SlideShare ist ein Scribd-Unternehmen logo
Standpunkt
Agile Entscheidungen im Board –
zwischen Corporate Governance
und neuer Fehlerkultur
Strategie
Agile PMI – vom Buzzword zum
Werttreiber im Integrations-
prozess
Recht und Steuern
Steuerliche Verlustvorträge bei
Anteilsübertragungen – Chancen
und Fallstricke
Recht und Steuern
M&A-Insurance: Der erfolgreiche
Umgang mit W&I-Claims
Recht und Steuern
Spezialversicherungen gegen
bekannte Steuerrisiken in
M&A-Transaktionen
Industry Special
Transformation der Lebens-
versicherungsindustrie –
Chancen für Investoren
Kapitalmarkt
The Disruptive Potential of Crypto-
Technologies for M&A Markets
Deal des Monats
SAP kauft Qualtrics für 8 Mrd. USD
Strategie
Synergiemanagement in
der operativen Umsetzung
29. Jahrgang 12/2018
Publikationsorganwww.ma-review.de
432 M&A REVIEW 12/2018 • 29. Jahrgang
1. Einleitung
Wenn es bei Unternehmenstransaktionen zu Unstim-
migkeiten kommt, geht es schnell um Ansprüche im
Millionenbereich. Selbst sorgfältig verhandelte M&A-
Verträge geben häufig Anlass zu Diskussionen und
Auseinandersetzungen, weil die Parteien den Kauf-
preismechanismus, die Gewährleistungs- und Garantie-
regelungen sowie Freistellungsklauseln unterschiedlich
interpretieren.
Warranty & Indemnity-Versicherungen (W&I)1
schützen
die an einer Transaktion beteiligten Parteien vor den
Konsequenzen von Vertragsverletzungen. Die Policen
erfreuen sich seit einigen Jahren wachsender Beliebtheit,
was sowohl am Anstieg der M&A-Aktivitäten als auch
an der Tatsache liegt, dass immer mehr Käufer und
Verkäufer die Vorteile von W&I-Versicherungen erkannt
haben.
Naturgemäß geht mit dem Anstieg der Vertragsabschlüs-
se ein erhöhtes Aufkommen von W&I-Claims gegen-
über den Versicherungen einher. Die meisten dieser
Claims resultieren aus Garantien mit Bezug zu Finanz-
daten oder zu steuerlichen Aspekten. Im Anschluss an
eine kurze Vorstellung der W&I-Versicherung und ihrer
Vorteile – auch vor dem Hintergrund aktueller Markt-
entwicklungen – beleuchtet dieser Beitrag den erfolg-
reichen Umgang mit W&I-Claims aus Finance-Sicht.
2. W&I-Versicherungen: kurz und knapp
zusammengefasst
Wenn das Transaktionsobjekt nicht die zugesicherten
Eigenschaften hat, verlangt ein Käufer typischerweise
eine Entschädigung auf Basis von Garantien und
Gewährleistungen. Somit besteht für den Verkäufer das
1 W&I(Warranty&Indemnity)-Versicherung: Im europäischen Raum übliche Bezeichnung für
„Garantie-, Gewährleistungs- und Freistellungsversicherung“ als Grundbaustein eines
M&A-Versicherungskonzepts. Im US-amerikanischen Raum ist die Bezeichnung R&W-
Insurance (Reps&Warranty) gebräuchlich. Im Nachfolgenden verwenden wir einheitlich
den Terminus W&I-Versicherung bzw.W&I-Claim.
M&A-Insurance:
Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims
Wie Entscheider typische Fehler vermeiden – und Chancen nutzen
Ingo Schleis & Christin Colditz, KPMG AG
REPORT • RECHT UND STEUERN
Risiko, dass er sich nach dem Closing Regressforderun-
gen ausgesetzt sieht. Hier kann eine W&I-Versicherung
Abhilfe schaffen und für beide Seiten Vorteile bieten.
Die meisten W&I-Versicherungen sind sogenannte
Käuferpolicen, bei denen der Käufer der Begünstigte
ist: Sie scheinen sich gegenüber Verkäuferpolicen
durchgesetzt zu haben und kommen inzwischen in
mehr als 90% der Fälle zum Einsatz.2
Als Spielart der
Käuferpolice hat sich die sogenannte „Stapled
Insurance“ etabliert. Bei einer solchen initiiert der
Verkäufer den Abschluss einer Police, die der potenziel-
le Käufer dann in späteren Stadien des Verkaufsprozes-
ses übernimmt.3
Ein wesentlicher Vorteil der Käufer-
police ist, dass der Käufer als Begünstigter etwaige
Ansprüche direkt beim Versicherer anmelden und gel-
tend machen kann, was die Abwicklung deutlich er-
leichtert.
Wegen ihres deutlich höheren Marktanteils fokussiert
sich dieser Artikel auf Käuferpolicen. Nichtsdestotrotz
gelten die folgenden Ausführungen oftmals auch für
Verkäuferpolicen.
3. Die Vorteile einer W&I-Versicherung
Anders als der Name vermuten lässt, können von einer
Käuferpolice beide Transaktionsparteien profitieren.
Während sich der Käufer vor drohenden Garantie- oder
Gewährleistungsverletzungen schützt, übernimmt der
Verkäufer zwar die vertragliche Haftung, lagert aber
das Risiko von Zahlungen wegen Vertragsverletzungen
auf die Versicherung aus. Inzwischen können Verkäufer
durch M&A-Versicherungslösungen eine Vielzahl von
Haftungsrisiken absichern. So greift die Versicherung
zum Beispiel, wenn sich ein Garantieversprechen als
faktisch unrichtig herausstellt.
2 Vgl. CMS: CMS European M&A Study 2018,in: www.cms-lawnow.com/publica-
tions/2018/03/cms-european-ma-study-2018 (abgerufen am 09.05.2018), S. 35.
3 Für eine detaillierte Diskussion der Stapled Insurance vgl. auch Land/Hallermayer: Stapled
Insurance und W&I-Versicherungen bei M&A-Transaktionen, in: M&A REVIEW, 3/2017.
43329. Jahrgang • M&A REVIEW 12/2018
RECHT UND STEUERN • REPORT
Ein weiterer signifikanter Vorteil für Verkäufer ist in die-
sem Zusammenhang, dass sie die abschließenden
Erlöse aus der Transaktion viel früher prognostizieren
können, da sie über die W&I-Versicherung von eventu-
ellen Käuferansprüchen freigestellt werden. Das ermög-
licht ihnen zeitnah einen sauberen und abschließen-
den Exit, was in verschiedenen Transaktionsszenarien
hochrelevant ist – man denke beispielsweise an den Exit
eines Private-Equity-Unternehmens oder einen Verkauf
aus der Insolvenz. Auch im Fall einer privaten Unter-
nehmensnachfolge wird ein Verkäufer darauf bedacht
sein, Risiken aus Garantien und Gewährleistungen aus-
zuschließen – zumal sie häufig mehrere Jahre bestehen.
Aus Verkäuferperspektive ebenfalls positiv zu bewerten
ist die Tatsache, dass – wenn überhaupt – deutlich ge-
ringere Summen über mehrere Monate oder Jahre auf
Treuhandkonten (Escrow) geparkt werden müssen, um
etwaige Ansprüche des Käufers abzusichern. Das ver-
bessert die Liquiditätslage des Verkäufers unmittelbar
und signifikant.
Die genannten Vorteile für Verkäufer führen im aktu-
ellen Verkäufermarkt zu einem weiteren wichtigen
Vorteil für Käufer: Sie können sich durch den Abschluss
einer W&I-Versicherung positiv von anderen Bietern
abheben. Hinzu kommt, dass einige Verkäufer zu um-
fangreicheren Garantien erst bereit sind, wenn eine
W&I-Police abgeschlossen wird. Darüber hinaus ist es
aus Sicht eines Käufers vorteilhaft, dass mit der W&I-
Versicherung ein solventer Schuldner zur Verfügung
steht, wenn es um die Eintreibung von Ansprüchen
geht. Dies ist insbesondere in Fällen von Bedeutung, in
denen Unsicherheiten hinsichtlich der Bonität oder der
Durchsetzbarkeit von Ansprüchen bestehen. Ferner
vermeidet ein Käufer durch eine W&I-Versicherung die
direkte Konfrontation mit dem Verkäufer, wenn es zu
Streitigkeiten kommt. Dies ist besonders wichtig, wenn
Käufer und Verkäufer – wie so häufig – nach der
Transaktion durch Geschäftsbeziehungen verbunden
bleiben.
Positiv ist ferner zu bewerten, dass der Käufer in be-
stimmten Fällen mit der Versicherung eine Deckungs-
summe mit der W&I-Versicherung vereinbaren kann,
die die Haftungsobergrenzen im Unternehmenskauf-
vertrag überschreitet. Keine Seltenheit bei W&I-Policen
sind zudem Verjährungsfristen, die länger sind als die
Fristen im Unternehmenskaufvertrag.
4. Aktuelle Entwicklungen auf dem
W&I-Versicherungsmarkt
Angesichts steigender M&A-Volumina und eines wach-
senden Verständnisses für ihre Vorteile werden W&I-
Versicherungen immer häufiger eingesetzt. In Europa
kommen sie inzwischen bei 35% der Transaktionen mit
einem Volumen von mehr als 100 Mio. EUR zum
Einsatz.4
Dies ist auch auf einen signifikanten Rückgang
der Prämien seit 2007 zurückzuführen, die derzeit
4 Vgl. CMS: CMS European M&A Study 2018, a. a. O., S. 35.
