-Pierre Jetzer/Paul
Nyffeler/Christian Thalmann (Hrsg.), Geld-,
Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zü-
rich 2002 (zit.: Autor in Boemle et al., Lexikon).
Nr. 2/2016 Seite 81
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
Peter Brülisauer/Andreas Helbing, Kommentar
zu Art. 60 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die
direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage,
Basel 2008 (zit.: Brülisauer/Helbing, N. ... zu
Art. 60 DBG).
Peter Brülisauer/Flurin Poltera, Kommentar zu
Art. 58 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die
direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage,
Basel 2008 (zit.: Brülisauer/Poltera, N. ... zu
Art. 58 DBG).
Dieter Dubs/Roland Truffer,Kommentar zu Art. 698
OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf
Watter/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kom-
mentar zum Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel
2012 (zit.: Dubs/Truffer, N. ... zu Art. 698 OR).
Marco Duss/Jürg Altorfer, Kommentar zu Art. 70
DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage, Basel
2008 (zit.: Duss/Altorfer, N. ... zu Art. 70 DBG).
Dieter Grünblatt/Peter Riedweg, Kommentar zur
Spaltung, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Pe-
ter Riedweg/Stefan Oesterhelt (Hrsg.), Kommen-
tar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstruk-
turierungen, Basel 2015 (zit. Grünblatt/Riedweg,
N. ... zu § 5 ([Spaltung]).
Reto Heuberger, Die verdeckte Gewinnausschüt-
tung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinn-
steuerrechts, Diss. Bern 2001.
Peter Jung, Strukturänderungen ausserhalb des
Fusionsgesetzes, Recht 2014, S. 126 ff.
Oliver Künzler, Konzernübertragung im Privat-
und Steuerrecht, Zürcher Diss., Zürich/Basel/
Genf 2006.
Peter Kurer/Christian Kurer, Kommentar zu
Art. 675 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter
Vogt/Rolf Watter/Wolfgang Wiegand (Hrsg.),
Basler Kommentar zum Obligationenrecht II,
4. Auflage, Basel 2012 (zit.: Kurer/Kurer, N. ...
zu Art. 675 OR ).
Alberto Lissi/David Ryser, Zu den Gestehungs-
kosten im Recht der direkten Bundessteuer –
Ausgewählte Aspekte, IFF 2013, S. 269 ff.
Peter Locher/Toni Amonn, Vermögensübertra-
gungen im Recht der direkten Steuern, ASA 71,
S. 763 ff.
Ralph Malacrida, Kommentar zu Art. 69 FusG, in:
Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Rudolf Tschäni/
Daniel Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar
Fusionsgesetz, 2. Auflage, Basel 2015 (zit.: Mala-
crida, N. ... zu Art. 69 FusG).
Nicolas Merlino/Dominique Morand, Fusions,
acquisitions et restructurations d’entreprises –
Aspects fiscaux suite à la LFus et à la RIE II,
Basel 2009.
36 Vgl. KS Nr. 5, Anhang I, Beispiel Nr. 10, Duss/Altorfer,
N. 54 zu Art. 70 DBG; ausserdem Lissi/Ryser, S. 277.
37 So Künzler, S. 174; vgl. ausserdem auch Grünblatt/
Riedweg, N. 98 f. zu § 5 (Spaltung), die darauf hin-
weisen, dass mit dem Wegfall der Veräusserungs-
sperrfrist bei der Spaltung Spielraum dafür eröffnet
werde, auch eine Tochterausgliederung steuerneutral
und ohne Sperrfrist durchzuführen, indem zuerst
ein Betrieb auf eine Schwestergesellschaft abgespalten
werde, und die Anteile der Schwestergesellschaft
nachher steuerneutral in die spaltende Gesellschaft
eingelegt würden (mit Verweis insbes. auf KS Nr. 5,
Ziff. 4.4.2.2.1 und 4.4.2.2.4 zur fehlenden Sperrfrist
bei Sacheinlage der Beteiligung).
38 Vgl. ähnlich Künzler, S. 165.
Nr. 2/2016 Seite 82
STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG
Lukas Morscher, Kommentar zu Art. 1 FusG, in:
Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Rudolf Tschäni/
Daniel Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar
Fusionsgesetz, 2. Auflage, Basel 2015 (zit.:
Morscher, N. ... zu Art. 1 FusG).
Lorenzo Olgiati, Kommentar zu Art. 29 FusG, in:
Marc Amstutz (Hrsg.), Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht – Wirtschaftsrechtliche
Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2.
A., Zürich/Basel/Genf 2012 (zit.: Olgiati, N. ...
zu Art. 29 FusG).
Markus Reich/Marco Duss, Unternehmensum-
strukturierungen im Steuerrecht, Basel 1996.
Markus Reich, Steuern I (Grundlagen, Fusion
und Quasifusion), ZSR 2004 I, S. 109 ff. (zit.:
Reich, ZSR).
Derselbe, Steuerrechtliche Aspekte des Fusions-
gesetzes, IFF 2001, S. 4 ff. (zit.: Reich, IFF).
Derselbe, Grundriss der Steuerfolgen von Unter-
nehmensumstrukturierungen, Basel 2000 (zit.:
Reich, Grundriss).
Derselbe, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwi-
schen verbundenen Unternehmen, ASA 54,
S. 609 ff. (zit.: Reich, ASA).
Peter Riedweg, Kommentar zur Übertragung
zwischen Konzerngesellschaften, in: Martin
Zweifel/Michael Beusch/Peter Riedweg/Stefan
Oesterhelt (Hrsg.), Kommentar zum Schweizeri-
schen Steuerrecht, Umstrukturierungen, Basel
2015 (zit. Riedweg, N. ... zu § 7 [Übertragung
zwischen Konzerngesellschaften]).
Peter Riedweg/Daniel Daeniker, Holdingspal-
tung im Zivil- und Steuerrecht, in: Ernst A. Kra-
mer/Peter Nobel/Robert Waldburger (Hrsg.),
Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag,
Zürich/Basel/Genf 2006, S. 111 ff.
Susanne Schreiber/Simon Juon, Swiss tax
aspects of cross-border merger transactions, ASA
83, S. 939 ff.
