Der OGH stellt fest, dass automatisierte Telefonregistrieranlagen, die personenbezogene Daten erfassen, immer zustimmungspflichtig sind, unabhängig davon, ob private Gespräche unterdrückt werden können. Ebenso gilt, dass die Nutzung von Internetdiensten am Arbeitsplatz grundsätzlich nicht ohne Betriebsvereinbarung überwacht werden darf, da dies das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer betrifft. Das Urteil verdeutlicht, dass auch eine private Internetnutzung in geringem Umfang erlaubt ist, sofern der Arbeitgeber keine Regelung dazu aufgestellt hat, eine übermäßige Kontrolle jedoch ohne klare Vereinbarung unzulässig ist.

1. ANHANG 2
Entscheidungen
& Kommentar
TELEFONREGISTRIERANLAGE
OGH 13.6.2002, 8 ObA 288/01p
Der OGH sagt, dass automationsunterstützte Telefonregistrieranlagen, soweit sie perso-
nenbezogene Daten erfassen, niemals zustimmungsfrei sind. Je nach Intensität des Ein-
griffs ist die Zustimmung nach § 96 a ArbVG durch die Schlichtungsstelle ersetzbar oder
nach § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG notwendig.
Ein Telefonkontrollsystem, das die Nummern der angerufenen Teilnehmer systematisch und voll-
ständig den jeweiligen Nebenstellen zugeordnet erfasst, berührt selbst dann die Menschenwürde
und ist somit absolut zustimmungspflichtig, wenn durch Betätigen einer Taste hinsichtlich der dann
besonders gekennzeichneten Gespräche (Privatgespräche) die Endziffern der Rufnummer im Sys-
tem unterdrückt werden.
Auch die Kontrolle rein dienstlichen Verhaltens kann zustimmungspflichtig sein (eine zu
große, umfassende Kontrolldichte berührt die Menschenwürde).
Der OGH distanziert sich mit dieser Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichtshofes. Danach war die Einführung einer elektronischen Telefonanlage nämlich dann
nicht zustimmungspflichtig, wenn die Arbeitnehmer bei Privatgesprächen die Möglichkeit hatten,
die Erfassung der angerufenen Nummer auszuschließen und das Mithören des Gesprächs nicht
möglich war.
INTERNETNUTZUNG
Zur Kontrolle der Nutzung von Internet-Diensten (www, E-Mail) am Arbeitsplatz gibt es bisher
kaum Judikatur, aber zumindest umfangreiche Äußerungen in der Lehre.
Es liegt nahe, die Grundsätze der Judikatur zu Telefonregistrieranlagen und Gesprächsda-
tenerfassung auf die Internetnutzung umzulegen. Hierbei darf es nicht darauf ankommen,
ob die Nutzung dienstlich oder privat erfolgt. Der grundrechtliche Persönlichkeitsschutz
der Arbeitnehmer besteht auch dort, wo dienstlich kommuniziert wird.
Aufgrund der technischen Möglichkeiten ist die Kontrolle von E-Mails und angewählten Websi-
tes idR sogar eine inhaltliche Kontrolle, die über reine Verbindungsdaten hinausgeht. Die Privat-
sphäre der Arbeitnehmer ist zu schützen.
Aus einer angewählten Website lässt sich zumeist auch schon auf deren Inhalt schließen; schon die
Verbindungsdaten allein beeinträchtigen hier das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre.
Bei E-Mails ist dies nur teilweise der Fall (dort, wo die Adresse des Gesprächspartners allein Rück-
schlüsse auf eine Person, ein Unternehmen, etc zulässt).
Die Einführung von Internet und E-Mail im Betrieb wird daher wegen der technisch gera-
dezu grenzenlosen Kontrollmöglichkeiten einer Betriebsvereinbarung zwingend bedürfen
(idR § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG).
Geheime Überwachungsmaßnahmen sind jedenfalls unzulässig.
OLG Wien 29. 6. 2005, 8 Ra 54/05b und 8 Ra 55/05z
Wenn ein Arbeitgeber weder ein ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung ausgespro-
chen noch eine solche ausdrücklich genehmigt hat, ist eine Privatnutzung des Firmen-PC samt In-
ternet/E-Mail während der Arbeitszeit in geringem Umfang zulässig.
