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BUNDESPATENTGERICHT


     33 W (pat) 35/10                                                    An Verkündungs Statt
                                                                             zugestellt am
     (Aktenzeichen)


                                                                           Justizbeschäftigte
                                                                          als Urkundsbeamtin
                                                                          der Geschäftsstelle

                                 BeSCHLUSS

                               In der Beschwerdesache


der.~.rt              ._._~_                    ..   - •••



                                   Löschungsantragstellerin    und Beschwerdeführerin,


Verfahrensbevollmächtigte:     Rechtsanwälte Arendts & Kollegen,
Perlacher Straße 68,82031 Grünwald, .


                                        gegen


1.      Staatliche Toto-Lotto GmbH, Nordbahnhofstraße         201, 70191 Stuttgart,


2.      Sächsische Lotto-GmbH, Oststraße 105, 04317 Leipzig,


3.      Staatliche Lotterieverwaltung   München, Karolinenplatz 4,80333 München,




BPatG 154
05.11
-2-



 4.     Lotterie-Treuhandgesellschaft       mbH Thüringen, Fröhliche-Mann-Straße      3b,
        98528 Suhl,


 5.     Deutsche Klassenlotterie       Berlin, Brandenburgische   Straße 36,
        10707 Berlin,


 6.     Bremer Toto und Lotto GmbH, Schwachhauser             Heerstraße 111 - 115,
        28211 Bremen,


 7.     ~ordwe$t Lotto und Toto Hamburg, S~aatliche Lotterie der Freien und
        Hansestadt Hamburg, Überseering 4, 22297 Hamburg,


 8.     Lotterie-Treuhandgesellschaft       mbHHessen,      Rosenstraße 5 - 9,
        65189 Wiesbaden,


 9.     Toto-Lotto Niedersachsen GmbH~ Am TÜV 2 - 4,30519              Hannover,

                         .                          ,
- 10.   Westdeutsche     Lotterie GmbH & Co. oHG, Weseier Straße 108 - 112,
        48151 Münster,


 11     Sport-Toto GmbH, Staat!. Zahlenlotto Rheinland-Pfalz,
        Ferdinarid-Sauerbruch-Straße        2, 56073 Koblenz,


 12.    Saarland-Sporttoto      GmbH, Saaruferstraße     17, 66117 Saarbrücken,


13.     Nordwestlotto,       Staatliche Lotterie des Landes Schieswig-Hoistein,
        Andreas-Gay.k-Straße        19, 24103 Kiel,


14.     Verwaltungsgesellschaftlotto        und Toto in Mecklenburg-Vorpommern     mbH,
        Erich-Schlesinger-Straße       36, 18059 Rostock,
- 3-



. 15..   Land Brandenburg Lotto GmbH, Steinstraße 104 - 106, 14480 Potsdam,


  1.6.   Lotto-Toto GmbH Sachsen-Anhalt, Stresemannstraße 18 - 19,
         39104 Magdeburg,


                               Markeninhaberinnen und Beschwerdegegnerinnen,


  VerfahrensbevoHmächtigte: Rechtsanwälte Cornelius Bartenbach Haesemann
  & Partner, Bismarckstraße 11 -13,50672 Köln,


                         betreffend die Marke 396 38 297


  hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch
  den Vorsitzenden Richter Sender, die Richterin Dr. Hoppe und den Richter am
 Amtsgericht Dr. Wache auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2012
 am 26. März 2013


 beschlossen:


         1.   Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenabteilung
              3.4 vom 2. Februar 2010 aufgehoben.


         2.   Die Löschungder Marke 396 38297 wird für alle Waren und
              Dienstleistungen angeordnet.


         3... Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
- 4-



                                     Grün~e


                                        I.


Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein auf die Schutzhindernisse des § 8
Abs.2 Nr. 1·und 2 MarkenG gestützterLäschungsantrag, den die Markenabteilung
zurückgewiesen hat.


1.
Die Markeninhaberinnen haben am 2. September 1996 die Wortmarke


                                      TOTO


für die Waren und Dienstleistungen


       Druckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitun-
       gen, Poster, Fotografien; Sachmittel zur Durchführung des bar-
       geldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkar-
       ten; Lotteriespiele, Gegenstände für die Durchführung von Lotte-
       rien, nämlich Glücksspieltrommeln und -ziehgeräte; elektrische
       oder elektronische   Spiele; Organisation,   Veranstaltung   und
       Durchführung von Lotterien unq anderen Geld- und Glücksspielen;
       Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunterlagen;
       Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht
       von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; wirtschaftli~
       ehe und/oder organisatorische Beratung zur Durchführung des
       bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Beratung in finanzieller Hinsicht
       von Lotterie~ und anderen Geld- und Glücksspielern; finanzielle
       Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverke.hrs;
       Beratung in technischer Hinsicht von Lotterie-und anderen Geld-
       und Glücksspielern; technische Beratung zur Durchführung des
- 5-



       bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Veranstaltung und Durchführung
       Von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbeson-
       dere über Internet; Organisation und Durchführung von Rundfunk~,
       Fernseh..; und sonstigEm Unterhaltungsveranstaltungen; Veran-
       staltung von sportlichen Wettbewerben und son"stigen kulturellen
       Aktivitäten.


angemeldet.


Das DPMA hat Zunächst Bedenken.hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit geäußert,
da das angemeldete Markenwortbeschreibenden          Charakter habe, und da ihm
jegliche Unterscheidungskraft fehle. "TOTO" sei die Bezeichnung für eine Wette
im Fußball- und Pferdesport.


Nach einer Gegenäußerung der Markeninhaberinnen ist die Marke am 27. Au-
   

gust 1997 eingetragen worden. Die Eintragung beruht auf einem Vermerk der
Markenstelle vom 28. Juni 1997, wonach TOTO als im Verkehr durchgesetzte
Marke einzutragen sei. Zur Begründung könne auf den Vermerk über die unter
einem anderen Aktenzeichen zeitgleich eingetragene Marke LOTTO verwiesen
werden. In dem Vermerk über die Eintragung der Marke LOTTO heißt es:


       "Die gemeinschaftlichen Anmelder besitzen für die Durchführung
       der Veranstaltung von "LOTTO" ein gesetzliches Monopol.
       (... ). Für die Verkehrsdurchsetzung kann daher eine Befragung
       des DIHT und der Endverbraucher unterbleiben, da weitere Wett-
       bewerber nicht existieren und der interessierte Publikumskreis die
       staatlichen Lotterieveranstalter und deren Alleinstellung kennt."
'.                                              .•6-



       2.
       Die LöschungsantragsteUerinhat       am 11. Januar 2005 die Löschung       der Marke
       beantragt, da sie entgegen §§ 3 und 8 MarkenG eingetragen worden sei. .


     . Die Markeninhaberinnen,denen        der Antrag am 23. Februar 2005 zugestellt wor-
      den ist, haben der Löschung am21. März 2005 widersprochen.


       Die Löschungsantragstellerin    hat vorgebracht,    dass- der Begriff "TOTO~' ein be-
      stimmtes Produkt beschreibe,      nämlich eineSportwette,     bei welcher der Gewinn
      von der Vorhersage der Ergebnisse mehrerer Spiele (insbesondere         Fußballspiele)
      abhänge. Der Verkehr verstehe "TOTO" deshalb nicht als Hinweis auf die Herkunft
      von bestimmten Unternehmen, sondern als Hinweis auf ein Produkt. Die Marke sei
      daher nach § 8 Abs. 2 Nr.1 bis 3 Marke':1G von de~ Eintragung ausgeschlossen
      gewesen und zu Unrecht eingetragen worden.


      Die LöschungsantragsteHerin      hat außerdem vorgetragen, dass die Marke "TOTO"
      auch nicht im 'Verkehr durchges'etzt sei. Sie hat sich auf das Verfahren über die
      ebenfaUs von den rylarkeninhaberinnen angemeldete Marke "LOTTO" (BPatGE 48,
      118; BGH GRUR2006,          760 "LOTTO") bezogen und gemeint, dass hier ebenso
      wie in jenem Verfahren ein Durchsetzungsgrad          von nur etwas über 50 % nicht
      ausreiche. Ein Monopolunternehmen        unterliege nämlich besonders hohen Anfor-
      derungen, wenn es sich auf die Verkehrsdurchsetzung
                               ..                                 seiner Marke berufe. Aber
      auch ein Durchsetzungsgrad      von 50 % könne von den Markeninhaberinnen        nicht
      nachgewiesen werden ..


      Die Markeninhaberinnen      sind dem Löschungsantrag     entgegengetreten   und haben
      die Auffassung vertreten, dass die Marke zu Recht eingetragen worden sei. Die für
     . die Marke "LOTTO" angestellten Überlegungen         seien nicht auf "TOTO" übertrag-
      bar. Höchst vorsorglich    sei jedoch vorzutragen,   dass die Marke "TOTO" im Ver-
                       ..
      kehr durchgesetzt     sei. Mit der Marke sei seit den 1950erJahren    mit erheblichem
. -7-



 Aufwand geworben worden; und es seien. ':wasunstreitig              ist - bis zur Markenan-:
 meldung jährliche Umsätze in Höhe von rund 300Mio.              DM erzielt worden.


 Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 hat die Markenabteilungden                MarkEminhaberinneri
 aufgegeben,   ein demoskopisches           Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung         vorzule-"
 gen;


.Die Markeninhaberinnen        haben daraufhin ein Gutachten der GfK-Marktforschung
vom 27. April 2009 über eine .im März unq April 2009 durchgeführte                  Befragung
                  I



vorgelegt. Das Gutachten benennt im Ergebnis zwei verschiedene Verkehrsdurch-
setzungsgradedes        Zeichens "TOTO": .


        bezogen auf die Gesamtbevö,lkerung: 25,8 % .
        bezogen   auf diejenigen      Personen,        die Sportwetten     nicht grundsätzlich
        ablehnen: 29,7 %.


3.
Mit Beschluss vom 2. F~bruar 2010 hat die Markenabteilung                den Löschungsantrag
zurückgewiesen.       (.


Zur Begründung        hat sie ausgeführt,    die Marke habe beschreibenden          Charakter'
und sei nicht unterscheidungskräftig.        ..Es   komme somit darauf an, ob sie sich in
den beteiligten Verkehrskreisen       durchgesetzt       habe. Die Marke könne nur dann
gelöscht werden, wenn positiv festgestellt sei, dass sie zum Zeitpunkt der Eintra-
gung (also im August 1997) keine Unterscheidungskraftdurch                 Benutz!Jng erlangt
habe. Das ergebe sich nicht aus dem vorgelegten                Gutachten     und könne auch
sonst nicht mehr sicher festgestellt werden~


Aus dem Gutachten ergebe sich zwar, dass derDurchsetzungsgrad                   bei den enge..; .
ren Verkehrskreisen        I (Personen, die Sportwetten      nicht grundsätzlich    ablehnen)
bei 29,7 % liege. Bei den engeren Verkehrskreisen            11 (Personen, die an Sportwet-
-8 -



 ten teilnehmen oder zumindest Interesse daran haben) liege er bei 53,3 %. Somit
 liege der Zuordnungsgrad         insgesamt bei 39,3 %. Die Erlangung von Unterschei-
dungskraft   durch   Benutzung       zum Zeitpunkt          der Entscheidung        über deh Lö-
schungsantrag sei damit nicht nachgewiesen.                 Daraus könne jedoch nicht auf die
fehlende Erlangung von Unterscheidungskraft                durch Benutzung zum Zeitpunkt der
Eintragung zurückgeschlossen          werden. Einmal seien von der Eintragung bis zur
Einholung des Gutachtens           über 11 Jahre vergangen.           Außerdem      habe sich in-
zwischen eine weitere Ful1ballwette ("ODDSET")                  etabliert und das damals fast
konkurrenzlos    angebotene           "Toto"         als   Wettform    verdrängt.      Aus       den
"Lotto"-Entscheidungen         ergebe sich hierzu nichts, da beide Marken an verschie-
dene Verkehrskreise gerichtet seien.