Madeleine Simonek, Steuern II (Umwandlung,
Spaltung und Vermögensübertragung), ZSR
2004 I, S. 135 ff.
Peter Spori/Martin Mose, Fusionsgesetz: Kon-
gruenzen und Inkongruenzen zwischen Zivil-
und Steuerrecht, ZBJV 2004, S. 301 ff.
Pascal Taddei, Die gewinnsteuerneutrale Buch-
wertübertragung von Vermögenswerten auf
Tochtergesellschaften, Zürcher Diss. 2011, Zü-
rich/Basel/Genf 2012.
Frank Vischer, Kommentar zur Einleitung, in:
Frank Vischer/Claudia K. Martini/Roland M.
Müller (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Fusi-
onsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012
(zit.: Vischer, N. ... zur Einleitung).
Markus Weidmann, Kommentar zu den allge-
meinen Grundlagen, in: Martin Zweifel/Michael
Beusch/Peter Riedweg/Stefan Oesterhelt (Hrsg.),
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Umstrukturierungen, Basel 2015 (zit. Weid-
mann, N. ... zu § 1 [allgemeine Grundlagen]).
Derselbe, Versuch über die sogenannt unechten
Fusionen, Spaltungen und Umwandlungen, in:
Uttinger et al. (Hrsg.), Dogmatik und Praxis
im Steuerrecht, Festschrift für Markus Reich,
Zürich/Basel/Genf 2014, S. 289 ff.
Materialien:
Kreisschreiben ESTV Nr. 5 vom 1. Juni 2004 Um-
strukturierungen (zit.: KS Nr. 5).

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Steuerneutrale Ausschüttung eines Betriebs an Schwestergesellschaft

  • 1. Nr. 2/2016 Seite 72 Steuerneutrale Ausschüttung eines Betriebs an Schwester- gesellschaft 1 Einleitung Das Steuerrecht folgt insbesondere im Bereich der Umstrukturierungen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, nach der sowohl gewisse Reorganisationen nach FusG als auch Umstruk- turierungstatbestände, die solchen Reorganisa- tionen wirtschaftlich gleichkommen, steuerneu- tral verwirklicht werden können1. Das bedeutet, dass bei verschiedenen zivilrechtlichen Wegen ohne steuerrechtliche Nachteile der einfachere Weg gewählt werden kann. Dieser Artikel zeigt auf, dass gemäss diesem Grundsatz nicht nur die altrechtliche Spaltung steuerneutral mög- lich ist, sondern auch eine direkte Betriebsaus- schüttung an eine Schwestergesellschaft. Harun Can lic. iur. HSG, LL.M. (Tax), RA, dipl. Steuerexperte und MWST-Experte FH, Partner, Schellenberg Wittmer AG, Zürich Diana Oswald Dr. iur., M.A. Management, Substitutin, Schellenberg Wittmer AG, Zürich 2 Ausgangslage Die Ausgangslage ist die folgende: Ein börsenko- tiertes Unternehmen hat als Obergesellschaft eine mit Personal ausgestattete Holding (H), welche zu 100% die Beteiligungen an A, B, C, D und E (aktive Gesellschaften) hält. Die H als kotiertes Unternehmen soll nun nach Geschäftsbereichen aufgeteilt werden, wobei die beiden Bereiche separat an der Schweizer Börse kotiert werden. Anstelle der einen Holding- gesellschaft (H) sollen die bestehenden Publi- kumsaktionäre neu zwei Holdinggesellschaften halten (H und YH). YH wird ebenfalls mit eige- nem Personal ausgestattet. A B (B1 + B2) C D E H Aktionäre (Publikum)
  • 2. Nr. 2/2016 Seite 73 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG Es handelt sich hierbei um einen sogenannten «Spin-Off»2. Eine solche Aufteilung kann sich z. B. aufdrängen, wenn bei einer kotierten Ban- kengruppe die Bereiche Private Banking und As- set Management getrennt werden sollen. Mit dem Spin-Off, mit dem aus einer Holdingge- sellschaft zwei werden3, werden die operativen Gesellschaften und Betriebe der ursprünglichen Holdinggesellschaft aufgeteilt4. Ziel kann dabei z. B. die Konzentration gewisser Aktivitäten sein und deren klare Auftrennung in zwei separate Einheiten5. Bezeichnend ist, dass Spin-Offs der geschilderten Art auch nach Inkrafttreten des FusG nur in den seltensten Fällen nach den Spaltungsnormen in diesem Gesetz vorgenommen werden. Vielmehr ist es aufgrund der Nachteile der Spaltung nach 1 Vgl. z. B. Weidmann, S. 289; Reich, IFF, S. 6; Taddei, S. 66; ausserdem Merlino/Morand, S. 350. 2 Der Spin-Off beinhaltet, anders als der sogenannte «Split-Off», keine Kapitalherabsetzung bei der über- tragenden Gesellschaft, vgl. dazu Reich/Duss, S. 300. 3 Vgl. eingehender zu den spezifischen Voraussetzungen der Steuerneutralität einer Spaltung bei Holdinggesell- schaften z. B. Riedweg/Daeniker, S. 122 ff.; sowie KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.6. Auf diesen Aspekt wird im Folgenden nicht näher eingegangen. 4 Für solche Umstrukturierungen kann es verschiedene Gründe geben, die z. B. betriebswirtschaftlicher, regula- torischer oder steuerlicher Natur sein können, vgl. dazu auch Merlino/Morand, S. 392, 400. Als Beispiel nennen diese Autoren z. B. Bestrebungen, alle Immate- rialgüterrechte oder Immobilien eines Konzerns in einer separaten Gesellschaft zu vereinen. 5 Vgl. zu den Gründen für Spin-Offs z. B. Carsten Stolz, in Boemle et al., Lexikon, Eintrag zum Spin-Off auf S. 976 f. Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 2 Ausgangslage 3 Fragestellung 4 Analyse 4.1 Vier Varianten 4.2 Verkauf zum Verkehrswert 4.2.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise 4.2.2 Steuerliche Aspekte 4.2.3 Zwischenfazit 4.3 Verkauf zum Gewinnsteuerwert 4.3.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise 4.3.2 Steuerliche Aspekte 4.3.3 Zwischenfazit. 4.4 Spaltung und Fusion 4.4.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise 4.4.2 Steuerliche Aspekte 4.4.3 Zwischenfazit 4.5 Ausschüttung des Betriebs an die Schwestergesellschaft 4.5.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise 4.5.2 Steuerrechtliche Aspekte 4.5.3 Zwischenfazit 5 Schlussfolgerungen Literatur Materialien H A B1 C D E + B2 YH Aktionäre (Publikum)