Im konkreten Fall hat der Arbeitnehmer im Büro das Internet wiederholt zur privaten Immobilien-
suche genutzt. Weiters hat er Internetseiten von Tageszeitungen aufgerufen und private E-Mails

2. versendet sowie empfangen, obwohl sich das Unternehmen gerade in einer finanziellen Krise be-
fand und eine starke arbeitsmäßige Belastung gegeben war.
Obwohl die private Internetnutzung das zulässige Ausmaß in dieser Phase überschritten hat, war
die Entlassung unberechtigt, weil die Privatnutzung weder in exzessivem Ausmaß missbräuchlich
erfolgte noch der Arbeitnehmer verwarnt worden war.
Dazu in Auszügen aus infas 2009, 139 (Gerda Heilegger):
Die Einführung eines elektronischen Telefonkontrollsystems, das die Nummern der angerufenen
Teilnehmer systematisch und vollständig den jeweiligen Nebenstellen zugeordnet erfasst, berührt
selbst dann die Menschenwürde, wenn durch Betätigen einer Taste am Telefonapparat hinsichtlich
der dann besonders gekennzeichneten Gespräche die Endziffern der Rufnummer im System unter-
drückt werden.
Automationsunterstützte Telefonregistrieranlagen sind, soweit sie personenbezogene Daten erfas-
sen, niemals zustimmungsfrei. Sollte der Betriebsrat (BR) allerdings seine Zustimmung zum vom
Arbeitgeber angebotenen Abschluss einer Betriebsvereinbarung (BV) verweigern, kann der Arbeit-
geber mit dem Vorbringen, die Einführung der Kontrollmaßnahme berühre dann nicht mehr die
Menschenwürde, gemäß § 96a Abs 2 ArbVG die Schlichtungsstelle anrufen.
(OGH 13.6.2002, 8 ObA 288/01p)
Hat der Arbeitgeber weder ein ausdrückliches Verbot der privaten Internetbenützung durch den
Arbeitnehmer ausgesprochen noch eine solche ausdrücklich genehmigt, ist eine Privatnutzung des
Firmen-PC in geringem Umfang während der Arbeitszeit - ähnlich der Vornahme von Privattelefona-
ten - zulässig.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer immer wieder im Büro das Internet zur privaten Immo-
biliensuche genutzt. Darüber hinaus hat er auch Internetseiten von Tageszeitungen aufgerufen und
private E-Mails versendet und empfangen, obwohl sich das Unternehmen in einer finanziellen Kri-
sensituation befand und eine starke arbeitsmäßige Belastung gegeben war.
Obwohl die private Internetnutzung damit das zulässige Ausmaß in dieser Phase überschritten hat,
war die Entlassung unberechtigt, da die Privatnutzung weder in exzessivem Ausmaß missbräuchlich
erfolgte, noch der Arbeitnehmer verwarnt wurde.
(OLG Wien 29. 6. 2005, 8 Ra 54/05b und 8 Ra 55/05z)
Persönlichkeitsrecht mehrfach geschützt
Arbeitnehmer bringen naturgemäß ihre Persönlichkeitssphäre in den Betrieb mit ein - auch in der
Arbeit hört man nicht auf, Mensch zu sein. Kontrolle an sich verstößt noch nicht gegen dieses Per-
sönlichkeitsrecht, sondern gehört vielmehr zum Wesen des Arbeitsverhältnisses dazu. Entscheidend
ist, wie weit Kontrollmaßnahmen gehen, wie intensiv sie gestaltet sind.
Der mögliche Rahmen wird durch drei parallele Regelungen abgesteckt. Allgemeine Rechts-
grundlage ist § 16 ABGB, der auch als die "Einfallspforte der Grundrechte" ins Privatrecht, und
damit auch ins Arbeitsrecht bezeichnet wird: Jeder Mensch hat angeborene, schon durch die Ver-
nunft einleuchtende Rechte und ist daher als eine Person zu betrachten. Wo spezifischere Rechts-
grundlagen wie ArbVG oder DSG nicht greifen, wie etwa bei einem nicht weiter systematisch unter-
gliederten Papierpersonalakt, ist immer noch ein Rückgriff auf diese Bestimmung möglich - und
eine Abwägung zwischen dem Interesse des Eintragenden und desjenigen, dessen Daten enthalten
sind, durchzuführen.
