Wartezeit und Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer

Zitiervorschlag: Langohr-Plato, jurisPR-ArbR 27/2015 Anm. 1
ISSN 1860-1553
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© juris GmbH 2015
Herausgeber: Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
27/2015
Erscheinungsdatum:
08.07.2015

Erscheinungsweise:
wöchentlich

Bezugspreis:
10,- € monatlich
zzgl. MwSt.
Inhaltsübersicht:
Anm. 1 Betriebsrentenanpassung im Konzern
Anmerkung zu BAG, Urteil vom 10.03.2015, 3 AZR 739/13
von Dr. Uwe Langohr-Plato, RA
Anm. 2 Einstweilige Verfügung auf tatsächliche Weiterbeschäftigung nach
Freistellung?
Anmerkung zu LArbG Hamm, Urteil vom 13.02.2015, 18 SaGa 1/15
von Ulrich Fischer, RA und FA für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main
Anm. 3 Wartezeit und Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten als
Leiharbeitnehmer
Anmerkung zu BAG, Urteil vom 20.02.2014, 2 AZR 859/11
von Dr. André Zimmermann, RA und FA für Arbeitsrecht, King & Wood Mallesons LLP,
Frankfurt am Main / Kerstin Ringling, Wissenschaftliche Mitarbeiterin
Anm. 4 Probezeitverlängerung durch längere Kündigungsfrist
Anmerkung zu LArbG Stuttgart, Urteil vom 06.05.2015, 4 Sa 94/14
von Dr. Lisa Käckenmeister, RA'in und FA'in für Arbeitsrecht, KasperKnacke Rechtsanwälte,
Partnerschaftsgesellschaft mbH, Stuttgart
Anm. 5 Betriebsratsarbeit als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG?
Anmerkung zu LArbG Hannover, Beschluss vom 20.04.2015, 12 TaBV 76/14
von Dr. Martin Wolmerath, RA
Anm. 6 Abgrenzung von Werkvertrag und (unerlaubter) Arbeitnehmerüberlassung
Anmerkung zu LArbG Hannover, Urteil vom 19.01.2015, 8 Sa 643/14
von Jacek Kielkowski, LL.M., RA, Noerr LLP, Frankfurt am Main / Dominik Zweigler, RA

jurisPR-ArbR 27/2015
1
Betriebsrentenanpassung im Konzern
Leitsätze:
1. Das Bestehen eines Beherrschungsver-
trags schafft eine Gefahrenlage für das
durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Inter-
esse der Betriebsrentner am Werterhalt lau-
fender Leistungen der betrieblichen Alters-
versorgung. Dies rechtfertigt einen Berech-
nungsdurchgriff auf die wirtschaftliche La-
ge des herrschenden Unternehmens, wenn
sich die durch den Beherrschungsvertrag für
die Versorgungsempfänger begründete Ge-
fahrenlage verwirklicht hat.
2. Im Prozess hat der Versorgungsempfän-
ger zunächst darzulegen und ggf. zu be-
weisen, dass ein Beherrschungsvertrag be-
steht. Darüber hinaus muss er lediglich die
bloße Behauptung erheben, die dem Beherr-
schungsvertrag eigene Gefahrenlage habe
sich verwirklicht. Einer bespielhaften Dar-
legung von im Konzerninteresse erfolgten
Weisungen bedarf es nicht.
3. Der Arbeitgeber hat dann im Einzelnen
substantiiert und unter Benennung der Be-
weismittel nachvollziehbar darzulegen, dass
sich die im Beherrschungsvertrag angeleg-
te Gefahrenlage nicht verwirklicht oder sei-
ne wirtschaftliche Lage nicht in einem für
die Betriebsrentenanpassung maßgeblichen
Umfang verschlechtert hat.
Anmerkung zu BAG, Urteil vom 10.03.2015,
3 AZR 739/13
von Dr. Uwe Langohr-Plato, RA
A. Problemstellung
Der Ruhegeldsenat des BAG hatte sich im Zu-
sammenhang mit der Anpassungsprüfung lau-
fender Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG mit
der Frage zu befassen, ob die Einbindung des
zur Anpassungsprüfung verpflichteten Arbeit-
gebers in einen Vertragskonzern im Hinblick
auf einen bestehenden Beherrschungsvertrag
allein schon ausreicht, um für die prüfungsrele-
vante Frage der wirtschaftlichen Lage des Ver-
sorgungsschuldners auf das herrschende Kon-
zernunternehmen abzustellen.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger bezieht seit dem 01.04.1999 von der
Beklagten eine monatliche Betriebsrente i.H.v.
584 DM (= 298,59 Euro). Die wirtschaftliche
Situation der Beklagten hatte sich bereits vor
Rentenbeginn des Klägers verschlechtert. Die
Bilanzjahre 1995 und 1996 wurden mit einem
negativen Jahresergebnis in Millionenhöhe ab-
geschlossen. Konsequenz waren zunächst ein
Interessenausgleich und ein zur Kündigung ei-
ner Vielzahl von Arbeitsplätzen führender Sozi-
alplan sowie – im Jahre 1999 – die vollständige
Einstellung von Produktion und Vertrieb. Seit-
dem werden keine Arbeitnehmer mehr beschäf-
tigt.
Die Beklagte war in einen Konzern eingebun-
den. Innerhalb dieses Konzerns war sie durch-
gängig aufgrund von Beherrschungs- und Ge-
winnabführungsverträgen mit diversen, im Zeit-
ablauf wechselnden, sie beherrschenden Unter-
nehmen – zuletzt der G Group AG – verbunden.
Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätig-
keit der Beklagten war in den Jahren 1997 bis
2006 durchgängig negativ. 2007 und 2008 er-
zielte sie ein Ergebnis der gewöhnlichen Ge-
schäftstätigkeit i.H.v. 128.000 Euro bzw. i.H.v.
465.000 Euro. Die positiven Jahresergebnisse
resultierten im wesentlichen aus der Ergebnis-
übernahme von einer Tochtergesellschaft, der
G GmbH, aufgrund eines mit dieser bestehen-
den Beherrschungs- und Gewinnabführungsver-
trags. Dieses Unternehmen wurde im Jahr 2010
geschlossen. Im Jahr 2009 war das Ergebnis der
gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten
neuerlich negativ. Im Jahr 2010 beliefen sich die
Verluste der Beklagten auf 2,1 Mio. Euro, und
im Jahre 2011 erwirtschaftete sie ein Ergebnis
der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit i.H.v. mi-
nus 111.000 Euro.
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte die
zum 01.07.2011 anstehende Anpassungsprü-
fung negativ beschieden und dem Kläger ge-
genüber eine Anpassung seiner Betriebsren-
te verweigert. Hiergegen richtet sich die Leis-
tungsklage des Klägers, der unter Hinweis auf
den zur G Group AG bestehenden Beherr-
schungs- und Gewinnabführungsvertrag den

vollen Inflationsausgleich seiner Rente bean-
sprucht.
Das BAG hat die noch vom LArbG Hamm zu-
gesprochene Klage aufgehoben, da die zweit-
instanzliche Urteilsbegründung, die im wesent-
lichen allein die Existenz des Beherrschungs-
vertrages mit der G Group AG als anspruchs-
begründend anerkannt hatte, nach Ansicht des
BAG gerade nicht ausreicht, um einen auf einen
konzernrechtlichen Haftungsdurchgriff gestütz-
ten Anpassungsanspruch auszulösen.
Stelle man allein auf die eigene wirtschaftliche
Lage der Beklagten ab, die nach § 16 Abs. 1 Be-
trAVG zu berücksichtigen sei, so stünde diese
aufgrund der unstreitigen seit Mitte der 90er-
Jahre negativen Entwicklung einer Anpassung
der Betriebsrente des Klägers entgegen.
Eine gleichwohl bestehende Anpassungsver-
pflichtung könne sich daher allenfalls unter Kon-
zernhaftungsaspekten im Hinblick auf den zwi-
schen der G Group AG als herrschendem Un-
ternehmen und der Beklagten bestehenden Be-
herrschungsvertrags ergeben. Insoweit hat das
BAG – unter Aufgabe seiner bisherigen Recht-
sprechung – entschieden, dass allein das Beste-
hen eines Beherrschungsvertrags für sich ge-
nommen noch keinen entsprechenden Berech-
nungsdurchgriff rechtfertigt.
Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG habe der Arbeitgeber
über die Anpassung der laufenden Leistungen
nach billigem Ermessen zu entscheiden. Diese
Pflicht treffe dasjenige Unternehmen, das als Ar-
beitgeber die entsprechende Versorgungszusa-
ge erteile oder im Wege der Rechtsnachfolge
übernommen habe; auf seine wirtschaftliche La-
ge komme es an. Dies gelte auch dann, wenn
der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden
sei. Die Konzernverbindung allein ändere we-
der etwas an der Selbstständigkeit der betei-
ligten juristischen Personen noch an der Tren-
nung der jeweiligen Vermögensmassen. Etwas
anderes gelte, wenn dem Versorgungsschuld-
ner die günstige wirtschaftliche Lage eines an-
deren Konzernunternehmens im Wege des Be-
rechnungsdurchgriffs zugerechnet werde. Der
Berechnungsdurchgriff führe dazu, dass ein Un-
ternehmen, das selbst wirtschaftlich nicht zur
Anpassung der Betriebsrenten in der Lage sei,
gleichwohl eine Anpassung vornehmen müs-
se, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen
Konzernunternehmens dies zulasse (vgl. BAG,
Urt. v. 29.09.2010 - 3 AZR 427/08 - BAGE 135,
344 Rn. 31 f.). Er ändere aber nichts an der
Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungs-
prüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG
bleibe auch beim Berechnungsdurchgriff der
Versorgungsschuldner (BAG, Urt. v. 18.03.2014
- 3 AZR 899/11 Rn. 46).
Das Bestehen eines Beherrschungsvertrags
rechtfertige nicht ohne weiteres einen Berech-
nungsdurchgriff. Die sich aus einem Beherr-
schungsvertrag ergebende Gefahrenlage für
die Betriebsrentner rechtfertige dann keinen
Berechnungsdurchgriff, wenn sie sich nicht
verwirklicht habe. Die gegenteilige Rechtspre-
chung des BAG in den Urteilen vom 26.05.2009
(3 AZR 369/07 - BAGE 131, 50 Rn. 31) und vom
17.06.2014 (3 AZR 298/13 - BetrAV 2014, 667
Rn. 80) hat der Ruhegeldsenat aufgegeben.
Die vormalige Rechtsprechung des Ruhegeldse-
nats beruhte auf der Überlegung, bei Bestehen
eines Beherrschungsvertrags werde unwider-
leglich vermutet, das herrschende Unterneh-
men habe bei der Ausübung der Leitungsmacht
auf die Belange des abhängigen Unternehmens
keine angemessene Rücksicht genommen. Da
die Möglichkeit einer fast schrankenlosen Dis-
position über die Geschäftspolitik und das Ver-
mögen der verbundenen Gesellschaft beste-
he, verliere das verbundene Unternehmen um-
fassend seine wirtschaftliche Selbstständigkeit.
Der Beherrschungsvertrag führe bei wertender
Betrachtung mithin zu einer „Fusion auf Zeit“.
In Rechtsprechung und Literatur ist die Ent-
scheidung des Ruhegeldsenats vom 26.05.2009
kontrovers diskutiert worden (vgl. etwa OLG
Frankfurt, Urt. v. 26.01.2015 - 16 U 56/14;
Schäfer, ZIP 2010, 2025; Preu/Novara, NZA
2011, 1263; Roth, EzA BetrAVG § 16 Nr. 55;
Diller/Beck, DB 2011, 1052; Cisch/Kruip, NZA
2010, 540; Forst/Granetzny, BetrAV 2011, 118).
Vor diesem Hintergrund hat der Ruhegeldsenat
nach erneuter Überprüfung die Anforderungen
an einen Berechnungsdurchgriff beim Beherr-
schungsvertrag modifiziert und lehnt nunmehr
einen unmittelbar auf § 302 AktG abgeleiteten
Berechnungsdurchgriff ausdrücklich ab.
Die Norm stellt nach Ansicht des BAG kei-
ne Grundlage für einen ansonsten vorausset-
zungslosen Berechnungsdurchgriff auf die wirt-