  • 3. Nr. 2/2016 Seite 74 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG hin aktiv sein werden. Vorliegend erfolgt die Um- strukturierung nicht aus Sanierungsmotiven und keine der involvierten Gesellschaften wird privilegiert besteuert. Es bestehen zudem keine steuerlichen Verlustvorträge und die Gewinn- steuerwerte entsprechen den Buchwerten. 3 Fragestellung Dieser Artikel zeigt auf, dass auch eine allfällige vorgelagerte Betriebsübertragung des B2 Be- triebs an die Schwestergesellschaft E nicht zwingend den vom FusG vorgesehenen Umstruk- turierungsformen folgen muss, um steuerneu- tral zu sein. Es geht also vorliegend um die Darstellung der steuerneutralen Strukturbereinigung, bevor es zum unmittelbar folgenden Spin-Off der Holding H in H und YH kommt. Der Spin-Off selber wird nachfolgend nicht weiter dargestellt. Es ist aber davon auszugehen, dass dieser über eine altrechtliche Spaltung erfolgt, welche steuerneutral möglich ist. 4 Analyse 4.1 Vier Varianten In Frage kommen für unsere Übertragung des B2 Betriebs auf die E grundsätzlich vier Varianten: 1. Verkauf zum Verkehrswert zwischen Schwes- tergesellschaften B und E; 2. Verkauf zum Gewinnsteuerwert zwischen Schwestergesellschaften B und E; 3. Spaltung der B und nachfolgende Fusion der neuen B2 Gesellschaft mit E sowie 4. Ausschüttung des Betriebs B2 an die E (Schwestergesellschaft) zum Gewinnsteu- erwert. Nachfolgend werden diese vier Varianten darge- stellt und ihre steuerrechtlichen Implikationen grundsätzlich aufgezeigt10. Vorauszuschicken ist dieser Betrachtung, dass der Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz so- FusG in der Praxis nach wie vor gebräuchlich, nach dem Muster der sogenannt «altrechtli- chen Spaltung»6 vorzugehen7, gerade bei kotier- ten Gesellschaften. Dabei werden in einem ersten Schritt Vermögenswerte auf eine neue oder beste- hende Tochter übertragen und in einem zweiten Schritt die Aktien dieser Tochter als Naturaldivi- dende an die Anteilsinhaber der kotierten Mutter ausgeschüttet. Auf der dem eigentlichen Spin- Off vorgelagerten Stufe der Strukturbereinigung (vgl. eingehender sogleich) hat dies insbesonde- re den Vorteil, dass so eine steuerneutrale Tren- nung von Betrieben im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG bzw. Art. 24 Abs. 3 lit. b StHG (steuer- liche Spaltung) erreicht werden kann, ohne dass Veräusserungssperrfristen zur Anwendung kommen (wie sie z. B. bei einer Konzernübertra- gung anwendbar wären). Wesentlich ist dabei allerdings, dass der erste und der zweite Schritt beide als Teile eines zum vorneherein gefassten Gesamtplans daherkommen, da die Steuerneu- tralität nur dann bejaht wird, während sonst die einzelnen Schritte (Ausgliederung mit nachfol- gender Beteiligungsübertragung) für sich ge- nommen Steuerfolgen auslösen würden8. Zentral für den vorliegenden Artikel ist nun folgende Strukturbereinigung vor Spin-Off: In gewissen Fällen bietet es sich an, im Vorfeld eines Spin-Off einzelne Untergesellschaften, in denen sowohl der H als auch der YH zuzuweisende Be- triebe enthalten sind, aufzuteilen. In unserem Beispiel ist dies für die Gesellschaft B der Fall, die in ihre Betriebe B1 (ein Private Banking Betrieb) und B2 (ein Asset Management Betrieb) auf- geteilt werden muss, wobei Betrieb B2 auf die Schwestergesellschaft E übertragen werden soll. E wird ihrerseits (inklusive dem Betriebsteil B2) Teil der abzuspaltenden YH, welche den Asset Management Teil übernimmt. Dabei ist festzu- halten, das B1 und B2 als Betriebe qualifizieren, da sie eigenständige, unabhängige und organi- sche Einheiten sind9 Ebenfalls klar ist, dass nach der Übertragung die Betriebe B1 und B2 weiter-
  • 4. Nr. 2/2016 Seite 75 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG wie die Übernahme der Gewinnsteuerwerte in den Varianten zwei, drei und vier gegeben sind. Diese beiden Voraussetzungen sind immer Bedin- gung für eine steuerneutrale Umstrukturierung11. 4.2 Verkauf zum Verkehrswert In dieser ersten Variante verkauft die B den B2 Betrieb zum Verkehrswert an die E, wobei die B und die E zu diesem Zeitpunkt noch Schwester- gesellschaften sind. 4.2.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise Zivilrechtlich stellt sich die Frage, ob der Verkauf über eine Vermögensübertragung nach Art. 69 FusG erfolgen soll oder im Rahmen eines Asset Deals mittels Singularsukzession. Während die Vermögensübertragung nach FusG durchaus Vorteile hat und insbesondere den Übertra- gungsvorgang erleichtert, zeitigt sie auch gewis- se möglicherweise unerwünschte Folgen (z. B. solidarische Haftung der bisherigen Schuldner gemäss Art. 75 FusG oder Publizität der Vermö- gensübertragung durch Eintrag im Handelsre- gister gemäss Art. 73 FusG)12. Aus diesem Grund wird oft die Singularsukzession als Übertragungs- form gewählt. 4.2.2 Steuerliche Aspekte Steuerlich spielt die gewählte Ausgestaltung bei einer Übertragung zum Verkehrswert keine Rol- le. Bei der übertragenden Gesellschaft B werden die stillen Reserven auf den übertragenen Ver- mögensgegenständen realisiert und die B hat darauf die Gewinnsteuer zu entrichten. Die er- worbenen Vermögenswerte werden bei der E ak- tiviert und können in der Folge grundsätzlich steuerwirksam abgeschrieben werden. Es fallen weder Verrechnungssteuer noch Emissionsabga- be an, da weder verdeckte Gewinnausschüttung noch Kapitaleinlage vorliegen. 4.2.3 Zwischenfazit Die erste Variante führt zu einer Besteuerung, da sich die gewählte Übertragungsform steuer- lich weder als Spaltung noch als Konzernüber- tragung qualifizieren lässt. Diese Variante ist deshalb nicht prioritär13. 