4.
Die Löschungsantragstellerin         wendet sich mit der Beschwerde              gegen die Ent-
scheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes.                  ,


Sie· beanstandet, dass das DPMA auf die seine Entscheidung tragenden Gründe
nicht vorab hingewiesen         und somit eine Überraschungsentscheidung                getroffen
habe.


In der Sache bringt sie vor, dass die angegriffene               Marke auch im August 1997
         .                 .                   ..

keine Unterscheidungskraft        durch Benutzung erlangt haben könne. Die Annahme,
dass TOTO seit der EintragungvonODDSET                     verdrängt worden sei, sei unzutref-
fend. TOTO werde von den Markeninhaberinnen
      ..
                                                              auch weiterhin als Angebot her-
vorgehoben und stehe in ihrer Werbung gleichrangig neben ODDSET. Durchpri-
vate Sportwettenanbieter        werde erst seit Entscheidungen          des EuGH vom Sep-
                                                                           .            I.




tember 2010 (EuGH vom 8.9.2010, C-316/07; C-46/08) in Deutschland                            in nen-
nenswertem Umfang geworben. Bis heute werde durch solche Anbieter aber weit-
gehend auf AußenwerbUngverzichtet,                  wie sie auch weiterhin von den Markenin-
haberinnen betrieben werde. Auch sonst könne nicht ernsthaft davon ausgegan-
gen werden, dass eine laufend verwendete und beworbene Marke innerhalb eines
- 9-



    Jahrzehnts von der Eintragung der Marke bis zur Verkehrsbefragung                 "vergessen"
    werde.


    Bei der Eintragung seien von den Markeninhaberinnen                keine aussagekräftigen
    Unterlagen vorgelegt worden. Es sei rechtsfehlerhaft           gewesen,    damals keinde-
    moskopischesGutachteneinzuholen.               Das könne nicht zu Lasten der Löschungs-
, antragstellerin gehen.


1   Die Löschungsantragstellerin     beantragt,


             den angegriffenen     Beschluss der Markenabteilung        3.4 des Deut-
             schen Patent- und Markenamtes vom 2. Februar' 2'010 aufzuheben
             und die Wortmarke     "TOTO", Registernummer          39638297.5     zu lö-
             schen.


    Die Markeninhaberinnen      beantragen,


             die Beschwerde zurückzuweisen.


    Sie vertreten die Auffassung, dass ihre Marke - entgegen der Auffassung der Mar-
    kenabteilung - von Haus aus schutzfähig           sei. Dazu verweisem sie auf ihr Vorbrin-
    gen gegenüber der Markenabteilung.
                                              (.




'Die Markeninhaberinnen         meinen zudem, dass die angegriffene           Marke im Verkehr
    durchgesetzt     sei. Das ergebe sich aus dem Gutachten 'der GfK Marktforschung.                 '
    Richtigerweise    müsse auf den "engeren Verkehrskreis          11"abgestellt werden, also'
    aufdiejenigen     Personen, die an Sportwetten teilnehmen oder zumindest Interesse
    daran, haben. Es sei unzulässig,      vom Durchsetzungsgrad          diejenigen    Personen
    abzuziehen, die auf eine Kontrollfrage hin gesagt haben, sie könnten sich vorstel-
    len, dass die Bezeichnung ''TOTO'' von anderen Konkurrenzunternehmen                   benutzt
werde. Richtigerweise         ergebe sich ein Durchsetzungsgrad          von über 5'0 %, .der
..

                                           - 10-



      unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Markeninhaberinnen zu Werbe- .
      aufwand, Marktanteil geografischer Verbreitung und Dauer der Nutzung als aus-
      reichend angesehen werden müsse.

                                                                 ,                   (
     Jedenfalls müsse für den Eintragungszeitpunkt, also für das Jahr 1997, von e(iner
     Verkehrsdurchsetzung mit weit über 50 % ausgegangen werden. Damals habe es
                               .                   '.



     in Deutschland keine anderen, legal angebotenen Sportwetten gegeben; eine
     Ausnahme gelte lediglich für Pferdewetten. Es habe noch vier kleine Wettanbieter
     gegeben, die im Besitz von fortgeltenden Konzessionen aus DDR-Zeiten gewesen
     seien. Der Marktanteil der Markeninhaberinnenhabe - was insoweitunstreitig ist -
     bei 75 % gelegen. Ein nennenswertes Angebot von Sportwetten über das Internet
     habe es 1997 noch nicht gegeben. Dagegensei "TOTO" nach der Markeneintra;.
     gung weitgehend durch die ebenfalls von den Markeninhaberinnen angebotene
     Wette "ODDSET" verdrängt worden. Für "ODDSET" sei ein erheblich höherer
     Werbeaufwand betrieben worden; und die Umsätze mit ."TOTO" seien stark zu-
     rückgegangen, nämlich von rund 300 Mio, DM zum Zeitpunkt der Markenanmel-
     dung bis auf rund 50 Mio. Euro im Jahr 2009. Zudem seien in Deutschland nach
     dem Gambelli-Urteil (EuGHNom 6.11.2003, C:-243/01 - Gambelli) verstärkt private
     S'portwettenanbieteraufgetreten,


     Die Markeninhaberinnen~ind ~er Ansicht, dass die F'eststellungslast bei der Lö-
                                                        .                        ,



     schungsantragstellerinliege. Wenn sich nicht zweifelsfrei aufklären lasse, ob die
     ang,egriffeneMark~ zum Zeitpunkt der Eintragung im Verkeh~ durchgesetzt gewe,.
     sen sei oder nicht, müsse der Löschungsantrag zurückgewiesen werden.


     Der Senat hat einen schriftlichen Hinweis erteilt. Namentlich hat der Senat den
     Markeninhaberinnen aufgegeben, Umstände vorzutragen, die dafür sprechen
     können, dass die Marke trotz des Ergebnisses der im Jahr 2009 durchgeführten
     Verkehrsbefragung zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung im Verkehr durchgesetzt war.
     Die Beteiligtenhaben Gelegenheit gehabt, hierzu schriftlich und inder mündlichen
     Verhandlung Stellung zu nehmen.
- 11 -



                                               11.


 Die Beschwerde     ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen        der Löschung
 (§ 50 Abs. 1 und 2 MarkenG) sind gegeben. Das Schutzhindernis            des § 8 Abs. 2
 Nr. 2 MarkenG hat zum Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung vorgelegen, liegt
 auch heute noch VOr und ist nicht durch Verkehrsdurchsetzung           (§8 Abs. 3 Mar-
 kenG) überwunden.


 1.
 Das Zeichen "TOTO" ist allerdings als Marke schutzfähig (§3 MarkenG).


 Die Löschungsantragstellerin      hat ihren formularmäßigen      Löschungsantrag   vom
 10. Januar 2005 auch darauf ge~tützt, dass die Marke entgegen § 3 MarkenG ein-
 getragen worden sei. Das trifft nichtzu.


, Ein Zeichen ist als Marke schutzfähig, wenn es abstrakt geeignet ist, Waren und
 Dienstleistungen   eines Unternehmens      von denjenigen    anderer Unternehmen zu ,
 unterscheiden (§ 3 Abs. 1 MarkenG). Die .Markenfähigkeit ist erst dann zu vernei-
 nen, wenn unter allen Umständen         ausgeschlossen     werden    kann, dass das in
 Frage stehende Zeichen in der Lage ist, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft
 einet Ware oder Dienstleistung     zu dienen (vgl. EuGH GRUR .2003, 604 (Nr. 41)
 - Libertel; Kirschneckin
   (
                            Ströbele/Hacker,     MarkenG, 10. Auflage § 3 Rn. 7). Dafür
 liegen hier keine Anhaltspunkte     vor (vgl. zu "LOTTO" bereits BPatGE 48, 118,
 125 f. - LOTTO).


2.
Das Zeichen hat jedoch bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung              und Eintragung
ausschließlich aus einer Angabe bestanden, die im Verkehr zur Bezeichnung von
,Merkmalen    der beanspruchten     Waren      und Dienstleistungen   dienen kann (§ 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Das Schutzhindernis besteht bis heute fort.
- 12-



       a)

       Die auf Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der MarkenRL zurückzuführende Bestimmung
       des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenGverfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel,
                    ,                          .                          ,,'
       sämtliche Zeichen oder Angaben, die geeignet sind, Merkmale der beanspruchten
                                                   ..

       Waren oder Dienstleistungen zu beschreiben, für die Verwendung durch die All-
      gemeinheit freizuhalten (EuGH GRUR 2008, 503 (Nr. 22, 23) - ADIDAS 11; EuGH
       MarkenR 2012, 147 (Nr. 32) - NAI-Der Natur-Aktien-Index). Insbesondere im Hin-
      blick auf die Notwend!gkeit eines unverfälschten Wettbewerbs liegt es im allge-
i.    meinen Interesse, dass bestimmte Zeichen von allen Wettbewerbern frei verwen-
,
I


I     det werden können. Solche Zeichen oder Angaben dürfen deshalb nicht aufgrund
     . einer Eintragung nur für. ein Unternehmen monopolisiert werden (vgl. EuGH
      GRUR 1999, 723 (Nr.25)          - Chiemsee; EuGH       GRUR 2004, 146(Nr.        31)
      - DOUBLEMINT; EuGH GRUR 2004,674 (Nr. 54, 56) - Postkantoor; EuGH GRUR
      2004, 680 (Nr. 35- 36) - BIOMILD; vgl. auch StröbelelHacker a. a. O. § 8 Rd. 265
      m.w.   N.).


      Das Schutzhindernis ist gegeben, wenn das schutzsuchende Zeichen den ange-
      sprochenen Verkehrskreisen, nämlich den normal informierten, angemessen auf-
      merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern (EuGH GRUR 2006,
      411    (~r. 24) - MatratzenlConcordlHukla;        EuGH GRUR 1999,723        (Nr.29)
      - Chiemsee; Ströbele in StröbelelHacker a. a. O. § 8 Rn. 30), unmittelbar ver-·
      ständlich ist: Dabei darf einerseits die Verständnisfähigkeit des Publikums nicht zu
      gering veranschlagt werden. Andererseits darf nicht davon ausgegangen werden,
     . dass das Publikum die Marke einer näheren analysierenden Betrachtung 'unter-
      zieht (EuGH GRUR 2010, 228 (Nr. 57, 59) - Vorsprung durch Technik; BGH
      GRUR 2001, 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE. CORPORATION; Fuchs-
      Wissemann in HK-MarkenR, 2. Auflage § 8 MarkenG Rn. 34; Ströbele in Strö-
      belelHacker a. a. O. § 8 Rn. 298).
-13 -



b),
Das Zeichen "TOTO" ist an diesem Maßstab gemessen nicht eintragungsfähig
gewesen und auch heute nicht eintragungsfähig.


aa)        "Toto" ist eine lexikalisch nachweisbare Abkürzung für "Fußballtoto:' und
bezeichnet damit eine ~estimmte Art der Spomyette, bei welcher der Spielaus-
gang einer bestimmten Anzahl zuvor festgelegter und veröffentlichter Fußball~
spiele vorausgesagt werden muss.·Die Bezeichnung "T?to" ist nicht von den Mar-
keninhaberinnen erfunden worden; vielmehr wird sie seit dem Anfang des
20. Jahrhunderts für "Einrichtungen 'zum Abschluss von Wetten" verwendet, für
Fußballwetten seit der Zeit um 1950. Fußballtoto gibt es unter dieser Bezeichnung
auch in anderen Ländern, wie die Löschl;lngsantragstellerin bereits im Amtsverfah-
      .,                               .
ren glaubhaft gemacht hal Zu diesen anderen Ländern gehören auch ganz bzw.
teilweise deutschsprachige Länder wie Österreich und die Schweiz. Ebenso gab
es in der DDR ein staatlich organisiertes "Toto". Das hat eine Recherche des Se-
natsergeben, auf deren Ergebnis die BeteiligtEmhingewiesen worden sind.