schaftliche Lage des herrschenden Unterneh-
mens dar.
§ 302 AktG, der im GmbH-Konzern entspre-
chend gelte, gebe der beherrschten Gesell-
schaft lediglich einen Anspruch auf einen Aus-
gleich der im Geschäftsjahr entstandenen Ver-
luste. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16
BetrAVG rechtfertige die eigene wirtschaftli-
che Lage des Versorgungsschuldners indes eine
Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht
erst dann, wenn dem Unternehmen ein – im
Vertragskonzern ausgleichsfähiger – Jahresfehl-
betrag drohe. Der Versorgungsschuldner kön-
ne – unabhängig davon, ob er konzerngebun-
den sei oder nicht – eine Anpassung der Be-
triebsrenten vielmehr bereits dann verweigern,
wenn er entweder keine angemessene Eigen-
kapitalverzinsung erzielt habe oder seine Ei-
genkapitalausstattung unzureichend sei. Damit
seien durchaus Fälle denkbar, in denen eine
auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden
Unternehmens gestützte Betriebsrentenanpas-
sung im Ergebnis entweder gar nicht zu einem
zum Ausgleich verpflichtenden Jahresfehlbetrag
oder zumindest nicht zu einem Jahresfehlbe-
trag im Umfang der durch die Betriebsren-
tenpassung verursachten Mehrbelastung führe.
Der Verlustausgleichsanspruch nach § 302 AktG
stimme der Höhe nach dann nicht mit den Mehr-
aufwendungen überein, die dem Versorgungs-
schuldner durch eine Anpassung der Betriebs-
renten nach § 16 BetrAVG unter Rückgriff auf
die wirtschaftliche Lage des herrschenden Un-
ternehmens entstünden. Ein Gleichlauf von Zu-
rechnung und Innenhaftung, der eine Kongru-
enz von Umfang der Mehrbelastung und Um-
fang der Innenhaftung voraussetze, sei damit
nicht gewährleistet. Dieser sei zur Vermeidung
von Nachteilen für den Arbeitgeber beim Be-
rechnungsdurchgriff aber grundsätzlich erfor-
derlich.
Darüber hinaus begründen die Wertungen der
§§ 302, 303 AktG auch keine unwiderlegba-
re Vermutung einer nachteiligen Einflussnahme
durch die herrschende Gesellschaft auf die be-
herrschte Gesellschaft. Eine dahingehende Re-
gelung sei in den §§ 302, 303 AktG nicht getrof-
fen. Für eine solche Vermutung fehle es daher
an einer gesetzlichen Grundlage (so auch OLG
Frankfurt, Urt. v. 26.01.2015 - 16 U 56/14; Rolfs/
Heikel, NZA 2014, 1161, 1163).
Dies führe jedoch nicht dazu, dass auf einen Be-
rechnungsdurchgriff beim Beherrschungsver-
trag generell zu verzichten wäre. Ein Beherr-
schungsvertrag begründe eine Gefahrenlage
für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte In-
teresse der Versorgungsberechtigten am Wert-
erhalt der Betriebsrente; bei Verwirklichung
dieser Gefahrenlage erfolge ein Berechnungs-
durchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herr-
schenden Unternehmens.
Arbeitnehmer und Betriebsrentner eines kon-
zernverbundenen Unternehmens können be-
sonderen Gefahren ausgesetzt sein. Ein wirt-
schaftlich vernünftig handelnder, verständiger
Arbeitgeber bemühe sich im Eigeninteresse dar-
um, die Liquidität seines Unternehmens zu er-
halten und den Gewinn zu steigern. Diese An-
nahme sei jedoch nicht mehr ohne weiteres
gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber von ei-
nem anderen konzernverbundenen Unterneh-
men mittels eines Beherrschungsvertrags be-
herrscht werde. Es könne im Gesamtinteres-
se des Konzerns sinnvoll sein, dem beherrsch-
ten Unternehmen konzernspezifische Risiken
aufzubürden, die über das hinausgehen, was
ein unabhängiges Unternehmen am Markt von
Wettbewerbern zu erwarten habe. Sich aus die-
ser Zielrichtung ergebende Weisungen können
unmittelbar oder durch ihre Auswirkungen ge-
setzliche Rechte wirtschaftlich entwerten. Zu
diesen Rechten gehöre auch § 16 BetrAVG.
Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung
sei von einem gesetzlich anerkannten beson-
deren Schutzbedürfnis der Versorgungsberech-
tigten auszugehen. Das Betriebsrentengesetz
wolle eine Auszehrung der Betriebsrenten ver-
meiden. So bestünden die „Belange der Versor-
gungsberechtigten“ i.S.d. § 16 Abs. 1 und Abs. 2
BetrAVG in der Wiederherstellung des ursprüng-
lich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung
und Gegenleistung. Dementsprechend sei der
frühere Arbeitgeber als Versorgungsschuldner
verpflichtet, den realen Wert der eingegange-
nen Versorgungsverbindlichkeiten zu erhalten,
wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen
Lage zumutbar sei, die sich daraus ergebenden
Mehrbelastungen zu tragen. Auch § 4 Abs. 3 Be-
trAVG in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fas-
sung und § 4 Abs. 4 BetrAVG in der seit dem
01.01.2005 geltenden Fassung zeigen, dass der
Gesetzgeber eine schleichende Entwertung der
Betriebsrenten sogar bei einer Einstellung der

Betriebstätigkeit und einer Liquidation des Un-
ternehmens verhindern wolle.
Ein Beherrschungsvertrag eröffne grundsätzlich
den Weg zum Berechnungsdurchgriff, weil er
Gefahren für das gesetzlich normierte Schutz-
bedürfnis der Versorgungsempfänger eröffne.
Nach § 308 Abs. 1 AktG gebe der Beherr-
schungsvertrag der herrschenden Gesellschaft
die Möglichkeit, Weisungen auch zum Nachteil
der beherrschten Gesellschaft zu erteilen. Das
Verbot der Rückgewähr oder der Verzinsung
von Einlagen, wie es in § 57 AktG niedergelegt
sei, greife nicht (vgl. § 291 Abs. 3 AktG). Im
GmbH-Konzern gelte nichts anderes. Das in § 30
Abs. 1 Satz 1 GmbHG enthaltene Verbot der
Auszahlung des Stammkapitals entfällt nach
§ 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wenn ein Beherr-
schungsvertrag geschlossen sei. Damit begrün-
de ein Beherrschungsvertrag Gefahren für das
durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse
der Versorgungsberechtigten an dem Erhalt des
realen Werts ihrer Versorgungsansprüche. Zwar
sei ein die Belange des einzelnen Unterneh-
mens im Konzerninteresse beeinträchtigendes
Verhalten des herrschenden Unternehmens im
Vertragskonzern gesellschaftsrechtlich erlaubt;
dies könne aber nicht dazu führen, dass das
betriebsrentenrechtlich geschützte Werterhal-
tungsgebot gegenüber den von der wirtschaftli-
chen Ertragskraft des einzelnen Unternehmens
abhängigen Versorgungsempfängern nachteilig
verändert werde.
Ein im Interesse der Versorgungsempfänger
gebotener Berechnungsdurchgriff auf die wirt-
schaftliche Lage des herrschenden Unterneh-
mens erfordere allerdings die Verwirklichung
der durch den Beherrschungsvertrag begründe-
ten Gefahrenlage. Seien Weisungen der herr-
schenden Gesellschaft, die das Eigeninteresse
der beherrschten Gesellschaft außer Acht las-
sen, nicht erteilt worden oder haben erteilte
Weisungen nicht dazu geführt, dass sich die
wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuld-
ners in einer Weise verschlechtert habe, die
eine Betriebsrentenanpassung ausschließt, be-
stehe kein Grund für einen Berechnungsdurch-
griff.
Nicht alle Maßnahmen der Konzernpolitik mit
ungünstigen Auswirkungen auf die wirtschaftli-
che Lage eines abhängigen Unternehmens ge-
hören dabei zu den Risiken, deren Verwirkli-
chung einen Berechnungsdurchgriff rechtferti-
ge. Der Betriebsrentner solle durch die Kon-
zernzugehörigkeit seines vormaligen Arbeitge-
bers nicht bessergestellt werden, als er ste-
hen würde, wenn dieser konzernunabhängig
wäre. Grund für einen Berechnungsdurchgriff
könne daher nicht allein die Fehlerhaftigkeit ei-
ner Entscheidung des herrschenden Unterneh-
mens sein.
Vor diesem Hintergrund verteilt sich die Darle-
gungs- und Beweislast wie folgt:
Die mit dem Beherrschungsvertrag entstande-
ne Gefahrenlage stelle eine Ausnahmesituation
dar, für die derjenige, der sich darauf beruft, die
Darlegungs- und Beweislast trägt. Es sei daher
zunächst Aufgabe des Versorgungsempfängers,
das Bestehen eines (im Handelsregister eintra-
gungspflichtigen und daher dort nachvollzieh-
baren) Beherrschungsvertrags darzulegen.
Darüber hinaus müsse er lediglich darlegen,
dass sich die dem Beherrschungsvertrag eige-
ne Gefahrenlage verwirklicht habe. Hierfür rei-
che die bloße Behauptung einer entsprechen-
den Gefahrverwirklichung aus. Einer beispiel-
haften Darlegung von im Konzerninteresse er-
folgten Weisungen bedürfe es nicht.
Der Arbeitgeber habe dann im Einzelnen nach-
vollziehbar darzulegen, dass sich die im Beherr-
schungsvertrag angelegte Gefahrenlage nicht
verwirklicht habe. Der Arbeitgeber habe dabei
im Einzelnen substantiiert darzulegen, dass sich
infolge der erteilten Weisungen des herrschen-
den Unternehmens die Gefahrenlage nicht ver-
wirklicht oder seine wirtschaftliche Lage nicht
maßgeblich verschlechtert haben.
Macht der Arbeitgeber geltend, die herrschen-
de Gesellschaft habe ihm keine Weisungen
erteilt, genüge er seiner Darlegungslast nur,
wenn er nachvollziehbar erläutere, aus welchen
Gründen der Beherrschungsvertrag geschlos-
sen wurde, wie dieser in der Praxis gelebt wur-
de und welche wirtschaftlichen Auswirkungen
er hatte.
Trägt der Arbeitgeber nichts vor, lässt er sich
nicht substantiiert ein oder ist sein Sachvortrag
nicht nachvollziehbar, so gelte die Behauptung
des Versorgungsempfängers, die durch den Be-
herrschungsvertrag geschaffene Gefahrenlage
habe sich verwirklicht, nach § 138 Abs. 3 ZPO als
zugestanden. Damit stünde fest, dass die Ent-