6 Vgl. zu deren Zulässigkeit auch noch nach Inkrafttreten des FusG z. B. Olgiati, N. 2 zu Art. 29 FusG. Zu den verschiedenen Arten der altrechtlichen Spaltung vgl. Grünblatt/Riedweg, N. 3 zu § 5 (Spaltung). Das KS Nr. 5, Ziff. 4.3.1, lässt diese zivilrechtliche Form der Spaltung für die Zwecke des Steuerrechts auch nach Inkrafttreten des FusG ausdrücklich immer noch zu. Hinzuweisen ist aber immerhin darauf, dass gewisse vom FusG für die Spaltungen vorgesehene Schutzregeln aufgrund von Art. 69 Abs. 1 FusG auch bei altrechtlichen Spaltungen zur Anwendung kommen könnten, vgl. dazu z. B. Jung, S. 137, m. w. H. 7 Jung, S. 137; Vischer, N. 10 ff. zur Einleitung. 8 Vgl. dazu z. B. Böckli, § 3 N. 382. 9 Zum Begriff des Betriebs und seiner Wichtigkeit für die steuerrechtliche Behandlung vgl. z.B. Spori/Mose, S. 338 ff. 10 Die Schenkungssteuer wird hier nicht behandelt, da soweit ersichtlich unbestritten ist, dass eine Übertra- gung von stillen Reserven zwischen Konzerngesellschaf- ten steuerlich keine Schenkung darstellt, vgl. dazu z. B. Allemann/Baumgartner, S. 170; Heuberger, S. 328. 11 Vgl. dazu z. B. bereits Reich, Grundriss, S. 9; derselbe, ZSR, S. 111; Simonek, S. 136; Altenburger/Calderan/ Lederer, N. 1661; Schreiber/Juon, S. 941 f.; oder Weid- mann, N. 5 und 89 zu § 1 (allgemeine Grundlagen). 12 Vgl. dazu z. B. Riedweg, N. 3 zu § 7 (Übertragung zwischen Konzerngesellschaften); Malacrida, N. 13b zu Art. 69 FusG; Morscher, N. 41a zu Art. 1 FusG; Weid- mann, S. 292 und insbes. Fn. 15 zu den Nachteilen der Vermögensübertragung und S. 302 f. zur Singularsuk- zession; ausserdem Tschäni, GesKR 2007, S. 172 ff. 13 Hingewiesen sei immerhin darauf, dass diese Variante dann steuerlich attraktiv sein könnte, wenn B Verluste vorträgt. B kann dann den durch den Verkauf realisier- ten Gewinn mit den Verlustvorträgen verrechnen, wäh- rend bei E künftiges Abschreibungssubstrat geschaffen wird.
  • 5. Nr. 2/2016 Seite 76 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG 4.4 Spaltung und Fusion 4.4.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise In dieser dritten Variante kommt es zu einer Sequenz von Umstrukturierungen. In einem ersten Schritt gründet die (nicht bör- senkotierte) B eine neue Tochter, die B2 (Bar- gründung). In diese legt sie im Rahmen einer unentgeltlichen Sacheinlage (sprich eines Zu- schusses) zu Gewinnsteuerwerten den Betrieb B2 ein. In einem zweiten Schritt schüttet die B die Aktien ihrer neuen Tochter B2 als Naturaldi- vidende mit entsprechendem Verfügungsge- schäft an ihre Mutter H aus. Es geht hier also nicht um die Spaltung der H im Rahmen des Spin-Off, sondern um die Spaltung der B. Damit wird die neue B2 in zwei Schritten zur Schwester der B sowie der E. Es ist anerkannt, dass z. B. Beteiligungen als Na- turaldividende ausgeschüttet werden können17. Vorausgesetzt ist grundsätzlich ein Dividenden- beschluss der Generalversammlung B sowie die Zustimmung der empfangenden Aktionärin H18. Zudem sind die üblichen Einschränkungen des Gesellschaftsrechts zu beachten, so z. B. dass eine Dividende nur aus dem freien Eigenkapital ausgeschüttet werden darf (Bilanzgewinn und Reserven)19, dass dem Dividendenbeschluss ein geprüfter Jahresabschluss zugrunde liegen muss und dass die gesetzlich und statutarisch vorge- schriebenen Einlagen in die Reserven vor der Ausschüttung vorzunehmen sind. Diese Voraus- setzungen werden vorliegend erfüllt. Darüber hi- naus kann es unter Umständen notwendig sein, vor Beschluss eines Zuschusses an eine Schwester eine Statutenanpassung vorzunehmen, um diese Art von Ausschüttung zu erlauben, worauf hier aber nicht näher einzugehen ist. In einem dritten Schritt absorbiert schliesslich die E die B2, womit der Bereich B2 ein Teil der E wird (Absorptionsfusion). Mit dieser handels- rechtlich eher umständlichen und zeitaufwän- 4.3 Verkauf zum Gewinnsteuerwert 4.3.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise In dieser zweiten Variante verkauft die B den B2 Betrieb zum Gewinnsteuerwert an die E. Handelsrechtlich kann auf das bereits oben zum Verkehrswert-Verkauf Gesagte verwiesen werden14. 4.3.2 Steuerliche Aspekte Steuerrechtlich stellt sich die Frage, ob eine sol- che Transaktion als eine konzerninterne Ver- mögensübertragung im Sinne der Art. 61 Abs. 3 DBG bzw. Art. 24 Abs. 3quater StHG qualifiziert. Die- se Bestimmungen sehen vor, dass Betriebe oder Teilbetriebe zwischen inländischen Kapitalge- sellschaften unter einheitlicher Leitung zu den bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Wer- ten übertragen werden können, und zwar mit Aufschub der Realisierung stiller Reserven. Diese steuerneutrale Übertragung steht allerdings un- ter dem Vorbehalt, dass in den folgenden fünf Jahren die übertragenen Vermögenswerte nicht veräussert werden und die einheitliche Leitung nicht aufgegeben wird (Sperrfrist gemäss Art. 61 Abs. 4 DBG bzw. 24 Abs. 3quinquies StHG). Eine Qualifikation als gewinnsteuerneutrale Spal- tung ist übrigens bei einem entgeltlichen Verkauf gemäss publizierter Praxis ausgeschlossen15. 4.3.3 Zwischenfazit Nach dem Gesagten erweist sich diese Variante in denjenigen Fällen als steuerlich unattraktiv, in denen bereits absehbar ist, dass weniger als fünf Jahre nach der Übertragung die einheitliche Lei- tung aufgegeben werden soll,wie dies in unserem Beispiel der Fall ist, da von der gemeinsamen Mut- tergesellschaft eine neue Holdinggesellschaft abge- spalten werden soll und unmittelbar eine Sperrfrist- verletzung erfolgt16. Damit stehen die übertragende B und die E als Empfängergesellschaft künftig nicht mehr unter einheitlicher Leitung. Diese Variante scheidet deshalb vorliegend aus.