Das Wort "Toto"mag daneben zwar - wie die Markeninhaberinnen im Amtsverfah-
ren vorgebracht haben - noch andere Bedeutungen ·haben. Namentlich mag es
auch einen italienischen Schauspieler, eine Rockband, einen japanischen Her:-
                                 .           '   "                      .
steiler von Sanitäranlagen und den Hun,din "Der Zauberer von Oz" bezeichnen~
Das hilft jedochni9ht     über das Schutzhind~rnis hinweg. Eine mehrdeutige An"'
gabe, die jedenfalls in .einer ihrer Bedeutungen zur Beschreibung der bean-
spruchten Dienstleistungen dienen kann, ist gemäß §8Abs.          2 Nr. 2 MarkenG
schutzunfähig, unabhängig davon, ob ihr noch andere - nicht beschreibende - Be-
                                                                                    •
deÜtungen zukommen (EuGH GRUR 2004, 146 (Nr.32) -DOUBLEMINT; BGH
GRUR 2008, 900 (Nr.' 15) - SPA 11). Die Sportwette 'Toto" ist in Deutschland weit
 ,                  ...
verbreitet. Mit ihr sind in den Jahrzehnten bis zur Markenanmeldung regelmäßig
rund 300 Mio. DM Um"satzerzielt worden, wie die Markeninhaberinnen selbst vor-
                                                                              '.


getragen haben. Die Verwendung von "Toto" für eine Sportwette ist aus diesem
Grund geläufig.
- 14 -



Ob nachgewiesen werden kann, dass andere Anbieteralsdie        Markeninhaberin-
nen "Toto" als Bezeichnung für eine Sportwette verwendet haben oder noch ver-
wenden, ist unerheblich. Das Schutzhindernis des §8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt
nicht voraus, dass das in Frage stehende Zeichen im Sprachgebrauch üblich ist
und als beschr~ibend verwendet wird (EuGH GRUR 20'04, 146; 147 (Nr.32)
- DOUBLEMINT; EuGH GRUR2004, 680 (Nr.38) - BIOMILD; BGH GRUR 2012,
276 (Nr. 8) - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.; Ströbelein       Strö-
bele/Hacker § 8 Rn. 280). Vielmehr reicht es 'schon nach dem Gesetzeswortlaut
des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus, wenn das Zeichen beschreibend verwendet
werden kann, also hierzu geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 97)
- Postkantoor; EÜGH GRUR 2010, 534 (Nr. 52) - PRANAHAUS).


Zudem hat bis zur Markeneintragung und inden Jahren danach in den Bundes-
ländern ein staatliches Glücksspielmonopol bestanden; deshalb konnten andere
Anbieter keine Sportwetten unter der Bezeichnung "TOTO"anbieten.       Nach der
Eintragung haben die Markeninhaberinnen aufgrund des Markenrechts die Mög-
 ,                                                         "




Iichkeit gehabt, die Verwendung des Zeichens "TOTO" für Sportwetten zu unter-
sagen. Daher würde der Umstand, dass sich ein beschreibender Gebr~uch des
Zeichens durch andere Wettbewerber nicht nachweisen lässt, nichts d~rüber aus-
sagen, ob das Publikum das Zeichen als beschreibend versteht. Zudem zeigen die
lexikalischen Nachweise, dass "TOTO" als Gattungsbegriff für eine Sportwettenart
                               ,                                  ,


verstanden wird. Und schließlich ist nicht entscheidend, wie groß die Zahl der
Konkurrenten ist, die ein Interesse an der Verwendung der Zeichen oder Angab'en
haben können, aus denen die Marke besteht (EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 58)
- Postkahtoor). Auch ein zum Anmelde~ und Eintragungszeitpunkt(noch)     beste-
hendes staatliches Monopol ändert nichts am beschreibenden Charakter des Zei-
chens.
- 15 -



 bb)    . Indem "TOTO" auf eine Sportwette          hinweist, beschreibt das Zeichen ein
 Merkmal der beanspruchten Waren,und Dienstleistungen.


 Die Waren "Druckereierzeugnisse,        nämlich Spi~lkarten, Zeitschriften,       Zeitungen, .
 Poster, Fotografien" können Toto-Sportwetten        zum Gegenstand haben. Zeitungen,
 Zeitschriften und Poster können insbesondere          Tippscheine,Wettformulare,       Wett-
 regeln, Wetterge~nisse     und die für künftige Wettrunden relevanten Spiele enthal-;-
 ten. Spielkarten, Poster und Fotografien können darüber hinaus für die Teilnahme
 am Toto werben und damit zusammenhängende               Motive wieWettscheine,       Spieler-
 gebnisse und Szenen aus Fußballspielen zeigen.


 Die Waren "Lotteriespiele,    Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, näm-
 lich Glücksspieltrommeln     und -ziehgeräte;   elektrische oder elektronische       Spiele"
 dienen der Durchführung      von Glücksspielen,' bei denen es sich auch um Toto-
 Sportwettenhandeln    kann. Für eine "Lotterie" im engeren Sinne isfzwar            wesent-
 lich, dass der Gewinner durch Ziehung von Losen ermittelt wird; eine Lotterie folgt
 also anderen Regeln als eine Toto:'Sportwette.          Als "Lotterie" im weiteren Sinne
 kann jedoch jedes Glücksspiel bezeichnet werden, also auch eine Sportwette, bei
der nicht derjenige gewinnt, dessen Los gezogen wird, sondern derjenige, der den
   ..

Ausgang mehrerer Fußballspiele         richtig vorhergesagt    hat. Außerdem       kann eine
"Lotterie" im engeren Sinne mit einer Sportwette kombiniert werden, indem unter
mehreren Teilnehmern,       die die Spielergebnisse      richtig vorhergesagt     haben, der
Gewinner durch Los ermittelt wird. Damit kann das Zeichen "TOTO" auch mit Be-
. zug auf Lotterien beschreibend verwendet werden.


Die Dienstleistungen   "Organisation, Veranstaltung       und Durchführung von Lotterien
und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen              und sonstigen
Teilnahmeunterlagen;      Beratung in wirtschaftlicher    und/oder organisatorischer     Hin-
                                                                      j

sicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern;         Beratung in finanzieller
Hinsicht von Lotterje- und anderen Geld- und Glücksspielern;              Beratung in techni-
scher Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; Veranstaltung
- 16-



und Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbeson-
        .            ~
dere über Internet" dienen der Durchführung von Glücksspielen, können also auch
Toto-Sportwetten zum Gegenstand haben. Sie werden deshalb durch das Zeichen
"TOTO" beschrieben.


Die Dienstleistungen "Organisation" und Durchführung von Rundfunk-, Fernseh-
und sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen; Ver~nstaltung von sportlichen Wett-
bewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" können mit der Durchführung von
Toto-Sportwetten im Zusammenhang stehen.


Äuch mit Bezug auf die Waren "Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen
Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkarten" und mit Bezug auf die
Dienstleistungen "wirtschaftliche und/oder organisatorische Beratung zur Durch-
führungdes bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchfüh-
rung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchführung
des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" ist das Zeichen "TOTO" als beschreibend
einzuordnen, da diese Waren und Dienstleistungen auch ein bargeldloses Fuß-
bantotosystem"mit umfassenl<önnen. Wie die Internetrecherche qes Senats erge-
ben hat, existiert   in Österreich ein "vereinheitlichtes Zahlungs-   und Datentransfer-
system", das die bargeldlose Teilnahme am Toto- und Lottospiel ermögli,?ht.Dem-
nach werden alle Lotto-Toto-Annahmestellen mit einer Bankomat-Kassen-Funk-
tion ausgerüstet, die die bargeldlose Zahlung im Rahmen der Teilnahme an die-
sen Glücksspielen ermöglicht. Existiert ein solches System für Österreich, so ist
"TOTO" auch im Inland geeignet, Waren und Dienstleistungen.•die der Durchfüh-
rung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dienen, zu beschreiben. Wenn ~ich die
Markeninhaberinnen dagegen auf die Feststellungen im die ,Marke "LOTTO" be-
treffenden Löschungsverfahren (BPatGE 48, 118, 128) berufen, können sie keinen
Erfolg haben; denn im vorliegenden Verfahren können neue und hiervon abwei-
chende tatsächliche Feststellungen getroffen werden.
- 17 -



3.
Das angegriffene Zeichen hat sich zum Zeitpunkt der Anmeldung              und der Eintra-
gung nicht infolge seiner Benutzung für die beanspruchten Waren und Dienstleis-
tungen in den beteiligten Verkehrskreisen     durchgesetzt (§ 8 Abs. 3 rylarkenG). Das
ist auch bis heute nicht geschehen (§ 50 Ab~. 2 S. 1 MarkenG).


a)
Den Markeninhaberinnen       ist die Berufung auf eine Durchsetzung      ihrer Marke nicht
schon deswegen verwehrt, weil ihnen in der Vergangenheit             eine MonopolsteIlung
zustand, so dass sich eine mögliche Verkehrsdurchsetzung             ungestört vom Wett-
bewerb anderer Anbieter          bilden konnte (vgL EuGH GRUR 2002, 804 (Nr. 65)
- Philips/Remington;   BGHGRUR         2006, 760 (Nr. 18) - LOTTO). Umgekehrt kann
jedoch nicht allein aus einer langjährigen MonopolsteIlung       auf Verkehrsdurchset-
                                                                                i

zung geschlossen       werden.    Haben jahrzehntelang    nur die Markeninhaberinnen
Sportwetten unter der Bezeichnung "TOTO" angeboten, so liegt zunächst die An-
nahme nahe, dass der Verkehr den Gattu-ngsbegriff mit diesem Anbieter in Ver- .
bindung bri,:,gt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweiszu             erblicken   (vgl.
BGHZ 30, 357, 365 - Nährbier; BGH GRUR 2006,760              (Nr. 18) - LOTTO). Ob der
Gattungsbegriff   - entgegen dieser Annahme - als Herkunftshinweis           durchgesetzt
ist,ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen.


Maßgeblich ist eine Gesamtschau derjenigen Gesichtspunkte,             die zeigen kÖnnen,
dass die Marke über die Eignung verfügt, die fraglichen Waren und Dienstleistun-
gen als von einem bestimmten          Unternehmen     stammend· zu kennzeichnen        und
diese damit von den Leistungen anderer Unternehmen           zu unterscheiden.      Neben
dem von der Marke gehaltenen Marktanteil, der Intensität; Dauer und Verbreitung
der Benutzung und dem einschlägigen Werbeaufwand             sind auch die Ergebnisse
von Verkehrsbefragungen          zu berücksichtigen    (vgl.· EuGH    GRUR     1999, 723
(Nr. 49 ff.) - Chiemsee; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 26) - VISAGE).




                                                                                                 i
                                                                                               . I
- 18-



 Für die Feststellung des erforderlichen Durchsetzungsgrads
                                         .
                                                                         kann nicht von festen
                                                                            ,




 Prozentsätzen       ausgegangen    werden. Die untere Grenze fürdie            Annahme einer
 Verkehrsdurchsetzung        ist jedoch nicht unterhalb von 50 %anzusetzerl            (vgL BGH
                                          ,.                                       ,




 GRUR2001,        1042, 1043 - REICH UND SCHOEN;BGH                  GRUR 2008, 510(Nr. 23)
 - Milchschnitte).    Im Einzelfall kann aber ein' höherer Grad gefordert werden, na-
 mentlich   bei' glatt beschreibenden            Angaben   (BGH .GRUR2003,1            040, 1044
 - Kinder I; BGH .GRUR 2009, 669 (Nr. 25) - Post 11; BGH GRUR 2009, 954 (Nr. 24)
 - Kinder 111). Auch vorliegend ist ein'Durchsetzungsgrad           von über 50 % zu fordern,
 da "TOTO" ein Gattungsbegriff          ist, der die in Frage stehel')den Sportwetten glatt
 beschreibt (vgL zu "LOTTO" BGH GRUR 2006, 760 (Nr. 21, 24) - LOTTO).


 b)
Zum Zeitpunkt der Verkehrsbefragung               im März und April 2009 ist "TOTO" für die in
 Frage stehenden       Waren und Dienstleis~ungennicht            im Verkehr durchgesetzt ge-
wesen. Das ergibt sich - wie die Markenabteilungzutreffend               festgestellt hat- aus
,dem demoskopischen         Gutachten der GfKMarktforschung           vom 27. April 2009, das
die M8'rkeninhaberinnen       im behördlichen Verfahren vorgelegt haben.