scheidung des Arbeitgebers, die Betriebsrente
nicht anzupassen, nicht billigem Ermessen ent-
spricht.
C. Kontext der Entscheidung
Mit seiner aktuellen Entscheidung hat das BAG
seine Überarbeitung der Haftungsgrundsätze
im Konzern mehr oder weniger abgeschlossen.
Anfang 2013 hat der Ruhegeldsenat beim quali-
fiziert faktischen Konzern die insoweit geänder-
te Rechtsprechung des BGH übernommen und
einen Haftungsdurchgriff in dieser Fallkonstella-
tion von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schä-
digung i.S.v. § 826 BGB durch das herrschende
Unternehmen abhängig gemacht (BAG, Urt. v.
15.01.2013 - 3 AZR 638/10 - NZA 2014, 87;
Langohr-Plato, jurisPR-ArbR 24/2013 Anm. 6).
In seiner Entscheidung vom 17.06.2014 (3 AZR
298/13 - BetrAV 2014, 667; Langohr-Plato, juris-
PR-ArbR 44/2014 Anm. 5) hatte das BAG zwar
noch für den Fall des Beherrschungsvertrages
allein dessen Existenz als allein haftungsbe-
gründendes Element ausreichen lassen und nur
für den bloßen Gewinnabführungsvertrag eine
differenzierte Betrachtung für erforderlich ge-
halten, bei der auf die wirtschaftliche Situati-
on des Versorgungsschuldners vor Gewinnab-
führung abzustellen sei. Mit der nunmehr vorlie-
genden Rechtsprechungsänderung (auch) zum
Beherrschungsvertrag ist somit die Konzernhaf-
tungsthematik innerhalb von knapp zwei Jahren
vollständig auf neue Grundlagen gestellt wor-
den.
D. Auswirkungen für die Praxis
Die Rechtsprechungsänderung zum Beherr-
schungsvertrag führt zu einer Haftungserleich-
terung für beherrschte Unternehmen. Diese
konnten sich aufgrund der bislang geltenden
unwiderlegbaren Vermutung eines haftungsre-
levanten Verhaltens des herrschenden Unter-
nehmens im Rahmen der Anpassungsprüfungs-
pflicht nach § 16 BetrAVG generell nicht einer
Anpassungspflicht entziehen. Da das BAG nun-
mehr nur noch von einer widerlegbaren Ver-
mutung ausgeht, hat das beherrschte Unter-
nehmen die Möglichkeit, durch entsprechenden
Sachvortrag darzulegen, dass die Beherrschung
keinen negativen Einfluss auf seine wirtschaft-
liche Lage hatte und diese wirtschaftliche Lage
auch ohne die Beherrschung so eingetreten wä-
re.
2
Einstweilige Verfügung auf tatsächliche
Weiterbeschäftigung nach Freistellung?
Leitsätze:
1. Der erforderliche Verfügungsgrund für ei-
ne einstweilige Verfügung, die auf Beschäf-
tigung gerichtet ist, besteht nur dann, wenn
der Verfügungskläger besonderes Beschäf-
tigungsinteresse geltend machen kann. Der
Untergang des Beschäftigungsanspruchs
durch Zeitablauf genügt nicht.
2. Das Erfordernis eines besonderen Be-
schäftigungsinteresses entfällt, falls die
Rechtslage eindeutig ist und der Beschäf-
tigungsanspruch unzweifelhaft besteht. Ist
die Rechtslage schwierig und ungeklärt, sind
die Anforderungen an den Verfügungsgrund
nicht abzuschwächen.
3. Eine AGB-Klausel, die ein Freistellungs-
recht des Arbeitgebers nach dem Ausspruch
einer Kündigung für die Dauer der Kündi-
gungsfrist vorsieht, ist jedenfalls dann nicht
offensichtlich unwirksam, wenn es sich bei
dem freigestellten Arbeitnehmer um einen
Mitarbeiter in leitender herausgehobener
Stellung handelt (hier: Chefarzt). In diesem
Fall kann eine auf Beschäftigung gerichtete
einstweilige Verfügung nur ergehen, sofern
ein besonderes Beschäftigungsinteresse be-
steht.
4. Die Freistellung darf nur nach billigem Er-
messen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1
BGB) erfolgen. Die Freistellung setzt zu-
dem voraus, dass eine zuvor ausgesproche-
ne Kündigung des Arbeitgebers nicht offen-
sichtlich unwirksam ist (§ 162 Abs. 2 BGB
analog).
Anmerkung zu LArbG Hamm, Urteil vom
13.02.2015, 18 SaGa 1/15
von Ulrich Fischer, RA und FA für Arbeitsrecht,
Frankfurt am Main
A. Problemstellung
„Arbeit macht das Leben süß, Faulheit stärkt
die Glieder“ (so der Volksmund). Andererseits:
„Faulheit ist aller Laster Anfang“ (Bertolt Brecht,

Die Sieben Todsünden der Kleinbürger, GBFA,
Bd. 4, S. 269). Angesichts des Wortlautes von
§ 611 Abs. 1 BGB, der von einer Verpflichtung
zur Erbringung der versprochenen Dienstleis-
tung spricht, angesichts des Säulencharakters
des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ für un-
sere Rechtsordnung, bin ich immer wieder er-
staunt darüber, wie oft sich Gerichte mit der
Frage auseinandersetzen müssen, ob der sich
verpflichtet habende Arbeitnehmer auch tat-
sächlich tun darf – nicht muss –, was er soll,
nämlich arbeiten. Die Bereitschaft der Arbeit-
geber, auf die Gegenleistung für ihre Vergü-
tungszahlung zu verzichten, hält sich zwar in
zeitlichen Grenzen, denn üblicherweise, so auch
hier, erfolgen Freistellung von Arbeitsleistungen
vor allem während einer ablaufenden, insbe-
sondere längeren ordentlichen Kündigungsfrist.
So wie in der besprochenen Entscheidung der
Zeitraum zwischen Kündigungsausspruch ge-
genüber der klagenden Chefärztin eines kirchli-
chen Krankenhauses und dem Ablauf der Kün-
digungsfrist im vorliegenden Falle mehr als sie-
ben Monate betrug, geht es in der arbeitsrecht-
lichen Praxis nicht selten um erhebliche Zeiträu-
me.
Das LArbG Hamm hatte sich im einstweiligen
Verfügungsverfahren mit der vom Arbeitsge-
richt bejahten Frage zu befassen, ob die gekün-
digte und anschließend sofort freigestellte Chef-
ärztin durch den Antrag auf Erlass einer einst-
weiligen Verfügung bis zum Ablauf der Kündi-
gungsfrist ihren Anspruch auf tatsächliche Be-
schäftigung nach Maßgabe des zwischen den
Parteien bestehenden Arbeitsvertrages durch-
setzen könne. Dies geschah vor dem vertrag-
lichen Hintergrund, dass eine pauschale Rege-
lung im Chefarzt-Dienstvertrag den Arbeitgeber
berechtigte, „den Arzt unter Fortzahlung der Be-
züge und unter Anrechnung etwaiger restlicher
Urlaubsansprüche von der Arbeit freizustellen.“
Während das Arbeitsgericht den von der Kläge-
rin geltend gemachten, tatsächlichen Beschäf-
tigungsanspruch während der laufenden Kündi-
gungsfrist mit der Begründung ernstgenommen
hatte, denn es bestehe die Gefahr, dass die Klä-
gerin, die als Chefärztin der Klinik für Neuro-
chirurgie tätig war, bei einer Freistellungsperi-
ode von mehr als sieben Monaten die „alltäg-
liche Routine bei der Vornahme der Operatio-
nen verliere“, außerdem liege in der Freistel-
lung jedenfalls in der Außenwirkung der Effekt
einer fristlosen Kündigung, was „einen nicht un-
erheblichen Verlust an Reputation“ beinhalte-
te und zudem die Freistellung letztlich auch da-
zu führe, dass die Klägerin die ihr gestattete
private Behandlung von Patienten nicht durch-
führen könne, lehnte das LArbG Hamm die-
se Argumente als nicht schwergewichtig genug
ab. Denn ein tatsächlicher Beschäftigungsan-
spruch während einer laufenden Kündigungs-
frist könne in der Regel nur dann im einstweili-
gen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden,
wenn „ein besonderes Beschäftigungsinteres-
se“ vorgetragen und glaubhaft gemacht werde.
Der Untergang des Beschäftigungsanspruchs
durch Zeitablauf genüge demgegenüber nicht.
So die apodiktische Aussage des Landesarbeits-
gerichts.
Die hier besprochene Entscheidung ist gerade-
zu paradigmatisch für den weit verbreiteten ar-
beitsgerichtlichen Umgang mit dem Recht auf
tatsächliche Beschäftigung während eines be-
stehenden Arbeitsverhältnisses, insbesondere
im Falle einer Freistellung als Folge einer or-
dentlichen, fristgerechten Kündigung des Ar-
beitsverhältnisses. Wohl gemerkt, es geht hier
nicht um den Weiterbeschäftigungsanspruch ei-
nes gekündigten Arbeitnehmers nach Ablauf
der Kündigungsfrist während eines Kündigungs-
schutzprozesses. Nein, es geht schlicht und
ergreifend darum, dass die Erfüllung eines
nicht nur bestandsgeschützten, sondern auch
noch bestehenden, wenn auch auslaufenden Ar-
beitsverhältnisses vom Arbeitgeber verweigert
wird. Nun ist allerdings zutreffend, dass keines-
wegs jede, besser formuliert kaum eine „nor-
male“, insbesondere finanzielle arbeitsvertrag-
liche Verletzung mit einer einstweiligen Ver-
fügung angegriffen werden kann. Die Hürden,
die die §§ 935 ff. ZPO auch für das arbeitsge-
richtliche Verfahren aufrichten, sind hoch. Den-
noch überrascht es immer wieder, mit welcher
Leichtigkeit die zur Entscheidung über einst-
weilige Verfügungen ausschließlich berufenen
Tatsachengerichte beider Instanzen die Beson-
derheiten des Beschäftigungsanspruchs im Ar-
beitsverhältnis übergehen. Paradigmatisch da-
für ist, das in dem besprochenen Urteil das
Grundgesetz nicht ein einziges Mal Erwähnung
findet, obwohl es doch gerade dieses das ge-
samte soziale Leben prägende Verfassungssys-
tem ist, dem der so genannte arbeitsrecht-

liche Beschäftigungsanspruch seine Existenz
verdankt. Diese Genese des Beschäftigungsan-
spruchs scheint völlig in Vergessenheit gera-
ten. Es sei deshalb daran erinnert, dass, be-
ginnend mit der grundlegenden Entscheidung
des BAG vom 10.11.1955 (2 AZR 591/54 - AP
Nr 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) und
nachfolgend bestätigt durch die ständige Recht-
sprechung des Gerichts, der Arbeitnehmer des-
halb einen Anspruch darauf hat, im Rahmen
seines Arbeitsvertrages beschäftigt zu werden,
weil die Arbeit, wie sie auch immer im Einzelnen
gestaltet sein mag, eine wesentliche Ausprä-
gung der gesellschaftlichen Stellung des Men-
schen ist. Sie macht einen Großteil seiner Iden-
tität aus und genießt deshalb den besonde-
ren verfassungsrechtlichen Schutz seiner Per-
sönlichkeit gemäß den Art. 1, 2 GG. Eine Frei-
stellung von der Arbeit, so das BAG in aller
Eindeutigkeit, ist gegen den Arbeitnehmerwil-
len nur in Ausnahmefällen zulässig. Zwar hat
das BAG im Rahmen seiner Beschäftigungs-
rechtsprechung auch darauf hingewiesen, dass
während des Laufs einer Kündigungsfrist häu-
fig keine nennenswerten Beschäftigungsinter-
essen des Arbeitnehmers bestehen. Denn nicht
selten empfänden die betroffenen Arbeitneh-
mer eine Freistellung in dieser Zeit als vorteil-
haft, weil ihnen der Wechsel des Arbeitsplat-
zes dadurch wesentlich erleichtert wird (BAG,
Urt. v. 19.08.1976 - 3 AZR 173/75 - BAGE 28,
168 Rn. 25). Dem ist sicherlich für eine Vielzahl
von Fällen zuzustimmen, in denen es auch im
Interesse des Arbeitnehmers liegt, die psycholo-
gischen Belastungen und konkreten Tätigkeits-
auswirkungen infolge einer ausgesprochenen
Kündigung während der Kündigungsfrist durch
Freistellung zu vermeiden. Aber das ist eben nur
ein Teil der Wirklichkeit. All zu leicht wird vonsei-
ten der Arbeitsgerichte dieser Befund auch für
die Fälle unkritisch übernommen, in denen das
genaue Gegenteil durch die Beantragung ei-
ner einstweiligen Verfügung dokumentiert wird,
nämlich der Wunsch eines Arbeitnehmers, trotz
einer Kündigung, trotz der bestehenden Belas-
tungen und Auswirkungen, weiter arbeiten zu
dürfen. Nicht selten drängt sich dann für den
fachkundigen Beobachter und Prozessvertreter
der Eindruck auf, ein freigestellter Arbeitneh-
mer solle sich doch „nicht so haben“, viele an-
dere an seiner Stelle wären froh, nicht arbei-
ten zu müssen. Anders ist es meines Erachtens
nicht zu verstehen, dass viele Tatsachengerich-
te, wie hier das LArbG Hamm, der Auffassung
sind, die zur Vermeidung von Missbrauch von
einstweiligen Verfügungen normalerweise völ-
lig ausreichenden Mechanismen der §§ 935 ff.
ZPO müssten dadurch verschärft werden, dass
neben allem anderen auch noch „ein besonde-
res Beschäftigungsinteresse geltend“ gemacht
werden müsse. Obwohl § 940 ZPO insbesonde-
re „dauernde Rechtsverhältnisse“ zum Gegen-
stand hat, obwohl ein „wesentlicherer“ Nachteil
wohl kaum denkbar ist, als der völlige Unter-
gang eines Rechts, hier des Rechts auf zeitbe-
zogene Beschäftigung, postulieren die Arbeits-
gerichte weiterhin unverdrossen: „Der Unter-
gang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeit-
ablauf genügt nicht.“ Begründet wird das mit
der Behauptung, die besondere Hürde sei des-
halb erforderlich, weil der zur Weiterbeschäfti-
gung verurteilte Arbeitgeber wegen des späte-
ren Zeitablaufs nicht die Möglichkeit habe, im
Hauptsacheverfahren die vollzogene einstweili-
ge Verfügung rückgängig zu machen.
Nicht einmal ansatzweise vermag diese Über-
legung zu überzeugen: Zum einen vernachläs-
sigt sie die sich aufdrängende wirtschaftliche
Überlegung, dass der Arbeitgeber für die auch
während der Freistellung gezahlte Vergütung
nichts, demgegenüber bei Erlass einer Beschäf-
tigungsverfügung die arbeitsvertragliche Leis-
tung erhält. Von daher besteht ein wirtschaftli-
ches Äquivalent, das keinen Raum für eine spä-
tere Rückgängigmachung lässt. Der emotiona-
le Aspekt einer gegen den Willen des Arbeit-
gebers durchgesetzten Beschäftigung kann, so-
wie ansonsten in der Rechtsordnung auch, nicht
kompensiert oder rückgängig gemacht werden;
denn Gefühle jeglicher Art und Güte sind nun
einmal nicht justitiabel, und das ist auch gut
so. Zwar gilt auch umgekehrt, dass der Arbeit-
nehmer seinen Beschäftigungsanspruch nicht
mit der emotionalen Seite des Ausspruchs ei-
ner Kündigung begründen kann, dennoch ver-
kennt das Urteil des LArbG Hamm grundlegend,
dass mit einer Freistellung in der Wahrnehmung
nicht nur der allgemeinen, sondern in der Regel
auch der betrieblichen Öffentlichkeit, ein Un-
werturteil verbunden ist, das dem Makel einer
außerordentlichen, fristlosen Kündigung, jeden-
falls faktisch, nahekommt. Denn für einen Au-
ßenstehenden ist es in der Regel nicht möglich,
die Gründe für ein plötzliches Fehlen des Ar-
beitnehmers am Arbeitsplatz, sozusagen von ei-
ner Stunde auf die andere, richtig nachzuvollzie-
hen. Im Übrigen ist es merkwürdig, dass einer-
seits das Zeitablaufargument zugunsten des Ar-
beitnehmers keine Anwendung finden soll, bei