Handelt es sich hingegen um eine strukturierte Sammlung von Daten, die nach mindestens einem
Suchkriterium zugänglich sind (Datei iSd DSG) oder werden die personenbezogenen Daten EDV-
mäßig verarbeitet, sind die Regelungen des DSG heranzuziehen. Zu guter Letzt regelt das ArbVG,
welche Kontrollmaßnahmen nur mit Zustimmung des BR durchgeführt werden dürfen.
Nicht selten werden alle drei Rechtsbereiche parallel zueinander zur Beurteilung der Rechtmäßig-
keit heranzuziehen sein.
Kollektiver Schutz: Betriebsvereinbarung erforderlich
Kontrollmaßnahmen und technische Systeme, die die Menschenwürde berühren, dürfen nur mit
Zustimmung des BR durchgeführt werden (§ 96 Abs 1 Z 3 ArbVG). Gibt es im Betrieb keinen BR, so
ist die Zustimmung der einzelnen Arbeitnehmer erforderlich (§ 10 AVRAG). Es handelt sich um
einen Fall der notwendigen Mitbestimmung - dh die Maßnahme darf ohne BV nicht durchgeführt
werden, und die Zustimmung des BR kann nicht durch die Schlichtungsstelle ersetzt werden. Wird
die BV gekündigt, so erlischt sie ohne Nachwirkung, dh die Maßnahme ist sofort einzustellen.
Hingegen ist die Zustimmung des BR zur "Einführung" (gemeint ist immer auch die Weiterverwen-
dung, nicht nur die Neueinführung) von Systemen zur automationsunterstützten Ermittlung, Verar-

3. beitung und Übermittlung von personenbezogenen Daten des Arbeitnehmers, die über die Ermitt-
lung von allgemeinen Angaben zur Person und fachlichen Voraussetzungen hinausgehen, ersetzbar:
Hier können Arbeitgeber oder BR die Schlichtungsstelle anrufen, wenn der Abschluss einer BV im
Verhandlungsweg nicht gelingt.
Sind durch eine Maßnahme beide BV-Tatbestände erfüllt (etwa wenn auf Grund von Kontrollmaß-
nahmen gewonnene arbeitnehmerbezogene Daten EDV-mäßig verarbeitet werden), so kommen die
strengeren Regeln des § 96 ArbVG zur Anwendung, dh die BV ist nicht ersetzbar.
Individueller Schutz durch DSG
Das DSG setzt auf der individuellen Ebene an: Jedermann hat, insbesondere auch in Hinblick auf
die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden
personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht (§ 1 DSG steht im
Verfassungsrang). Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz dürfen nur im erforderlichen Aus-
maß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen.
Das DSG enthält kaum spezifische Regeln für das Arbeitsverhältnis. Die allgemeinen Regelungen
sind auch auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden. Jede Verarbeitung von Arbeitnehmerdaten ist
beim Datenverarbeitungsregister (DVR) anzuzeigen, sofern es sich nicht um eine Standardanwen-
dung (siehe Standard- und Musterverordnung [-VO] 2004 BGBl II 2004/312; zB SA002 Personal-
verwaltung für privatrechtliche Dienstverhältnisse) handelt. Gegebenenfalls empfiehlt sich hier ein
Anruf beim DVR, um festzustellen, ob eine entsprechende Meldung erfolgt ist. Die Verarbeitung von
Daten ohne die entsprechende Meldung ist strafbar (§ 52 Abs 2 Z 1 DSG).
Besonders eingriffsintensive Datenanwendungen wie zB Videoüberwachung müssen nicht nur ge-
meldet, sondern vorab von der Datenschutzkommission genehmigt werden. Erst nach Genehmi-
gung oder Verstreichen einer Frist von zwei Monaten dürfen diese Maßnahmen gesetzt werden.
Zusätzlich ist natürlich - bei Vorliegen der Voraussetzungen - auch der Abschluss einer BV nach
ArbVG erforderlich.
Datenschutzrechtliche Ansprüche können nur vom jeweiligen betroffenen Arbeitnehmer selbst
durchgesetzt werden, der BR ist nicht befugt, sie für die Belegschaft geltend zu machen (so OGH
29. 6. 2006, 6 Ob A 1/06z).
