E-Mail-Marketing, Leadgenerierung und Datenschutz

Sabine Heukrodt-Bauer, LL.M.
Fachanwältin für Informationstechnologierecht
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz
E-Mail-Marketing, Lead-Generierung
und Datenschutz
Alles zur Einwilligung,
zum Speichern von
Profildaten und zum
Tracking
RESMEDIA - Webinar
13.02.2019
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Stellen Sie Fragen!
2

Eines noch vorab:
3
Sie erhalten im Nachgang zum Webinar bis spätestens morgen
Nachmittag eine E-Mail mit
/ einem Link zur Präsentation
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4
E-Mail-Marketing Benchmarks 2019
Quelle: https://www.absolit.de/studien/e-mail-benchmarks

5
Und ja, es drohen mittlerweile auch Bußgelder:
https://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/datenschutzgrundverordnung-behoerden-
verhaengen-erste-bussgelder-wegen-verstoessen-gegen-dsgvo/23872806.html

Agenda
1. Können wir unsere Newsletter-Anmeldung in unsere E-Mail-Footer setzen?
2. Darf man Kundendaten auch ohne Werbe-Einwilligung für Mailings nutzen?
3. Für welche Kontaktaufnahmen ist eine Einwilligung erforderlich und wann nicht?
4. Wie müssen wir die Einwilligung einholen, damit es rechtssicher ist?
5. Wir haben nicht von allen Abonnenten das Double-Opt-In. Müssen wir diese
Daten löschen?
6. Benötigen wir für das Anlegen von Profilen eine Extra-Einwilligung?

Frage 1
Können wir unsere Newsletter-Anmeldung in
unsere E-Mail-Footer setzen?

Praktisch alles ist Werbung!
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Frage 1– „Werbung“
„Werbung“ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels,
Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von
Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich
unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern
(Art. 2 a RL 2006/114/ EG).

Praktisch alles ist Werbung!
9
„Werbung“ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes,
Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die
Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen,
Rechte und Verpflichtungen, zu fördern (Art. 2 a RL 2006/114/ EG).
/ Newsletter, Geburtstagsgrüße, Tell-a-Friend-Mailings, Aufforderungen zu
Produktbewertungen, „Wir vermissen Sie“-Mails bei Inaktivität, Mailings zu
besonderen Angebotsaktionen, Eventhinweise im E-Mail-Footer ...
/ Im Lead-Management gehören sämtliche Arten von Trigger-Mailings, wie
automatisierte Follow-Ups, Intervall- oder Transaktions-Mailings ebenfalls
zur Werbung.

Hinweise in Footern von ansonsten zulässigen E-Mails …
10
… sind Werbung!
Der Link zu einer Kundenzufriedenheits-Umfrage im E-Mail-Footer stellt
auch dann Werbung dar, wenn der eigentliche Inhalt der E-Mail zulässig
versendet wurde (Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 09.05.2018, Az. 111
C 136/17).
Hinweis auf Wetter-App im E-Mail-Footer von Autoresponder-Mails einer
Versicherung (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.12.2015, Az.: VI ZR
134/15).

Kundenzufriedenheitsabfrage mit der Rechnung ist
unzulässig
11
In E-Mails, die im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag versendet
werden dürfen, darf ohne Einwilligung keine Werbung platziert
werden (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.07.2018, Az.: VI ZR
225/17).
Ein Händler hatte einem Kunden per E-Mail die Rechnung
übersandt und im Mail-Text um eine Bewertungsabgabe gebeten.

Eventhinweise, Links zu Downloads,
Kundenzufriedenheitsabfragen usw. im Footer sind Werbung
12
Fazit 1– „Werbung“
Jedes Unternehmen muss entscheiden,
- ob solche Inhalte in Geschäftsmails trotzdem eingefügt werden
- ob extra dafür eine Einwilligung eingeholt werden soll

Frage 2
Darf man Kundendaten auch ohne Werbe-
Einwilligung für Mailings nutzen?