                                                                                                      !
                                                                                                      i
In die Ermittlung der Verkehrsdurchsetzungsind              alle Personen einzubeziehen, die          II
                                                                                                      I
Sportwetten     für sich nicht grundsätzlich          ablehnen.   Denn alle diese Personen
                                                                                                      I
kommen als wenigstens gelegentliche, Teilnehmer an Sportwetten in Betracht und                        I
                                                                                                      I
sind daher mögliche Kunden der unter dem Zeichen "TOTO"angebotenen                          Leis-     I
                                                                                                      I
tungen. Ein erheblicher Unterschied zu dem Zeichen "LOTTO" (hierzu BGH GRUR                         , I

2006, 760 (Nr. 22) - LOTTO) besteht insof,ern nicht. Die Teilnahme an einer Toto:'
                                                                                                      I
                                                                                                      I

                                                                                                      I
Sportwettesetzt       zwar nicht nur - ebenso wie die Teilnahme            am Lottospiel-     die
                                                                                                      I
Kenntnis der für die Teilnahme geltenden Regeln voraus; vielmehr ist eine genaue                      II
Kenntnis des Sportgeschehens            nützlich und kann die Gewinnchancen             erhöhen.      I
Dadurch wird das angesprochene                 Publikum jedoch nicht auf einen engen Kreis            I
von "Fachleuten"       eingeschränkt.   Einmal wird das Fußballgeschehen          in Deutsch-         I
                                                                                                      I




land von einer sehr breiten Öffentlichkeit verfolgt, so dass ein Großteil der deut- .                 I
schen Bevölkerung über hinreichende Kenntnisse desFLißballgeschehens                     verfügt.
                                                                                                      I
                                                                                                      i
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                                                                                                      I
                                                                                                      !
                                                                                                      I
                                                                                                      I
                                                                                                      I
                                                                                                      !
-19 -



    Außerdem kann sich auch jemanct,der          das Sportgeschehen      nicht genau kennt,
                                            .                                ,


    gerade wegen seiner darauf beruhenden           Unbefangenheit   gute GeW,innchancen
    ausrechnen und deshalb mit einer Sportwette sein Glück versuchen wollen. Des-
    halb können auch solche Personen durch die Werbung der Markeninhaberinnen
    mit dem Zeichen "TOTO" angesprochen werden.


    Die Personen, die Sportwetten nicht grundsatzli~h ablehnen, werden indem GfK-
    Gutachten als "engerer Verkehrskreis I" bezeichnet.       Das waren 1.251 Befragte;
    das Gutachten steht damit auf, einer hinreichend breiten empirischen         Grundlage.
    Ein größerer Personenkreis musste nicht befragt werden.

,                                                                                ,




    Innerhalb des engeren Verkehrskreises       I hat das Zeichen "TOTO" ausweislich des
    Gutachtens ungestützt einen Bekanntheitsgrad         von 91,6 %; im Zusammenhang
    mit Sportwetten erzielt es einen' ~ekanntheitsgrad   von 89,1 %.


    Sodann haben 35,1 % von allen Befragten des engeren Verkehrskreises              1/   ange-
    geben, dass sie "TOTO" als Hinweis auf ein ganz bestimmtes           Unternehmen ver-
    stehen. Weitere 5 % haben geantwortet, dass sie das Zeichen als Hinweis "auf
    mehrere Unternehmen"      verstehen.   Alle anderen ,Befragten haben das Zeichen
    entweder nicht als Hinweis auf irgendein Unterneh:men verstanden, oder konnten
    dazu nichts sagen, oder wurden nicht befragt, weil ihnen "TOTO" im Zusammen-'
    hang mit Sportwetten gar nicht bekannt war. Bei den 5 % der Befragten, die das
    Zeichen als Hinweis auf "mehrere       Unternehmen"     verstanden    haben, ist durch
    weitere Fragen ermittelt worden, ob sie damit mehrere miteinander verbundene
    Unternehmen gemeint haben. Das hat bezogen auf alle Befragten auf 1,7 % zu-
    getroffen. , Dieser Wert ist dem zuvor ermittelten    Ergebnis hinzuzufügen,          zumal
    "TOTO" tatsächlich von einem Unternehmensverbund,          nämlich von den'Marken-
    inhaberinnen,   benutzt wird. Damit ergibt sich als Zwischenergebnis         ein Kenn-
    zeichnungsgrad vOn 35,1 % + 1,7 % = 36,8%.
- 20-



Weiter sind diejenigen Personen, die "TOTO"als Hinweis auf ein Unternehmen
oder auf mehrere miteinander verbundene Unternehmen verstehen, gefragt wor-
den:


        "Können Sie sich vorstellen, dass es (...) noch andere Konkur- '
        renzunternehmen gibt, die die Bezeichnung "TOTO" verwenden,
        oder erwarten Sie von Konkurrenzunternehmen eine andere Be..;
       zeichnung?"


Darauf haben aus dem engeren Verkehrskreis I bezogen auf alle Befragten 7,1 %
geantwortet, dass sie sich vorstellen können, dass andere Konkurrenten die Be.;.
zeichnung "TOTO", verwenden. In der Auswertung des Gutachtens werden diese
Personen vom bis dahin ermittelten Kennzeichnungsgrad abgezogen. Daraus
ergibt sich für den engeren Verkehrskreis I ein        Durchsetzungsgrad von
36,8 % -7,1 % = 29,7 %.


Der Abzug von 7,1 %·ist korrekt. Mit der oben zitierten Frage werden diejenigen
Personen ermittelt, die das Zeichen zwar als, Hinweis auf ein bestimmtes Unter-
nehmen (oder mehrere miteinander verbundene Unternehmen) verstehen, die je-
doch nur aufgrund der alleinigen Nutzung des Zeichens durch einen (oder meh-
                                 I



rere miteinander verbundene) Monopolisten zu diesem Verständnis gelangt sind,
das Zeichen also nicht als markenrnäßigen Hinweis verstehen (BPatGE 48, 118,
134 f. - LOTTO). Da,~eiwird 'den Befragten keine unrealistische Spekulation ab-
verlangt (so Pflüger GRUR2006, 818, 822). Vielmehr wird erfragt, ob sie das Zei-
chen tatsächlich als Marke verstehen, und das ist im Fall eines Monopols nicht
ohne eine in der Fragestellung enthaltene Hypothese möglich. Spekulativ und un-
realistisch w~re die Annahme, dass alle 36,8 % der Befragtem,die vor der Zusatz-
frage den Kennzeichnungsgrad bestimmt haben, das Zeichen markenmäßig ver-
stehen und es nicht allein wegen der MonopolsteIlung mit bestimmten Unterneh-
men verbinden (BPatG a. a. O. - LOTTO).
- 21 -



Alierdings ergibt sich. auch dann,wenn     man die 7,1 % der Befragten nicht abzieht,
ein Durchsetzungsgrad    von deutlich unter 50 %, der für die Verkehrsdurchsetzung
eines beschreibenden    Zeichens keinesfalls ausreicht. Das gilt auch unter Berück-
sichtigung der sonstigen   Kriterien, insbesondere    des Werbeaufwandes        und der
Dauer der Nutzung; diese vermögen das eindeutig           negative Ergebnis der Ver-
kehrsbefragung nicht aufzuwiegen.


c)
War das Zeichen "TOTO" im März und April 2009 nicht im Verkehr durchgesetzt,
so ist die Verkehrsdurchsetzung   auch zum Zeitpunkt der t;:ntscheidung des Senats
über die Beschwerde nicht erreicht worden.


Der erforderliche Durchsetzungsgrad      von über 50 % ist im März und April 2009 bei
weitem nicht erreicht worden;· der tatsächlich erzielte Durchsetzungsgrad        hat et-
was unter 30 % gelegen. Dass die Markeninhaberinnen           seit dem Frühjahr 2009
dasZeichen·"TOTO"      verstärkt benutzt und einen besonders hohen Werbeaufwand
betrieben oder ihren Marktanteil erhöht hätten,ist weder vorgetragen noch ersicht-
lich. Vielmehr häben die Markeninhaberinnen        unbestritten vorgetragen,   dass der
mit "TOTO" erzielte Umsatz in den letzten Jahren ständig zurückgegangen         sei. Die
Möglichkeit, dass das Zeichen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Ver-
handlung am· 20. November 2012 - also weniger als vier Jahre nach der Verkehrs-
befragung - einen Durchsetzungsgrad       von über 50 % erzielt haben könnte, liegt
unter diesen Umständen so fern, dass sie mit Gewissheit ausscheidet.


d)
Das Zeichen "TOTO" ist auch zum Z~itpunkt der Markenanmeldung             im Septem-
ber 1996 und zum Zeitpunkt der Eintragung          im. August 1997 nicht im Verkehr
durchgesetzt gewesen.
- 22,-



aa)    Ob es auf den Zeitpunkt der Eintragung ankommt, oder ob vielmehr nach
richtlinien konformer Auslegung   auf den Zeitpunkt der Anmeldung            abzustellen ist
(vgl.BPatG vom 8.3~2013, 33 W (pat) 33/12 - Sparkassenrot),             muss hier nicht ent-
schieden werden. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich von der An-
meldung im September 1996 bis zur Eintragung im August 1997 für die Verkehrs-
durchsetzung relevante Umstände geändert haben könnten.


bb)    Nach     der   Rechtsprechung    des BGH         liegt   die   Feststellungslast    im
Löschungsverfahren     beim Löschungsantragsteller.       Kann nicht geklärt werden,ob
die Voraussetzungen     der Verkehrsdurchsetzung       zu dem für die Eintragung maß-
geblichen Zeitpunkt    vorgel.egen haben, so ist der Löschungsantrag           unbegründet
(BGH GRUR 2009, 669 (Nr. 31) - Post 11; GRUR 2010, 138 (Nr. 48) - ROCHER-:-
KUGEL). Dagegen soll es nach der Rechtsprechung                 zum Nichtigkeitsverfahren
nach der GMV Sache des Markeninhabers             sein, geeignete und hinreichende Be-
weismittel zum Nachweis dafür vorzulegen, dass die Marke Unterscheidungskraft
durch Benutzung erlangt hat (EuG GRUR-RR 2011, 258, (Nr. 46) - 5 HTP). Vorlie-
gend .kommt diesen unterschiedlichen        Rechtsauffassungen        jedoch keine Bedeu-
tung zu. Aufgrund einer Gesamtwürdigung           des Verkehrsgutachtens      und der übri- .
gen von den aeteiligten vorgebrachten       Umstände steht nämlich zur Überzeugung
des Senats fest, dass das Zeichen "TOTO"zum           Zeitpunkt der Anmeldung und der
Eintragung nicht im Verkehr durchgesetzt gewesen ist.


