Mehrstunden, Überstunden, Überzeit – Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer

vSKP Event
Mehrstunden, Überstunden, Überzeit –
Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer
7. Mai 2014
Leena Kriegers-Tejura, lic. iur., Rechtsanwältin, LL.M.

Definitionen
Überstundenarbeit
Ø Stunden, die die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit
übersteigen, aber unter den Maximalarbeitszeiten des
Arbeitsgesetzes bleiben. Diese Definition gilt auch für
Teilzeitangestellte.
Überzeitarbeit
Ø Stunden, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. a des Arbeitsgesetzes (ArG) überschreiten.
Organisation: HRundLeadership.ch – Ein Engagement der AKAD Business und der Kalaidos Fachhochschule Schweiz

Überstunden – Überzeit
Stunden pro Woche

Voraussetzungen für Überstundenarbeit
Voraussetzungen für
Überstunden /
Überzeit
Betriebliche
Notwendigkeit
Zumutbarkeit für
Arbeitnehmer
Überschreitung der
Höchstarbeitszeit
nur beschränkt möglich
Überstunden (OR 321c) Überzeit (ArbG)

Voraussetzungen zur Leistung von Überstunden
Ø Die Pflicht zur Leistung von Überstunden ist absolut zwingend,
kann also nicht vertraglich wegbedungen werden.
Ø Betriebliche Notwendigkeit
§ Überstunden sind notwendig, um den normalen Betrieb
aufrecht zu erhalten oder um Verpflichtungen des
Unternehmens gegenüber Kunden zu erfüllen (z.B.
Inventar, Weihnachtsgeschäft etc.).
Ø Zumutbarkeit für Arbeitnehmer
§ Die Überstunden dürfen die Leistungsfähigkeit des AN
nicht übersteigen resp. die privaten Interessen des AN
sind nicht höher zu gewichten als die Interessen des AG.

Praxis betr. Notwendigkeit/Zumutbarkeit (1)
Ø OG Luzern: eine schlechte Betriebsorganisation des AG spricht
gegen die Pflicht zur Leistung von Überstunden.
Ø Das Verhalten einer Serviertochter wurde als rechtmässig
anerkannt, welche sich weigerte, zum 3. Mal hintereinander an
einem Samstagmorgen zu arbeiten. Sie hatte zu Beginn des AV
mitgeteilt, dass sie an jenem Samstagmorgen verhindert sei und
es war vereinbart, dass sie am Samstagmorgen in der Regel frei
hat. Die fristlose Entlassung wurde nicht geschützt.
Ø AG Zürich: Nicht zumutbar sind Überstunden, wenn sie kurzfristig
angeordnet werden.

Praxis betr. Notwendigkeit/Zumutbarkeit (2)
Ø Nicht zumutbar sind Überstunden ausserdem, wenn AN in der Freizeit
wichtige persönliche Dinge zu erledigen hat (z.B. Elternpflichten,
Fortbildungskurse, persönliche Pflichten z.B. bei einem Todesfall).
Ø Mehrfachbeschäftigung des AN: Auch diese kann mit Überstunden
kollidieren. Der AN muss seiner Arbeitspflicht gegenüber den übrigen AG
nachkommen, das kann der Pflicht zur Leistung von Überstunden
entgegenstehen, insbesondere, wenn der AG bei der Anstellung von der
Mehrfachanstellung wusste.
Ø Überstunden sollen vorübergehender Natur sein. Dauern sie an, so nimmt
deren Zumutbarkeit ab, einerseits wegen der andauernden Belastung des
AG, andererseits, weil dann andere organisatorische Massnahmen wie
z.B. Einstellung weiterer Mitarbeiter zu ergreifen sind.

Anordnung von Überstunden
Ø Überstunden sind nur dann zu leisten, wenn diese vom Arbeitgeber
angeordnet werden.
Ø Als angeordnet gelten Überstunden auch dann, wenn eine Arbeitskraft mit
Wissen des Arbeitgebers Überstunden leistet und letzterer nicht dagegen
einschreitet (Duldung der Mehrarbeit).
Ø Hat Arbeitnehmer ohne ausdrückliche Anordnung Überstunden geleistet,
so muss er diese und insbesondere das Ausmass der geleisteten
Mehrarbeit seinem Arbeitgeber mitteilen. Wie schnell dies zu geschehen
hat, ist umstritten.
Ø Wichtig: Der Arbeitgeber hat gegen nicht angeordnete, vom Arbeitnehmer
aber geleistete Überstunden so schnell als möglich zu protestieren. Tut er
dies nicht, so gilt sein Schweigen als nachträgliche Genehmigung. Die
Mehrarbeit ist zu entschädigen oder kann kompensiert werden.