Eine Einwilligung kann aufgrund von zwei unterschiedlichen
Rechtsgebieten erforderlich sein:
14
Frage 2– Kundendaten zu Werbezwecken nutzen
Datenschutz
DSGVO
BDSG
Zulässigkeit der
Datenverarbeitung
zu einem bestimmten
Zweck?
Bußgeld
Zivilrecht
§§ 823, 1004 BGB
§ 7 UWG
Zulässigkeit der
Kontaktaufnahme
über welchen Kanal?
Abmahnungen

Und wie sieht es mit der E-Privacy-VO aus?
15
Quelle:https://www.bvdw.org/themen/recht/kommunikationsrecht-eprivacy/

Das Vorgehen ist so: Wer Kontakt zu Kunden, Interessenten …
zu Werbezwecken aufnehmen will, muss sich immer diese zwei
Fragen stellen:
16
1.
DSGVO
2.
Zivilrecht
Benötigen wir für die Kontaktaufnahme
über den geplanten Kanal eine
Einwilligung?
Benötigen wir für die Datenverarbeitung
zu Werbezwecken eine Einwilligung oder
haben wir ein überwiegendes
berechtigtes Interesse?

… und die Antworten können so ausfallen:
17
DSGVO Zivilrecht
Einwilligung + Einwilligung +
Einwilligung - , aber
berechtigtes Interesse +
Einwilligung -
Einwilligung + Einwilligung -
Einwilligung - , aber
berechtigtes Interesse +
Einwilligung +

Die Datenschutzrechts-Seite: Die Einwilligung ist nicht die
einzig mögliche Rechtsgrundlage!
18
Einwilligung
für die
Datenverar-
beitung
Überwiegendes
berechtigtes
Interesse an der
Datenverarbeitung
Gesetzlicher
Grund
für die
Datenver-
arbeitung

Die Datenschutzrechts-Seite: Rechtsgrundlagen je nach Zweck:
19
vorvertragliche
Maßnahmen
auf eine Anfrage
hin
Erfüllung eines
Vertrags
rechtliche
Verpflichtung
zur
Speicherung
„Zeitleiste“
Parallel dazu:
Einwilligung oder überwiegendes berechtigtes
bei Datenverarbeitung zu Werbezwecken

Datenschutzrechtliche Seite:
20
Überwiegendes berechtigtes Interesse (Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO)
1. Interesse des Verantwortlichen: jedes rechtliche, wirtschaftliche oder
ideelle Interesse (Direktwerbung, ErwG 47 DSGVO);
2. Erforderlichkeit der Datenverarbeitung zur Wahrung des Interesses =
zur Erreichung des Zwecks geeignet und eine alternative, weniger
belastende Maßnahme ist nicht ersichtlich
3. Kein Entgegenstehen von überwiegenden Interessen des
Betroffenen; Wichtig: subjektive Erwartbarkeit, vgl. ErwG 47 DSGVO

Datenschutzrechtliche Seite: Was meinen die Aufsichtsbehörden?
21
Hier ist ein überwiegendes berechtigtes Interesse möglich:
/ Postalische Übersendung eines Werbekatalogs oder Werbeschreibens
zu weiteren Produkten an alle Kunden, ohne diese weiter zu
selektieren
/ Nutzung der Postadressen von Teilnehmern von Preisausschreiben
und Gewinnspielen oder von Interessenten aufgrund von Katalog- und
Prospektanforderungen für eigene Direktwerbung
Orientierungshilfe der DSK aus November 2018
https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/oh/20181107_oh_werbung.pdf

Beispiel: Postversendungen an Kunden (DSK)
22
DSGVO Zivilrecht
überwiegendes berechtigtes
Interesse +,
also Einwilligung –
Einwilligung -, da nach § 7
UWG bei Postwerbung
nicht erforderlich.

Beispiel: E-Mails an Bestandskunden (DSK)
23
DSGVO Zivilrecht
überwiegendes berechtigtes
Interesse +,
also Einwilligung -,
WENN auch keine
Einwilligung nach UWG
erforderlich ist.
Einwilligung -, WENN
Voraussetzungen nach
§ 7 Abs. 3 UWG erfüllt.

Zivilrecht: Grundsatz nach § 7 II UWG: Unzumutbare
Belästigung liegt vor bei Werbung…
24
1. unter hartnäckiger Verwendung eines der in Nr. 2 und 3 aufgeführten Kanäle,
obwohl der Verbraucher dies erkennbar nicht wünscht;
2. mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige
ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer
ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung;
3. unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder
elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des
Adressaten vorliegt …

Zivilrecht: Ausnahme nach § 7 III UWG: Zulässigkeit von Mails
ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung
25
… ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter
Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1. die Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung vom Kunden erhalten UND
2. die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder
Dienstleistungen verwendet wird UND
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat UND
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse auf Verwendung und
Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen wurde.