der Betrachtung der Arbeitgeberseite jedoch ei-
ne, ja die entscheidende Rolle spielt. Eine sach-
liche Rechtfertigung für diese Disparität lässt
sich nicht finden. Und schließlich verkennt die
18. Kammer des LArbG Hamm, dass die rechtli-
che Qualität und Fundierung der unterschiedli-
chen Schutzebenen gegeneinander abgewogen
werden müssen. Da diese Abwägung unterblie-
ben ist, blieb auch unberücksichtigt, dass nur
auf der Seite des Arbeitnehmers ein unmittelba-
rer grundrechtlicher Rechtebestand vorhanden
ist.
Ich verkenne keineswegs, dass bei der gericht-
lichen Durchsetzung eines arbeitnehmerseiti-
gen Beschäftigungsanspruchs auch die Belan-
ge des Arbeitgebers und seiner Rechtssphären
in hinreichendem Maße Berücksichtigung fin-
den müssen. Es ist keine Frage, dass Fallkon-
stellationen denkbar sind, in denen entweder
aus der Person des gekündigten Arbeitnehmers
oder aus seinem Verhalten eine Freistellung
nicht nur eine sinnvolle Reaktion des Arbeit-
gebers auf eine das Arbeitsverhältnis trübende
Konstellation ist, sondern sogar zwingend ge-
boten ist, um die eigenen berechtigten Interes-
sen zu schützen. Der besprochene Fall bietet
jedoch keinen Anlass, im einzelnen diese Fall-
konstellationen allgemein und abstrakt zu be-
nennen und abzugrenzen; denn der Arbeitgeber
hatte zur Begründung seiner Freistellungsent-
scheidung lediglich darauf verwiesen, bei dem
Ausspruch der Kündigung hätten „erhebliche
Spannungen, die jedenfalls auch auf das Ver-
halten der Verfügungsklägerin zurückzuführen
waren“ bestanden, außerdem sei das Verhält-
nis zur Geschäftsführung „belastet“ gewesen.
Nun gibt es in der betrieblichen Praxis – immer-
hin geht es um das Verhältnis von Menschen
zueinander – recht häufig Konstellationen, die
genau mit den Attributen beschrieben werden
können, die hier als Begründung für die Frei-
stellung herangezogen wurden. Auch unter Be-
rücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei
der klagenden Chefärztin um eine fachlich be-
sonders herausragende Führungskraft ging, er-
schließt sich mir nicht, dass die vom Landes-
arbeitsgericht für ausschlaggebend erachteten
Phänomene ein solches Gewicht haben könn-
ten, um die Interessen des Arbeitgebers gegen
die grundrechtlich geschützte Position der Ar-
beitnehmerin im Sinne eines Überwiegens ins
Feld zu führen.
Das Erfordernis des Überwiegens stützt sich auf
folgende Erwägungen: Von den Ausnahmen des
§ 14 KSchG abgesehen, die hier offensichtlich
nicht gegeben waren, ist das KSchG ein Be-
standsschutzgesetz. Deshalb haben arbeitge-
berseitige Auflösungsanträge unter Berücksich-
tigung des Grundrechts aus Art. 12 GG zu Recht
sehr hohe Hürden zu überwinden (vgl. dazu
grundlegend BVerfG, Beschl. v. 22.10.2004 - 1
BvR 1944/01). Hinzu kommt, dass ein bestehen-
des Arbeitsverhältnis höheren Bestandschutz
beinhaltet, der sich auch in der einzuhaltenden
Kündigungsfrist ausdrückt, es sei denn, es lä-
gen Gründe i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vor. Es müs-
sen deshalb für die Freistellung Gründe gege-
ben sein, die im Regelfall über die Anforderun-
gen an eine ordentliche Kündigung deutlich hin-
ausgehen und zumindest das Gewicht dessen
erreichen, was § 9 Abs. 1 KSchG verlangt. Ent-
weder die Kündigungsgründe sind so gewich-
tig, dass sie die Anforderungen für eine außer-
ordentliche, fristlose Kündigung erfüllen, dann
bedarf es einer Freistellung nicht, oder aber der
Arbeitgeber geht – wie hier – den Weg der or-
dentlichen Kündigung. Dann gibt er aber gleich-
zeitig auch zu erkennen, dass ihm „unter Be-
rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles
und unter Abwägung der Interessen beider Ver-
tragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnis-
ses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist“, gerade
doch noch zugemutet werden kann. Dabei ver-
stehe ich unter „Fortsetzung des Dienstverhält-
nisses“ eben nicht nur die Erfüllung der Vergü-
tungsansprüche, sondern die Durchführung des
Vertragsverhältnisses im Ganzen, einschließlich
der Beschäftigung. Dass während eines laufen-
den Kündigungsrechtsstreites zusätzliche Grün-
de entstehen können, die in der Gesamtbewer-
tung dafür streiten, dass eine so schwere Be-
einträchtigung der Interessen des Arbeitgebers
entsteht, dass eine Freistellung gerechtfertigt
ist, ist für mich dabei selbstverständlich.
Auch wenn die besprochene Entscheidung eine
besondere, herausgehobene und auch von den
arbeitsvertraglichen Tätigkeitsbedingungen her
spezifische Position betrifft, repräsentiert diese
Rechtsprechung geradezu in klassischer Weise
die Schwierigkeit, den Beschäftigungsanspruch
eines Arbeitnehmers während einer auslaufen-
den Kündigungsfrist tatsächlich durchzusetzen.
Die Hürden, die von der Rechtsprechung aus

Gründen, die leider im Dunkeln bleiben und
über die ich hier nicht spekulieren will, aufge-
richtet werden, sind in der Regel so hoch, dass
die Erfolgsaussichten für die Arbeitnehmersei-
te im Grunde nur dann bejaht werden können,
wenn der vom Landesarbeitsgericht formulierte
„Ausnahmesachverhalt“ vorliegt, nämlich eine
offensichtlich unwirksame Kündigung. Das mit
diesem unbestimmten Rechtsbegriff erhebliche
Wertungsspielräume verbunden sind, ist seiner-
seits offensichtlich. Das Problem besteht letzt-
lich darin, dass es hier um einen Sachverhalt
geht, der in extremer Weise zeitgebunden ist.
Gerade das sollte allerdings die Tatsachenge-
richte der Arbeitsgerichtsbarkeit dafür sensibili-
sieren, dass dem Grundrechtsschutz des nicht
beschäftigten Arbeitnehmers ein deutlich höhe-
res Gewicht zukommt als den üblicherweise von
der Arbeitgeberseite ins Feld geführten Interes-
sen. Dafür ist der hier besprochene Fall ein gu-
tes Beispiel. Die vorgetragenen Gründe sind im
Grunde keine anderen als die, die für die Kündi-
gung herangezogen wurden. Das Pech für die so
im Regelfall unterliegenden Arbeitnehmer be-
steht darin, dass sie – jedenfalls realistisch ge-
sehen – keine Chance haben, ihr verfassungs-
rechtliches Heil beim BVerfG suchen zu können,
denn Kündigungsfristen, die so lang sind, dass
Rechtsschutz gefunden werden könnte, gibt es
nicht.
So bleibt dem Rezensenten nur die Hoffnung,
dass die Arbeitsgerichtsbarkeit aus sich heraus
ihre restriktive Rechtsprechung kritisch über-
denkt. Dass das BAG bei dieser Rechtsprechung
nach § 72 Abs. 4 ArbGG außen vor bleiben muss,
sollte kein Freibrief sein.
E. Weitere Themenschwerpunkte der Ent-
scheidung
Das LArbG Hamm folgt weder der von mir schon
in NZA 2004, 233 aufgestellten These, dass ge-
nerelle Freistellungsklauseln im Rahmen von
allgemeinen Geschäftsbedingungen in Arbeits-
verträgen aus den oben bereits angeführten
grundrechtlichen Erwägungen einer Prüfung an
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhalten,
noch stimmt es den gegenteiligen Meinungen
oder differenzierenden Lösungen zu. Es ver-
sucht, sich elegant aus der Affäre zu ziehen, in-
dem es sich auf die letztlich nichtssagende Po-
sition zurückzieht, es spreche „freilich einiges
dafür“, dass eine arbeitsvertraglich vereinbar-
te Freistellungsklausel im Kündigungsfalle bei
Arbeitnehmern „in leitender herausgehobener
Stellung“ wirksam sei. Ich vermag dem nicht zu
folgen. § 14 KSchG ist der Maßstab, der allein
eine Differenzierung rechtfertigt. Der Begriff
„leitende herausgehobene Stellung“ erscheint
mir nicht geeignet, um eine Relativierung ver-
fassungsrechtlicher Positionen zu rechtfertigen,
ganz abgesehen von den sich aufdrängenden
Fragen der jeweiligen Abgrenzung. Wenn die
18. Kammer des LArbG Hamm meint, die „prak-
tische Erfahrung“ zeige, dass ein Arbeitsverhält-
nis nach dem Ausspruch einer Kündigung häu-
fig belastet sei, dann mag das zutreffen. Abge-
sehen davon, dass diese Belastung durch den
die Kündigung aussprechenden Arbeitgeber je-
denfalls maßgeblich mitverursacht wird, zeigt
der eine einstweilige Verfügung beantragende
Arbeitnehmer in einer an Deutlichkeit nicht zu
übertreffenden Weise, dass er bereit und fä-
hig ist, trotz dieser Belastung seiner vertrag-
lichen Aufgaben zu erfüllen. Ich vermag nicht
zu sehen, dass die Kündigungsfrist dazu da ist,
den Arbeitnehmer in seiner beruflichen Tätig-
keit „aufs Trockene“ zu setzen, um ihn so der
„Todsünde“ der Faulheit und des Müßiggangs
auszusetzen.
3
Wartezeit und Anrechnung von
Vorbeschäftigungszeiten als
Leiharbeitnehmer
Leitsatz:
Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer
in den Betrieb des Entleihers eingegliedert
war, sind in einem späteren Arbeitsverhält-
nis zwischen ihm und dem Entleiher regel-
mäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1
KSchG anzurechnen.
Anmerkung zu BAG, Urteil vom 20.02.2014,
2 AZR 859/11
von Dr. André Zimmermann, RA und FA für Ar-
beitsrecht, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt
am Main / Kerstin Ringling, Wissenschaftliche
Mitarbeiterin
A. Problemstellung
Kündigungsschutz nach dem Kündigungs-
schutzgesetz setzt voraus, dass das Arbeitsver-
hältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen

ohne Unterbrechung länger als sechs Monate
bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sinn und
Zweck der Wartezeit ist, den Arbeitnehmer zu
erproben.
Ob der Erprobungszweck auch bei einer Tätig-
keit als Leiharbeitnehmer erreicht wird und da-
mit frühere Beschäftigungszeiten als Leiharbeit-
nehmer bei der Wartezeit zu berücksichtigen
sind, hatte der Zweite Senat des BAG zu ent-
scheiden. Ein weiterer Schwerpunkt der Ent-
scheidung ist die sehr praxisrelevante Frage, ob
und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine
konkludente Vereinbarung über die Anrechnung
von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitneh-
mer angenommen werden kann.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer
ordentlichen Kündigung.
Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über
das Vermögen der Schlecker XL GmbH (nach-
folgend: Schlecker XL). Schlecker XL betrieb
bundesweit mehrere Drogeriemärkte und war
rechtlich verflochten mit dem Unternehmen An-
ton Schlecker e.K. (nachfolgend: Anton Schle-
cker), das ebenfalls insolvent ist.
Die 1955 geborene Klägerin war seit 1997
bei Anton Schlecker angestellt. Der Drogerie-
markt, in dem die Klägerin tätig war, wurde zum
31.10.2009 geschlossen. Am 02.11.2009 eröff-
nete Schlecker XL auf der gegenüberliegenden
Straßenseite einen neuen „XL“-Markt.
Im Oktober 2009 schloss die Klägerin – auf Be-
treiben von Anton Schlecker – mit Anton Schle-
cker einen Aufhebungsvertrag zum 31.10.2009.
Mit Wirkung zum 01.11.2009 begründete sie
ein Arbeitsverhältnis mit der M.-GmbH (nach-
folgend: M.), die als Verleiher im Sinne des
AÜG tätig ist und ebenfalls zur Schlecker-Grup-
pe gehörte. Eine Probezeit wurde nicht verein-
bart. Etwaiger Resturlaub sollte nach dem Auf-
hebungsvertrag „mit zu XL genommen“ wer-
den. M. überließ die Klägerin Schlecker XL und
setzte die Klägerin in dem neuen „XL“-Markt
ein.
Nach rund drei Monaten schloss die Klägerin mit
M. mit Wirkung zum 31.10.2010 einen Aufhe-
bungsvertrag und mit Schlecker XL einen neu-
en Arbeitsvertrag ab 01.02.2010, wobei sie wei-
terhin in demselben Drogeriemarkt tätig war.
Eine Probezeit wurde wiederum nicht verein-
bart. Schlecker XL kündigte Anfang Juli 2010
und damit rund fünf Monate nach Anstellungs-
beginn das Arbeitsverhältnis. Schlecker XL be-
rief sich auf fehlenden Kündigungsschutz we-
gen Nichterfüllung der Wartezeit; Kündigungs-
gründe machte Schlecker XL nicht geltend. Die
Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Sie ar-
gumentierte, das vorangegangene Leiharbeits-
verhältnis mit M. müsse für die Berechnung der
Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG berücksich-
tigt werden. Sie machte weiter geltend, das Ar-
beitsverhältnis mit Schlecker XL habe bereits
ab dem 02.11.2009 bestanden, da ein Betriebs-
übergang nach § 613a BGB vorgelegen habe.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
Das BAG hat die Sache zurückverwiesen.
Der Senat betont, dass bei nahtlosem Anschluss
eines neuen Arbeitsverhältnisses an ein vor-
angegangenes mit denselben Arbeitsvertrags-
parteien ein ununterbrochenes Arbeitsverhält-
nis i.S.d. § 1 Abs. 1 KSchG vorliegt. Auch bei
einer zeitlichen Zäsur solle das noch der Fall
sein, sofern ein enger zeitlicher Zusammenhang
bestehe und die Unterbrechung verhältnismä-
ßig kurz sei. Sei der Arbeitnehmer hingegen
als Leiharbeitnehmer in dem Betrieb des Entlei-
hers tätig und schließe sich daran ein Arbeits-
verhältnis zwischen diesen Parteien an, so fin-
de die Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitneh-
mer grundsätzlich keine Berücksichtigung bei
der Berechnung der Wartezeit. Daran ändere
auch der Umstand nichts, dass der Arbeitneh-
mer schon als Leiharbeitnehmer im selben Be-
trieb eingesetzt wurde.
Das ergebe sich schon aus dem Gesetzeswort-
laut des § 1 Abs. 1 KSchG, der gerade nicht an
eine tatsächliche Beschäftigung in Betrieb oder
Unternehmen anknüpfe, sondern an den unun-
terbrochenen Bestand eines Arbeitsverhältnis-
ses. Ferner sprechen aus Sicht des Zweiten Se-
nats Sinn und Zweck der Wartezeit für dieses
Ergebnis. Der Entleiher nehme zwar zum Teil
Arbeitgeberpflichten wahr. Er habe aber keine
Einsicht in die Erfüllung der Mitwirkungs- und
Nebenpflichten des Arbeitnehmers mit Blick auf
Lohnzahlung, Entgeltfortzahlung und Krankheit.
Aufgrund dieser Unkenntnis sei eine ausrei-
chende Erprobung nicht möglich.

Auch könne für die Fälle der Drehtürklausel des
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG nichts anderes gel-
ten. Der Regelung könne nicht entnommen wer-
den, ob Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeit-
nehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG
anzurechnen sind. Hätte der Gesetzgeber eine
Anrechnung der Beschäftigungszeit des Leihar-
beitsnehmers gewollt, der sodann vom Entlei-
her eingestellt wird, so hätte es eines klaren
Hinweises bedurft. Mithin könne nicht von ei-
ner Anrechnung ausgegangen werden. Selbst
im Falle des rechtsmissbräuchlichen Verhal-
tens durch das Zwischenschalten des Leihar-
beitsverhältnisses könne kein Arbeitsverhältnis
entstehen, sondern allenfalls Leistungspflichten
des Entleihers begründet werden. Auch ein Be-
triebsübergang i.S.d. § 613a BGB liege nicht
vor, da das eine Fortführung der wirtschaftli-
chen Einheit unter Wahrung der Identität durch
den neuen Rechtsträger voraussetze. Es wur-
den aber weder dieselben Räume bezogen noch
wurden sächliche Betriebsmittel übernommen,
so dass gerade keine wirtschaftliche Einheit vor-
liege.
Das Landesarbeitsgericht hatte aber überse-
hen zu prüfen, ob nicht eine konkludente Ver-
ständigung auf eine Anrechnung der erbrach-
ten Beschäftigungszeiten vorlag. Ein in Betracht
kommender Rechtsmissbrauch wurde ebenfalls
nicht berücksichtigt, so dass die Sache an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen wurde.
Das BAG bestätigt mit seiner Entscheidung
die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte
(LArbG Mainz, Urt. v. 14.05.2013 - 6 Sa 552/12;
LArbG Mainz, Urt. v. 18.05.2011 - 8 Sa 137/11;
LArbG Mainz, Urt. v. 27.11.2008 - 10 Sa 486/08;
LArbG Hannover, Urt. v. 05.04.2013 - 12 Sa
50/13; LArbG Köln, Urt. v. 29.05.2009 - 4 Sa
1096/08). Bei Arbeitnehmerüberlassung mit Er-
laubnis steht der Leiharbeitnehmer nur in ei-
nem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher. Über-
nimmt der Entleiher den Leiharbeiter, so wird
die Zeit der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer
nicht bei der Wartezeit berücksichtigt, wenn
nichts anderes vereinbart wird. Es handelt sich
um zwei aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnis-
se mit verschiedenen Arbeitgebern, nicht um
ein einheitliches Arbeitsverhältnis. Etwas ande-
res gilt auch nicht, wenn Verleiher und Entleiher
demselben Konzern angehören, da das Kündi-
gungsschutzgesetz nicht konzernbezogen, son-
dern betriebs- und allenfalls unternehmensbe-
zogen ist.
Diese formale Betrachtungsweise des Senats
steht im Einklang mit der Rechtsprechung des
BAG zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Auch beim Vor-
beschäftigungsverbot lässt das Gericht eine Tä-
tigkeit als Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht
ausreichen, auch nicht bei Konzerngestaltun-
gen (BAG, Urt. v. 15.05.2013 - 7 AZR 525/11).
Für die Wählbarkeit zum Betriebsrat ist der Sieb-
te Senat im Oktober 2012 zu einem anderen Er-
gebnis gekommen (BAG, Beschl. v. 10.10.2012
- 7 ABR 53/11). Eine unmittelbar vor Begrün-
dung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Tätigkeit
als Leiharbeitnehmer sei anzurechnen auf die
von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geforderte sechs-
monatige Betriebsangehörigkeit, wenn der Ar-
beitnehmer im unmittelbaren Anschluss an die
Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Ent-
leiher begründet. Für dieses Ergebnis spreche
Sinn und Zweck der Norm. Durch die sechs-
monatige Betriebszugehörigkeit solle gewähr-
leistet werden, dass ein potentielles Betriebs-
ratsmitglied den erforderlichen Überblick über
die Verhältnisse im Betrieb hat, um sein Amt
sachgerecht auszuüben. Für den Erwerb dieser
Kenntnisse sei aber unerheblich, ob der Arbeit-
nehmer unmittelbar mit dem Betriebsinhaber
vertraglich verbunden sei. Das entsprach schon
bisher der herrschenden Meinung im Schrifttum
(vgl. z.B. Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, § 8
Rn. 38; Schüren/Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2010,
§ 10 Rn. 69; Koch in: ErfKomm, 15. Aufl. 2015,
§ 8 BetrVG Rn. 3).
Der Zweite Senat des BAG folgt der ganz herr-
schenden Meinung in Rechtsprechung (LArbG
Mainz, Urt. v. 14.05.2013 - 6 Sa 552/12; LArbG
Hannover, Urt. v. 05.04.2013 - 12 Sa 50/13;
LArbG Köln, Urt. v. 29.05.2009 - 4 Sa 1096/08)
und Literatur (z.B. Oetker in: ErfKomm, § 1
KSchG Rn. 36) darin, dass eine zuvor verbrach-
te Zeit als Leiharbeitnehmer im Betrieb des spä-
teren Arbeitgebers nicht auf die Wartezeit nach
§ 1 Abs. 1 KSchG angerechnet wird. Entspre-
chendes gilt bei der Berechnung der gesetzli-
chen Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB.
Es steht den Parteien frei, Vereinbarungen dar-