Die Überzeugung,      dass ein bestimmter     Sachverhalt       für wahr zu erachten       ist
(§§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO, 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG),                setzt nach allgemeinen
Grundsätzen     keine absolute Gewissheit     oder "an Sicherheit       grenzende"    Wahr-
scheinlichkeit voraus. Erforderlich und ausreichend ist vielmehr ein für das praktj~
sche Leben brauchbarer     Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet
(BGH NJW 1998, 2969, 2971; BGH NJW 2008, 2845 (Nr. 7); Bacher in BeckOK-
ZPO § 286 Rn. 2; Musielak-Foerste,      ZPO, 9. Auflage, § 286 Rn. 19; Heichold in
Thomas/Putzo,     ZPO, 33~ Auflage, § 286 Rn. 2). Darüber hinaus ist speziell im
markenrechtlichen     Löschungsverfahren,     zu     berücksichtigen,     .dass   dem     Lö-
- 23-



 schungsantragsteller     im Hinblick auf die Schwierigkeiten,     im Nachhinein das Feh-
 leneiner      Verkehrsdurchsetzung      im Eintragungszeitpunkt     nachzuweisen,       keine
 nahezu unüberwindbaren         Beweisanforderungen       auferle.gt werden ,:dürfen. Viel-
 mehr können ihm Beweiserleichterungen           zugutekommen      (BGH GRUR 2009,669
(Nr. 31) - Post 11; GRUR 2010,138         (Nr. 48) - ROCHER-KUGEL).          Zudem kann der
 Löschungsantrag grundsätzlich         binnen zehn Jahren seit der Eintragung       der Marke
gestellt werden (§50       Abs. 2 S. 2 MarkenG). Gewährt das Gesetz eine solche
Frist,sodarf     sie in der Regel auch ausgeschöpft werden und kann nicht dadurch
entwertet werden, dass der Löschungsantragsteller
               ,
                                                            aus Beweisgründen        stets ge-
halten ist, den Antrag sofort nach der Eintragung zu stellen. Das gilt namentlich in
einem Fall wie dem vorliegenden,         in dem ein Löschungsantrag      inden ersten Jah-
ren nach der Eintragung wegen des fortbestehenden              staatlichen    Glücksspielmo-
nopals wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre.


Vorliegend' steht mit einem diesen Anforderungen           genügenden· Grad an Gewiss-
heit fest, dass das Zeichen           "TOTO" bereits im September 1996 und im Au-
gÜst 1997 für die hier relevanten Waren und Dienstleistungen                 nicht im Verkehr
durchgesetzt gewesen ist.


cc)    War das Zeichen "TOTO" im Jahr 2009. mit einem Durchsetzungsgradvon
weniger als 30 % bei weitem, nicht im Verkehr durchgesetzt,             so spricht das zu-
nächst dafür, dass es auch in der Zeit vorher keine Verkehrsdurchsetzung              erreicht
hat.


Liegen keine Anhaltspunkte       dafür vor, dass von der Markenanmeldung              bis zur
Verkehrsbefragung       wesentliche    Änderungen auf dem relevanten Markt eingetre-
ten sind, dann kann in der Regel der Schluss gezogen werden, dass eine Marke,
die zum Zeitpunkt       der Verkehrsbefr~gung        die Voraussetzungen       der Verkehrs-
durchsetzung· bei weitem verfehlt hat, auch zum Zeitpunkt der Anmeldung                  nicht.
durchgesetzt     gewesen ist. Das entspricht auch der bisherigen           Rechtsprechung.
So ist indem      die Marke "LOTTO" betreffenden          Löschungsverfahren       der Rück-
- 24-



schluss vom Zeitpunkt der Verkehrsbefragung (dort: August 2001) auf den Zeit-
punkt der Anmeldung' und Eintragung (September 1996 und August 1997) für so
selbstverständlich gehalten worden, dass er in den Entscheidungen des BPatG
und des BGH nicht problematisiert worden ist.


Es gibt keinen Erfahrungssatz, nach dem über einen bestimmten Zeitraum hinaus
generell kein Rückschluss auf eine frühere Durchsetzung oder früher fehlende
Durchsetzung der Marke gezogen werden kann. Gelegentlich wird zwar eine zeit-
liche Grenze von fünf Jahren genannt, über die hinaus die Verkehrsdurchsetzung
nicht mehr rückwirkend nachgewiesen werden könne (vgl. BPatGE 26, 231, 236
-'Zürich; BPatGE 28, 44, 50 - BUSINESS WEEK; BPatG vom.14;5.2003,
29 W (pat) 109/01 - BSGE; Ströbele,in Ströbele/Hacker a. a. O. § 8 Rn. 538). Das
beruht jedoch auf der Überlegung, dass es sinnlos sei, das Publikum darüber zu
befragen, wie es vor einem mehr als fünf Jahre zurückliegenden Zeitpunkt ein be-
stimmtes Zeichen wahrgenommen habe. Durch eine derart rückbezogene Frage-
stellung werde das menschliche Gedächtnis überfordert (BPatGE 18,.229, 234
- Interglas; BPatGE 26, 231, 236 - Zürich). Darum geht es hier indes nicht. 1f!1 vor-
liegenden Fall soll keine Befragung zu einem mehr als fünf Jahre zurückliegenden
Verkehrsverständnis durchgeführt werden. Vielmehr hat bereits eine Befragung
zum aktuellen yerkehrsverständnis stattgefunden; und es kommt darauf an, ob
aus der Tatsache, dass das Fehlen der Verkehrsdurc~setzung zu einem, be-
stimmten Zeitpunkt durch Verkehrsbefragung nachgewiesen ist, auf das Fehlen
der Verkehrsdurchsetzung zu einem früheren Zeitpunkt geschlossen werden kann.
Das ist in der Regel zu bejahen, auch soweit es um einen Zeitraum von über zwölf
Jahren (hier von September 1996 bis März und April 2009) geht. Ein solcher
Rückschluss ist erst dann nicht möglich, wenn sich die Verhältnisse auf dem rele-
              ,   ,                                     ..
vanten Markt so erheblich geändert haben können, dass - unter Berücksichtigung
des oben dar~esteHten Überzeugungsgrades - für den damaligen Zeitpunkt keine
hinreichende, für das praktische Leben brauchbare Gewissheit mehr erlangt wer-
den kann.
- 25-



dd)    Die Verhältnisse auf dem Sportwettenmarkt haben sich vom September
.1996 bis zum März und April 2009 nicht so erheblich geändert, dass eine Ver-
kehrsdurchsetzung des Zeichens "TOTO" im September 1996 ernsthaft in Be-
tracht kommt.


Die Markeninhaberinnen haben seit Beginn der 1950er Jahre intensiv für die-
Marke i'TOTO" geworben. Sie haben im Bundesgebiet 26.000 bis 27.000 Toto-
und Lotto-Ännahmestellen betrieben, aufdenen mit dem von außen deutlich sicht-
                           .         -
baren Schriftzug "TOTO LOTTO" geworben worderiist.Wie      die Markeninhaberin-
nen vorgetragen haben, haben sie auch in Presse, Rundfunk und Fernsehen in-
tensivgeworben.


Ist mit dem Zeichen über einen derart langen Zeitraum intensiv geworben worden,
und sind in dieser Zeit mit dem Zeichen Umsätze in Höhe von rund 300 Mio. DM
jährlich erzielt worden, dann spricht das für die Annahme, dass sich das Zeichen
den angesprochenen Personen gründlich eingeprägt hat. ,Hätte sich das Zeichen
nicht nur als Hinweis auf eine Sportwette, sondern als Herkunftshinweis einge-
prägt,"so wäre nicht zu erwarten, dass die~es Verständnis binnen zwölf Jahren
wieder verlorengeht, sofern die Marke,wie hier mit erheblichen Umsätzen (im Jahr
2009 noch 50 Mio. Euro) weiter benutzt worden ist.


Dass in der Zeit, nach der Markenanmeldungbis zur Verkehrsbefragungandere
Anbieter mit als "TOTO" bezeichneten. Sportwetten aufgetreten wären, ist weder
vorgetragen noch ersichtlich. Daher-istdas Verständnis des Publikums nicht durch
eine solche, anderweitige Verwendung des Zeichens beeinflusst worden. Soweit
das OLG Köln (GRUR-RR 2012, 336) die Verwendung des Zeichens "Supertoto"
zugelassen hat, ist das erst nach der hier relevanten Verkehrsbefragung aus dem
Jahr 2009 geschehen. Eine im Anschluss an jenes Urteil mögliche Verwendung
des Zeichens "Supertoto" kann deshalb nicht dazu beigetragen haben, dass sich
das Verkehrsverständnis in der Zeit von der Markenanmeldung bis zur Verkehrs-
befragung verändert hat.
- 26-



 Auch Art und Umfang der Verwendung des Zeichens "TOtO" durch die Markenin-
 haberinnen selbst haben sich von der Anmeldung bis·zurVerkehrsbefragung nicht
 so wesentlich verändert, dass ein Rückgang des Durchsetzungsgrades von Über
 50 % auf unter 30 % innerhalb dieses Zeitraums ernsthaft als möglich erscheinen
 würde. Die Markeninhaberinnen betreiben zwar seit ungefähr zehn Jahren eine
 Dachmarkenstrategie; ~ie werben vorrangig mit der Dachmarke "LOTTO". Darun-
 ter werden dann eine Reihe von Glücksspielen, unter anderen "TOTO" und
 "ODDSET" beworber;1.Das ist von der Löschungsantragstellerin vorgetrag.en und
 von den Markeninhaberinnen nicht bestritten worden, Zudem werben die früher
 mit "TOTO LOTTO" gekennzeichneten Annahmestellen aktuell in der Regel nur
 mit dem weithin erkennbaren Zeichen "LOTTO". Einzelne Glücksspiele wie
 "TOTO" und "ODDSET" nimmt man erst dann wahr, wenn man sich in die Annah-
 mesteIle oder zu den Auslagen begibt und sich die Angebote genauer anschaut.
 Außerdem tragen die Markeninhaberinnen vor, dass der von ihnen für "TOTO"
 getätigte'Werbeaufwand erheblich vermindert worden sei. Auch die mit "TOTO"
 erzielten Umsätze seien von 300 Mio. DM in den Jahren bis zur Markenanmel-
 dung auf rund 50 Mio. Euro im Jahr 2009 (also auf rund ein Drittel) zurückgegan-
 gen.


 Diese Veränderungen ändern aber nichts daran, dass die Markeninhaberinnen
 - neben ihren anderen Angeboten- weiter für "TOTO" geworben haben. Den Vor-
 trag der Löschungsantragstellerin, dass "ODDSET" und "TOTO" weiter nebenei-
 nander und in räumlicher Nähe zueinander angeboten werden, haben' die Mar-
 keninhaberinnen nicht schlüssig bestritten und hierzu nichts anderes vorgetragen .
. Wenn für "ODDSET" höhere Werbeaufwendungen getätigt worden sind, so sagt
 das nichts darüber aus, ob die möglichen Kunden an den Annahmestellen der
 Markeninhaberinnen bis zum Zeitpunkt der Verkehrsbefragung .und danach wei-
terhin sowohl mit "TOTO" als auch mit "ODDSET" konfrontiert worden sind. Auch
der Rückgang der mit "TOTO" erzielten Umsätze ändert daran nichts. Die Um-
sätze haben nach dem eigenen, unbestrittenen Vortrag der Markeninhaberinnen
weiter auf hohem Niveau gelegen, nämlich bei rund 130 Mio. Euro im Jahr 1999,
-27-



rund 95 Mio. Euro im Jahr 2002.und rund 50 Mio. Euro im Jahr 2009. Das Zeichen
ist damit in erheblichem Umfang weiter genutzt worden. Vor diesem Hintergrund
wäre zu erwarten, dass eine im Verkehr durchgesetzte Marke innerhalb des hier
relevanten Zeitraums ihre Durchsetzungnicht verliert.


Wenn seitdem Jahr 1996 der Online-Sportwettenmarkt in Deutschland erheblich
an Bedeutung gewonnen hat, so lässt das nicht den Rückschluss zu, 'dass das
Zeich,en"TOTO" in der Wahrnehmung des Publikums an Bedeutung verloren hat.
Die Markeninhaberinn~n bieten ihre Glücksspiele und Sportwetten nämlich auch
online an und bilden damit selbst einen Teil des Online-Sportwettenmarkt.es.