Abb. 1 • Überblick: Aktuelle Marktentwicklungen W&I-Claims
Quelle: Eigene Darstellung
M&A Market Trends – W&I insurance claims on the rise
• Significant increase in the usage of W&I insurance
• Claims and disputes are a fact of life in today’s fast paced
and complex M&A environment
10%–20%
of policies have a
claim notification
Give careful consideration – make the right decision from a stronger position
Behind the breaches
– Compliance
– Employee-related
– Intellectual property
– Material contracts
– Environmental
Background of Claims under
a W&I Policy
Average time to resolve a contested claim
Financial (accounting) and tax issues common
to W&I claims. Examples:
– Financial statement representations
– Undisclosed liabilities
– Valuation of inventories and trade receivables
months
35%–50%
7
W&I
Claims
434 M&A REVIEW 12/2018 • 29. Jahrgang
zumindest in Europa bei etwa 1% des zu versichernden
Risikos und darunter liegen.5,6,7
Die versicherbaren
Beträge sind dagegen gestiegen, Deckungssummen
jenseits von 500 Mio. EUR sind inzwischen möglich.8
Teilweise werden dazu syndizierte Versicherungen ver-
wendet.
Zum anderen konnten die Versicherer die praktische
Anwendbarkeit der Policen und den Service optimieren,
indem sie Mitarbeiter mit M&A-Erfahrung engagiert
haben. So sind sie heute in der Lage, auch unter dem
Zeitdruck einer M&A-Transaktion maßgeschneiderte
Produkte zur Verfügung zu stellen.
Dadurch ist die Attraktivität von W&I-Versicherungen
nicht nur für die klassischerweise interessierten Private-
Equity-Häuser gestiegen. Auch Unternehmen aus ande-
ren Wirtschaftssektoren greifen verstärkt auf W&I-
Policen zurück und erhöhen auf diese Weise die Ge-
samtnachfrage.
Ein weiterer Grund für die erhöhte Nachfrage in
Deutschland ist die Akquisetätigkeit US-amerikani-
scher, britischer und chinesischer Investoren. Während
angelsächsische Käufer die Policen aus ihren Heimat-
märkten kennen und sie nun auch bei Transaktionen in
Kontinentaleuropa einsetzen wollen, steigt das Interesse
chinesischer Investoren vor allem wegen Vorgaben der
Regierung sowie einer geringen Vertrautheit mit dem
deutschen Markt.9
Im Zuge der steigenden Nachfrage
treten auch neue Anbieter auf den Plan: Nachdem 2014
nur drei deutschsprachige Versicherungen W&I-Policen
5 Vgl. Pamler/Meven: Sicher ist sicher - Wie man Fusionen und Übernahmen professionell
absichert, in: M&A REVIEW, Heft Special „M&A Insurance”, Mai 2018, S. 8.
6 Vgl. Crozier/Allen/Hendry:Warranty and indemnity insurance: a global reach, in: Practical
Law UK Articles, 2013, S. 2.
7 Vgl. Fromholzer: Gewährleistungsversicherungen beim Unternehmenskauf sind in der
Praxis angekommen, in: Der Betrieb, Heft 48, 2016, S. M5.
8 Vgl. Hoenig/Klingen: Die W&I-Versicherung beim Unternehmenskauf, in: NZG, Heft 32,
S. 1247.
9 Vgl. Froneberg/Li: Heterogene Struktur von Bieterkreisen führt zu neuartiger Komplexität,
in: Börsenzeitung, 06.05 2017.
offerierten, waren es Ende 2016 bereits sieben.10
Inzwischen sind laut unserer Analyse rund 15 Versicherer
in Deutschland in diesem Bereich aktiv.11
5. Typische W&I-Claims in der Praxis
Die wachsende Zahl von Vertragsabschlüssen führt
dazu, dass immer öfter Ansprüche geltend gemacht
werden. Im Einklang mit aktuellen Marktstudien liegt
der Anteil der Transaktionen, bei denen es zu W&I-
Claims kommt, unserer Erfahrung nach zwischen zehn
und 20%.12
Bei Transaktionen mit einem Volumen von
mehr als 1 Mrd. USD sind es sogar 24%.13
Ein wichtiger Treiber sind sicher die hohen Preise, die
im aktuell positiven wirtschaftlichen Umfeld für Unter-
nehmen gezahlt werden. Damit steigt das Risiko ent-
täuschter Erwartungen, die häufig der Auslöser dafür
sind, dass Erwerber gezielt Möglichkeiten suchen, um
Ansprüche geltend zu machen. In solchen Fällen bie-
ten Garantie- und Gewährleistungsansprüche sowie
Freistellungsklauseln eine willkommene Grundlage.
Neben der Schadensfrequenz ist auch die Höhe der
Forderungen signifikant: Die geforderten Beträge liegen
regelmäßig im Millionenbereich, im Durchschnitt sind
es Studien zufolge 4 Mio. USD.14
Es überrascht deshalb
nicht, dass die Auseinandersetzungen teilweise erst im
Schiedsgerichtsverfahren oder vor staatlichen Gerichten
beigelegt werden.
W&I-Claims ähneln naturgemäß den Ansprüchen, die
in Abwesenheit einer W&I-Versicherung an den Ver-
10 Vgl. Pamler: Tauziehen um die Haftung bei M&A-Deals, in: Finance, November 2016.
11 Vgl. KPMG Analyse; Pamler/Meven: Sicher ist sicher.Wie man Fusionen und Übernahmen
professionell absichert, a. a.O., S. 8.
12 Vgl. stellvertretend:AIG: M&A Insurance – The new normal?, in: www.aig.com/content/
dam/aig/america-canada/us/documents/insights/aig-manda-claimsintelligence-2018-w-
and-i.pdf (abgerufen am 16.05.2018), S. 3.
13 Vgl. ebenda.
14 Vgl. SRS: M&A Transaction Insurance Guidebook, in: www.srsacquiom.com/resources/ma-
transaction-insurance-guidebook/#downloadform (abgerufen am 17.05.018), S. 4;AIG,
2018. M&A Insurance – The new normal?, a. a. O., S. 3.
Abb. 2 • Schadenshöhe und prozentuale Verteilung von W&I-Claims
Quelle: Eigene Darstellung
>10Mio.USD
100.000–
1 Mio. USD
1 Mio. –
10 Mio. USD
REPORT • RECHT UND STEUERN
43529. Jahrgang • M&A REVIEW 12/2018
käufer gestellt werden, und resultieren dabei aus viel-
fältigen Quellen. Dennoch lassen sich wiederkehrende
Themen identifizieren – insbesondere im Kontext von
Finanzdaten, Konzern- und Jahresabschlüssen sowie
steuerlichen Sachverhalten. In diese Kategorien fallen
35 bis 50% aller W&I-Claims (siehe Abb. 3). Weitere
Anknüpfungspunkte sind wesentliche Verträge (Mate-
rial Contracts), Compliance-Themen, geistiges Eigentum
(Intellectual Property), Arbeitsverhältnisse und Umwelt-
aspekte.
Die essenzielle Bedeutung von Finanzdaten für die
Unternehmensbewertung und die Kaufpreisfindung
spiegelt sich in der Ausgestaltung der Garantien,
Gewährleistungen und Freistellungsregelungen im Rah-
men einer M&A-Transaktion wider. So wird sich bei-
spielsweise ohne die explizite Zusicherung, dass die
Finanzdaten korrekt sind („Bilanzgarantie“), kein Er-
werber finden lassen.
Die Missachtung von Rechnungslegungsvorschriften
kann deshalb gravierende Konsequenzen haben. Wird
beispielsweise nachträglich eine nicht vollständig er-
fasste Verbindlichkeit entdeckt, deren Richtigkeit durch
eine Bilanzgarantie oder eine sogenannte „No undisc-
losed liabilities“-Gewährleistung zugesichert wurde,
kann dies zu einem signifikanten Anspruch führen.
Die in der M&A-Praxis häufig geltend gemachten An-
sprüche mit finanziellem und steuerlichem Bezug sind
in Abbildung 3 zusammengefasst. Auch wenn die dort
genannten Grundlagen für W&I-Claims im ersten
Moment trivial klingen, sollte niemand davon ausge-
hen, dass es sich überwiegend um eindeutige und
unstrittige Ansprüche handelt. Im Gegenteil: Meist
knüpfen Forderungen an Finanzkennzahlen an, die
nach nationalen (z.B. HGB) oder internationalen (IFRS,
US-GAAP) Rechnungslegungsnormen oder vertrags-
spezifischen Vorgaben zu ermitteln sind. Dabei sollte
sich jeder bewusst sein, dass vor allem Rechnungs-
legungsnormen nicht nur komplex sind, sondern auch
stark auslegungsbehaftete Elemente enthalten. Ermes-
sensspielräume und damit eine unvermeidliche Sub-
jektivität führen nicht selten zu abweichenden Bilan-
zierungs- und Bewertungseinschätzungen.
6. W&I-Claims geltend machen bzw. abwehren:
Fehler vermeiden – Chancen nutzen
Um Ansprüche erfolgreich geltend zu machen, reicht es
nicht, etwaige Verstöße bei der Versicherung anzuzei-
gen. Es bedarf vielmehr einer systematischen Analyse
möglicher Ansprüche sowie einer fundierten Geltend-
machung. Ähnliches gilt für Versicherungen, die mit
W&I-Claims konfrontiert werden.
Die Analyse der rechtlichen und wirtschaftlichen An-
spruchsgrundlagen sowie die anschließende Scha-
densbemessung sind keineswegs trivial. Sie erfordern