Auch dienstliches Verhalten geschützt
Die Telefonanlagen-Entscheidung des OGH enthält mehrere wichtige Punkte. Sie stellt zunächst
klar, dass nicht nur privates Verhalten am Arbeitsplatz geschützt ist (wie etwa private Telefonate,
Verhalten während der Pause usw), sondern auch das dienstliche Verhalten. Das Telefonkon-
trollsystem ist mitbestimmungspflichtig, obwohl durch simplen Tastendruck bei Privattelefonaten
die Aufzeichnung unterdrückt werden kann. Die Entscheidung hält außerdem fest, dass nicht nur
Inhaltsdaten (also das Gespräch selbst), sondern auch Vermittlungsdaten vom Schutz erfasst sind.
Der OGH gibt sogar die möglichen Inhalte der abzuschließenden BV vor: "Es entspricht einer aus-
gewogenen Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und den Besonderheiten des techni-
schen Mediums, für jede automationsunterstützt arbeitende Telefonregistrieranlage den Abschluss
einer Betriebsvereinbarung zu verlangen, in welcher etwa einerseits verpflichtend der Umfang der
Nutzung der Anlage ebenso festgelegt wird, wie eine Informationspflicht des Arbeitgebers über
allfällige Änderungen und andererseits Schutzmaßnahmen zu Gunsten des Arbeitnehmers vor will-
kürlicher übermäßiger Kontrolle vereinbart werden. Zu diesen Maßnahmen zählt etwa die Verpflich-
tung des Arbeitgebers, die Rufdatenerfassung nur im Verdachtsfall, etwa bei überdurchschnittlich
hohen Telefonkosten einer Nebenstelle, unter Einbeziehung des Betriebsrats zu öffnen, nur im Falle
des Weiterbestehens von Verdachtsmomenten diese nach Information des Betriebsrats mit dem
jeweiligen Arbeitnehmer zu erörtern und schließlich weitere Erhebungen erst dann zu führen, wenn
der Arbeitnehmer die Verdachtsmomente nicht entsprechend entkräften kann."
Betriebsvereinbarung wird ersetzbar
Interessant ist der Schwenk, den der OGH dann vornimmt: Bietet nämlich der Arbeitgeber den
Abschluss einer solchen BV nach § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG an und lehnt der BR diesen ab, dann ist die
Menschenwürde nicht mehr berührt und die BV soll sich von einer notwendigen, die nur der BR
selbst abschließen kann, zu einer ersetzbaren nach § 96a ArbVG wandeln, dem Arbeitgeber also
die Anrufung der Schlichtungsstelle möglich werden. Mit diesem Kunstgriff sollte wohl verhindert
werden, dass in der Praxis Betriebsräte den Abschluss tatsächlich notwendiger Kontrollsysteme
einfach pauschal blockieren können. Es erscheint allerdings fraglich, ob jedes Anbot zum Abschluss
einer BV (die ja für die Arbeitnehmer durchaus unvorteilhafte Regelungen enthalten kann), wirklich
dazu führen soll, dass deren Menschenwürde nicht mehr berührt wird und die BV damit ersetzbar
wird - was natürlich dem BR Verhandlungsmacht nimmt.
So war auch bei der zweiten höchstgerichtlichen Entscheidung, wo es um die Verwendung biomet-
rischer Daten der Arbeitnehmer ging, keine Rede von der Ersetzbarkeit der abzuschließenden BV.
Entscheidend war nur, dass eine BV nach § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG nicht vom BR abgeschlossen wur-
de, und damit das System rechtswidrig war.

4. Hinterfragenswert erscheint, ob bei der Verwendung biometrischer Daten zur Erreichung des trivia-
len Zweckes der Zeiterfassung nicht überhaupt eine Verletzung des Grundrechts vorliegt und nicht
bloß ein Berühren der Menschenwürde. Denn nach dem DSG ist das gelindeste, zum Ziel füh-
rende Mittel anzuwenden. Biometrie mag daher unter Umständen (bei Vorliegen der entsprechen-
den BV) zulässig sein, wo es etwa wirklich um das Betreten hochsensibler Forschungsbereiche
geht, nicht hingegen zu Zwecken, wo sie mit Sicherheit kein adäquates Mittel darstellt.