  • 6. Nr. 2/2016 Seite 77 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG digen Sequenz von drei Schritten wird der B2 Betrieb in die E übertragen. 4.4.2 Steuerliche Aspekte Vorliegend ist das Endresultat der beiden ersten Transaktionen (Sacheinlage und Ausschüttung der Beteiligung an der B2 Tochter als Naturaldi- vidende an die Mutter) als gewinnsteuerneu- trale Spaltung der B zu qualifizieren20. Sofern bei B keine Kapitaleinlagereserven vor- handen sind, die steuerneutral ausgeschüttet werden könnten und zudem übrige Reserven untergehen, ist der Pflicht zur Ablieferung der Verrechnungssteuer von 35% vorliegend nach Art. 24 VSTV durch Meldung nachzukommen21. Emissionsabgaben bei der neu gegründeten B2 fallen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. abis StG grundsätz- lich nicht an22. Die anschliessende Fusion kann aufgrund von Art. 61 Abs. 1 DBG sowie Art. 24 Abs. 3 StHG ebenfalls steuerneutral durchgeführt werden. Die Steuerneutralität erstreckt sich auch auf die Verrechnungs- und Stempelsteuer. 4.4.3 Zwischenfazit Die dritte Variante führt nicht zu einer Besteue- rung, da sich die gewählte Sequenz steuerlich als Spaltung und Fusion qualifizieren lässt. Zu- dem besteht im Gegensatz zur zweiten Variante auch keine Sperrfrist. Handelsrechtlich erfordert diese Variante aber einige Schritte, welche Zeit und Geld kosten, weshalb sich die Frage stellt, ob die nachfolgend dargestellte vierte Variante schneller und eben- falls steuerneutral umsetzbar wäre. 4.5 Ausschüttung des Betriebs an die Schwestergesellschaft 4.5.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise Als vierte Variante ist zivilrechtlich denkbar, eine direkte Ausschüttung und einen Zuschuss des Betriebs B2 zum Gewinnsteuerwert an und in die Schwestergesellschaft E vorzunehmen. Die Schwester E entrichtet dafür kein Entgelt. Die Ausschüttung erfolgt bei der B zulasten der frei verfügbaren übrigen Reserven23. Vor- liegend hat die B übrigens keine Kapitaleinlage- reserven. Die übrigen Reserven der E werden durch die Einlage spiegelbildlich zur Reduktion bei der B erhöht. Mit anderen Worten wird die Bilanz der übertragenden B verkürzt und die Bilanz der E in entsprechendem Ausmass ver- 14 Vgl. soeben, Kapitel 4.2.1. 15 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.4. 16 Vgl. dazu auch Simonek, S. 152. Diese weist auf S. 153 sodann auch darauf hin, dass bei einer Sperrfristen- verletzung bei konzerninternen Vermögensübertragun- gen sämtliche im Zeitpunkt der Verletzung unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Unternehmen gemeinsam für die geschuldete Nachsteuer haften (Art. 61 Abs. 4 DBG bzw. Art. 24 Abs. 3quinquies StHG), was insbesondere bei Due Diligence-Prüfungen oder Revisionen zu beachten sei. 17 So z. B. Künzler, S. 52 ff. 18 Vgl. dazu z. B. Kurer/Kurer, N. 33 zu Art. 675 OR. 19 Vgl. z. B. Dubs/Truffer, N. 21 zu Art. 698 OR. Künzler, S. 67 ff., geht davon aus, dass auch stille Reserven grundsätzlich ausschüttbares Eigenkapital darstellen, deren Ausschüttung aber auch eines GV-Beschlusses bedarf. 20 Vgl. z. B. Böckli, § 3 N. 382; oder Allemann/Baum- gartner, S. 151 ff. 21 Vgl. z. B. Grünblatt/Riedweg, N. 246 f zu § 5 (Spaltung); Weidmann, N. 178 sowie N. 233 zu § 1 (allgemeine Grundlagen); Simonek, S. 140 f. 22 Zwar liegt, wie bereits ausgeführt, keine Spaltung nach FusG vor; jedoch ist es ausreichend, dass im Sinne der direkten Steuern von einer Spaltung ausgegangen wird. vgl. Locher/Amonn, S. 773 f.; ausserdem Behnisch, Umstrukturierung, S. 256 ff. 23 Eine Kapitalherabsetzung ist also vorliegend nicht erforderlich.