Muster Hinweistext für Bestellformular (Kunden!)
26
Wir verwenden Ihre E-Mailadresse auch zu eigenen Werbezwecken,
um Ihnen aktuelle Angebote und Infos aus unserem Unternehmen
zuzusenden. Sie können der Zusendung jederzeit per E-Mail an
info@beispielsfirma.de widersprechen.

Keine Bestandskunden-Mailings an „Interessenten“
27
Die Ausnahmeregelung, wonach Mailings ohne Einwilligung an
Bestandskunden versendet werden dürfen, gilt nicht für E-Mail-
Werbung an Interessenten (Urteil des Oberlandesgerichts
Düsseldorf vom 05.04.2018, Az. I-20 U 155/16).
In dem Fall schickte ein Unternehmer Werbung per E-Mail an
Empfänger ohne deren vorherige Einwilligung. Diese hatten sich
zwar in der Vergangenheit über Angebote des Beklagten informiert,
zu einem Vertragsschluss war es aber nicht gekommen. Der ist
aber nach § 7 Abs. 3 erforderlich.

… ist grundsätzlich möglich, aber nur in ganz engen Grenzen.
28
Fazit 2– Kundendaten zu Werbezwecken nutzen
/ Ob eine Einwilligung eingeholt werden muss, ist nach DSGVO
und nach Zivilrecht gesondert zu überprüfen.
/ Die Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG für E-Mail-Werbung kann
nur nutzen, wer einen entsprechenden Werbehinweis vorher ins
das Bestell-/Registrierungsformular eingefügt hat.
/ Die Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG gilt nur für KUNDEN.

Frage 3
Für welche Kontaktaufnahmen ist eine
Einwilligung erforderlich und wann nicht?

Die Zivilrechtsseite: § 7 UWG bzw. §§ 823, 1004 BGB:
30
Frage 3– Kontaktaufnahmen und Kanäle
• B2C Einwilligung erforderlich*
• B2B Einwilligung erforderlich*
E-Mail,
SMS
• B2C keine Einwilligung erforderlich
• B2B keine Einwilligung erforderlichPost
• B2C Einwilligung erforderlich
• B2B Einwilligung erforderlich oder
mutmaßliches Interesse
Telefon *ggf. Ausnahme:
§ 7 III UWG bei
Bestandskunden

Frage 4
Wie müssen wir die Einwilligung einholen, damit
es rechtssicher ist?

Digitale Einwilligung:
32
Frage 4– Einwilligungsprozess
/ Freiwilligkeit: kein Verstoß gegen das Koppelungsverbot
/ Nachweisbarkeit - also mit DOI unter Protokollierung aller
Steps
/ Betroffener muss bei Einwilligung (also im Onlineformular)
darüber informiert werden,
− dass er ein Widerrufsrecht hat
− zu welchem Zweck die Datenverarbeitung erfolgt
− wer der Verantwortliche ist
/ nicht vorab angeklickte Checkbox, Untätigkeit/Schweigen reicht
nicht aus

Muster Werbe-Einwilligung
33
Ich stimme zu, dass die Firma XY mir E-Mails mit Infos und
Angeboten zum Thema … zusendet. Ich kann die
Einwilligung jederzeit per E-Mail an info@firmaxy.de
widerrufen.

Muster Newsletter-Einwilligung
34
Ja, ich möchte den XY- Newsletter abonnieren. Der
Widerruf ist jederzeit unter (E-Mail- Adresse einfügen)
möglich.

Digitale Einwilligung bei WhatsApp
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Verzicht auf Double Opt-In, damit der Kontakt direkt über Handy
stattfinden kann (sonst müsste man ein Onlineformular einrichten, in
dem die Handy-Nummer eingetragen werden kann und die dann
manuell in WhatsApp übertragen wird), trotzdem Nachweisbarkeit, da
Nutzer von sich aus tätig wird:
1. Nutzer speichert Unternehmensnummer in WhatsApp
2. Nutzer verschickt Text „Start“ an Unternehmensnummer
(= Einwilligung)
3. Unternehmen speichert Handy-Nummer in Liste
4. Abmeldung über Text „Stop“

Digitale Einwilligung bei WhatsApp
36
https://www.galileo.tv/netzwelt/whatsapp2/

Analoge Einwilligung
37

Was bedeutet das jetzt praktisch?
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Fazit 4– Einwilligungsprozess
/ Ggf. Visitenkarte in Verbindung mit
− Messe-/ Kunden-Gesprächsprotokoll von Mitarbeitern
− eigener Vermerk auf Rückseite der Visitenkarte
− „Bestätigungs-Mail“
− Original der Visitenkarte aufheben
/ Einwilligungen aus Onlineformularen nur mit protokolliertem DOI

Frage 5
Wir haben nicht von allen Abonnenten das
Double-Opt-In. Müssen wir diese Daten löschen?