Auch aus einer zunehmenden Liberalisierung des deutschen Glücksspielmarktes
          ,                            ,




nach der Markenanmeldungergeben sich keine ernsthaften Zweifel daran, dass.
das Zeichen "TOTO" auch im September 1996 nicht im Verkehr durchgesetzt war.
Bis zur Verkehrsbefragung im März und April 2009 ist der deutscheSportwetten-
markt nicht liberalisiert worden. Das Gambelli-Urteil des EuGH (Urteil vom
6.11.2003, C-243/01) enthielt lediglich Vorgaben für die Ausgestaltung des .staatli-
chen Glücksspielmonopols durch den nationalen Gesetzgeber. Weitere Vorgaben
hat das'BVerfG (NJW 2006, 1261) aus dem Grundrecht der Berufsfreiheitabge-
leitet und dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 ge-
setzt. Daraufhin ist zum 1. Januar 2008 ein Staatsvertrag ~um Glücksspielwesen .
in Deutschland in Kraft getreten, der dasGlücksspielmonopol grundsätzlich auf-
rechterhalten hat und erst zum Ende des Jahres 2011 außer Kraft getreten ist.


Die Markeninhaberinnen tragen zwar vor, dass von 1,996bis 2009 ein unregulier-
ter Sportwettenmarkt an Bedeutung,gewonnen habe, und dass es bereits zur Jah-
reswende 2005/2006 im Inland etwa 3.200 private Annahmestellen gegeben habe.
Sie bestreiten jedoch nicht den Vortrag der Läschungsantragstellerin, dass diese
privaten Anbieter keine nennenswerte Werbung betrieben haben, und dass sie
- anders als die Markeninhäberinnen- weitgehend auf Außenwerbung verzichtet
                I                                 .
- 28-



      haben. Auch dem Senat liegen keine Erkenntnisse vor, die dem Vortrag der Lö-
      schungsantragstellerin     entgegenstehen würden.
I
I.
f     Bereits die Würdigung        der dargelegten     Tatsachen     ergibt,   dass das Zeichen
!

      "TOTO" zum Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung nicht im Verkehr durchge- .
      setzt gewesen ist. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen,             d~ss dieses Er-
     gebnis durch das Ergebnis der Verkehrsbefragung          aus dem das Zeichen "LOTTO"
     betreffenden Parallelverfahren     bestätigt wird. Dort ist für das Zeichen "LOTTO" im
     August 2001 selbst bei einer den Markeninhaberinnen             günstigen Berechnung ein
     Durchsetzungsgrad
               ,              von 58 % erzielt worden, der für eine Verkehrsdurchsetzung
     nicht ausgereicht       hat (BGH GRUR 2006, 760 (Nr. 24) - LOTTO). Die Rückrech-
                        ..
     nung auf den Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung im September 1996 und
     August 1997 war in jenem Verfahren unproblematisch. -Die Annahme,                 dass das
     Zeichen "TOTO" einen höheren Durchsetzungsgrad                erzielt haben könnte als das
     Zeichen "LOTTO", liegt fern und ist unplausibel. Für "LOTTO" ist nämlich eher ein
     größerer und wirksamerer Werbeaufwand           betrieben worden, beispielsweise durch
     die zu einer gUrten Sendezeit im Fernsehen gezeigte und damit von einer breiten
     Öffentlichkeit verfolgte "Ziehung der Lottozahlen".


     ee)     Nach allem bestehen keine ernsthaften Zweifel dar€ln, dass das Zeichen
     "TOTO" im September 1996 und August 1997 für die hier relevanten Waren und
     Dienstleistungen    den erforderlichen   Durchsetzungsgrad        von über 50 % nicht er-
     reicht hat. Insbesondere der Rückgang der Umsätze auf ein Drittel und der Wech-
     sel von einer Werbung mit den Zeichen "TOTO LOTTO" zu einer Dachmarken-
     strategie, die das Zeichen "LOTTO" in den Vordergrund stellt, könnte einen erheb-
     licher Rückgang des Durchsetzungsgrades           von über 50 % im Jahr 1996 auf unter
     30 % im Jahr 2009 ..;auch unter Beachtung der vorangegangenen,               jahrzehntelan-
     gen Nutzung des Zeichens - nicht erklären. Würde .man dies anders sehen, so
     würden an eine Beweisführung         nahezu unüberwindbare          und der Löschungsan-
     tragstellerin   unzumutbare    Anforderungen    gestellt werden.      Das wäre nach dem
     oben (11. 3. d) aa» dargestellten Maßstab verfehlt.
- 29-



      4.
      Aus diesen Gründen ist der Beschwerde stattzugeben und auf den Löschungsan-
      trag die Läschung der angegriffenen Marke anzuordnen.



I'·
      Es besteht kein Anlass, eine v9n der Regel des § 71 Abs. 1 S.2 MarkenG abwei-
      chende Kostenentscheidung    zu treffen.


      Die Rechtsbeschwerde    ist zuzulassen. Die Beurteilung   der mit der Feststellungs-
      last zusammenhängenden      Beweiserleichterungen   ist von grundsätzlicher   Bedeu-
      tung (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).




      Bender                              Dr. Hoppe                            Dr. Wache