  • 7. Nr. 2/2016 Seite 78 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG längert. Die übertragende B ist also grundsätz- lich im Umfang des Gewinnsteuerwerts des Be- triebs B2 zuzüglich stiller Reserven entreichert, während die E in gleichem Umfang bereichert wird. Im Umfang der erheblichen stillen Reserven, welche im übertragenen B2 Betrieb verhaftet sind, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Eine solche Gewinnausschüttung bedarf grund- sätzlich der gleichen Beschlüsse wie die altrecht- liche Spaltung, welche in der dritten Variante dargestellt ist. Es bedarf also grundsätzlich einer genehmigten Jahresrechnung sowie eines gülti- gen Ausschüttungsbeschlusses der Generalver- sammlung24. Darüber hinaus kann es, wie be- reits erwähnt, unter Umständen notwendig sein, vor Beschluss eines Zuschusses an eine Schwes- ter eine Statutenanpassung vorzunehmen, um diese Art von Ausschüttung zu erlauben. 4.5.2 Steuerrechtliche Aspekte Steuerliche Aspekte bei der übertragenden B Die B nimmt handelsrechtlich eine Gewinnaus- schüttung nur im Umfang der ausgeschütteten Aktiven zum Gewinnsteuerwert vor. Die ausge- schütteten stillen Reserven müssen handels- rechtlich nicht aufgedeckt werden25. Damit en- steht durch die Ausschüttung handelsrechtlich kein zusätzlicher Gewinn. Auch steuerlich recht- fertigt sich eine Aufrechnung nach Art. 58 Abs. 1 lit. b oder c DBG nur, wenn keine steuerneutrale Umstrukturierung im Sinn von Art. 61 Abs. 1 DBG vorliegt. Es stellt sich somit vorliegend also die Frage, ob die Ausschüttung des B2 Betriebs von B an E eine steuerneutrale Spaltung ist. Voraussetzungen dafür sind (i) der Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz, (ii) die Über- nahme der Gewinnsteuerwerte durch die über- nehmende Gesellschaft, (iii) die Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs und (iv) die Fort- führung von mindestens einem Betrieb je durch die verbleibenden Gesellschaften26. In der Praxis wird in Abgrenzung der steuerneutralen Spal- tung zum Verkauf als nicht unumstrittene fünf- te Voraussetzung weiter von der Steuerverwal- tung verlangt, dass angemessenes Eigenkapital von der B auf die E übertragen wird27. Sämtliche betroffenen Gesellschaften verbleiben in der Schweiz; die Umstrukturierung erfolgt zu Gewinnsteuerwerten; übertragen wird der Be- trieb B2 und sowohl B als auch E führen die Be- triebe B1 und B2 weiter. Da vorliegend mit dem Betrieb B2 ausschliesslich verbuchte Aktiven zum Gewinnsteuerwert, welcher dem Buchwert entspricht, übertragen werden, sind diese Akti- ven bei der E künftig vollständig durch einge- legte Reserven gedeckt. Es wird deshalb ange- messenes Eigenkapital auf die E mitübertragen. Berücksichtigt man dabei die mitübertragenen stillen Reserven, so gilt dies umso mehr. Die übrigen Reserven verändern sich vorliegend insgesamt (aus einer Konzernbetrachtung he- raus) nicht. Aus Sicht der Verrechnungssteuer ist diese Ausschüttung deshalb unproblematisch. Sämtliche Voraussetzungen für eine steuerneu- trale Ausschüttung durch die B sind in unserem Beispiel erfüllt. Dies wurde übrigens in einem Ruling zu einer Betriebsausschüttung zum Ge- winnsteuerwert an eine Schwester durch die kompetenten Steuerverwaltungen auch bestätigt. Steuerliche Aspekte bei der übernehmenden E Aus Rechnungslegungssicht ist unklar, ob die Ein- lage in die Schwester E in der Erfolgsrechnung verbucht werden muss. Wir vertreten die Ansicht, dass es sich faktisch um eine Einlage der 100% H Mutter handelt und eine Verbuchung einzig in der Bilanz möglich sein sollte28. Dies ist aber sicher mit dem Revisor aufzunehmen. Steuerrechtlich kann vorliegend die modifizierte Dreieckstheorie angewandt werden29. Unter An-
  • 8. Nr. 2/2016 Seite 79 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG wendung dieser Theorie liegt eine erfolgsneutra- le Einlage der Mutter vor, die steuerlich auf- grund von Art. 60 Abs. 1 lit. a DBG bzw. Art. 24 Abs. 2 lit. a StHG zu einer Neutralisierung von allenfalls in der E aufgrund der Einlage ausge- wiesenem Gewinn führt30. Zudem qualifiziert die Übertragung als steuerli- che Spaltung, weshalb auch aus diesem Grund die Besteuerung der Einlage aufgeschoben wird. Die Steuerneutralität von Art. 61 DBG bezieht sich unserer Meinung nach auch auf die über- nehmende Gesellschaft. Bei einem Zuschuss in die übernehmende Gesell- schaft stellt sich schliesslich immer auch die Fra- ge nach einer allfälligen Emissionsabgabe. Vor- liegend erfolgt der Zuschuss nicht von einer Beteiligten, sondern von einer Schwestergesell- schaft. Da für die Stempelabgaben die Direktbe- günstigungstheorie zur Anwendung kommt, liegt folglich kein der Emissionsabgabe unterliegender Sachverhalt vor. Darüber hinaus ist ein Zuschuss gemäss Art. 6 Abs. 1 lit abis StG von der Emissions- abgabe befreit, wenn es sich wie vorliegend um eine gewinnsteuerneutrale Spaltung handelt31. Damit ist die Einlage auch für die E steuerneu- tral möglich. Steuerliche Aspekte bei der H Holding Die Zuwendung unter Schwestern stellt aus Sicht der Mutter bloss eine Vermögensumschichtung ohne realisierten Ertrag dar32. Die stillen Reser- ven müssen nicht aufgedeckt werden33. Grundsätzlich sind bei der H sowohl die Ge- winnsteuerwerte der Beteiligungen an B und E als auch die Gestehungskosten unverändert weiterzuführen34. Dies gilt zumindest bei verti- kaler Abspaltung35. Entsteht allerdings bei der B Beteiligung aufgrund der Ausschüttung ein handelsrechtlicher Abschreibungsbedarf, so muss dies aus einer wirtschaftlichen Betrach- tung heraus grundsätzlich eine anteilige, er- folgsneutrale Umbuchung auf den Beteili- gungskonten zur Folge haben und es erfolgt eine quotale Aufteilung der Gestehungskosten. 24 Zu den heiklen handelsrechtlichen Fragen in Zusam- menhang mit der Übertragung von stillen Reserven auf Schwestergesellschaften kann analog auf die Literatur zur Konzernübertragung zum Buchwert bzw. Gewinn- steuerwert verwiesen werden, vgl. z. B. Riedweg, N. 5 ff. zu § 7 (Übertragung zwischen Konzerngesellschaften) und Künzler, S. 67 ff. Sich stellende Fragen sind z. B., ob eine Einlagerückgewähr vorliegt; welche Gläubiger- schutzvorschriften zu beachten sind, oder inwiefern der Verwaltungsrat der übertragenden Gesellschaft mit der Übertragung zum Gewinnsteuerwert Treuepflichten oder das Gleichbehandlungsgebot verletzt. 25 Vgl. dazu auch die wohl auf die vorliegende Konstellati- on übertragbaren Überlegungen zur Konzernübertra- gung mittels Naturaldividende bei Künzler, S. 130. 26 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.1. 27 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.4. 28 Anderer Ansicht dagegen z. B. Reich, ASA, S. 636, der handelsrechtlich von einem Gewinn ausgeht, der dann aber steuerlich korrigiert wird, da eine Zuwendung der geschilderten Art ihren Grund im Beteiligungsverhält- nis hat und demnach als Kapitaleinlage zu qualifizie- ren ist, auch wenn sie von der Schwester kommt. Vgl. zur handelsrechtlichen Behandlung ausserdem Brülisauer/Helbing, N. 4 ff. zu Art. 60 DBG. 29 KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.12; vgl. ausserdem z. B. Reich, ASA, S. 635 f.; Heuberger, S. 329. 30 Vgl. die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 1 lit. a DBG entgegen dessen zu engem Wortlaut auch bei der Kapi- taleinlage durch eine Schwestergesellschaft bejahend (indirekte Kapitaleinlage) z. B. Brülisauer/Helbing, N. 49 zu Art. 60 DBG, mit weiteren Verweisen insbeson- dere auch auf die Praxis von ESTV und kantonalen Steuerbehörden; ausserdem Reich, ASA, S. 636. 31 Vgl. auch KS Nr. 5, Ziff. 4.3.5. 32 Vgl. Altorfer/Altorfer, S. 20; Brülisauer/Poltera, N. 196 zu Art. 58 DBG; ausserdem Amonn, S. 187. 33 Vgl. mit Bezug auf die Konzernübertragung Künzler, S. 132 f., wobei die Logik auf die Spaltung übertragbar sein dürfte. 34 Vgl. Duss/Altorfer, N. 46 zu Art. 70 DBG. 35 Duss/Altorfer, N. 54 zu Art. 70 DBG.
