Legal Aspects of ICO´s for token sales (Austria), Andreas Mätzler, Daniel Resas, Stefan Paulmayer

1. ICO Summit 2017
Legal Aspects
Stefan Paulmayer
Andreas Mätzler

2. German Legal
Considerations on Token
Offerings
(Selected Topics)
Daniel Resas, Senior Fellow at The Zicklin Center, Wharton School
Dr. Nina-Luisa Siedler, DWF Germany
Token Regulation Summit Vienna
2/3 October 2017

3. Private & Confidential. Not for distribution.
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Transferability of token „as such“ – what is a „token“?
 Numerus clausus of absolute rights -> token not captured
 Electronic data: no physical object / property ("körperliche Gegenstände")
– only data medium („Datenträger“) on which electronic data is saved
– in case of loss/damage: value of data to be considered when assessing
damage
 But: other objects ("sonstige Gegenstände“)
 Transfer:
– Merely contractual / in personam
– No in rem protection -> absolute protection of tokens is missing
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General Legal View on Tokens

4. © 2017 Schoenherr 4
1. Anknüpfungspunkt für Regulierung
 Gewerblichkeit
 konkrete Tätigkeit/entstehende Rechte und Pflichten
2. Technologieneutral
3. FMA Fokus: Alternativwährungen und Bonuspunkte als
konzessionspflichtige Finanzdienstleistungen
Ausnahme von Konzessionspflichten wenn
 keine Bezahlfunktion
 begrenztes Netz
Finanzmarktregulierung
Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen

5. © 2017 Schoenherr 5
Begrenzte Netze - Beispiele

6. Private & Confidential. Not for distribution.
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Content of tokens depends on their design: What do they represent?
 Substance over form: Duck Test
 Relevant facts: Whitepaper, purchase/subscription agreement, T&Cs, social
media, Slack and other communication channels
Attempt to categorize for regulatory purposes:
 Cryptocurrency
 Other Financial Instrument Tokens
 Software License Tokens
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Regulatory Considerations

7. Private & Confidential. Not for distribution.
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Initial Offering
 Securities Prospectus Act (“WpPG”)
 P: securities definition
 Securities prospectus required
 Concessions for certain private
placements possible
 Asset Investment Act
(“VermögensAnlG”)
 Subsidiary to Securities Prospectus
Act
 Prospectus required
 Concessions for certain debt-based
crowdinvestments possible
Secondary Trading
 Classification as security may open the
scope of application of usual secondary
market regulation such as Securities
Trading Act (“WpHG”), Market Abuse
Regulation, Takeover Act (“WpÜG”)
 P: Securities definition
 P: Domestic multilateral trading facility
Other Financial Instrument Tokens
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General Market Protection Regulation (Issuer’s Perspective)

8. Private & Confidential. Not for distribution.
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• ≠ ability to ”tokenize” the equity of a GmbH/AG
• Background: Art. 4 para. 1 no. 18 Directive 2004/39/EC (Markets in Financial
Instruments Directive)
• Definition does NOT follow a formalistic approach, but needs to be interpreted
from a functional perspective in light of the laws’ protective purpose (market
functionality and investors’ protection)
• Decisive criterion: Marketability
– Fungibility: Standardized design
– Transferability: Paper-based securitization required?
Securities Definition Under Capital Market Laws
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9. © 2017 Schoenherr 9
• Coins / Token eher kein Wertpapier
- Ausgestaltung als „Kryptowährung“  jedenfalls kein Wertpapier
- andere Ausgestaltungsform: werden Erfordernisse an Wertpapier
erfüllt?
 statt Papierform reicht Eintragung in Register (Effektengiro)
 Blockchain erfüllt Voraussetzungen an Wertpapierregister nicht
 auch bei Effektengiro zentral-verwahrte Globalurkunde
 Wertpapiersammelbanken und Clearing-Häuser vermitteln nicht bloß Titelkette
 Blockchain und DLT kann bestehende Register technisch unterstützen
Kapitalmarktrechtliche Überlegungen 1/2

10. © 2017 Schoenherr 10
• Coins / Token als Veranlagungen?
- Hängt von Ausgestaltung ab
- Ausgestaltung als „Kryptowährung“  keine Veranlagung
- Ausgestaltung mit Vermittlung von Zahlungsansprüchen (zB Rückzahlung Kapital /
„Kaufpreis“ oder Zinsen) oder als Genussrecht oder als Nachrangdarlehen
 Veranlagung wahrscheinlich
Ausnahmen von Prospektpflicht beachten
• Angebot der Token / Coins zu einem Mindestbetrag von 100.000 € (§ 3 Abs 1 Z 9 KMG);
• Angebot von Token / Coins im Gesamtgegenwert bis 250.000 € für einen Zeitraum von 12 Monaten (§ 3 Abs
1 Z 10 KMG);
• Angebot ausschließlich an qualifizierte Anleger (§ 3 Abs 1 Z 11 KMG);
• Angebot an weniger als 150 Personen pro EWR-Vertragsstaat, bei denen es sich nicht um qualifizierte Anleger
handelt (§ 3 Abs 1 Z 14 KMG)
Kapitalmarktrechtliche Überlegungen 2/2