Arbeitszeitrapporte
Ø Erhebt der AG gegen den wöchentlichen Überstundenrapport
keine Einwände, so kann er die Vergütung der Überstunden nicht
im Nachhinein mit der Begründung ablehnen, diese seien nicht
nötig gewesen.
Ø Sobald die Arbeitszeit registriert wird und die Protokolle im Besitz
des AG sind, wird dem AG die Kenntnis der geleisteten Arbeitszeit
und damit auch die Kenntnisnahme der vom AN geleisteten
Überstunden angelastet. Dabei spielt es keine Rolle, zu welchem
Zweck die Überstunden erfasst wurden.

Entschädigung für Überstunden (OR 321c III)
Ø Der AN hat für jede geleistete Überstunde Anspruch auf den
gewöhnlichen Lohn mit einem Zuschlag von 25% (auf Stundenlohn
umgerechnet).
Ø Variante: Überstundenkompensation à AN und AG vereinbaren
mündlich oder schriftlich, dass Überstunden mit mindestens gleich
langer Freizeit kompensiert werden.
Ø Variante: Ausschluss à AN und AG vereinbaren, dass keine
Vergütung für Überstunden ausbezahlt wird. Dies muss schriftlich
erfolgen.
Ø Variante: Pauschaler Lohnzuschlag möglich.

Überstunden bei leitenden Arbeitnehmern
Ø Höhere leitende Arbeitnehmer sind dem ArG nicht unterstellt (ArG 3a lit.
b); für sie gilt die Überzeitregelung nicht!
Ø Für leitende Arbeitnehmer gilt der in einem Betrieb übliche zeitliche
Umfang der Arbeit grundsätzlich nicht; von ihnen kann erwartet werden,
dass sie «etwas mehr leisten als das übliche Pensum» (GBE 129 III 171)
Ø Gemäss BGer. haben leitende Arbeitnehmer aber einen Anspruch auf
Überstundenentschädigung wenn:
§ vertraglich feste Arbeitszeit fixiert wurde
§ zusätzliche Aufgaben übertragen werden
§ ganze Belegschaft längere Zeit viele Überstunden leistet
§ Bezahlung der Überstunden vereinbart wurde

Verjährung und Verwirkung von Überstunden
Sachverhalt
A. arbeitete vom 1.1.98 - 30.4.98 als Verkehrsdirektor für den Verein
X, dann wurde das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen
aufgehoben.
Am 8.12.2000 klagte A. gegen den Verein X auf Bezahlung von Fr.
19'900 wegen Überstunden.
Das Bezirksgericht schützte die Klage im Umfang von Fr. 14'937.65.
Das Kantonsgericht GR wies die Klage ab, da die Überstunden zu
spät geltend gemacht worden seien.
Fragestellung
Wie hat das Bundesgericht den Fall beurteilt?

BGE 129 III 171 bringt Klarheit
Widersprüchliche Ansichten in der Lehre:
§ Staehelin und Brühwiler verlangen Geltendmachung bis nächsten
Zahltag, sonst sind Ansprüche verwirkt.
§ Rehbinder und Senti verlangen ebenfalls rasche Geltendmachung,
sonst liege stillschweigender Verzicht vor.
§ Streiff/von Kaenel geht von der allg. Verjährung von 5 Jahren nach
OR 128 aus, sofern AG Kenntnis hatte.
Kantonale Rechtsprechung ist völlig uneinheitlich und hilft in
diesem Fall nicht weiter.
Das Bundesgericht hat sich der liberalen Auffassung
angeschlossen und geht zugunsten des Arbeitnehmers von der
Verjährung nach Art. 128 OR aus.
und geht zu Gunsten des
Arbeitnehmers von der Verjährung nach OR 128 aus sich
am 8.1.2003 derOrganisation: HRundLeadership.ch – Ein Engagement der AKAD Business und der Kalaidos Fachhochschule Schweiz

Überstunden / Gleitzeitarbeit
Ø Mehrarbeit in Form von Gleitzeitarbeit wird freiwillig geleistet. Der
AN ist verantwortlich, dass solche Gleitzeitsaldi innert der
ordentlichen Kündigungsfrist abgebaut werden können. Ist dies
aufgrund ihres Umfanges nicht mehr möglich, so entfallen sie
entschädigungslos.
Ø Abgrenzung Überstunden/Gleitzeit: Überstunden werden aufgrund
betrieblicher Notwendigkeit oder Anordnung geleistet,
Gleitzeitstunden dagegen aus freiem Willen des AN. Betriebliche
Notwendigkeit liegt erst dann vor, wenn die Arbeit gerade im
betreffenden Zeitpunkt erledigt werden musste.