eine detaillierte Untersuchung und Aufarbeitung der
Finanzdaten, Informationen und Sachzusammenhänge
vor dem Hintergrund der maßgebenden Rechnungs-
legungsnormen sowie der einschlägigen Regelungen
im Unternehmenskaufvertrag. Somit muss eine Fülle
von Daten, Informationen und komplexen Sachzu-
sammenhängen untersucht, aufgearbeitet und in Bezug
zur Anspruchsgrundlage im Unternehmenskaufvertrag
und der W&I-Police gesetzt werden.
Dabei ist es unerlässlich, frühzeitig die Chancen und
Risiken abzuwägen, die sich aus dem W&I-Claim erge-
ben. So gilt es zum Beispiel, einen etwaigen finanziel-
len Erfolg unter Berücksichtigung von Wahrschein-
lichkeitsszenarien zu quantifizieren. Hinsichtlich der
Abb. 3 • Überblick: Aktuelle Marktentwicklungen W&I-Claims
Quelle: Eigene Darstellung
35–50%
• Bilanzgarantien (Richtigkeit von Konzern- und
Jahresabschlüssen sowie sonstiger
Finanzdaten wird zugesichert)
• Wertberichtigungen von Forderungen
aus Lieferungen und Leistungen sowie
Zahlungsausfälle
• Bewertung bzw. Wertberichtigung von Vorräten
• (Unvollständige) Passivierung von Schulden
• Umsatzrealisierung (insbesondere bei
Langfristfertigung)
• Ausweis sowie Klassifizierung von
Vermögensgegenständen und Schulden
• Übliche Bilanzierungs- und Bewertungspraxis
des Transaktionsobjekt vs. SPA-Regelungen
der W&I Claims knüpfen an Finanzzahlen, Konzern- und Jahresabschlüsse sowie
steuerliche Sachverhalte an. Häufig vorkommende Ansprüche sind:
• Bilanzierung und Werthaltigkeit von
immateriellen Vermögensgegenständen
• Ansatz und Bewertung von Pensions- und
anderen mitarbeiterbezogenen Rückstellungen
• Unterdotierung von Rückstellungen
• Abbildung von Steuerrisiken in Form von
Rückstellungen und Steuerverbindlichkeiten
• Bilanzierung von Leasing-Sachverhalten
• Hierarchie der Ermittlungs- und Rechnungslegungs-
grundsätze (vertragsspezifische Regelungen, GAAP,
Past Practice, interne Guidelines)
• Zeitliche Abgrenzungen wie die unterjährige Abbil-
dung von Rabatten und anderen Preisnachlässen
W&I
Claims
Non-
financial
related
Financial
and tax
related
RECHT UND STEUERN • REPORT
436 M&A REVIEW 12/2018 • 29. Jahrgang
Risiken ist zu bedenken, dass es Zeit und Geld kostet,
einen W&I-Claim geltend zu machen und durchzuset-
zen. Die durchschnittliche Regulierungsdauer liegt
Analysen zufolge bei sieben Monaten15
, wobei von ei-
ner hohen Bandbreite auszugehen ist. Auch die entste-
henden Kosten können nicht unerheblich sein.
Da W&I-Auseinandersetzungen selten öffentlich aus-
getragen werden, liegen keine direkt einsehbaren
Sammlungen vergleichbarer Sachverhalte und Streit-
fälle vor. Auf W&I-Claims und M&A-Disputes spezia-
lisierte Experten, die bei W&I-Auseinandersetzungen re-
gelmäßig hinzugezogen werden, besitzen jedoch einen
entsprechenden Erfahrungsschatz aus der Praxis und
können bei der Einschätzung und der Analyse helfen.
Insbesondere zur Höhe der Ansprüche und zu den
Erfolgsaussichten können externe Experten eine belast-
bare Einschätzung und Orientierung geben. Zudem
unterstützen sie mit ihren einschlägigen Erfahrungen
bei der Aufarbeitung und Darstellung des Sachverhalts,
der Identifizierung sowie Geltendmachung bezie-
hungsweise der Abwehr von Ansprüchen.
Besonders wichtig ist dabei eine klare Kommunikation:
Stellungnahmen sind sorgfältig zu strukturieren und so
zu gestalten, dass sie im Zweifel einen unabhängigen
Dritten überzeugen können. Dazu müssen Argumen-
tationslinien nachvollziehbar sein und durch Belege
schlüssig untermauert werden. Zudem sollten nur Un-
terlagen und Stellungnahmen übersendet werden, die
die eigene Position zielgerichtet und vollumfassend
unterstreichen. Die Rücknahme beziehungsweise Än-
derung von Argumentationslinien ist stets mit einem
Glaubwürdigkeitsverlust verbunden und schadet der
Vertrauensbasis zwischen Kunde und Versicherung.
Darüber hinaus ist eine umsichtige Kommunikation
zwischen Versicherung und Kunde unerlässlich. Oftmals
enthalten die W&I-Policen eine Kooperationsklausel
hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen.
Aber auch unabhängig davon ist es im Interesse des
Versicherungsnehmers, auf angemessene Informa-
tionsanfragen der Versicherung zu reagieren und eine
schnelle sowie pragmatische Regulierung anzustreben.
Ferner ist anzunehmen, dass bei der Regulierung durch
die Versicherung auch Überlegungen zu den zukünf-
tigen Geschäftsbeziehungen mit den Kunden eine
Rolle spielen.
7. Fazit
W&I-Policen haben sich in den letzten Jahren zuneh-
mend am Markt etabliert. Denn Versicherungen haben
die Voraussetzungen für eine umfassende Einsetzbarkeit
15 Vgl. ebenda, S. 4; Die Art der Beilegung des W&I-Claims mittels unmittelbarer Anerken-
nung und Zahlung durch die Versicherung, Schiedsgerichtsverfahren oder vor staatlichen
Gerichten hat einen signifikanten Einfluss auf die Verfahrensdauer.
in der M&A-Praxis geschaffen, und gleichzeitig haben
die Transaktionsparteien die Vorteile von W&I-Policen
erkannt und bedienen sich dieser zur gewünschten
Risikoallokation.
Der verstärkte Einsatz von W&I-Versicherungen geht mit
einer wachsenden Zahl von Schadensmeldungen ein-
her, wobei die Schadensvolumina und -frequenz signi-
fikant sind. Die Schadensquellen ähneln den klassischen
M&A-Disput-Themen und beziehen sich regelmäßig auf
Finanzinformationen und Steuerthemen.
Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims erfordert eine
eingehende Analyse der Sachverhalte und Finanz-
informationen. Wer potenzielle Ansprüche identifiziert
hat, muss die relevanten Fakten aufarbeiten, die daraus
resultierenden finanziellen Implikationen abschätzen
und die vertraglichen Anspruchsgrundlagen beleuch-
ten. Diese Analyse ist auch unter Berücksichtigung der
rechtlichen Sorgfaltspflichten des Managements von
Relevanz.
Dieses Vorgehen empfiehlt sich gleichermaßen für die
Versicherung. Denn um zu beurteilen, ob ein Anspruch
durch den Versicherungsvertrag abgedeckt wird oder
zurückzuweisen ist, ist ebenfalls eine detaillierte Aufar-
beitung und Analyse der Finanzdaten, Informationen
und Sachzusammenhänge erforderlich. Zudem müssen
die maßgebenden Rechnungslegungsnormen sowie die
einschlägigen Regelungen im Unternehmenskaufvertrag
und der Versicherungspolice intensiv geprüft werden.
Dabei ist fachliche Expertise genauso unerlässlich wie
Erfahrungen mit Rechnungslegungsthemen, Unterneh-
menskaufverträgen und M&A-Streitfällen.
Zudem muss der Umgang mit Ansprüchen auf beiden
Seiten von besonderer Sorgfalt geprägt sein, um die
Vertrauensbasis zu erhalten – und damit die Chance
auf eine langfristige Geschäftsbeziehung zwischen
Kunde und Versicherung zu wahren.
Ingo Schleis ist Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Direktor bei KPMG AG Wirtschafts-
prüfungsgesellschaft im Bereich Deal Advisory. Sein Beratungsschwerpunkt liegt in
der umfassenden Betreuung von Mandanten, die sich im Nachgang zu einer Unter-
nehmenstransaktion in einem M&A-Disput befinden. Neben der Identifizierung und
Durchsetzung bzw.Abwehr von Ansprüchen aus Unternehmenskaufverträgen ist er
auch selbst schlichtend als neutraler Schiedsgutachter (Independent Expert) aktiv. In
nationalen und internationalen Schiedsgerichtsverfahren unterstützt er die Parteien
als Parteigutachter bzw. Expert Witness. ingoschleis@kpmg.com
Christin Colditz ist Steuerberaterin und Managerin bei KPMG AG Wirtschaftsprüfungs-
gesellschaft im Bereich Deal Advisory. Sie begleitet Mandanten mit ihrer Erfahrung
durch den gesamten Transaktionsprozess. Im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung
bringt sie ihre Erfahrung aus der Strukturierung und Optimierung zahlreicher Kaufver-
träge ein und unterstützt Mandanten nach Signing bei der Lösung komplexer Ausein-
andersetzungen. ccolditz@kpmg.com
REPORT • RECHT UND STEUERN