über zu treffen, ob und welche vorherige Be-
schäftigungszeiten auf die Wartezeit angerech-
net werden. Unter Umständen kann eine kon-
kludente Vereinbarung über die Anrechnung an-
zunehmen sein.
E. Weitere Themenschwerpunkte der Ent-
scheidung
Der Senat stellt Kriterien auf, die für die Annah-
me einer solchen konkludenten Vereinbarung
zur Anrechnung vorangegangener Beschäfti-
gungszeiten sprechen können. Das sei etwa an-
zunehmen, wenn der Arbeitgeberwechsel allein
auf die Initiative des Arbeitgebers erfolgt und
der Arbeitnehmer auch fortan zu annähernd
gleichen Arbeitsbedingungen ohne Vereinba-
rung einer Probezeit weiterbeschäftigt wird. Al-
lein der Wegfall einer Probezeit könne zwar
für sich genommen kein hinreichendes Indiz
für eine konkludente Verständigung sein. Et-
was anderes könne sich aber daraus ergeben,
wenn beim Arbeitnehmer die Vorstellung er-
weckt wird, die bisherige Tätigkeit setze sich
beim neuen Arbeitgeber fort. Vor allem bei
konzerninternen Wechseln wird sich die Frage
einer konkludenten Anrechnungsvereinbarung
stellen, weil und wenn der Wechsel vom Arbeit-
geber initiiert wird und die Arbeitsbedingungen
gleich bleiben. Bei der Vertragsgestaltung ist
auf diese Indizien zu achten. Wird der Arbeit-
nehmer von seinem Arbeitgeber zum Wechsel
gezwungen, um die Anwendbarkeit des KSchG
zu umgehen, so sei der Arbeitnehmer nach dem
Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen,
als hätte er die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG
erfüllt.
4
Probezeitverlängerung durch längere
Kündigungsfrist
Leitsatz:
Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhält-
nis noch in der Wartezeit des § 1 Abs. 1
KSchG nicht zum erstmöglichen Termin nach
der Wartezeit, sondern mit einer länge-
ren Kündigungsfrist, so liegt darin jeden-
falls dann keine unzulässige Umgehung des
Kündigungsschutzes, wenn dem Arbeitneh-
mer mit der verlängerten Kündigungsfrist
eine weitere Bewährungschance eingeräumt
werden soll. Einer "verbindlichen" Wieder-
einstellungszusage für den Fall der Bewäh-
rung bedarf es nicht.
Anmerkung zu LArbG Stuttgart, Urteil vom
06.05.2015, 4 Sa 94/14
von Dr. Lisa Käckenmeister, RA'in und FA'in für
Arbeitsrecht, KasperKnacke Rechtsanwälte, Part-
nerschaftsgesellschaft mbH, Stuttgart
A. Problemstellung
Eine Kündigung in der Wartezeit des § 1 Abs. 1
KSchG kann – statt das Arbeitsverhältnis mit
der kurzen Probezeitkündigungsfrist zu been-
den – dem Arbeitnehmer eine Bewährungschan-
ce geben, indem eine längere Kündigungsfrist
angewandt wird. Die Frage ist, unter welchen
Voraussetzungen ein solches „Verlängern“ der
Probezeit möglich ist, wann eine missbräuchli-
che und funktionswidrige Umgehung des Kün-
digungsschutzgesetzes vorliegt und ob es not-
wendig ist, bei einer solchen Kündigung mit ver-
längerter Kündigungsfrist in der Probezeit ei-
ne „verbindliche“ Wiedereinstellungszusage für
den Fall der Bewährung zu unterbreiten.
Der Kläger war bei der Beklagten als Account
Manager beschäftigt. Noch während der Warte-
zeit des § 1 Abs. 1 KSchG kündigte die Beklag-
te das Arbeitsverhältniss des Klägers, allerdings
nicht mit der gesetzlichen Mindestkündigungs-
frist, sondern mit einer längeren Kündigungs-
frist von drei Monaten zum Monatsende. In der
Kündigung machte die Beklagte deutlich, dass
sie dem Kläger während des Laufs der (verlän-
gerten) Kündigungsfrist die Möglichkeit zur Be-
währung geben wolle.
Der Kläger vertritt die Ansicht, eine Kündigung
während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, die
mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum
Monatsende ausgesprochen werde, stelle eine
Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes dar.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.
Eine Umgehung des KSchG durch die länge-
re Kündigungsfrist liege nicht vor. Die Verlän-
gerung der Kündigungsfrist sei nicht aus über-
wiegenden Arbeitgeberinteressen erfolgt. Aus
dem Kündigungsschreiben der Beklagten erge-
be sich, dass diese dem Kläger eine Bewäh-
rungschance habe einräumen wollen. Dass mit

der Kündigung keine verbindliche Wiederein-
stellungszusage verbunden wurde, sei unerheb-
lich.
Mit der Berufung macht der Kläger geltend, aus
der Entscheidung des BAG vom 07.03.2002 (2
AZR 93/01) ergebe sich, für eine verlängerte
Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit sei so-
wohl das Einräumen einer Bewährungschance
als auch erforderlich, dass für den Fall einer
Bewährung die Wiedereinstellung „verbindlich“
und „fest“ zugesagt werde. Im Übrigen liege
die Verlängerung der Kündigungsfrist im über-
wiegenden Arbeitgeberinteresse, da der Kläger
zum Ende der (verlängerten) Kündigungsfrist
vom 16.05. bis zum 31.05.2014 bereits mit Aus-
spruch der Kündigung eine Freistellungsanord-
nung erhalten habe, mit welcher eine Bewäh-
rungsmöglichkeit gerade abgeschnitten worden
sei.
Das LArbG Stuttgart hat die erstinstanzliche
Entscheidung bestätigt. Während des Zeit-
raums der Wartezeit sei der Arbeitnehmer le-
diglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Aus-
übung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers
geschützt. Dies könne vorliegen, wenn die Kün-
digung kurz vor Ablauf der Wartezeit mit der
Intention erklärt werde, den Erwerb der allge-
meinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. Erfor-
derlich für die Annahme, dass eine Probezeit-
kündigung gegen Treu und Glauben verstößt,
sei, dass Umstände vorliegen, die Rückschlüs-
se auf den Willen des Arbeitgebers zulassen,
den allgemeinen Kündigungsschutz zu vereiteln
(unter Verweis auf BAG, Urt. v. 05.03.1987 -
2 AZR 187/86). Vorliegend habe der Arbeitge-
ber im Kündigungsschreiben ausdrücklich mit-
geteilt, dass er dem Arbeitnehmer eine Be-
währungschance gewähren wolle und für den
Fall der Bewährung bereit wäre, mit dem Klä-
ger über einen neuen Arbeitsvertrag zu spre-
chen. Unerheblich sei, dass dem Kläger damit
keine „verbindliche“ Wiedereinstellungszusage
gegeben worden sei. Denn auch bei einer „ver-
bindlichen“ Wiedereinstellungszusage liege die
Beurteilung allein im Ermesssen des Arbeitge-
bers. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus
der vorsorglich ausgesprochenen Freistellung
für die letzten zwei Wochen des Arbeitsverhält-
nisses bis zum Ablauf der (verlängerten) Kün-
digungsfrist. Denn damit habe die Beklagte le-
diglich unstreitig bestehende Urlaubsansprüche
noch erfüllen wollen, um diese nach Ablauf der
Kündigungsfrist nicht abgelten zu müssen.
Das LArbG Stuttgart hat auf die BAG-Recht-
sprechung (BAG, Urt. v. 22.04.2010 - 6 AZR
828/08; BAG, Urt. v. 16.09.2004 - 2 AZR 447/03)
Bezug genommen und folgt der bisherigen
Rechtssprechungslinie. Danach ist eine Probe-
zeitverlängerung durch entsprechend befriste-
ten Aufhebungsvertrag grundsätzlich zulässig.
So führt das BAG in seiner Entscheidung vom
07.03.2002 (2 AZR 93/01) aus:
„Sieht der Arbeitgeber die 6 monatige Probezeit
als nicht bestanden an, so kann er regelmäßig,
ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, anstatt
das Arbeitsverhältnis innerhalb der Frist des § 1
Abs. 1 KSchG mit der kurzen Probezeitkündi-
gungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer ei-
ne Bewährungschance geben, indem er in einer
überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kün-
digt und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner
Bewährung die Wiedereinstellung zusagt. Diese
Grundsätze gelten auch für einen entsprechen-
den Aufhebungsvertrag.“
Das Zusagen der Wiedereinstellung im Fall der
Bewährung soll aus Sicht des Landesarbeitsge-
richts nicht zwingend notwendig sein. Erforder-
lich sei lediglich, dass der Arbeitgeber zu erken-
nen gibt, dass er dem Arbeitnehmer die Chan-
ce geben will, ihn von der Einschätzung seiner
Qualitäten zu überzeugen und doch noch zu ei-
ner Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gelan-
gen zu können.
Obwohl die Rechtsfrage der Verbindlichkeit der
Zusage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist,
macht die Entscheidung deutlich, dass es für
Arbeitgeber nach wie vor eine Option ist, die
Probezeit sozusagen „zu verlängern“, indem am
Ende der Wartefrist mit einer etwas längeren
als der Mindestkündigungsfrist gekündigt oder
das Arbeitsverhältniss mittels Aufhebungsver-
trag zu einem die kurze Probezeitkündigungs-
frist angemessenen überschreitenden Beendi-
gungszeitpunkt, verbunden mit einer bedingten
Wiedereinstellungszusage, beendet wird.
Zu berücksichtigen sind aber die sich aus
der BAG-Rechtsprechung ergebenden erforder-

lichen Voraussetzungen, damit nicht eine miss-
brächliche und funktionswidrige Umgehung des
KSchG angenommen werden könnte: Erforder-
lich ist, dass die Kündigungsfrist bzw. der
Beendigungszeitraum die kurze Probezeitkün-
digungsfrist nur „angemessen“ überschreitet.
Das BAG hat dabei einen Zeitraum von vier Mo-
naten jedenfalls noch für angemessen erach-
tet. Erforderlich ist weiter, dass der Arbeitgeber
in der Kündigung oder dem Aufhebungsvertrag
deutlich macht, dass er dem Arbeitnehmer noch
eine Chance zur Bewährung bieten will. Nach
der LArbG-Rechtssprechung nicht zwingend er-
forderlich, aber im Hinblick auf die BAG Rechts-
sprechung empfehlenswert ist weiter, dem Ar-
beitnehmer für den Fall seiner Bewährung die
Wiedereinstellung zuzusagen. Negative Auswir-
kungen für den Arbeitgeber ergeben sich hier-
aus nach vorliegender Ansicht nicht, da die Ein-
schätzung der Bewährung im Ermessen des Ar-
beitgebers liegt.
5
Betriebsratsarbeit als Arbeitszeit im
Sinne des ArbZG?
Leitsätze:
1. Betriebsratsarbeit ist keine Arbeitszeit
i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG.
2. Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer
außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit
stattfindenden Betriebsratssitzung teil und
ist es ihm deswegen unmöglich oder unzu-
mutbar, seine vor oder nach der Betriebs-
ratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhal-
ten, so hat es insoweit gemäß § 37 Abs. 2 Be-
trVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbe-
freiung (im Anschluss an BAG v. 07.06.1989
- 7 AZR 500/88).
3. Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist
regelmäßig anzunehmen, wenn ansonsten
bei Zusammenrechnung der für die Betriebs-
ratstätigkeit aufgewendeten Zeiten mit den
persönlichen Arbeitszeiten die werktägliche
Höchstarbeitszeit nach § 3 ArbZG überschrit-
ten werden würde.
Anmerkung zu LArbG Hannover, Beschluss vom
20.04.2015, 12 TaBV 76/14
von Dr. Martin Wolmerath, RA
A. Problemstellung
Das LArbG Niedersachsen hatte sich mit den
Fragen zu befassen, ob es sich bei der Zeit, in-
nerhalb derer eine Betriebsratstätigkeit erfolgt,
um Arbeitszeit im Sinne des ArbZG handelt und
ob nach der Sitzung des Betriebsrats noch ge-
arbeitet werden muss.
Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um ein
bundesweites Filialunternehmen. In der Filiale
H. mit über 100 Beschäftigten ist die Arbeit wäh-
rend der Ladenöffnungszeiten im Dreischicht-
modell organisiert: Die erste Frühschicht von
7:00 Uhr bis 16:10 Uhr, die zweite Frühschicht
von 8:00 Uhr bis 17:10 Uhr und die Spätschicht
von 11:05 Uhr bis 20:15 Uhr.
Die Sitzungen des Betriebsrats finden regel-
mäßig donnerstags in der Zeit von 8:00 Uhr
bis 15:00 Uhr statt. Zur Erfassung anfallen-
der Schichtzuschläge bleiben die für die Spät-
schicht disponierten Betriebsratsmitglieder bei
der Dienstplanerstellung auch für Sitzungstage
in Spätschichtwochen für diese Schicht geplant.
Dies führt dazu, dass jeweils mindestens ein Be-
triebsratsmitglied am Sitzungstag für eine Spät-
schicht eingeteilt ist.
Die Arbeitgeberin hat früher die für die Spät-
schichtwoche disponierten Betriebsratsmitglie-
der am Sitzungstag durch einen anderen Mitar-
beiter ersetzt und den Freizeitausgleich für die
Sitzungsteilnahme am gleichen Tag gewährt.
Diese Übung will sie nicht mehr fortführen. Da-
gegen geht der Betriebsrat im Beschlussverfah-
ren vor.
Ziel des Betriebsrats ist die Feststellung, dass
die Arbeitgeberin nicht berechtigt ist, von Be-
triebsratsmitgliedern und Ersatzmitgliedern Ar-
beitsleistung vor oder im Anschluss an ganz
oder zum Teil außerhalb der disponierten Ar-
beitszeit stattfindenden Betriebsratssitzungen
zu verlangen, soweit diese unter Hinzurechnung
der Sitzungsdauer den Umfang der disponierten
Arbeitszeit überschreitet. Der so gestellte An-
trag war in beiden Instanzen erfolglos.