Erwägungsgrund 171 - Übergangsvorschriften
40
Frage 5– Altdaten
„Beruhen die Verarbeitungen auf einer Einwilligung gemäß der Richtlinie
95/46/EG, so ist es nicht erforderlich, dass die betroffene Person erneut
ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten
Einwilligung den Bedingungen dieser Verordnung entspricht, so dass
der Verantwortliche die Verarbeitung nach dem Zeitpunkt der
Anwendung der vorliegenden Verordnung fortsetzen kann.“

Beschluss Düsseldorfer Kreis vom 13./14.09.2016
41
Frage 5– Altdaten
Alte Einwilligungen gelten über den 25.05.2018 hinaus und dürfen weiter
genutzt werden, wenn sie
/ gem. der EU-DSRL 95/46/EG rechtmäßig eingeholt wurden
/ und bereits jetzt den Anforderungen der DSGVO entsprechen:
/ Freiwilligkeit der Einwilligung: Kein Verstoß gegen Koppelungsverbot
/ Hinweis auf jederzeitiges Widerrufsrecht (nach Meinung des LDB Berlin
nicht unbedingt erforderlich bei alten Einwilligungen)
/ Protokollierung/Nachweis (Double Opt-In erforderlich??)

Was ist also genau zu tun?
42
Fazit !– Altdaten
/ Datenbestände sichten:
Auch bei Single-Opt-In kann eine wirksame Einwilligung
bestehen, wenn über einen Zeitraum hinweg keine
„Beschwerden“ wegen Newsletter oder Werbe-Mailings kam

Frage 6
Benötigen wir für das Anlegen von Profilen eine
Extra-Einwilligung?

Worum geht es?
44
Frage 6– Anlegen von Profilen
In Profilen werden die Daten eines Kunden oder Nutzers gespeichert:
/ CRM mit Stammdaten und Bestelldaten, ggf. Zusammenführung mit
Trackingdaten zum Kunden aus Analysetools (Welche Seiten
aufgerufen? Interesse für welche Artikel? …)
/ E-Mail-Software mit Namen, E-Mail-Adresse, ggf. mit Trackingdaten
(Öffnungen, Klicks, Interessen …, um z. B. personalisierte Mails zu
versenden)

Definition „Profiling“ (Art. 4 Nr. 4 DSGVO)
45
„Profiling“ ist jede Art der automatisierten Verarbeitung
personenbezogener Daten, die darin besteht, dass diese
personenbezogenen Daten verwendet werden, um bestimmte
persönliche Aspekte, die sich auf eine natürliche Person beziehen, zu
bewerten, insbesondere um Aspekte bezüglich Arbeitsleistung,
wirtschaftliche Lage, Gesundheit, persönliche Vorlieben, Interessen,
Zuverlässigkeit, Verhalten, Aufenthaltsort oder Ortswechsel dieser
natürlichen Person zu analysieren oder vorherzusagen.

Regelungen zum Profiling in der DSGVO:
46
/ Widerspruchsrecht gegen Datenverarbeitungen; auch beim Profiling auf
der Grundlage von überwiegenden berechtigten Interessen des
Verantwortlichen (Art. 21 DSGVO) -> betrifft das Anlegen von Profilen
im Marketing
/ Betroffene dürfen nicht einer ausschließlich automatisierten
Entscheidung einschl. Profiling unterworfen werden, die rechtliche
Wirkung entfaltet oder in ähnlicher Weise erheblich beeinträchtigt (Art.
22 DSGVO) -> betrifft das Anlegen von Profilen im Marketing im
Normalfall nicht, da keine rechtliche Wirkung
Weitere Spezial-Regelungen gibt es nicht, so dass eine der „allgemeinen“
Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung greifen muss.