11. © 2017 Schoenherr 11
„AIF“ ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen einschließlich seiner
Teilfonds, der (a) von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es
gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu
investieren, ohne dass das eingesammelte Kapital unmittelbar der operativen
Tätigkeit dient, und (b) keine Genehmigung gemäß Art. 5 der Richtlinie
2009/65/EG benötigt.
dann erfüllt, wenn Token so gestaltet wird, dass Kapital eingesammelt, mit einer
Anlagestrategie veranlagt und an Anleger wieder zurückbezahlt wird und das
Kapital nicht für eine operative Tätigkeit verwendet wird
AIF?

12. © 2017 Schoenherr 12
Alternative Finanzinstrumente:
Crowdfunding - AltFG
Eigenkapital Mezzaninkapital Fremdkapital
Charakteristika
• Gesellschafterrechte
• Beteiligung am Gewinn und
Verlust - Liquidationserlös
• Langfristigkeit
• Nachrangigkeit
• Nachrang gegenüber Gläubigern,
Vorrang gegenüber Eigenkapital
• meist gewinnabhängige Verzinsung
• Laufzeit meist zwischen 3 und 5
Jahren
• unbedingter
Rückzahlungsanspruch
• fixe Verzinsung
• befristet/nicht auf
Unternehmensdauer
Beispiele
• Gesellschaftsanteil
• atypische stille Beteiligung
• gesellschafterähnliche
Genussrechte
• qualifiziert nachrangige
Darlehen
• nachrangige Darlehen
• partiarische Darlehen
• typische stille Beteiligung
• Genussrechte
• Anleihen
• Darlehen
• obligationenähnliche
Genussrechte
Anwendungsbereich
– Gesellschafter(ähnliche) Rechtsposition
– kein unbedingter Rückzahlungsanspruch

13. © 2017 Schoenherr 13
1. Einlagengeschäft:
Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage
Tokens ≠ Geld
2. Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln
Zahlungsmittel sind Geldsurrogate, die von einem größeren Personenkreis
an Zahlung statt akzeptiert werden
diskutiert auch
3. Girogeschäft
4. Depotgeschäft
5. Loroemissionsgeschäft
Bankwesengesetz
§ 1 Abs 1 BWG – Auswahl konzessionspflichtiger Bankgeschäfte

14. © 2017 Schoenherr 14
• Coins / Token fallen nicht unter ZaDiG
– § 1 (2) ZaDiG: „Zahlungsdienste“
denkbar : Zahlungsinstrumentegeschäft (Z 4)
Schrifttum: „jedes personalisierte Instrument „ oder jeder
„personalisierte Verfahrensablauf (PIN und TAN)“
weitere Voraussetzung: „Vertragsverhältnis zur Erbringung von
Zahlungsdienste“
denkbar : digitalisiertes Zahlungsgeschäft(Z 6)
EBs: Zahlungen über Mobiltelefon
Zahlungsdienstegesetz

15. © 2017 Schoenherr 15
• Coins / Token fallen nicht unter E-Geldgesetz
“E-Geld bezeichnet jeden elektronisch – darunter auch magnetisch –
gespeicherten monetären Wert in Form einer Forderung gegenüber dem E-
Geld-Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um
damit Zahlungsvorgänge im Sinne von § 3 Z 5 ZaDiG durchzuführen, und der
auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem E-Geld-
Emittenten angenommen wird"
Coins / Token erfüllen diese Anforderungen nicht, weil durch Coins /
Token keine Zahlungsvorgänge iSd § 3 Z 5 ZaDiG ausgelöst werden
Ein solcher Vorgang läge nur dann vor, wenn ein Geldbetrag
bereitgestellt, transferiert oder abgehoben würde.
E-Geldgesetz

16. Private & Confidential. Not for distribution.
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 Alternative Investment Fund regulation („KAGB“)
 Operation of an operative business as relevant demarcation criterion
 Banking Act („KWG“)
 Deposit business („Einlagengeschäft“)
 Operation of a multilateral trading facility („Betrieb eines multilateralen
Handelssystems“)
 KYC/AML: Draft amendment of Fourth EU Anti-Money Laundering Directive
– Definition of virtual currency
– KYC obligation for gatekeepers (wallets/exchanges)
 EU discusses restriction of volume for payments with cryptocurrencies (parallel
to volume restrictions for cash payments)
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Other Financial Instrument Tokens
Selected Further Possible Regulatory Issues

17. © 2017 Schoenherr 17
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andreas.maetzler@quadolex.eu
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