Weitere ähnliche Inhalte

Ähnlich wie M&A-Insurance: Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims

BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...
BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...
BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...
A.C.I.C. Kreditversicherungsmakler GmbH
 
Versicherer rechnen mit weniger Neugeschäft
Versicherer rechnen mit weniger NeugeschäftVersicherer rechnen mit weniger Neugeschäft
Versicherer rechnen mit weniger Neugeschäft
EY
 
Wann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdf
Wann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdfWann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdf
Wann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdf
Roland Richert
 
Insurtech Übersicht Deutschland 2016
Insurtech Übersicht Deutschland 2016Insurtech Übersicht Deutschland 2016
Insurtech Übersicht Deutschland 2016
Maik Klotz
 
Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015
Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015
Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015
SpruchZ
 
Erfolg Ausgabe 2/3 2022
Erfolg Ausgabe 2/3 2022Erfolg Ausgabe 2/3 2022
Erfolg Ausgabe 2/3 2022
Roland Rupp
 
Chancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen
Chancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machenChancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen
Chancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen
A.C.I.C. Kreditversicherungsmakler GmbH
 
Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.
Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.
Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.
Christoph Zawadil
 
Kundenzeitungen für Versicherungsvermittler
Kundenzeitungen für VersicherungsvermittlerKundenzeitungen für Versicherungsvermittler
Kundenzeitungen für Versicherungsvermittler
Roland Richert
 
Pk vp-garantieplan-kb-6s-d
Pk vp-garantieplan-kb-6s-dPk vp-garantieplan-kb-6s-d
Pk vp-garantieplan-kb-6s-dDsveto
 
Dienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der Risikominimierung
Dienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der RisikominimierungDienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der Risikominimierung
Dienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der Risikominimierung
Hans Pich
 
Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...
Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...
Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...
Germania Factoring AG
 
cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...
cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...
cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...
cometis AG
 
Erstinformation Franchisepartner 20160315
Erstinformation Franchisepartner 20160315Erstinformation Franchisepartner 20160315
Erstinformation Franchisepartner 20160315
Straetus
 
procontra LV-Check 2015
procontra LV-Check 2015procontra LV-Check 2015
procontra LV-Check 2015
procontra
 
Modul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptx
Modul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptxModul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptx
Modul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptx
caniceconsulting
 
Risiko- und Liquiditätsmanagement für IT Unternehmen
Risiko- und Liquiditätsmanagement für IT UnternehmenRisiko- und Liquiditätsmanagement für IT Unternehmen
Risiko- und Liquiditätsmanagement für IT Unternehmen
TobiasAngehrn
 
SCHUFA Jahresbericht 2011
SCHUFA Jahresbericht 2011SCHUFA Jahresbericht 2011
SCHUFA Jahresbericht 2011
SCHUFA Holding AG
 

Ähnlich wie M&A-Insurance: Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims (20)

BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...
BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...
BvCM Business Breakfast "Sicher im Export - Vertragsgestaltung & Risikominimi...
 