                                                                                        CI

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TOTO Lösch

  • 1. BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 35/10 An Verkündungs Statt zugestellt am (Aktenzeichen) Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BeSCHLUSS In der Beschwerdesache der.~.rt ._._~_ .. - ••• Löschungsantragstellerin und Beschwerdeführerin, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Arendts & Kollegen, Perlacher Straße 68,82031 Grünwald, . gegen 1. Staatliche Toto-Lotto GmbH, Nordbahnhofstraße 201, 70191 Stuttgart, 2. Sächsische Lotto-GmbH, Oststraße 105, 04317 Leipzig, 3. Staatliche Lotterieverwaltung München, Karolinenplatz 4,80333 München, BPatG 154 05.11
  • 2. -2- 4. Lotterie-Treuhandgesellschaft mbH Thüringen, Fröhliche-Mann-Straße 3b, 98528 Suhl, 5. Deutsche Klassenlotterie Berlin, Brandenburgische Straße 36, 10707 Berlin, 6. Bremer Toto und Lotto GmbH, Schwachhauser Heerstraße 111 - 115, 28211 Bremen, 7. ~ordwe$t Lotto und Toto Hamburg, S~aatliche Lotterie der Freien und Hansestadt Hamburg, Überseering 4, 22297 Hamburg, 8. Lotterie-Treuhandgesellschaft mbHHessen, Rosenstraße 5 - 9, 65189 Wiesbaden, 9. Toto-Lotto Niedersachsen GmbH~ Am TÜV 2 - 4,30519 Hannover, . , - 10. Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. oHG, Weseier Straße 108 - 112, 48151 Münster, 11 Sport-Toto GmbH, Staat!. Zahlenlotto Rheinland-Pfalz, Ferdinarid-Sauerbruch-Straße 2, 56073 Koblenz, 12. Saarland-Sporttoto GmbH, Saaruferstraße 17, 66117 Saarbrücken, 13. Nordwestlotto, Staatliche Lotterie des Landes Schieswig-Hoistein, Andreas-Gay.k-Straße 19, 24103 Kiel, 14. Verwaltungsgesellschaftlotto und Toto in Mecklenburg-Vorpommern mbH, Erich-Schlesinger-Straße 36, 18059 Rostock,
  • 3. - 3- . 15.. Land Brandenburg Lotto GmbH, Steinstraße 104 - 106, 14480 Potsdam, 1.6. Lotto-Toto GmbH Sachsen-Anhalt, Stresemannstraße 18 - 19, 39104 Magdeburg, Markeninhaberinnen und Beschwerdegegnerinnen, VerfahrensbevoHmächtigte: Rechtsanwälte Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner, Bismarckstraße 11 -13,50672 Köln, betreffend die Marke 396 38 297 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Vorsitzenden Richter Sender, die Richterin Dr. Hoppe und den Richter am Amtsgericht Dr. Wache auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2012 am 26. März 2013 beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 2. Februar 2010 aufgehoben. 2. Die Löschungder Marke 396 38297 wird für alle Waren und Dienstleistungen angeordnet. 3... Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
  • 4. - 4- Grün~e I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein auf die Schutzhindernisse des § 8 Abs.2 Nr. 1·und 2 MarkenG gestützterLäschungsantrag, den die Markenabteilung zurückgewiesen hat. 1. Die Markeninhaberinnen haben am 2. September 1996 die Wortmarke TOTO für die Waren und Dienstleistungen Druckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitun- gen, Poster, Fotografien; Sachmittel zur Durchführung des bar- geldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkar- ten; Lotteriespiele, Gegenstände für die Durchführung von Lotte- rien, nämlich Glücksspieltrommeln und -ziehgeräte; elektrische oder elektronische Spiele; Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien unq anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunterlagen; Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; wirtschaftli~ ehe und/oder organisatorische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie~ und anderen Geld- und Glücksspielern; finanzielle Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverke.hrs; Beratung in technischer Hinsicht von Lotterie-und anderen Geld- und Glücksspielern; technische Beratung zur Durchführung des
  • 5. - 5- bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Veranstaltung und Durchführung Von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbeson- dere über Internet; Organisation und Durchführung von Rundfunk~, Fernseh..; und sonstigEm Unterhaltungsveranstaltungen; Veran- staltung von sportlichen Wettbewerben und son"stigen kulturellen Aktivitäten. angemeldet. Das DPMA hat Zunächst Bedenken.hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit geäußert, da das angemeldete Markenwortbeschreibenden Charakter habe, und da ihm jegliche Unterscheidungskraft fehle. "TOTO" sei die Bezeichnung für eine Wette im Fußball- und Pferdesport. Nach einer Gegenäußerung der Markeninhaberinnen ist die Marke am 27. Au- gust 1997 eingetragen worden. Die Eintragung beruht auf einem Vermerk der Markenstelle vom 28. Juni 1997, wonach TOTO als im Verkehr durchgesetzte Marke einzutragen sei. Zur Begründung könne auf den Vermerk über die unter einem anderen Aktenzeichen zeitgleich eingetragene Marke LOTTO verwiesen werden. In dem Vermerk über die Eintragung der Marke LOTTO heißt es: "Die gemeinschaftlichen Anmelder besitzen für die Durchführung der Veranstaltung von "LOTTO" ein gesetzliches Monopol. (... ). Für die Verkehrsdurchsetzung kann daher eine Befragung des DIHT und der Endverbraucher unterbleiben, da weitere Wett- bewerber nicht existieren und der interessierte Publikumskreis die staatlichen Lotterieveranstalter und deren Alleinstellung kennt."
  • 6. '. .•6- 2. Die LöschungsantragsteUerinhat am 11. Januar 2005 die Löschung der Marke beantragt, da sie entgegen §§ 3 und 8 MarkenG eingetragen worden sei. . . Die Markeninhaberinnen,denen der Antrag am 23. Februar 2005 zugestellt wor- den ist, haben der Löschung am21. März 2005 widersprochen. Die Löschungsantragstellerin hat vorgebracht, dass- der Begriff "TOTO~' ein be- stimmtes Produkt beschreibe, nämlich eineSportwette, bei welcher der Gewinn von der Vorhersage der Ergebnisse mehrerer Spiele (insbesondere Fußballspiele) abhänge. Der Verkehr verstehe "TOTO" deshalb nicht als Hinweis auf die Herkunft von bestimmten Unternehmen, sondern als Hinweis auf ein Produkt. Die Marke sei daher nach § 8 Abs. 2 Nr.1 bis 3 Marke':1G von de~ Eintragung ausgeschlossen gewesen und zu Unrecht eingetragen worden. Die LöschungsantragsteHerin hat außerdem vorgetragen, dass die Marke "TOTO" auch nicht im 'Verkehr durchges'etzt sei. Sie hat sich auf das Verfahren über die ebenfaUs von den rylarkeninhaberinnen angemeldete Marke "LOTTO" (BPatGE 48, 118; BGH GRUR2006, 760 "LOTTO") bezogen und gemeint, dass hier ebenso wie in jenem Verfahren ein Durchsetzungsgrad von nur etwas über 50 % nicht ausreiche. Ein Monopolunternehmen unterliege nämlich besonders hohen Anfor- derungen, wenn es sich auf die Verkehrsdurchsetzung .. seiner Marke berufe. Aber auch ein Durchsetzungsgrad von 50 % könne von den Markeninhaberinnen nicht nachgewiesen werden .. Die Markeninhaberinnen sind dem Löschungsantrag entgegengetreten und haben die Auffassung vertreten, dass die Marke zu Recht eingetragen worden sei. Die für . die Marke "LOTTO" angestellten Überlegungen seien nicht auf "TOTO" übertrag- bar. Höchst vorsorglich sei jedoch vorzutragen, dass die Marke "TOTO" im Ver- .. kehr durchgesetzt sei. Mit der Marke sei seit den 1950erJahren mit erheblichem
  • 7. . -7- Aufwand geworben worden; und es seien. ':wasunstreitig ist - bis zur Markenan-: meldung jährliche Umsätze in Höhe von rund 300Mio. DM erzielt worden. Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 hat die Markenabteilungden MarkEminhaberinneri aufgegeben, ein demoskopisches Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung vorzule-" gen; .Die Markeninhaberinnen haben daraufhin ein Gutachten der GfK-Marktforschung vom 27. April 2009 über eine .im März unq April 2009 durchgeführte Befragung I vorgelegt. Das Gutachten benennt im Ergebnis zwei verschiedene Verkehrsdurch- setzungsgradedes Zeichens "TOTO": . bezogen auf die Gesamtbevö,lkerung: 25,8 % . bezogen auf diejenigen Personen, die Sportwetten nicht grundsätzlich ablehnen: 29,7 %. 3. Mit Beschluss vom 2. F~bruar 2010 hat die Markenabteilung den Löschungsantrag zurückgewiesen. (. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Marke habe beschreibenden Charakter' und sei nicht unterscheidungskräftig. ..Es komme somit darauf an, ob sie sich in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt habe. Die Marke könne nur dann gelöscht werden, wenn positiv festgestellt sei, dass sie zum Zeitpunkt der Eintra- gung (also im August 1997) keine Unterscheidungskraftdurch Benutz!Jng erlangt habe. Das ergebe sich nicht aus dem vorgelegten Gutachten und könne auch sonst nicht mehr sicher festgestellt werden~ Aus dem Gutachten ergebe sich zwar, dass derDurchsetzungsgrad bei den enge..; . ren Verkehrskreisen I (Personen, die Sportwetten nicht grundsätzlich ablehnen) bei 29,7 % liege. Bei den engeren Verkehrskreisen 11 (Personen, die an Sportwet-
  • 8. -8 - ten teilnehmen oder zumindest Interesse daran haben) liege er bei 53,3 %. Somit liege der Zuordnungsgrad insgesamt bei 39,3 %. Die Erlangung von Unterschei- dungskraft durch Benutzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über deh Lö- schungsantrag sei damit nicht nachgewiesen. Daraus könne jedoch nicht auf die fehlende Erlangung von Unterscheidungskraft durch Benutzung zum Zeitpunkt der Eintragung zurückgeschlossen werden. Einmal seien von der Eintragung bis zur Einholung des Gutachtens über 11 Jahre vergangen. Außerdem habe sich in- zwischen eine weitere Ful1ballwette ("ODDSET") etabliert und das damals fast konkurrenzlos angebotene "Toto" als Wettform verdrängt. Aus den "Lotto"-Entscheidungen ergebe sich hierzu nichts, da beide Marken an verschie- dene Verkehrskreise gerichtet seien. 4. Die Löschungsantragstellerin wendet sich mit der Beschwerde gegen die Ent- scheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes. , Sie· beanstandet, dass das DPMA auf die seine Entscheidung tragenden Gründe nicht vorab hingewiesen und somit eine Überraschungsentscheidung getroffen habe. In der Sache bringt sie vor, dass die angegriffene Marke auch im August 1997 . . .. keine Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt haben könne. Die Annahme, dass TOTO seit der EintragungvonODDSET verdrängt worden sei, sei unzutref- fend. TOTO werde von den Markeninhaberinnen .. auch weiterhin als Angebot her- vorgehoben und stehe in ihrer Werbung gleichrangig neben ODDSET. Durchpri- vate Sportwettenanbieter werde erst seit Entscheidungen des EuGH vom Sep- . I. tember 2010 (EuGH vom 8.9.2010, C-316/07; C-46/08) in Deutschland in nen- nenswertem Umfang geworben. Bis heute werde durch solche Anbieter aber weit- gehend auf AußenwerbUngverzichtet, wie sie auch weiterhin von den Markenin- haberinnen betrieben werde. Auch sonst könne nicht ernsthaft davon ausgegan- gen werden, dass eine laufend verwendete und beworbene Marke innerhalb eines
  • 9. - 9- Jahrzehnts von der Eintragung der Marke bis zur Verkehrsbefragung "vergessen" werde. Bei der Eintragung seien von den Markeninhaberinnen keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt worden. Es sei rechtsfehlerhaft gewesen, damals keinde- moskopischesGutachteneinzuholen. Das könne nicht zu Lasten der Löschungs- , antragstellerin gehen. 1 Die Löschungsantragstellerin beantragt, den angegriffenen Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deut- schen Patent- und Markenamtes vom 2. Februar' 2'010 aufzuheben und die Wortmarke "TOTO", Registernummer 39638297.5 zu lö- schen. Die Markeninhaberinnen beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie vertreten die Auffassung, dass ihre Marke - entgegen der Auffassung der Mar- kenabteilung - von Haus aus schutzfähig sei. Dazu verweisem sie auf ihr Vorbrin- gen gegenüber der Markenabteilung. (. 'Die Markeninhaberinnen meinen zudem, dass die angegriffene Marke im Verkehr durchgesetzt sei. Das ergebe sich aus dem Gutachten 'der GfK Marktforschung. ' Richtigerweise müsse auf den "engeren Verkehrskreis 11"abgestellt werden, also' aufdiejenigen Personen, die an Sportwetten teilnehmen oder zumindest Interesse daran, haben. Es sei unzulässig, vom Durchsetzungsgrad diejenigen Personen abzuziehen, die auf eine Kontrollfrage hin gesagt haben, sie könnten sich vorstel- len, dass die Bezeichnung ''TOTO'' von anderen Konkurrenzunternehmen benutzt werde. Richtigerweise ergebe sich ein Durchsetzungsgrad von über 5'0 %, .der
  • 10. .. - 10- unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Markeninhaberinnen zu Werbe- . aufwand, Marktanteil geografischer Verbreitung und Dauer der Nutzung als aus- reichend angesehen werden müsse. , ( Jedenfalls müsse für den Eintragungszeitpunkt, also für das Jahr 1997, von e(iner Verkehrsdurchsetzung mit weit über 50 % ausgegangen werden. Damals habe es . '. in Deutschland keine anderen, legal angebotenen Sportwetten gegeben; eine Ausnahme gelte lediglich für Pferdewetten. Es habe noch vier kleine Wettanbieter gegeben, die im Besitz von fortgeltenden Konzessionen aus DDR-Zeiten gewesen seien. Der Marktanteil der Markeninhaberinnenhabe - was insoweitunstreitig ist - bei 75 % gelegen. Ein nennenswertes Angebot von Sportwetten über das Internet habe es 1997 noch nicht gegeben. Dagegensei "TOTO" nach der Markeneintra;. gung weitgehend durch die ebenfalls von den Markeninhaberinnen angebotene Wette "ODDSET" verdrängt worden. Für "ODDSET" sei ein erheblich höherer Werbeaufwand betrieben worden; und die Umsätze mit ."TOTO" seien stark zu- rückgegangen, nämlich von rund 300 Mio, DM zum Zeitpunkt der Markenanmel- dung bis auf rund 50 Mio. Euro im Jahr 2009. Zudem seien in Deutschland nach dem Gambelli-Urteil (EuGHNom 6.11.2003, C:-243/01 - Gambelli) verstärkt private S'portwettenanbieteraufgetreten, Die Markeninhaberinnen~ind ~er Ansicht, dass die F'eststellungslast bei der Lö- . , schungsantragstellerinliege. Wenn sich nicht zweifelsfrei aufklären lasse, ob die ang,egriffeneMark~ zum Zeitpunkt der Eintragung im Verkeh~ durchgesetzt gewe,. sen sei oder nicht, müsse der Löschungsantrag zurückgewiesen werden. Der Senat hat einen schriftlichen Hinweis erteilt. Namentlich hat der Senat den Markeninhaberinnen aufgegeben, Umstände vorzutragen, die dafür sprechen können, dass die Marke trotz des Ergebnisses der im Jahr 2009 durchgeführten Verkehrsbefragung zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung im Verkehr durchgesetzt war. Die Beteiligtenhaben Gelegenheit gehabt, hierzu schriftlich und inder mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen.