  • 9. Nr. 2/2016 Seite 80 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG Dies ist jedoch nicht unumstritten und, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht ab- schliessend geklärt36. 4.5.3 Zwischenfazit Diese letzte Variante führt wie Variante drei zu einem Steueraufschub, was sachgerecht ist.Zudem besteht im Gegensatz zur zweiten Variante des Ver- kaufs zum Gewinnsteuerwert auch keine Sperr- frist.Handelsrechtlich erfordert diese vierte Varian- te weniger Schritte als Variante drei,weshalb sie als zusätzliche handelsrechtliche Option im Köcher je nach Fallkonstellation attraktiv sein kann. Zwar mag es etwas seltsam anmuten,dass die Spal- tung im Gegensatz zu Konzernübertragung und Ausgliederung keiner Sperrfrist untersteht und es gibt in der Literatur durchaus auch Stimmen, die sagen, dass die unterschiedliche Behandlung sich nicht rechtfertigen liesse37. Immerhin bietet aber bei der Spaltung bereits das doppelte Betriebserfor- dernis einen gewissen Schutz vor Missbrauch,wäh- rend es dieses Erfordernis bei der Konzernübertra- gung nicht gibt. Damit lässt sich begründen, weshalb wohl bei der Konzernübertragung, nicht aber bei der Spaltung, eine fünfjährige Sperrfrist notwendig ist, um Missbräuche zu verhindern38. 5 Schlussfolgerungen Weil eine Betriebsübertragung über eine altrecht- liche Spaltung und nachfolgende Fusion wie in Variante drei dargestellt steuerneutral möglich ist, muss auch die Variante vier der direkten Ausschüt- tung von B nach E aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise steuerneutral möglich sein, da sie zum selben Endresultat führt wie Variante drei. Daraus, dass wohl bei der Konzernübertragung, nicht aber bei der steuerlichen Spaltung, eine Sperrfrist zur Anwendung kommt, ergibt sich, dass das Instrument der entgeltlichen steuerli- chen Konzernübertragung mit Vorteil für Über- tragungen von Betrieben in einer Gruppe nicht gewählt wird. Mit Blick auf allfällige zukünftige Teilverkäufe in der Gruppe erscheint es vorteil- hafter, wenn die Transaktion ohne Sperrfrist als steuerneutrale Spaltung qualifiziert werden kann. Wie oben aufgezeigt, bietet sich dafür in gewissen Fällen eine Betriebsausschüttung direkt an die Schwestergesellschaft zum Gewinnsteuerwert an. Literatur: Richard W. Allemann/Ivo P. Baumgartner, Steu- erneutrale Übertragung von Vermögenswerten zwischen Konzerngesellschaften mit Minder- heitsaktionären, in: Ernst A. Kramer/Peter No- bel/Robert Waldburger (Hrsg.), Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Zürich/Basel/ Genf 2006, S. 137 ff. Peter R. Altenburger/Massimo Calderan/Werner Lederer, Schweizerisches Umstrukturierungs- recht – Ein Handbuch zum Fusionsgesetz, zur Handelsregisterverordnung und zum Steuer- recht, Zürich/Basel/Genf 2004. Jürg Altorfer/Jürg B. Altorfer, Sonderprobleme der Gewinnermittlung, ISIS)-Seminar «Aktuelle Entwicklungen und Probleme im schweizeri- schen Unternehmenssteuerrecht», Lösungshin- weise, Flims, 27./28. Januar 2014. Toni Amonn, Repetitorium zum Steuerrecht – 206 Fragen und Antworten mit Beispielen und Lösun- gen zum Bundessteuerrecht, 4. A., Bern 2012. Urs Behnisch,Die Umstrukturierung von Kapital- gesellschaften – national und grenzüberschrei- tend: eine rechtsvergleichende Studie, Habil. 1996. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009. Max Boemle/Max Gsell/Jean-Pierre Jetzer/Paul Nyffeler/Christian Thalmann (Hrsg.), Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zü- rich 2002 (zit.: Autor in Boemle et al., Lexikon).