Versicherer rechnen mit weniger Neugeschäft
Versicherer rechnen mit weniger NeugeschäftVersicherer rechnen mit weniger Neugeschäft
Versicherer rechnen mit weniger Neugeschäft
 
Wann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdf
Wann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdfWann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdf
Wann kann ich meine Rechtsschutzversicherung kündigen.pdf
 
Insurtech Übersicht Deutschland 2016
Insurtech Übersicht Deutschland 2016Insurtech Übersicht Deutschland 2016
Insurtech Übersicht Deutschland 2016
 
Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015
Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015
Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 19/2015
 
Erfolg Ausgabe 2/3 2022
Erfolg Ausgabe 2/3 2022Erfolg Ausgabe 2/3 2022
Erfolg Ausgabe 2/3 2022
 
Chancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen
Chancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machenChancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen
Chancen & Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen
 
Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.
Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.
Chancen Risiken 2021 - Forderungen sturmfest machen.
 
Kundenzeitungen für Versicherungsvermittler
Kundenzeitungen für VersicherungsvermittlerKundenzeitungen für Versicherungsvermittler
Kundenzeitungen für Versicherungsvermittler
 
November2014
November2014November2014
November2014
 
Pk vp-garantieplan-kb-6s-d
Pk vp-garantieplan-kb-6s-dPk vp-garantieplan-kb-6s-d
Pk vp-garantieplan-kb-6s-d
 
Dienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der Risikominimierung
Dienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der RisikominimierungDienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der Risikominimierung
Dienstleisterauswahl: Das Fairprice-Konzept als Methode der Risikominimierung
 
Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...
Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...
Factoring + Einkaufsfinanzierung als bankenunabhängiges Finanzierungsinstrume...
 
cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...
cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...
cometis One Pager – Krisenkommunikation: Erfolgreiche Abwehr einer feindliche...
 
Erstinformation Franchisepartner 20160315
Erstinformation Franchisepartner 20160315Erstinformation Franchisepartner 20160315
Erstinformation Franchisepartner 20160315
 
procontra LV-Check 2015
procontra LV-Check 2015procontra LV-Check 2015
procontra LV-Check 2015
 
PORTFOLIOSMALL
PORTFOLIOSMALLPORTFOLIOSMALL
PORTFOLIOSMALL
 
Modul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptx
Modul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptxModul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptx
Modul 13 - Interne Krisenauslöser - Operative Krise.pptx
 
Risiko- und Liquiditätsmanagement für IT Unternehmen
Risiko- und Liquiditätsmanagement für IT UnternehmenRisiko- und Liquiditätsmanagement für IT Unternehmen
Risiko- und Liquiditätsmanagement für IT Unternehmen
 
SCHUFA Jahresbericht 2011
SCHUFA Jahresbericht 2011SCHUFA Jahresbericht 2011
SCHUFA Jahresbericht 2011
 