Privatnutzung von Internet und E-Mail
Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf Privatnutzung des Computers (allerdings kann eine
betriebliche Übung entstehen, wenn sie über einen längeren Zeitraum gewährt wird!). Der Ar-
beitgeber kann die Privatnutzung untersagen, beschränken (auch indem bestimmte Seiten gesperrt
werden) oder auch ausdrücklich erlauben. Die Regelung des Privatgebrauchs kann auch in einer BV
(§ 97 Abs 2 Z 6 ArbVG) erfolgen, die Anrufung der Schlichtungsstelle ist möglich. Gibt es, wie in
der Praxis häufig, keine Vereinbarung, so ist die Privatnutzung in geringem Umfang während der
Arbeitszeit zulässig.
Im dritten Beispielfall hatte ein Arbeitnehmer das zulässige Ausmaß der Privatnutzung deutlich
überschritten, die deshalb ausgesprochene Entlassung war aber dennoch ungerechtfertigt, da die
Privatnutzung weder in exzessivem Ausmaß missbräuchlich erfolgte, noch der Arbeitnehmer ent-
sprechend verwarnt worden war.
An diesen Fall knüpfen sich zwei in der Praxis interessante Fragestellungen:
1. Wie konnte der Arbeitgeber vom Umfang der Internetnutzung und den Privatmails des Arbeit-
nehmers wissen? Die Einsichtnahme des Arbeitgebers in private Mails ist unzulässig, aber auch
die Kontrolle dienstlicher Mails wird auf Grund der damit erreichten potenziellen Kontrolldichte nur
auf Basis einer BV zulässig sein. Ähnliches wird für die Auswertung von Internetlogfiles zu gel-
ten haben. Der rechtfertigende Zweck zur Speicherung von Logfiles für einen gewissen Zeitraum
wird üblicher Weise die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Computersystems sein - nicht
aber die Kontrolle des Surfverhaltens durch den Arbeitgeber! Hier empfiehlt sich der Abschluss
einer BV, um die Vorgangsweise und Berechtigungen zu klären - was auch den Standpunkt von IT-
Mitarbeitern gegenüber dem Arbeitgeber, der Daten von ihnen fordert, stärken kann.
Schutzlücken und Novellierung des Datenschutzrechts
2. Das Gericht ging auf die Frage, wie der Arbeitgeber zu der Information über das Surfverhalten
und die Privatmails kam, gar nicht näher ein - was symptomatisch ist für die österr Rechtspre-
chung: es kommt der Grundsatz der materiellen Wahrheitsfindung zur Anwendung, dh vorliegende
Beweise werden verwertet, unabhängig davon, ob sie rechtmäßig gewonnen wurden. Entspre-
chend schwierig gestaltet sich die Durchsetzung datenschutzrechtlicher Ansprüche im Arbeitsver-
hältnis: Es hilft dem betroffenen Arbeitnehmer wenig, auf die Unzulässigkeit der Datenverwendung
hinzuweisen, wenn die Daten trotzdem vom Arbeitgeber im Prozess verwertet werden dürfen.
Problematisch ist auch, dass die Einwilligung des Betroffenen in eine Datenverarbeitung diese
jedenfalls rechtfertigt. Zwar kann die datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung jederzeit wieder
zurückgenommen werden, allerdings schrecken viele Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis davor zu-
rück, um sich nicht unliebsam zu machen.
Im Herbst dieses Jahres soll das DSG umfassend novelliert werden. Im Entwurf ist das explizite
Verbot der Videoüberwachung zu Zwecken der Mitarbeiterkontrolle enthalten sowie die Verpflich-
tung des Arbeitgebers, bei schwerwiegenden Verletzungen des Datenschutzes die Betroffenen zu
informieren. Die im Entwurf des Vorjahres noch enthaltene verpflichtende Einsetzung eines Daten-
schutzbeauftragten wurde aus der aktuellen Novelle allerdings wieder entfernt. Es bleibt zu hof-
fen, dass das auf Grund der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit bestehende Schutzbe-
dürfnis der Arbeitnehmer endlich auch explizit Eingang in das Datenschutzrecht findet.