Das LArbG Hannover stimmt der Arbeitgebe-
rin zu, dass die Betriebsratstätigkeit nicht dem
ArbZG unterfalle. Das Amt des Betriebsrats sei
ein Ehrenamt, die dafür aufgewendete Zeit kei-
ne Arbeitszeit i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG.
Andernfalls könnte die alleinige Verantwortung
des Arbeitgebers gegenüber der zur Durchfüh-
rung des ArbZG berufenen Aufsichtsbehörden
einerseits und der Autonomie des Betriebsrats
bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben ander-
seits zu schwer auflösbaren Konfliktsituationen
führen. Bei dem Versuch, die Vorgaben des Arb-
ZG auch gegenüber dem Betriebsrat durchzu-
setzen, würde der Arbeitgeber in dessen auto-
nome Arbeitsorganisation eingreifen. In zuge-
spitzten innerbetrieblichen Konfliktsituationen
(z.B. Verhandlung über eine Betriebsänderung)
sei nicht immer zu gewährleisten, dass der Be-
triebsrat sämtliche Vorgaben des ArbZG einhal-
te. Insoweit liege es in der eigenen Verantwor-
tung des Betriebsrats zu entscheiden, welche
Anstrengungen er sich noch zumutet und wann
er dem Erholungsbedürfnis seiner Mitglieder
Vorrang gewährt. Der Arbeitgeber würde in die
Unabhängigkeit der Amtsführung des Betriebs-
rats eingreifen, wenn er die Befugnis hätte, den
Betriebsrat in der heißen Phase einer Verhand-
lung „quasi ins Bett zu schicken“. Auf der an-
deren Seite könnte auch der Arbeitgeber in ei-
ne schwer auflösbare Konfliktsituation geraten,
wenn ein selbstbewusster und kampfstarker Be-
triebsrat sehenden Auges die Grenzen des Arb-
ZG überschreitet, ohne dabei auf die fürsorgli-
chen Hinweise des Arbeitgebers zur Einhaltung
des ArbZG zu achten. Adressat der arbeitszeit-
rechtlichen Bußgeld- und Strafvorschriften sei
ausschließlich der Arbeitgeber. Wenn Betriebs-
ratsarbeit umstandslos als Arbeitszeit im Sinne
des ArbZG zu bewerten wäre, dann würde der
Arbeitgeber gegebenenfalls haften, ohne dass
er etwaige Verstöße des Betriebsrats gegen das
ArbZG angesichts seiner eigenständigen Amts-
führung verhindern könnte.
Daher sei eine vermittelnde Lösung angebracht.
Die Maßstäbe des ArbZG seien bei der Aus-
übung des Direktionsrechts durch den Arbeit-
geber in Zusammenschau der Betriebsratstätig-
keit und der dienstlichen Verpflichtungen mit-
telbar zu beachten. Nehme ein Betriebsratsmit-
glied an einer außerhalb seiner persönlichen Ar-
beitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil
und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzu-
mutbar, seine vor oder nach der Betriebsratssit-
zung liegende Arbeitszeit einzuhalten, so habe
er gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch
auf bezahlte Arbeitsbefreiung. Eine Unzumut-
barkeit liege in der Regel dann vor, wenn bei
einer Zusammenrechnung der für die Betriebs-
ratstätigkeit aufgewendeten Zeit mit der per-
sönlichen Arbeitszeit die werktägliche Höchstar-
beitszeit nach § 3 ArbZG überschritten wird.
Tätigkeiten des Betriebsrats und betrieblich ver-
anlasste arbeitsvertragliche Tätigkeiten seien
nicht eins zu eins zusammenzurechnen. Im Ein-
zelfall seien Situationen denkbar, bei denen es
einem Betriebsratsmitglied durchaus zugemu-
tet werden könne, auch bei Zusammenrech-
nung der beiden Zeitblöcke die Grenzen des
§ 3 ArbZG geringfügig zu überschreiten. Dies
könne beispielsweise dann vorliegen, wenn ent-
weder die Zeiten der Betriebsratstätigkeit von
geringer Intensität oder von erheblichen Bera-
tungspausen unterbrochen sind oder die im An-
schluss noch zu erbringende betriebliche Tätig-
keit aufgrund einer Notlage des Arbeitgebers
(z.B. Personalengpass aufgrund eines unerwar-
tet hohen Krankenstandes) dringend erforder-
lich ist.
Zwar wäre es rechtswidrig, wenn die Arbeit-
geberin nach einer siebenstündigen Betriebs-
ratssitzung noch eine volle achtstündige Ar-
beitsschicht anordnen würde. Eine solche Kon-
stellation habe bislang nicht vorgelegen und
sei nicht beabsichtigt. Selbst unter Hinzurech-
nung der zuvor geleisteten Betriebsratstätigkeit
ergebe sich höchstens eine Gesamtarbeitszeit
von „nur“ 9,5 Stunden. Anhaltspunkte dafür,
dass im Ausgleichszeitraum nach § 3 Satz 2 Arb-
ZG der Durchschnitt von acht Stunden werktäg-
lich überschritten werden könnte, gebe es kei-
ne.
Höchstrichterlich ist die streitgegenständliche
Thematik noch nicht entschieden. In der Li-
teratur wird das Problem nur teilweise ange-
sprochen, wobei die wenigen Meinungen aus-
einandergehen (vgl. die Literaturhinweise unter
Rn. 38 bis 41 der Entscheidung). Insofern ist
es mehr als zu begrüßen, dass die erkennende
Kammer die Rechtsbeschwerde wegen grund-
sätzlicher Bedeutung (vgl. die §§ 92 Abs. 1, 72
Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) zugelassen hat.

Da der Betriebsrat die zugelassene Rechtsbe-
schwerde eingelegt hat, wird das BAG unter
dem Aktenzeichen 7 ABR 17/15 voraussichtlich
im nächsten Jahr die Rechtsfrage klären. Es ist
wünschenswert, dass eine rege Diskussion im
Schrifttum stattfindet, damit das BAG Gelegen-
heit erhält, sich an allen Argumenten der Praxis
abzuarbeiten.
Bekanntlich führen viele Wege nach Rom. Al-
lerdings gibt es dabei Wege, die sich als recht
beschwerlich erweisen und nur ein mühsames
Weiterkommen ermöglichen. Auch können Pfa-
de bisweilen in die Irre führen oder als Sack-
gasse enden. Zu den suboptimalen Möglichkei-
ten zählt ohne Wenn und Aber der von der er-
kennenden Kammer eingeschlagene Weg. Die
Beantwortung der Frage, wann einem Betriebs-
ratsmitglied vor oder nach der Betriebsrats-
sitzung die Erbringung arbeitsvertraglich ge-
schuldeter Tätigkeiten unmöglich oder zumut-
bar ist, kann sich im Zweifel als höchst proble-
matisch erweisen. Wie soll sich ein Betriebsrats-
mitglied verhalten? Man wird ihm kaum emp-
fehlen können, eine Abmahnung oder gar Kün-
digung zu riskieren, um sodann gegebenenfalls
den Rechtsweg zu beschreiten. Aus Gründen
der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit wird
ein Lösungsansatz benötigt, der nicht neue Fra-
gen aufwirft und keinen Anlass für weitere Ge-
richtsverfahren bietet. Das kann am einfachsten
dadurch bewerkstelligt werden, indem man die
Zeit, innerhalb derer Betriebsratsarbeit geleis-
tet wird, wie Arbeitszeit im Sinne des ArbZG an-
rechnet.
Die Hannoveraner Entscheidung betrifft keinen
Einzelfall. Das LArbG Hamm hat am 20.02.2015
(13 Sa 1386/14) über einen Fall entschieden, in
dem die Ruhezeit vor der Betriebsratssitzung im
Streit war.
Zu berücksichtigen, ist dass die Klärung der
Frage nicht nur Betriebsratsmitglieder betrifft,
sondern auch Jugend- und Auszubildendenver-
treter (JAV), Schwerbehindertenvertreter und
auch die ehrenamtlichen Richter bei den Ge-
richten für Arbeitssachen. Bei all diesen Perso-
nen stellt sich die Frage, ob und wie ihre für
das Ehrenamt eingesetzte Zeit anzurechnen ist.
Dabei muss schließlich auch bedacht werden,
dass es in der Regel Ersatzmitglieder sind, die
für ein zeitlich verhindertes Betriebsrats- oder
JAV-Mitglied (vgl. die §§ 25 Abs. 1 Satz 2, 65
Abs. 1 BetrVG) mehr oder weniger kurzfristig
einspringen. Vergleichbares gilt für stellvertre-
tende Mitglieder der Schwerbehindertenvertre-
tung (vgl. § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Ihnen dürf-
te es noch schwerer als den ordentlichen Inter-
essenvertretern fallen, eine (Un-)Möglichkeits-
oder (Un-)Zumutbarkeitsabwägung in der vom
LArbG Hannover geforderten Weise durchzufüh-
ren und gegenüber ihren Arbeitgebern zu erklä-
ren. Ihnen zu sagen, dass ihr Einsatz zwar lo-
benswert sei, aber außerhalb des ArbZG erfol-
ge, dürfte nicht dazu beitragen, die Bereitschaft
zu erhöhen, sich für das Ehrenamt zur Verfü-
gung zu stellen.
6
Abgrenzung von Werkvertrag und
(unerlaubter) Arbeitnehmerüberlassung
Leitsatz:
Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt nicht vor, wenn nicht
festgestellt werden kann, dass die dem Auf-
traggeber zur Verfügung gestellten Arbeits-
kräfte in dessen Bereich eingegliedert sind
und Ihre Arbeit allein nach seinen Weisun-
gen (des Auftraggebers) und in dessen In-
teresse ausführen. Diesem Ergebnis entge-
gen steht nicht, dass sich die Aufgabe des
Auftragnehmers bei Durchführung des Auf-
trags im Wesentlichen auf die Auswahl der
Arbeitnehmer und Ihre Einteilung in Schich-
ten beschränkt. Das gilt jedenfalls dann,
wenn der Auftragnehmer für die ordnungs-
gemäße Durchführung der Aufgabeninhalte
noch verantwortlich bleibt, zur Gewährleis-
tung verpflichtet ist und für die Umsetzung
des Vertrages vor Ort Ansprechpartner be-
reitstellt.
Anmerkung zu LArbG Hannover, Urteil vom
19.01.2015, 8 Sa 643/14
von Jacek Kielkowski, LL.M., RA, Noerr LLP,
Frankfurt am Main / Dominik Zweigler, RA
A. Problemstellung
Das LArbG Hannover befasst sich mit der aktuell
besonders häufig – auch politisch – thematisier-
ten Abgrenzungsproblematik im Zusammen-