M&A-Insurance: Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims

  • 1. Standpunkt Agile Entscheidungen im Board – zwischen Corporate Governance und neuer Fehlerkultur Strategie Agile PMI – vom Buzzword zum Werttreiber im Integrations- prozess Recht und Steuern Steuerliche Verlustvorträge bei Anteilsübertragungen – Chancen und Fallstricke Recht und Steuern M&A-Insurance: Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims Recht und Steuern Spezialversicherungen gegen bekannte Steuerrisiken in M&A-Transaktionen Industry Special Transformation der Lebens- versicherungsindustrie – Chancen für Investoren Kapitalmarkt The Disruptive Potential of Crypto- Technologies for M&A Markets Deal des Monats SAP kauft Qualtrics für 8 Mrd. USD Strategie Synergiemanagement in der operativen Umsetzung 29. Jahrgang 12/2018 Publikationsorganwww.ma-review.de
  • 2. 432 M&A REVIEW 12/2018 • 29. Jahrgang 1. Einleitung Wenn es bei Unternehmenstransaktionen zu Unstim- migkeiten kommt, geht es schnell um Ansprüche im Millionenbereich. Selbst sorgfältig verhandelte M&A- Verträge geben häufig Anlass zu Diskussionen und Auseinandersetzungen, weil die Parteien den Kauf- preismechanismus, die Gewährleistungs- und Garantie- regelungen sowie Freistellungsklauseln unterschiedlich interpretieren. Warranty & Indemnity-Versicherungen (W&I)1 schützen die an einer Transaktion beteiligten Parteien vor den Konsequenzen von Vertragsverletzungen. Die Policen erfreuen sich seit einigen Jahren wachsender Beliebtheit, was sowohl am Anstieg der M&A-Aktivitäten als auch an der Tatsache liegt, dass immer mehr Käufer und Verkäufer die Vorteile von W&I-Versicherungen erkannt haben. Naturgemäß geht mit dem Anstieg der Vertragsabschlüs- se ein erhöhtes Aufkommen von W&I-Claims gegen- über den Versicherungen einher. Die meisten dieser Claims resultieren aus Garantien mit Bezug zu Finanz- daten oder zu steuerlichen Aspekten. Im Anschluss an eine kurze Vorstellung der W&I-Versicherung und ihrer Vorteile – auch vor dem Hintergrund aktueller Markt- entwicklungen – beleuchtet dieser Beitrag den erfolg- reichen Umgang mit W&I-Claims aus Finance-Sicht. 2. W&I-Versicherungen: kurz und knapp zusammengefasst Wenn das Transaktionsobjekt nicht die zugesicherten Eigenschaften hat, verlangt ein Käufer typischerweise eine Entschädigung auf Basis von Garantien und Gewährleistungen. Somit besteht für den Verkäufer das 1 W&I(Warranty&Indemnity)-Versicherung: Im europäischen Raum übliche Bezeichnung für „Garantie-, Gewährleistungs- und Freistellungsversicherung“ als Grundbaustein eines M&A-Versicherungskonzepts. Im US-amerikanischen Raum ist die Bezeichnung R&W- Insurance (Reps&Warranty) gebräuchlich. Im Nachfolgenden verwenden wir einheitlich den Terminus W&I-Versicherung bzw.W&I-Claim. M&A-Insurance: Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims Wie Entscheider typische Fehler vermeiden – und Chancen nutzen Ingo Schleis & Christin Colditz, KPMG AG REPORT • RECHT UND STEUERN Risiko, dass er sich nach dem Closing Regressforderun- gen ausgesetzt sieht. Hier kann eine W&I-Versicherung Abhilfe schaffen und für beide Seiten Vorteile bieten. Die meisten W&I-Versicherungen sind sogenannte Käuferpolicen, bei denen der Käufer der Begünstigte ist: Sie scheinen sich gegenüber Verkäuferpolicen durchgesetzt zu haben und kommen inzwischen in mehr als 90% der Fälle zum Einsatz.2 Als Spielart der Käuferpolice hat sich die sogenannte „Stapled Insurance“ etabliert. Bei einer solchen initiiert der Verkäufer den Abschluss einer Police, die der potenziel- le Käufer dann in späteren Stadien des Verkaufsprozes- ses übernimmt.3 Ein wesentlicher Vorteil der Käufer- police ist, dass der Käufer als Begünstigter etwaige Ansprüche direkt beim Versicherer anmelden und gel- tend machen kann, was die Abwicklung deutlich er- leichtert. Wegen ihres deutlich höheren Marktanteils fokussiert sich dieser Artikel auf Käuferpolicen. Nichtsdestotrotz gelten die folgenden Ausführungen oftmals auch für Verkäuferpolicen. 3. Die Vorteile einer W&I-Versicherung Anders als der Name vermuten lässt, können von einer Käuferpolice beide Transaktionsparteien profitieren. Während sich der Käufer vor drohenden Garantie- oder Gewährleistungsverletzungen schützt, übernimmt der Verkäufer zwar die vertragliche Haftung, lagert aber das Risiko von Zahlungen wegen Vertragsverletzungen auf die Versicherung aus. Inzwischen können Verkäufer durch M&A-Versicherungslösungen eine Vielzahl von Haftungsrisiken absichern. So greift die Versicherung zum Beispiel, wenn sich ein Garantieversprechen als faktisch unrichtig herausstellt. 2 Vgl. CMS: CMS European M&A Study 2018,in: www.cms-lawnow.com/publica- tions/2018/03/cms-european-ma-study-2018 (abgerufen am 09.05.2018), S. 35. 3 Für eine detaillierte Diskussion der Stapled Insurance vgl. auch Land/Hallermayer: Stapled Insurance und W&I-Versicherungen bei M&A-Transaktionen, in: M&A REVIEW, 3/2017.
  • 3. 43329. Jahrgang • M&A REVIEW 12/2018 RECHT UND STEUERN • REPORT Ein weiterer signifikanter Vorteil für Verkäufer ist in die- sem Zusammenhang, dass sie die abschließenden Erlöse aus der Transaktion viel früher prognostizieren können, da sie über die W&I-Versicherung von eventu- ellen Käuferansprüchen freigestellt werden. Das ermög- licht ihnen zeitnah einen sauberen und abschließen- den Exit, was in verschiedenen Transaktionsszenarien hochrelevant ist – man denke beispielsweise an den Exit eines Private-Equity-Unternehmens oder einen Verkauf aus der Insolvenz. Auch im Fall einer privaten Unter- nehmensnachfolge wird ein Verkäufer darauf bedacht sein, Risiken aus Garantien und Gewährleistungen aus- zuschließen – zumal sie häufig mehrere Jahre bestehen. Aus Verkäuferperspektive ebenfalls positiv zu bewerten ist die Tatsache, dass – wenn überhaupt – deutlich ge- ringere Summen über mehrere Monate oder Jahre auf Treuhandkonten (Escrow) geparkt werden müssen, um etwaige Ansprüche des Käufers abzusichern. Das ver- bessert die Liquiditätslage des Verkäufers unmittelbar und signifikant. Die genannten Vorteile für Verkäufer führen im aktu- ellen Verkäufermarkt zu einem weiteren wichtigen Vorteil für Käufer: Sie können sich durch den Abschluss einer W&I-Versicherung positiv von anderen Bietern abheben. Hinzu kommt, dass einige Verkäufer zu um- fangreicheren Garantien erst bereit sind, wenn eine W&I-Police abgeschlossen wird. Darüber hinaus ist es aus Sicht eines Käufers vorteilhaft, dass mit der W&I- Versicherung ein solventer Schuldner zur Verfügung steht, wenn es um die Eintreibung von Ansprüchen geht. Dies ist insbesondere in Fällen von Bedeutung, in denen Unsicherheiten hinsichtlich der Bonität oder der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen bestehen. Ferner vermeidet ein Käufer durch eine W&I-Versicherung die direkte Konfrontation mit dem Verkäufer, wenn es zu Streitigkeiten kommt. Dies ist besonders wichtig, wenn Käufer und Verkäufer – wie so häufig – nach der Transaktion durch Geschäftsbeziehungen verbunden bleiben. Positiv ist ferner zu bewerten, dass der Käufer in be- stimmten Fällen mit der Versicherung eine Deckungs- summe mit der W&I-Versicherung vereinbaren kann, die die Haftungsobergrenzen im Unternehmenskauf- vertrag überschreitet. Keine Seltenheit bei W&I-Policen sind zudem Verjährungsfristen, die länger sind als die Fristen im Unternehmenskaufvertrag. 4. Aktuelle Entwicklungen auf dem W&I-Versicherungsmarkt Angesichts steigender M&A-Volumina und eines wach- senden Verständnisses für ihre Vorteile werden W&I- Versicherungen immer häufiger eingesetzt. In Europa kommen sie inzwischen bei 35% der Transaktionen mit einem Volumen von mehr als 100 Mio. EUR zum Einsatz.4 Dies ist auch auf einen signifikanten Rückgang der Prämien seit 2007 zurückzuführen, die derzeit 4 Vgl. CMS: CMS European M&A Study 2018, a. a. O., S. 35. Abb. 1 • Überblick: Aktuelle Marktentwicklungen W&I-Claims Quelle: Eigene Darstellung M&A Market Trends – W&I insurance claims on the rise • Significant increase in the usage of W&I insurance • Claims and disputes are a fact of life in today’s fast paced and complex M&A environment 10%–20% of policies have a claim notification Give careful consideration – make the right decision from a stronger position Behind the breaches – Compliance – Employee-related – Intellectual property – Material contracts – Environmental Background of Claims under a W&I Policy Average time to resolve a contested claim Financial (accounting) and tax issues common to W&I claims. Examples: – Financial statement representations – Undisclosed liabilities – Valuation of inventories and trade receivables months 35%–50% 7 W&I Claims