Welche Rechtsgrundlage?
47
Einwilligung
für die
Datenverar-
beitung
Überwiegendes
berechtigtes
Interesse an der
Datenverarbeitung
Gesetzlicher
Grund
für die
Datenver-
arbeitung

Das hängt vom Zweck der Datenverarbeitung ab
48
Einwilligung
für die
Datenverar-
beitung
Überwiegendes
berechtigtes
Interesse an der
Datenverarbeitung
Gesetzlicher
Grund
für die
Datenver-
arbeitung
Reine Stammdaten-
speicherung, um
Bestellung abzuwickeln

Werbezwecke: Berechtigtes Interesse oder Einwilligung?
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DSK:
„Berechtigtes Interesse möglich, wenn es anhand EINES Selektionskriteriums zu einer
Einteilung in Werbegruppen kommt.
Eingriffsintensivere Maßnahmen wie automatisierte Selektionsverfahren zur Erstellung
detaillierter Profile, Verhaltensprognosen bzw. Analysen, die zu zusätzlichen Erkenntnissen
führen, sprechen hingegen dafür, dass ein Interesse der betroffenen Person am Ausschluss der
Datenverarbeitung überwiegt. In diesen Fällen handelt es sich um Profiling, das nicht mehr auf
Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO gestützt werden kann und damit die Einholung einer Einwilligung vor
der Datenverarbeitung erforderlich macht.“
Seite 5 Orientierungshilfe DSK aus November 2018
https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/oh/20181107_oh_werbung.pdf

50
Gegenmeinung:
/ Der Erhalt von individueller, personalisierter Werbung liegt im Interesse des Betroffenen.
/ Direktmarketing kann auch im Rahmen von Profiling im überwiegenden berechtigten
Interesse des Verantwortlichen sein (Argument aus Art. 21 DSGVO, der „Profiling“ auf der
Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. f ausdrücklich nennt und u.a . das jederzeitige
Widerspruchsrecht regelt).
/ In jedem Falle muss eine Opt-Out-Lösung implementiert werden.
/ Es ist eine Datenschutzinformation und eine umfassende Begründung des überwiegenden
berechtigten Interesses im Verarbeitungsverzeichnis erforderlich.

Muster Einholung Einwilligung UWG + DSGVO (DSK)
51
Ich stimme zu, dass ein persönliches Nutzerprofil auf der Grundlage meiner
Daten erstellt wird, um mein Nutzerverhalten wie das Öffnen von E-Mails oder
Anklicken von Links mittels Zählpixel zu messen. Dadurch erhalte ich
vorzugsweise nur solche Informationen und Angebote, die meinen Interessen
entsprechen. Ich kann die Einwilligung jederzeit per E-Mail an info@firmaxy.de
widerrufen.
Ich stimme zu, dass die Firma XY mir E-Mails mit Infos und Angeboten
zum Thema … zusendet. Ich kann die Einwilligung jederzeit per E-Mail
an info@firmaxy.de widerrufen.

52
Fazit 6– Anlegen von Profilen
/ Wenn
- im CRM nur „Stammdaten“ zum Zweck der Bestellabwicklung oder der Beantwortung
von Kundenanfragen
- in der E-Mail-Marketing-Software nur die Namen und/oder E-Mail-Adressen zum Zwecke
der Versendung der Mails
gespeichert werden, ist Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO (vorvertragliche Maßnahmen, Vertrags-
erfüllung) die Rechtsgrundlage. Eine Einwilligung muss dann nicht eingeholt werden.
/ Wird das Verhalten des Betroffenen analysiert, geschieht das zu Werbezwecken und ist
entweder nur mit Einwilligung (DSK) oder auf der Grundlage eines überwiegenden
berechtigten Interesses möglich (Gegenmeinung). In jedem Fall muss eine Opt-Out-Lösung
implementiert werden. Technisch muss das Versenden von E-Mails ohne Tracking möglich
sein.

Pocket-Recht
E-Mail-Marketing
53
Tipp !– Faltblatt
/ https://res-media.net/service/faltblaetter/

Praktische Fragen zu IT-Projekten und IT-Verträgen für
Auftragnehmer und Auftraggeber
Referent: Rechtsanwalt Florian Decker
54
Tipp !– Nächstes Webinar am 13.03.2019
/ https://res-media.net/events/
©MaksimKabakou-stock.adobe.com

55
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
 shb@res-media.net
http://twitter.com/res_media
https://www.facebook.com/resmedia

E-Mail-Marketing, Leadgenerierung und Datenschutz

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