Überstunden und Teilzeitarbeit (1)
Ø Auch bei AN, die in Teilzeit beschäftigt sind, kommt es auf die
vertraglich abgemachte Arbeitszeit an. Arbeitsstunden, die darüber
hinaus geleistet werden, gelten als Überstunden. Allerdings wird
auf vertraglicher Basis oft festgelegt, dass nur Arbeitszeit, welche
die betriebsübliche Arbeitszeit übersteigt, Anrecht auf eine
Überstundenentschädigung gibt.
Ø Die wöchentliche
Höchstarbeitszeit verringert
sich bei Teilzeitmitarbeitenden
nicht anteilmässig.
Vollzeit
40h/W
> 45h/W
40 - 45h/W
Teilzeit
20h/W
> 22.5h/W
20 - 22.5h/W

Überstunden und Teilzeit (2)
Ø Teilzeitmitarbeitende müssen oft Überstunden leisten, um ihre
Aufgabe erfüllen zu können. Für Teilzeitarbeitende beginnen die
Überstunden ab ihrer vertraglich vereinbarten wöchentlichen
Arbeitszeit.
Ø Da Überstundenarbeit auch bei Teilzeitpensen zumutbar sein
muss, ist darauf zu achten, dass diese Mitarbeitenden oft nicht
mehr arbeiten können, weil sie beispielsweise
§ Kinder zu betreuen haben oder einen nahen Verwandten
pflegen;
§ bei einem anderen Arbeitgeber eine andere Teilzeitstelle
haben;
§ eine zeitintensive Aus- oder Weiterbildung absolvieren;
§ aus gesundheitlichen Gründen nicht voll leistungsfähig sind.

Überstunden und Teilzeitarbeit (3)
Ø Die Entschädigung der Überstunden richtet sich hier nach den gleichen
Vorschriften wie bei den Vollzeitmitarbeitenden. Ein Abgelten durch Freizeit
kann bei Teilzeitpensen schwierig werden, da diese Freizeit während der
bereits reduzierten Arbeitszeit zu beziehen ist, was nicht unbedingt im
Interesse des Arbeitgebers liegt.
Ø Da die Überstundenarbeit bei Teilzeitmitarbeitenden früher beginnt als bei
100%-Mitarbeitenden, ist darauf zu achten, dass die Vollzeitmitarbeitenden
sich durch die Entschädigungsregelung nicht benachteiligt fühlen.
Ø Angemessen kann eine schriftliche Regelung sein, die für geleistete
Überstundenarbeit bis zum Erreichen der betrieblichen Normalarbeitszeit nur
den Grundlohn auszahlt, bei Überstundenarbeit, die die betriebliche
Normalarbeitszeit übersteigt, jedoch den Zuschlag von 25%. So kann
vermieden werden, dass Teilzeitmitarbeitende für die gleiche Arbeitsleistung
eine höhere Entschädigung als die Vollzeitangestellten erhalten.

Überzeitarbeit (Art. 12, 13 ArG)
Überzeitarbeit
Definition Voraussetzungen Dauer
Lohnzuschlag /
Zeitkompensation
Überschreiten der
gesetzlichen
Höchstarbeitszeit
(45 / 50 Stunden
pro Woche)
Ausser-
ordentlicher, nicht
planbarer
Arbeitsanfall
• 2 Stunden pro Tag
• 170 Stunden pro
Kalenderjahr
(45 Stunden
Höchstarbeitszeit)
• 140 Stunden pro
Kalenderjahr (50
Stunden Höchst-
arbeitszeit)
• 25% Lohnzuschlag
(für Büropersonal mit
45 Höchstarbeitszeit
Zuschlag ab 61.
Stunde)
• Zeitkompensation 1:1
ohne Zuschlag mit
Einverständnis
Arbeitnehmer möglich