  • 4. 434 M&A REVIEW 12/2018 • 29. Jahrgang zumindest in Europa bei etwa 1% des zu versichernden Risikos und darunter liegen.5,6,7 Die versicherbaren Beträge sind dagegen gestiegen, Deckungssummen jenseits von 500 Mio. EUR sind inzwischen möglich.8 Teilweise werden dazu syndizierte Versicherungen ver- wendet. Zum anderen konnten die Versicherer die praktische Anwendbarkeit der Policen und den Service optimieren, indem sie Mitarbeiter mit M&A-Erfahrung engagiert haben. So sind sie heute in der Lage, auch unter dem Zeitdruck einer M&A-Transaktion maßgeschneiderte Produkte zur Verfügung zu stellen. Dadurch ist die Attraktivität von W&I-Versicherungen nicht nur für die klassischerweise interessierten Private- Equity-Häuser gestiegen. Auch Unternehmen aus ande- ren Wirtschaftssektoren greifen verstärkt auf W&I- Policen zurück und erhöhen auf diese Weise die Ge- samtnachfrage. Ein weiterer Grund für die erhöhte Nachfrage in Deutschland ist die Akquisetätigkeit US-amerikani- scher, britischer und chinesischer Investoren. Während angelsächsische Käufer die Policen aus ihren Heimat- märkten kennen und sie nun auch bei Transaktionen in Kontinentaleuropa einsetzen wollen, steigt das Interesse chinesischer Investoren vor allem wegen Vorgaben der Regierung sowie einer geringen Vertrautheit mit dem deutschen Markt.9 Im Zuge der steigenden Nachfrage treten auch neue Anbieter auf den Plan: Nachdem 2014 nur drei deutschsprachige Versicherungen W&I-Policen 5 Vgl. Pamler/Meven: Sicher ist sicher - Wie man Fusionen und Übernahmen professionell absichert, in: M&A REVIEW, Heft Special „M&A Insurance”, Mai 2018, S. 8. 6 Vgl. Crozier/Allen/Hendry:Warranty and indemnity insurance: a global reach, in: Practical Law UK Articles, 2013, S. 2. 7 Vgl. Fromholzer: Gewährleistungsversicherungen beim Unternehmenskauf sind in der Praxis angekommen, in: Der Betrieb, Heft 48, 2016, S. M5. 8 Vgl. Hoenig/Klingen: Die W&I-Versicherung beim Unternehmenskauf, in: NZG, Heft 32, S. 1247. 9 Vgl. Froneberg/Li: Heterogene Struktur von Bieterkreisen führt zu neuartiger Komplexität, in: Börsenzeitung, 06.05 2017. offerierten, waren es Ende 2016 bereits sieben.10 Inzwischen sind laut unserer Analyse rund 15 Versicherer in Deutschland in diesem Bereich aktiv.11 5. Typische W&I-Claims in der Praxis Die wachsende Zahl von Vertragsabschlüssen führt dazu, dass immer öfter Ansprüche geltend gemacht werden. Im Einklang mit aktuellen Marktstudien liegt der Anteil der Transaktionen, bei denen es zu W&I- Claims kommt, unserer Erfahrung nach zwischen zehn und 20%.12 Bei Transaktionen mit einem Volumen von mehr als 1 Mrd. USD sind es sogar 24%.13 Ein wichtiger Treiber sind sicher die hohen Preise, die im aktuell positiven wirtschaftlichen Umfeld für Unter- nehmen gezahlt werden. Damit steigt das Risiko ent- täuschter Erwartungen, die häufig der Auslöser dafür sind, dass Erwerber gezielt Möglichkeiten suchen, um Ansprüche geltend zu machen. In solchen Fällen bie- ten Garantie- und Gewährleistungsansprüche sowie Freistellungsklauseln eine willkommene Grundlage. Neben der Schadensfrequenz ist auch die Höhe der Forderungen signifikant: Die geforderten Beträge liegen regelmäßig im Millionenbereich, im Durchschnitt sind es Studien zufolge 4 Mio. USD.14 Es überrascht deshalb nicht, dass die Auseinandersetzungen teilweise erst im Schiedsgerichtsverfahren oder vor staatlichen Gerichten beigelegt werden. W&I-Claims ähneln naturgemäß den Ansprüchen, die in Abwesenheit einer W&I-Versicherung an den Ver- 10 Vgl. Pamler: Tauziehen um die Haftung bei M&A-Deals, in: Finance, November 2016. 11 Vgl. KPMG Analyse; Pamler/Meven: Sicher ist sicher.Wie man Fusionen und Übernahmen professionell absichert, a. a.O., S. 8. 12 Vgl. stellvertretend:AIG: M&A Insurance – The new normal?, in: www.aig.com/content/ dam/aig/america-canada/us/documents/insights/aig-manda-claimsintelligence-2018-w- and-i.pdf (abgerufen am 16.05.2018), S. 3. 13 Vgl. ebenda. 14 Vgl. SRS: M&A Transaction Insurance Guidebook, in: www.srsacquiom.com/resources/ma- transaction-insurance-guidebook/#downloadform (abgerufen am 17.05.018), S. 4;AIG, 2018. M&A Insurance – The new normal?, a. a. O., S. 3. Abb. 2 • Schadenshöhe und prozentuale Verteilung von W&I-Claims Quelle: Eigene Darstellung >10Mio.USD 100.000– 1 Mio. USD 1 Mio. – 10 Mio. USD REPORT • RECHT UND STEUERN
  • 5. 43529. Jahrgang • M&A REVIEW 12/2018 käufer gestellt werden, und resultieren dabei aus viel- fältigen Quellen. Dennoch lassen sich wiederkehrende Themen identifizieren – insbesondere im Kontext von Finanzdaten, Konzern- und Jahresabschlüssen sowie steuerlichen Sachverhalten. In diese Kategorien fallen 35 bis 50% aller W&I-Claims (siehe Abb. 3). Weitere Anknüpfungspunkte sind wesentliche Verträge (Mate- rial Contracts), Compliance-Themen, geistiges Eigentum (Intellectual Property), Arbeitsverhältnisse und Umwelt- aspekte. Die essenzielle Bedeutung von Finanzdaten für die Unternehmensbewertung und die Kaufpreisfindung spiegelt sich in der Ausgestaltung der Garantien, Gewährleistungen und Freistellungsregelungen im Rah- men einer M&A-Transaktion wider. So wird sich bei- spielsweise ohne die explizite Zusicherung, dass die Finanzdaten korrekt sind („Bilanzgarantie“), kein Er- werber finden lassen. Die Missachtung von Rechnungslegungsvorschriften kann deshalb gravierende Konsequenzen haben. Wird beispielsweise nachträglich eine nicht vollständig er- fasste Verbindlichkeit entdeckt, deren Richtigkeit durch eine Bilanzgarantie oder eine sogenannte „No undisc- losed liabilities“-Gewährleistung zugesichert wurde, kann dies zu einem signifikanten Anspruch führen. Die in der M&A-Praxis häufig geltend gemachten An- sprüche mit finanziellem und steuerlichem Bezug sind in Abbildung 3 zusammengefasst. Auch wenn die dort genannten Grundlagen für W&I-Claims im ersten Moment trivial klingen, sollte niemand davon ausge- hen, dass es sich überwiegend um eindeutige und unstrittige Ansprüche handelt. Im Gegenteil: Meist knüpfen Forderungen an Finanzkennzahlen an, die nach nationalen (z.B. HGB) oder internationalen (IFRS, US-GAAP) Rechnungslegungsnormen oder vertrags- spezifischen Vorgaben zu ermitteln sind. Dabei sollte sich jeder bewusst sein, dass vor allem Rechnungs- legungsnormen nicht nur komplex sind, sondern auch stark auslegungsbehaftete Elemente enthalten. Ermes- sensspielräume und damit eine unvermeidliche Sub- jektivität führen nicht selten zu abweichenden Bilan- zierungs- und Bewertungseinschätzungen. 