hang mit Fremdpersonaleinsatz: der Abgren-
zung von (illegaler) Arbeitnehmerüberlassung
und (rechtlich zulässigem) Werkvertrag. Un-
ter Bestätigung der ständigen Rechtsprechung
des BAG verdeutlicht die vorliegende Entschei-
dung einmal mehr, dass die angestrebte ge-
richtliche Feststellung eines beim „Entleiher“
wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung ent-
standenen Arbeitsverhältnisses sowie die hier-
auf aufbauende Durchsetzung individualrecht-
licher Ansprüche angesichts der den „Arbeit-
nehmer“ treffenden Darlegungs- und Beweis-
last kein Selbstläufer ist.
Die Parteien streiten im Wesentlichen über das
Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Folge
einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung.
Die Beklagte ist eine Automobilherstellerin, die
die von ihr produzierten Fahrzeuge auf einem
Prüfgelände einer konzernangehörigen Gesell-
schaft testen lässt. Bestandteil der Fahrzeug-
tests sind u.a. Test- und Erprobungsfahrten.
Hierfür wurden in der Vergangenheit Testfah-
rer der D.-GmbH (im Folgenden: E.) eingesetzt.
Die Einsätze erfolgten auf Grundlage eines zwi-
schen der Beklagten und E. abgeschlossenen
Rahmenvertrages. Die E. verfügte dabei über
eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmer-
überlassung.
Der Rahmenvertrag sah neben Test- und Erpro-
bungsfahrten durch Fahrer von E. die Abarbei-
tung und Meldung von Ereignissen sowie eine
Fahrleistungs- und Verbrauchsmessung samt
Dokumentation vor. Als Bestandteil des Rah-
menvertrags gaben sog. Lastenhefte detaillier-
te Anweisungen zur Fahrweise vor (z.B. Bela-
dung, zu fahrende Strecken, Geschwindigkeit,
Bremsmanöver etc.).
E. sollte dabei für die fachmännische und den
technischen Vorschriften entsprechende Aus-
führung der Einzelaufträge verantwortlich sein
und die Testfahrten eigenverantwortlich organi-
sieren und durchführen. Grundlage für die Ver-
gütung waren die in einem Fahrtenbuch festge-
haltenen Testkilometer.
Für die konkrete Vertragsdurchführung wurden
von beiden Vertragsparteien jeweils ein Schicht-
leiter und ein Stellvertreter benannt, die für die
technische und termingerechte Durchführung
der Arbeiten verantwortlich sein sollten. Dazu
hielten sich abwechselnd einer von zwei Arbeit-
nehmern der E. und der Beklagten als Koordina-
toren auf dem Betriebsgelände auf und gaben
Weisungen der Beklagten weiter. Die Schicht-
einteilung, die Zeiterfassung, die Zuteilung der
Fahrer auf die Fahrzeuge, die zuvor von der
Beklagten ausgesucht worden waren, lag hin-
gegen alleine im Verantwortungsbereich der E.
Die Beklagte nahm E. unstreitig in etwa 50 Fäl-
len wegen Schäden in Anspruch. Bei Motorschä-
den durch Verschalten oder Falschbetankungen
stellte sie E. keine Kosten in Rechnung, auch
wenn die Schäden von den Testfahrern von E.
schuldhaft verursacht wurden.
Der Kläger, selbst einer der Testfahrer, behaup-
tet das Vorliegen einer verdeckten Arbeitneh-
merüberlassung und begehrt u.a. die Feststel-
lung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses
mit der Beklagten.
Das LArbG Hannover hat die Klage unter Bestä-
tigung der ersten Instanz abgewiesen.
Nach Auffassung des Gerichts liegt bei Ge-
samtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls
– auch unter Berücksichtigung einer sekundä-
ren Darlegungs- und Beweislast – keine Überlas-
sung zur Arbeitsleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 AÜG, sondern nur ein rechtlich zulässiger
Werkvertrag nach § 631 BGB vor.
Unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung
des BAG stellt das Gericht fest, dass eine Ar-
beitnehmerüberlassung nur dann gegeben sei,
wenn es eine spezifische Ausgestaltung der
Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und
Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlas-
sungsvertrag) und zwischen dem Verleiher und
Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeits-
vertrag) gebe und gleichzeitig an einer arbeits-
vertraglichen Beziehung zwischen Arbeitneh-
mer und Entleiher fehle. Bei einem Werk- oder
Dienstvertrag, bei dem der Arbeitnehmer für
den Unternehmer tätig werde, unterliege dieser
den Weisungen des Unternehmers und sei des-
halb dessen Erfüllungsgehilfe. Fachliche Wei-
sungen des Bestellers zur Ausführung des Wer-
kes änderten im Hinblick auf § 645 Abs. 1 Satz
1 BGB hieran nichts.
Der Rahmenvertrag sehe vor, dass die vertrag-
lichen Pflichten von E. sich nicht in der bloßen
Zurverfügungstellung der Testfahrer erschöpf-

ten. Zu der Vertragspflicht von E. habe auch die
Herbeiführung eines konkreten Erfolges, näm-
lich die Erzeugung von verwertbaren Daten, ge-
hört. Zudem sei die Beklagte für die Schichtpla-
nung und die Verteilung der Fahrer auf die ein-
zelnen Fahrzeuge zuständig. Dieser Erfolg sei
für die Entwicklung der von der Beklagten pro-
duzierten Produkte entscheidend. Auch sprä-
chen die weiteren Umstände für das Vorliegen
eines Werkvertrages: Eine Abrechnung der Leis-
tungen sollte nur bei Beachtung der Testvorga-
ben möglich sein („brauchbare Kilometer“); die
Beklagte konnte nicht einwandfrei durchgeführ-
te Testfahrten nachholen lassen; der Rahmen-
vertrag sah lediglich einen teilweisen Haftungs-
ausschluss für Schäden vor, die von den Test-
fahrern verursacht wurden.
Auch der Blick auf die tatsächliche Vertrags-
durchführung ergebe keine andere Bewertung:
Die Beschäftigung der Testfahrer der E. auf
„neutralem“ Boden spreche bereits gegen eine
Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Be-
klagten. Weisungen und Vorgaben durch Arbeit-
nehmer der Beklagten seien nicht arbeitsver-
traglicher, sondern fachlicher Natur zum Zwe-
cke der Erreichung des Werkes als Erfolg ge-
wesen. Der Kläger habe nicht ausreichend da-
zu vorgetragen, weshalb einzelne (offensicht-
lich fachlich veranlasste) Weisungen als arbeits-
vertragliche Weisungen zu qualifizieren gewe-
sen wären.
I. Entgegen dem missverständlichen Leitsatz:
„Diesem Ergebnis entgegen steht nicht, dass
sich die Aufgabe des Auftragnehmers bei Durch-
führung des Auftrags im Wesentlichen auf die
Auswahl der Arbeitnehmer und Ihre Einteilung
in Schichten beschränkt“ entspricht das Urteil
des LArbG Hannover der gefestigten Rechtspre-
chung des BAG zur Abgrenzung von Arbeitneh-
merüberlassung und Werkvertrag.
Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlas-
sungsvertrags ist die Verpflichtung des Ver-
leihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur
Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeit-
nehmer zur Verfügung zu stellen (BAG, Urt. v.
15.04.2014 - 3 AZR 395/11). Die vertragliche
Hauptpflicht des Verleihers gegenüber dem Ent-
leiher endet, wenn er den jeweiligen Arbeitneh-
mer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Ver-
fügung gestellt hat (BAG, Urt. v. 15.04.2014 -
3 AZR 395/11). Da die Auftragnehmerin sich im
vorliegenden Fall jedoch gerade nicht auf die
bloße Zurverfügungstellung von Arbeitskräften
beschränkte, sondern gegenüber der Auftrag-
geberin für die Herstellung der geschuldeten
Werke – die Erzeugung von verwertbaren Da-
ten – gegenüber dem Drittunternehmen verant-
wortlich blieb, sprach dies richtigerweise für ei-
nen Werkvertrag.
II. Auch die „minutiösen“ Vorgaben durch die
Auftraggeberin hat das LArbG Hannover zu
Recht als werksbezogene Anweisung i.S.v. § 645
Abs. 1 Satz 1 BGB, nicht aber als arbeitsvertrag-
liche Weisung gewertet. Denn nicht der Einsatz
und die Disposition von Arbeitnehmern stand
hier im Vordergrund, sondern die Durchführung
der Werkleistung. Nahezu lehrbuchartig folgt
das Landesarbeitsgericht auch damit der stän-
digen, wenngleich nicht unbestrittenen (vgl.
LArbG Stuttgart, Urt. v. 01.08.2013 - 2 Sa 6/13,
m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 38/2013 Anm. 2,
Greiner, NZA 2013, 697, 700; Timmermann, BB
2012, 1729, 1732) Rechtsprechung des BAG
hinsichtlich der Annahme eines strikten Alterna-
tivverhältnisses zwischen fachlichen/werkbezo-
genen und arbeitsrechtlichen Weisungen (vgl.
zuletzt BAG, Urt. v. 18.01.2012 - 7 AZR 723/10).
Maßgeblich ist für die Abgrenzung dabei, ob
die Bestimmung über die Art und Weise der Er-
bringung der Arbeitsleistung beim Unternehmer
oder aber beim Besteller liegt, der diese ggf.
neu anordnen kann und hierdurch zum Auftrag-
geber mit arbeitsvertraglichem Weisungsrecht
wird (so überzeugend Maschmann, NZA 2013,
1305, 1309).
III. Prozessual hält das LArbG Hannover das
Vorliegen eines Überlassungsverhältnisses auf-
grund der konkreten Durchführung des Vertra-
ges für nicht ausreichend dargelegt.
1. Auch dies überzeugt. Nach den allgemei-
nen zivilprozessualen Grundsätzen hat grund-
sätzlich derjenige, der aus einer ihm günstigen
Norm Rechte herleitet, deren tatsächliche Vor-
aussetzungen darzulegen und zu beweisen. Das
ist bei einer Feststellungsklage nach den §§ 10
Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG der Kläger, da er Feststellung
begehrt, dass mit dem Beklagten ein Arbeits-
verhältnis als zustande gekommen gilt. Hierzu
muss der insoweit darlegungspflichtige Kläger
zumindest die ihm aus eigener Anschauung er-
kennbaren Tatsachen zur Eingliederung in den

Betriebsablauf sowie zum Bestehen eines Wei-
sungsverhältnisses vortragen.
2. Ob auch anderweitige Tatsachen, die auf ei-
ne Arbeitnehmerüberlassung hindeuten könn-
ten und außerhalb des Wahrnehmungsbereichs
des „Arbeitnehmers“ liegen, nach den Grund-
sätzen über die sekundäre Darlegungs- und Be-
weislast behandelt werden können, ist bisher
nicht abschließend geklärt (dafür LArbG Stutt-
gart, Urt. v. 01.08.2013 - 2 Sa 6/13; Greiner,
NZA 2013, 697, 702). Das BAG hat – jedenfalls
in der Vergangenheit – grundsätzlich sehr ho-
he Hürden für die Darlegungslast des vermeint-
lichen Arbeitnehmers aufgestellt (vgl. z.B. BAG,
Urt. v. 30.01.1991 - 7 AZR 497/89; BAG, Urt. v.
15.04.2014 - 3 AZR 395/11), so dass Zweifel be-
stehen, ob sich das BAG der zuvor genannten
Auffassung anschließen wird.
Vorliegend konnte diese Frage aber vom LArbG
Hannover angesichts des unzureichenden Vor-
trages des Klägers mit Recht offengelassen wer-
den.
IV. Besondere Beachtung sollte die vorliegen-
de Entscheidung auch dafür finden, worüber sie
gerade nicht befindet: die sog. „Vorratserlaub-
nis“.
Der Auftragnehmer (und vermeintliche Ver-
leiher) war nämlich Inhaber einer – offenbar
nicht „genutzten“ – Erlaubnis zur Arbeitneh-
merüberlassung. Alleine aus diesem Grund hät-
te das LArbG Hannover die Klage bereits ab-
weisen können – und zwar ohne die umfas-
send und detailliert vorgenommene Abgren-
zung von Werkvertrag und Arbeitnehmerüber-
lassung. Die h.M. geht nach wie vor richtigerwei-
se davon aus, dass eine Überlassungserlaubnis
im Falle der – bewusst oder unbewusst – fälsch-
lich als „Werkvertrag“ praktizierten Arbeitneh-
merüberlassung geeignet ist, die Fiktion nach
den §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG zu verhindern. Ei-
ne sog. „Vorratserlaubnis“ ist in der Praxis als
Mittel zur Vermeidung unerwünschter Rechts-
folgen anerkannt und fest etabliert – nicht zu-
letzt aufgrund der auch durch die vorliegen-
de Entscheidung aufgezeigten Tatsache, dass
die Grenzen zwischen Werkvertrag und Arbeit-
nehmerüberlassung nicht immer einfach, ge-
schweige denn rechtssicher zu ziehen sind. Die-
ses herrschende Verständnis (vgl. ArbG Stutt-
gart, Urt. v. 08.04.2014 - 16 BV 121/13; Lembke
in: Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 10
Rn. 22; Ulrici, BB 2015, 1209, 1211; Hamann,
jurisPR-ArbR 14/2015 Anm. 1; Rein, BB 2015,
315, 319; Seier, DB 2015, 494) wird offenbar
auch von der derzeitigen Bundesregierung ge-
teilt, die im aktuellen Koalitionsvertrag eine Än-
derung dieser Rechtslage vorsieht („Der ver-
meintliche Werkunternehmer und sein Auftrag-
geber dürfen auch bei Vorlage einer Verleih-
erlaubnis nicht bessergestellt sein, als derjeni-
ge, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung be-
treibt.“, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU
und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 49). Ob das
LArbG Hannover diesbezüglich der Auseinan-
dersetzung mit der Entscheidung der 4. Kam-
mer des LArbG Stuttgart (Urt. v. 03.12.2014 - 4
Sa 41/14), das gewissermaßen in „vorauseilen-
dem Gehorsam“ die im Koalitionsvertrag vorge-
sehene Rechtsfolge umgesetzt hat, bewusst aus
dem Weg gehen wollte, kann – im Duktus des
LArbG Hannover – unentschieden bleiben.
Das LArbG Hannover hat aufgrund der grund-
sätzlichen Bedeutung der Rechtssache die Re-
vision zugelassen (Az. des BAG: 9 AZR 162/15).
Abzuwarten bleibt, ob das BAG die in den In-
stanzgerichten zu beobachtenden Erleichterun-
gen bezüglich der Darlegungs- und Beweislast
zugunsten der Arbeitnehmer des Auftragneh-
mers (so LArbG Stuttgart, Urt. v. 01.08.2013 - 2
Sa 6/13) bestätigen oder ob das BAG gar Stel-
lung zur Frage der Vorratserlaubnis beziehen
wird.

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