Wöchentliche Höchstarbeitszeit (Art. 9 ArG)
45 Std. / Woche
• Büropersonal
• Industrie (vgl. Definition industrieller Betrieb in Art. 5 Abs. 2 ArG)
• Verkaufspersonal in Grossbetrieben des Detailhandels (50 oder mehr
Mitarbeiter)
• technische und andere Angestellte (Arbeitnehmer im Büro oder büroähnliche
Berufe à vorwiegend Kopfarbeit)
50 Std. / Woche
• Gesundheitsberufe, Arbeitnehmer in Krankenanstalten und Heimen
• Gewerbeberufe
• Handwerker
• Verkauf in kleineren und mittleren Betrieben
Für Büropersonal in Betrieben / Betriebsteilen mit Arbeitnehmenden mit 50 Std. /
Woche gilt diese Höchstarbeitszeit auch für Büropersonal (vgl. Art. 9 Abs. 5 ArG)

Überzeit – höhere leitende Angestellte (1)
Ø Höhere leitende Arbeitnehmer sind dem ArG nicht unterstellt (ArG
3a lit. b); für sie gilt die Überzeitregelung nicht!
Ø Ob ein Angestellter unter dem ArG fällt, entscheidet sich nicht
anhand der (formellen) Bezeichnung seiner Stelle oder Position.
Vielmehr ist die tatsächlich praktizierte Tätigkeit in der
Unternehmung von Bedeutung sowie die damit verbundenen
Kompetenzen.

Überzeit – höhere leitende Angestellte (2)
Kriterien des Bundesgericht:
Ø Kann AN Personal einstellen und entlassen?
Ø Lohnhöhe, Zeichnungsberechtigung, Weisungsrecht,
Stellenbezeichnung etc. bedeuten je für sich allein noch keine
höhere leitende Tätigkeit.
Ø Kann Person über wesentliche Betriebsgeschehen selbständig
entscheiden?
Ø Hat AN Entscheidungskompetenzen?

Entschädigung für Überzeit (ArG 13)
Ø Wird Höchstarbeitszeit überschritten, erfolgt Entschädigung der
Überzeit gemäss Arbeitsgesetz.
Ø Der AN hat für jede geleistete Überzeitstunde Anspruch auf den
gewöhnlichen Lohn mit einem Zuschlag von 25% (zwingend) oder
Kompensation durch Freizeit von gleicher Dauer.
Ø Achtung: Für Büropersonal, technisches Personal und
Verkaufspersonal in Grossunternehmen gilt diese Regel erst ab 60
Überzeitstunden pro Jahr.

Beispiele für Vertragsklauseln (1)
[…] Allfällige Überstunden sind durch das Monatsgehalt abgegolten
und können weder kompensiert werden noch werden sie
entschädigt. […]
[…] Allfällige Überstunden und Überzeitstunden sind, soweit
gesetzlich zulässig, durch das Monatsgehalt abgegolten und können
weder kompensiert werden noch werden sie entschädigt. […]
[…] Überzeitstunden können innert eines Zeitraums von 12 Monaten
durch Freizeit von gleicher Dauer kompensiert werden. Ist dies aus
betrieblichen Gründen nicht möglich, werden sie mit einem Zuschlag
von 25% ausbezahlt. […]

[…] Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Überstunden
sind nur auf Anweisung des Vorgesetzten zu leisten. Wurden
Überstunden ohne ausdrückliche Anweisung geleistet, so ist diese
dem Vorgesetzten umgehend zu melden. Überstunden sind mit
Freizeit von gleicher Dauer zu kompensieren. Soweit diese nicht
möglich ist, erfolgt eine Auszahlung ohne Zuschlag. […]
[…] Im Monatsgehalt sind die üblicherweise zu leistenden
Überstunden enthalten. Dem Arbeitnehmer steht für allfällige
Überstunden weder ein Anspruch auf Auszahlung noch auf
Kompensation durch Freizeit zu. […]

[…] Überstunden sind innerhalb eines Jahres mit Freizeit von
gleicher Dauer zu kompensieren. Der Mitarbeiter hat dafür zu
sorgen, dass die Kompensation so schnell wie möglich erfolgt und
den Arbeitgeber zu informieren, falls eine Kompensation innerhalb
eines Jahres nicht möglich scheint. Können Überstunden nicht innert
Jahresfrist kompensiert werden, so erfolgt deren Auszahlung ohne
Zuschlag. […]

Referentin
Leena Kriegers-Tejura, lic. iur.,
Rechtsanwältin, LL.M.
• Selbständige Rechtsanwältin und
Partnerin bei Zulauf Bürgi Partner,
Zürich
• Dozentin für Wirtschafts- und
Arbeitsrecht bei AKAD Business AG,
Lehrperson HF (Nebenberuf)
• Fachvorständin Arbeitsrecht für eidg.
Berufs- und höhere Fachprüfungen in
Human Resources.
• leena.kriegers@zblaw.ch

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