  • 10. Nr. 2/2016 Seite 81 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG Peter Brülisauer/Andreas Helbing, Kommentar zu Art. 60 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage, Basel 2008 (zit.: Brülisauer/Helbing, N. ... zu Art. 60 DBG). Peter Brülisauer/Flurin Poltera, Kommentar zu Art. 58 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage, Basel 2008 (zit.: Brülisauer/Poltera, N. ... zu Art. 58 DBG). Dieter Dubs/Roland Truffer,Kommentar zu Art. 698 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kom- mentar zum Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel 2012 (zit.: Dubs/Truffer, N. ... zu Art. 698 OR). Marco Duss/Jürg Altorfer, Kommentar zu Art. 70 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage, Basel 2008 (zit.: Duss/Altorfer, N. ... zu Art. 70 DBG). Dieter Grünblatt/Peter Riedweg, Kommentar zur Spaltung, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Pe- ter Riedweg/Stefan Oesterhelt (Hrsg.), Kommen- tar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstruk- turierungen, Basel 2015 (zit. Grünblatt/Riedweg, N. ... zu § 5 ([Spaltung]). Reto Heuberger, Die verdeckte Gewinnausschüt- tung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinn- steuerrechts, Diss. Bern 2001. Peter Jung, Strukturänderungen ausserhalb des Fusionsgesetzes, Recht 2014, S. 126 ff. Oliver Künzler, Konzernübertragung im Privat- und Steuerrecht, Zürcher Diss., Zürich/Basel/ Genf 2006. Peter Kurer/Christian Kurer, Kommentar zu Art. 675 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel 2012 (zit.: Kurer/Kurer, N. ... zu Art. 675 OR ). Alberto Lissi/David Ryser, Zu den Gestehungs- kosten im Recht der direkten Bundessteuer – Ausgewählte Aspekte, IFF 2013, S. 269 ff. Peter Locher/Toni Amonn, Vermögensübertra- gungen im Recht der direkten Steuern, ASA 71, S. 763 ff. Ralph Malacrida, Kommentar zu Art. 69 FusG, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Rudolf Tschäni/ Daniel Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar Fusionsgesetz, 2. Auflage, Basel 2015 (zit.: Mala- crida, N. ... zu Art. 69 FusG). Nicolas Merlino/Dominique Morand, Fusions, acquisitions et restructurations d’entreprises – Aspects fiscaux suite à la LFus et à la RIE II, Basel 2009. 36 Vgl. KS Nr. 5, Anhang I, Beispiel Nr. 10, Duss/Altorfer, N. 54 zu Art. 70 DBG; ausserdem Lissi/Ryser, S. 277. 37 So Künzler, S. 174; vgl. ausserdem auch Grünblatt/ Riedweg, N. 98 f. zu § 5 (Spaltung), die darauf hin- weisen, dass mit dem Wegfall der Veräusserungs- sperrfrist bei der Spaltung Spielraum dafür eröffnet werde, auch eine Tochterausgliederung steuerneutral und ohne Sperrfrist durchzuführen, indem zuerst ein Betrieb auf eine Schwestergesellschaft abgespalten werde, und die Anteile der Schwestergesellschaft nachher steuerneutral in die spaltende Gesellschaft eingelegt würden (mit Verweis insbes. auf KS Nr. 5, Ziff. 4.4.2.2.1 und 4.4.2.2.4 zur fehlenden Sperrfrist bei Sacheinlage der Beteiligung). 38 Vgl. ähnlich Künzler, S. 165.
  • 11. Nr. 2/2016 Seite 82 STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG Lukas Morscher, Kommentar zu Art. 1 FusG, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Rudolf Tschäni/ Daniel Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar Fusionsgesetz, 2. Auflage, Basel 2015 (zit.: Morscher, N. ... zu Art. 1 FusG). Lorenzo Olgiati, Kommentar zu Art. 29 FusG, in: Marc Amstutz (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht – Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2012 (zit.: Olgiati, N. ... zu Art. 29 FusG). Markus Reich/Marco Duss, Unternehmensum- strukturierungen im Steuerrecht, Basel 1996. Markus Reich, Steuern I (Grundlagen, Fusion und Quasifusion), ZSR 2004 I, S. 109 ff. (zit.: Reich, ZSR). Derselbe, Steuerrechtliche Aspekte des Fusions- gesetzes, IFF 2001, S. 4 ff. (zit.: Reich, IFF). Derselbe, Grundriss der Steuerfolgen von Unter- nehmensumstrukturierungen, Basel 2000 (zit.: Reich, Grundriss). Derselbe, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwi- schen verbundenen Unternehmen, ASA 54, S. 609 ff. (zit.: Reich, ASA). Peter Riedweg, Kommentar zur Übertragung zwischen Konzerngesellschaften, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Peter Riedweg/Stefan Oesterhelt (Hrsg.), Kommentar zum Schweizeri- schen Steuerrecht, Umstrukturierungen, Basel 2015 (zit. Riedweg, N. ... zu § 7 [Übertragung zwischen Konzerngesellschaften]). Peter Riedweg/Daniel Daeniker, Holdingspal- tung im Zivil- und Steuerrecht, in: Ernst A. Kra- mer/Peter Nobel/Robert Waldburger (Hrsg.), Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 111 ff. Susanne Schreiber/Simon Juon, Swiss tax aspects of cross-border merger transactions, ASA 83, S. 939 ff. Madeleine Simonek, Steuern II (Umwandlung, Spaltung und Vermögensübertragung), ZSR 2004 I, S. 135 ff. Peter Spori/Martin Mose, Fusionsgesetz: Kon- gruenzen und Inkongruenzen zwischen Zivil- und Steuerrecht, ZBJV 2004, S. 301 ff. Pascal Taddei, Die gewinnsteuerneutrale Buch- wertübertragung von Vermögenswerten auf Tochtergesellschaften, Zürcher Diss. 2011, Zü- rich/Basel/Genf 2012. Frank Vischer, Kommentar zur Einleitung, in: Frank Vischer/Claudia K. Martini/Roland M. Müller (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Fusi- onsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012 (zit.: Vischer, N. ... zur Einleitung). Markus Weidmann, Kommentar zu den allge- meinen Grundlagen, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Peter Riedweg/Stefan Oesterhelt (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstrukturierungen, Basel 2015 (zit. Weid- mann, N. ... zu § 1 [allgemeine Grundlagen]). Derselbe, Versuch über die sogenannt unechten Fusionen, Spaltungen und Umwandlungen, in: Uttinger et al. (Hrsg.), Dogmatik und Praxis im Steuerrecht, Festschrift für Markus Reich, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 289 ff. Materialien: Kreisschreiben ESTV Nr. 5 vom 1. Juni 2004 Um- strukturierungen (zit.: KS Nr. 5).