Am 16. November 2015 veröffentlichte das Bundesarbeitsministerium von Andrea Nahles einen Entwurf zur Neuregelung von Arbeitnehmerüberlassung und anderer Gesetze. Kernstück des Gesetzes ist eine umfassende Reform der Arbeitnehmerüberlassung, in deren Kielwasser sollen allerdings auch Dienst- und Werkverträge gesetzlich genauer definiert werden.

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Am 16. November 2015 veröffentlichte das Bundesarbeitsministerium von Andrea Nahles einen
Entwurf zur Neuregelung von Arbeitnehmerüberlassung und anderer Gesetze. Kernstück des
Gesetzes ist eine umfassende Reform der Arbeitnehmerüberlassung, in deren Kielwasser sollen
allerdings auch Dienst- und Werkverträge gesetzlich genauer definiert werden.
1. Der Inhalt des Gesetzesentwurfs
Dafür soll ins bürgerliche Gesetzbuch (BGB) ein § 611a eingefügt werden. Dieser soll die typischen
Pflichten eines Arbeitsvertrags definieren und es den Behörden so einfacher machen, zwischen
Scheinselbständigkeit und echter Selbständigkeit zu unterscheiden. Es soll dabei ausschließlich in
Gesetzesform gegossen werden, was ohnehin durch die Rechtsprechung bereits so abgegrenzt
wurde. So sehen es zumindest der Koalitionsvertrag der schwarz-roten Bundesregierung und die
Entwurfsbegründung des Bundesarbeitsministeriums vor.
Das Gesetz hat für die Beurteilung ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, zur Voraussetzung gemacht, dass
eine sogenannte wertende Gesamtbetrachtung durchgeführt werden soll. Im Rahmen dieser
Gesamtbewertung sollen acht Kriterien besonders eingehend bewertet werden.
Referentenentwurf zur Neuregelung von Arbeitnehmerüberlassung,
Werkvertrag und Dienstvertrag – Was ist davon zu erwarten?

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Die Kriterien enthalten in kurzen Stichworten Folgendes:
1. Kann Zeit, Leistung und Ort der Leistungserbringung frei gewählt werden?
2. Wird die Leistung überwiegend in den Räumen Anderer erbracht?
3. Wessen Arbeitsmittel werden genutzt?
4. Muss mit Anderen zusammengearbeitet werden, die man nicht selbst gewählt hat?
5. Wird die Tätigkeit nur oder fast nur für einen Auftraggeber erbracht?
6. Besteht eine eigene betriebliche Organisation?
7. Wird ein Arbeitsergebnis oder -erfolg geschuldet?
8. Wird Gewährleistung für die Tätigkeit übernommen?
2. Das Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung
Die ersten sechs Punkte umreißen im Wesentlichen die Kriterien der Rechtsprechung, um Arbeits-,
Dienst- und Werkvertrag voneinander abzugrenzen. Leider ist die Rechtsprechung dabei nicht ganz
so simpel wie es nötig wäre, um das Ganze in einen Paragraphen zu fassen, der die Arbeit der
Behörden tatsächlich erleichtert. Abschließend ist die Aufzählung im Moment nämlich nicht und
wird es durch die Reform nach heutigem Stand auch nicht werden. Die Gesamtbetrachtung, also
die Abwägung, welche Kriterien besonders wichtig sind, wie sie sich zu einander verhalten und mit
welchem Gewicht sie in die Abwägung eingehen, ist von der Rechtsprechung niemals in ein festes
Verhältnis gefasst worden. Die Abwägung, die in jedem Einzelfall neu durchgeführt wird, ist das
Herzstück der Rechtsprechung.
Praxistipp: Besonders stark wird in den meisten Fällen die Frage der freien Einteilung von
Arbeitszeit und ggf. Arbeitsort gewichtet. Wird diese nicht vorgegeben, liegt im Regelfall
Selbständigkeit vor.

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Eine Abwägung im Einzelfall müssen die Behörden sowieso bereits durchführen. Die Kriterien der
Rechtsprechung sind ja bekannt. Ob sie dabei aufgrund des neuen Gesetzes plötzlich zu den
gleichen Ergebnissen kommt, wie die zugegebenermaßen nicht immer konsequente
Rechtsprechung, darf bezweifelt werden.
Das führt auch heute schon zu erheblichen Unsicherheiten, deshalb folgender
Praxistipp: Wenn nicht sicher ist, ob es sich bei einem Job um eine selbständige Tätigkeit oder
eine abhängige Beschäftigung handelt, kann bei der Clearingstelle der Deutschen
Rentenversicherung Bund ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden.
Dabei wird auf Antrag geprüft, um welche Art der Tätigkeit es sich handelt und das Ergebnis für alle
Sozialversicherungsträger verbindlich festgelegt.
3. Werden durch die Hintertür Arbeitsverhältnisse eingeführt?
Auch ansonsten bietet der Entwurf Anlass zur Kritik. Sollte es bei diesem Entwurf bleiben, werden
eben nicht nur die Kriterien der Rechtsprechung in ein Gesetz gegossen. Die letzten beiden
Kriterien des neuen Gesetzes sind – zumindest bisher –grundsätzlich nicht für ein Arbeitsverhältnis
alleine kennzeichnend, sie grenzen Arbeits- und Dienstverhältnis ausschließlich vom Werkvertrag
ab. Nur im Rahmen des Werkvertrags wird nämlich ein Erfolg versprochen und eine
Gewährleistung für diesen übernommen.

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Hier ist der besonders spannende Punkt der Regelung versteckt. Sollten diese Kriterien in Zukunft
ausschließlich dem Arbeitsverhältnis zugeschlagen werden, würden weite Teile der auf Basis eines
Dienstvertrags Tätigen, wie zum Beispiel Fremdgeschäftsführer oder selbständige IT-Unternehmer,
zu Arbeitnehmern zu erklären. Entweder wurde das vom Arbeitsministerium nicht bedacht oder es
ist ein Versuch, selbständige Arbeitsformen durch die Hintertür zugunsten von
sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung zu ersetzen.
4. Fazit
Für Aussagen zum endgültigen Inhalt des Gesetzes ist es allerdings noch zu früh. Bei dem
Vorschlag des Bundesministeriums für Arbeit und Justiz um einen sogenannten Referentenentwurf.
Dieser muss noch erhebliche Hürden überstehen, bis er tatsächlich so oder so ähnlich zum Gesetz
wird. Verläuft alles nach Plan, tritt das Gesetz zum 1. Januar 2017 in Kraft.
Abschließend ist also einerseits abzuwarten, ob vor allem die letzten beiden Kriterien für die
Unterscheidung noch entschärft und zum Beispiel nur auf den Werkvertrag bezogen werden,
andererseits hat sich die Rechtsprechung auch in anderen Fällen durch Auslegung der Gesetze
einen gewissen Spielraum geschaffen. Ob sich durch eine Änderung in der Gesetzeslage an
Behördenpraxis und Rechtsprechung überhaupt etwas ändern würde, ist auch deshalb noch lange
nicht gesagt.
© 2015 Jon Heinrich - Fachanwalt für Arbeitsrecht
MAYR Kanzlei für Arbeitsrecht Berlin, Potsdam, Cottbus