6. W&I-Claims geltend machen bzw. abwehren: Fehler vermeiden – Chancen nutzen Um Ansprüche erfolgreich geltend zu machen, reicht es nicht, etwaige Verstöße bei der Versicherung anzuzei- gen. Es bedarf vielmehr einer systematischen Analyse möglicher Ansprüche sowie einer fundierten Geltend- machung. Ähnliches gilt für Versicherungen, die mit W&I-Claims konfrontiert werden. Die Analyse der rechtlichen und wirtschaftlichen An- spruchsgrundlagen sowie die anschließende Scha- densbemessung sind keineswegs trivial. Sie erfordern eine detaillierte Untersuchung und Aufarbeitung der Finanzdaten, Informationen und Sachzusammenhänge vor dem Hintergrund der maßgebenden Rechnungs- legungsnormen sowie der einschlägigen Regelungen im Unternehmenskaufvertrag. Somit muss eine Fülle von Daten, Informationen und komplexen Sachzu- sammenhängen untersucht, aufgearbeitet und in Bezug zur Anspruchsgrundlage im Unternehmenskaufvertrag und der W&I-Police gesetzt werden. Dabei ist es unerlässlich, frühzeitig die Chancen und Risiken abzuwägen, die sich aus dem W&I-Claim erge- ben. So gilt es zum Beispiel, einen etwaigen finanziel- len Erfolg unter Berücksichtigung von Wahrschein- lichkeitsszenarien zu quantifizieren. Hinsichtlich der Abb. 3 • Überblick: Aktuelle Marktentwicklungen W&I-Claims Quelle: Eigene Darstellung 35–50% • Bilanzgarantien (Richtigkeit von Konzern- und Jahresabschlüssen sowie sonstiger Finanzdaten wird zugesichert) • Wertberichtigungen von Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sowie Zahlungsausfälle • Bewertung bzw. Wertberichtigung von Vorräten • (Unvollständige) Passivierung von Schulden • Umsatzrealisierung (insbesondere bei Langfristfertigung) • Ausweis sowie Klassifizierung von Vermögensgegenständen und Schulden • Übliche Bilanzierungs- und Bewertungspraxis des Transaktionsobjekt vs. SPA-Regelungen der W&I Claims knüpfen an Finanzzahlen, Konzern- und Jahresabschlüsse sowie steuerliche Sachverhalte an. Häufig vorkommende Ansprüche sind: • Bilanzierung und Werthaltigkeit von immateriellen Vermögensgegenständen • Ansatz und Bewertung von Pensions- und anderen mitarbeiterbezogenen Rückstellungen • Unterdotierung von Rückstellungen • Abbildung von Steuerrisiken in Form von Rückstellungen und Steuerverbindlichkeiten • Bilanzierung von Leasing-Sachverhalten • Hierarchie der Ermittlungs- und Rechnungslegungs- grundsätze (vertragsspezifische Regelungen, GAAP, Past Practice, interne Guidelines) • Zeitliche Abgrenzungen wie die unterjährige Abbil- dung von Rabatten und anderen Preisnachlässen W&I Claims Non- financial related Financial and tax related RECHT UND STEUERN • REPORT
  • 6. 436 M&A REVIEW 12/2018 • 29. Jahrgang Risiken ist zu bedenken, dass es Zeit und Geld kostet, einen W&I-Claim geltend zu machen und durchzuset- zen. Die durchschnittliche Regulierungsdauer liegt Analysen zufolge bei sieben Monaten15 , wobei von ei- ner hohen Bandbreite auszugehen ist. Auch die entste- henden Kosten können nicht unerheblich sein. Da W&I-Auseinandersetzungen selten öffentlich aus- getragen werden, liegen keine direkt einsehbaren Sammlungen vergleichbarer Sachverhalte und Streit- fälle vor. Auf W&I-Claims und M&A-Disputes spezia- lisierte Experten, die bei W&I-Auseinandersetzungen re- gelmäßig hinzugezogen werden, besitzen jedoch einen entsprechenden Erfahrungsschatz aus der Praxis und können bei der Einschätzung und der Analyse helfen. Insbesondere zur Höhe der Ansprüche und zu den Erfolgsaussichten können externe Experten eine belast- bare Einschätzung und Orientierung geben. Zudem unterstützen sie mit ihren einschlägigen Erfahrungen bei der Aufarbeitung und Darstellung des Sachverhalts, der Identifizierung sowie Geltendmachung bezie- hungsweise der Abwehr von Ansprüchen. Besonders wichtig ist dabei eine klare Kommunikation: Stellungnahmen sind sorgfältig zu strukturieren und so zu gestalten, dass sie im Zweifel einen unabhängigen Dritten überzeugen können. Dazu müssen Argumen- tationslinien nachvollziehbar sein und durch Belege schlüssig untermauert werden. Zudem sollten nur Un- terlagen und Stellungnahmen übersendet werden, die die eigene Position zielgerichtet und vollumfassend unterstreichen. Die Rücknahme beziehungsweise Än- derung von Argumentationslinien ist stets mit einem Glaubwürdigkeitsverlust verbunden und schadet der Vertrauensbasis zwischen Kunde und Versicherung. Darüber hinaus ist eine umsichtige Kommunikation zwischen Versicherung und Kunde unerlässlich. Oftmals enthalten die W&I-Policen eine Kooperationsklausel hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen. Aber auch unabhängig davon ist es im Interesse des Versicherungsnehmers, auf angemessene Informa- tionsanfragen der Versicherung zu reagieren und eine schnelle sowie pragmatische Regulierung anzustreben. Ferner ist anzunehmen, dass bei der Regulierung durch die Versicherung auch Überlegungen zu den zukünf- tigen Geschäftsbeziehungen mit den Kunden eine Rolle spielen. 7. Fazit W&I-Policen haben sich in den letzten Jahren zuneh- mend am Markt etabliert. Denn Versicherungen haben die Voraussetzungen für eine umfassende Einsetzbarkeit 15 Vgl. ebenda, S. 4; Die Art der Beilegung des W&I-Claims mittels unmittelbarer Anerken- nung und Zahlung durch die Versicherung, Schiedsgerichtsverfahren oder vor staatlichen Gerichten hat einen signifikanten Einfluss auf die Verfahrensdauer. in der M&A-Praxis geschaffen, und gleichzeitig haben die Transaktionsparteien die Vorteile von W&I-Policen erkannt und bedienen sich dieser zur gewünschten Risikoallokation. Der verstärkte Einsatz von W&I-Versicherungen geht mit einer wachsenden Zahl von Schadensmeldungen ein- her, wobei die Schadensvolumina und -frequenz signi- fikant sind. Die Schadensquellen ähneln den klassischen M&A-Disput-Themen und beziehen sich regelmäßig auf Finanzinformationen und Steuerthemen. Der erfolgreiche Umgang mit W&I-Claims erfordert eine eingehende Analyse der Sachverhalte und Finanz- informationen. Wer potenzielle Ansprüche identifiziert hat, muss die relevanten Fakten aufarbeiten, die daraus resultierenden finanziellen Implikationen abschätzen und die vertraglichen Anspruchsgrundlagen beleuch- ten. Diese Analyse ist auch unter Berücksichtigung der rechtlichen Sorgfaltspflichten des Managements von Relevanz. Dieses Vorgehen empfiehlt sich gleichermaßen für die Versicherung. Denn um zu beurteilen, ob ein Anspruch durch den Versicherungsvertrag abgedeckt wird oder zurückzuweisen ist, ist ebenfalls eine detaillierte Aufar- beitung und Analyse der Finanzdaten, Informationen und Sachzusammenhänge erforderlich. Zudem müssen die maßgebenden Rechnungslegungsnormen sowie die einschlägigen Regelungen im Unternehmenskaufvertrag und der Versicherungspolice intensiv geprüft werden. Dabei ist fachliche Expertise genauso unerlässlich wie Erfahrungen mit Rechnungslegungsthemen, Unterneh- menskaufverträgen und M&A-Streitfällen. Zudem muss der Umgang mit Ansprüchen auf beiden Seiten von besonderer Sorgfalt geprägt sein, um die Vertrauensbasis zu erhalten – und damit die Chance auf eine langfristige Geschäftsbeziehung zwischen Kunde und Versicherung zu wahren. Ingo Schleis ist Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Direktor bei KPMG AG Wirtschafts- prüfungsgesellschaft im Bereich Deal Advisory. Sein Beratungsschwerpunkt liegt in der umfassenden Betreuung von Mandanten, die sich im Nachgang zu einer Unter- nehmenstransaktion in einem M&A-Disput befinden. Neben der Identifizierung und Durchsetzung bzw.Abwehr von Ansprüchen aus Unternehmenskaufverträgen ist er auch selbst schlichtend als neutraler Schiedsgutachter (Independent Expert) aktiv. In nationalen und internationalen Schiedsgerichtsverfahren unterstützt er die Parteien als Parteigutachter bzw. Expert Witness. ingoschleis@kpmg.com Christin Colditz ist Steuerberaterin und Managerin bei KPMG AG Wirtschaftsprüfungs- gesellschaft im Bereich Deal Advisory. Sie begleitet Mandanten mit ihrer Erfahrung durch den gesamten Transaktionsprozess. Im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung bringt sie ihre Erfahrung aus der Strukturierung und Optimierung zahlreicher Kaufver- träge ein und unterstützt Mandanten nach Signing bei der Lösung komplexer Ausein- andersetzungen. ccolditz@kpmg.com REPORT • RECHT UND STEUERN