  • 11. - 11 - 11. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen der Löschung (§ 50 Abs. 1 und 2 MarkenG) sind gegeben. Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hat zum Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung vorgelegen, liegt auch heute noch VOr und ist nicht durch Verkehrsdurchsetzung (§8 Abs. 3 Mar- kenG) überwunden. 1. Das Zeichen "TOTO" ist allerdings als Marke schutzfähig (§3 MarkenG). Die Löschungsantragstellerin hat ihren formularmäßigen Löschungsantrag vom 10. Januar 2005 auch darauf ge~tützt, dass die Marke entgegen § 3 MarkenG ein- getragen worden sei. Das trifft nichtzu. , Ein Zeichen ist als Marke schutzfähig, wenn es abstrakt geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu , unterscheiden (§ 3 Abs. 1 MarkenG). Die .Markenfähigkeit ist erst dann zu vernei- nen, wenn unter allen Umständen ausgeschlossen werden kann, dass das in Frage stehende Zeichen in der Lage ist, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft einet Ware oder Dienstleistung zu dienen (vgl. EuGH GRUR .2003, 604 (Nr. 41) - Libertel; Kirschneckin ( Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage § 3 Rn. 7). Dafür liegen hier keine Anhaltspunkte vor (vgl. zu "LOTTO" bereits BPatGE 48, 118, 125 f. - LOTTO). 2. Das Zeichen hat jedoch bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung ausschließlich aus einer Angabe bestanden, die im Verkehr zur Bezeichnung von ,Merkmalen der beanspruchten Waren und Dienstleistungen dienen kann (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Das Schutzhindernis besteht bis heute fort.
  • 12. - 12- a) Die auf Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der MarkenRL zurückzuführende Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenGverfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, , . ,,' sämtliche Zeichen oder Angaben, die geeignet sind, Merkmale der beanspruchten .. Waren oder Dienstleistungen zu beschreiben, für die Verwendung durch die All- gemeinheit freizuhalten (EuGH GRUR 2008, 503 (Nr. 22, 23) - ADIDAS 11; EuGH MarkenR 2012, 147 (Nr. 32) - NAI-Der Natur-Aktien-Index). Insbesondere im Hin- blick auf die Notwend!gkeit eines unverfälschten Wettbewerbs liegt es im allge- i. meinen Interesse, dass bestimmte Zeichen von allen Wettbewerbern frei verwen- , I I det werden können. Solche Zeichen oder Angaben dürfen deshalb nicht aufgrund . einer Eintragung nur für. ein Unternehmen monopolisiert werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 (Nr.25) - Chiemsee; EuGH GRUR 2004, 146(Nr. 31) - DOUBLEMINT; EuGH GRUR 2004,674 (Nr. 54, 56) - Postkantoor; EuGH GRUR 2004, 680 (Nr. 35- 36) - BIOMILD; vgl. auch StröbelelHacker a. a. O. § 8 Rd. 265 m.w. N.). Das Schutzhindernis ist gegeben, wenn das schutzsuchende Zeichen den ange- sprochenen Verkehrskreisen, nämlich den normal informierten, angemessen auf- merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern (EuGH GRUR 2006, 411 (~r. 24) - MatratzenlConcordlHukla; EuGH GRUR 1999,723 (Nr.29) - Chiemsee; Ströbele in StröbelelHacker a. a. O. § 8 Rn. 30), unmittelbar ver-· ständlich ist: Dabei darf einerseits die Verständnisfähigkeit des Publikums nicht zu gering veranschlagt werden. Andererseits darf nicht davon ausgegangen werden, . dass das Publikum die Marke einer näheren analysierenden Betrachtung 'unter- zieht (EuGH GRUR 2010, 228 (Nr. 57, 59) - Vorsprung durch Technik; BGH GRUR 2001, 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE. CORPORATION; Fuchs- Wissemann in HK-MarkenR, 2. Auflage § 8 MarkenG Rn. 34; Ströbele in Strö- belelHacker a. a. O. § 8 Rn. 298).
  • 13. -13 - b), Das Zeichen "TOTO" ist an diesem Maßstab gemessen nicht eintragungsfähig gewesen und auch heute nicht eintragungsfähig. aa) "Toto" ist eine lexikalisch nachweisbare Abkürzung für "Fußballtoto:' und bezeichnet damit eine ~estimmte Art der Spomyette, bei welcher der Spielaus- gang einer bestimmten Anzahl zuvor festgelegter und veröffentlichter Fußball~ spiele vorausgesagt werden muss.·Die Bezeichnung "T?to" ist nicht von den Mar- keninhaberinnen erfunden worden; vielmehr wird sie seit dem Anfang des 20. Jahrhunderts für "Einrichtungen 'zum Abschluss von Wetten" verwendet, für Fußballwetten seit der Zeit um 1950. Fußballtoto gibt es unter dieser Bezeichnung auch in anderen Ländern, wie die Löschl;lngsantragstellerin bereits im Amtsverfah- ., . ren glaubhaft gemacht hal Zu diesen anderen Ländern gehören auch ganz bzw. teilweise deutschsprachige Länder wie Österreich und die Schweiz. Ebenso gab es in der DDR ein staatlich organisiertes "Toto". Das hat eine Recherche des Se- natsergeben, auf deren Ergebnis die BeteiligtEmhingewiesen worden sind. Das Wort "Toto"mag daneben zwar - wie die Markeninhaberinnen im Amtsverfah- ren vorgebracht haben - noch andere Bedeutungen ·haben. Namentlich mag es auch einen italienischen Schauspieler, eine Rockband, einen japanischen Her:- . ' " . steiler von Sanitäranlagen und den Hun,din "Der Zauberer von Oz" bezeichnen~ Das hilft jedochni9ht über das Schutzhind~rnis hinweg. Eine mehrdeutige An"' gabe, die jedenfalls in .einer ihrer Bedeutungen zur Beschreibung der bean- spruchten Dienstleistungen dienen kann, ist gemäß §8Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzunfähig, unabhängig davon, ob ihr noch andere - nicht beschreibende - Be- • deÜtungen zukommen (EuGH GRUR 2004, 146 (Nr.32) -DOUBLEMINT; BGH GRUR 2008, 900 (Nr.' 15) - SPA 11). Die Sportwette 'Toto" ist in Deutschland weit , ... verbreitet. Mit ihr sind in den Jahrzehnten bis zur Markenanmeldung regelmäßig rund 300 Mio. DM Um"satzerzielt worden, wie die Markeninhaberinnen selbst vor- '. getragen haben. Die Verwendung von "Toto" für eine Sportwette ist aus diesem Grund geläufig.
  • 14. - 14 - Ob nachgewiesen werden kann, dass andere Anbieteralsdie Markeninhaberin- nen "Toto" als Bezeichnung für eine Sportwette verwendet haben oder noch ver- wenden, ist unerheblich. Das Schutzhindernis des §8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt nicht voraus, dass das in Frage stehende Zeichen im Sprachgebrauch üblich ist und als beschr~ibend verwendet wird (EuGH GRUR 20'04, 146; 147 (Nr.32) - DOUBLEMINT; EuGH GRUR2004, 680 (Nr.38) - BIOMILD; BGH GRUR 2012, 276 (Nr. 8) - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.; Ströbelein Strö- bele/Hacker § 8 Rn. 280). Vielmehr reicht es 'schon nach dem Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus, wenn das Zeichen beschreibend verwendet werden kann, also hierzu geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 97) - Postkantoor; EÜGH GRUR 2010, 534 (Nr. 52) - PRANAHAUS). Zudem hat bis zur Markeneintragung und inden Jahren danach in den Bundes- ländern ein staatliches Glücksspielmonopol bestanden; deshalb konnten andere Anbieter keine Sportwetten unter der Bezeichnung "TOTO"anbieten. Nach der Eintragung haben die Markeninhaberinnen aufgrund des Markenrechts die Mög- , " Iichkeit gehabt, die Verwendung des Zeichens "TOTO" für Sportwetten zu unter- sagen. Daher würde der Umstand, dass sich ein beschreibender Gebr~uch des Zeichens durch andere Wettbewerber nicht nachweisen lässt, nichts d~rüber aus- sagen, ob das Publikum das Zeichen als beschreibend versteht. Zudem zeigen die lexikalischen Nachweise, dass "TOTO" als Gattungsbegriff für eine Sportwettenart , , verstanden wird. Und schließlich ist nicht entscheidend, wie groß die Zahl der Konkurrenten ist, die ein Interesse an der Verwendung der Zeichen oder Angab'en haben können, aus denen die Marke besteht (EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 58) - Postkahtoor). Auch ein zum Anmelde~ und Eintragungszeitpunkt(noch) beste- hendes staatliches Monopol ändert nichts am beschreibenden Charakter des Zei- chens.
  • 15. - 15 - bb) . Indem "TOTO" auf eine Sportwette hinweist, beschreibt das Zeichen ein Merkmal der beanspruchten Waren,und Dienstleistungen. Die Waren "Druckereierzeugnisse, nämlich Spi~lkarten, Zeitschriften, Zeitungen, . Poster, Fotografien" können Toto-Sportwetten zum Gegenstand haben. Zeitungen, Zeitschriften und Poster können insbesondere Tippscheine,Wettformulare, Wett- regeln, Wetterge~nisse und die für künftige Wettrunden relevanten Spiele enthal-;- ten. Spielkarten, Poster und Fotografien können darüber hinaus für die Teilnahme am Toto werben und damit zusammenhängende Motive wieWettscheine, Spieler- gebnisse und Szenen aus Fußballspielen zeigen. Die Waren "Lotteriespiele, Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, näm- lich Glücksspieltrommeln und -ziehgeräte; elektrische oder elektronische Spiele" dienen der Durchführung von Glücksspielen,' bei denen es sich auch um Toto- Sportwettenhandeln kann. Für eine "Lotterie" im engeren Sinne isfzwar wesent- lich, dass der Gewinner durch Ziehung von Losen ermittelt wird; eine Lotterie folgt also anderen Regeln als eine Toto:'Sportwette. Als "Lotterie" im weiteren Sinne kann jedoch jedes Glücksspiel bezeichnet werden, also auch eine Sportwette, bei der nicht derjenige gewinnt, dessen Los gezogen wird, sondern derjenige, der den .. Ausgang mehrerer Fußballspiele richtig vorhergesagt hat. Außerdem kann eine "Lotterie" im engeren Sinne mit einer Sportwette kombiniert werden, indem unter mehreren Teilnehmern, die die Spielergebnisse richtig vorhergesagt haben, der Gewinner durch Los ermittelt wird. Damit kann das Zeichen "TOTO" auch mit Be- . zug auf Lotterien beschreibend verwendet werden. Die Dienstleistungen "Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunterlagen; Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hin- j sicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterje- und anderen Geld- und Glücksspielern; Beratung in techni- scher Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; Veranstaltung
  • 16. - 16- und Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbeson- . ~ dere über Internet" dienen der Durchführung von Glücksspielen, können also auch Toto-Sportwetten zum Gegenstand haben. Sie werden deshalb durch das Zeichen "TOTO" beschrieben. Die Dienstleistungen "Organisation" und Durchführung von Rundfunk-, Fernseh- und sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen; Ver~nstaltung von sportlichen Wett- bewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" können mit der Durchführung von Toto-Sportwetten im Zusammenhang stehen. Äuch mit Bezug auf die Waren "Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkarten" und mit Bezug auf die Dienstleistungen "wirtschaftliche und/oder organisatorische Beratung zur Durch- führungdes bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchfüh- rung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" ist das Zeichen "TOTO" als beschreibend einzuordnen, da diese Waren und Dienstleistungen auch ein bargeldloses Fuß- bantotosystem"mit umfassenl<önnen. Wie die Internetrecherche qes Senats erge- ben hat, existiert in Österreich ein "vereinheitlichtes Zahlungs- und Datentransfer- system", das die bargeldlose Teilnahme am Toto- und Lottospiel ermögli,?ht.Dem- nach werden alle Lotto-Toto-Annahmestellen mit einer Bankomat-Kassen-Funk- tion ausgerüstet, die die bargeldlose Zahlung im Rahmen der Teilnahme an die- sen Glücksspielen ermöglicht. Existiert ein solches System für Österreich, so ist "TOTO" auch im Inland geeignet, Waren und Dienstleistungen.•die der Durchfüh- rung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dienen, zu beschreiben. Wenn ~ich die Markeninhaberinnen dagegen auf die Feststellungen im die ,Marke "LOTTO" be- treffenden Löschungsverfahren (BPatGE 48, 118, 128) berufen, können sie keinen Erfolg haben; denn im vorliegenden Verfahren können neue und hiervon abwei- chende tatsächliche Feststellungen getroffen werden.
  • 17. - 17 - 3. Das angegriffene Zeichen hat sich zum Zeitpunkt der Anmeldung und der Eintra- gung nicht infolge seiner Benutzung für die beanspruchten Waren und Dienstleis- tungen in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt (§ 8 Abs. 3 rylarkenG). Das ist auch bis heute nicht geschehen (§ 50 Ab~. 2 S. 1 MarkenG). a) Den Markeninhaberinnen ist die Berufung auf eine Durchsetzung ihrer Marke nicht schon deswegen verwehrt, weil ihnen in der Vergangenheit eine MonopolsteIlung zustand, so dass sich eine mögliche Verkehrsdurchsetzung ungestört vom Wett- bewerb anderer Anbieter bilden konnte (vgL EuGH GRUR 2002, 804 (Nr. 65) - Philips/Remington; BGHGRUR 2006, 760 (Nr. 18) - LOTTO). Umgekehrt kann jedoch nicht allein aus einer langjährigen MonopolsteIlung auf Verkehrsdurchset- i zung geschlossen werden. Haben jahrzehntelang nur die Markeninhaberinnen Sportwetten unter der Bezeichnung "TOTO" angeboten, so liegt zunächst die An- nahme nahe, dass der Verkehr den Gattu-ngsbegriff mit diesem Anbieter in Ver- . bindung bri,:,gt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweiszu erblicken (vgl. BGHZ 30, 357, 365 - Nährbier; BGH GRUR 2006,760 (Nr. 18) - LOTTO). Ob der Gattungsbegriff - entgegen dieser Annahme - als Herkunftshinweis durchgesetzt ist,ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Maßgeblich ist eine Gesamtschau derjenigen Gesichtspunkte, die zeigen kÖnnen, dass die Marke über die Eignung verfügt, die fraglichen Waren und Dienstleistun- gen als von einem bestimmten Unternehmen stammend· zu kennzeichnen und diese damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Neben dem von der Marke gehaltenen Marktanteil, der Intensität; Dauer und Verbreitung der Benutzung und dem einschlägigen Werbeaufwand sind auch die Ergebnisse von Verkehrsbefragungen zu berücksichtigen (vgl.· EuGH GRUR 1999, 723 (Nr. 49 ff.) - Chiemsee; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 26) - VISAGE). i . I
  • 18. - 18- Für die Feststellung des erforderlichen Durchsetzungsgrads . kann nicht von festen , Prozentsätzen ausgegangen werden. Die untere Grenze fürdie Annahme einer Verkehrsdurchsetzung ist jedoch nicht unterhalb von 50 %anzusetzerl (vgL BGH ,. , GRUR2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHOEN;BGH GRUR 2008, 510(Nr. 23) - Milchschnitte). Im Einzelfall kann aber ein' höherer Grad gefordert werden, na- mentlich bei' glatt beschreibenden Angaben (BGH .GRUR2003,1 040, 1044 - Kinder I; BGH .GRUR 2009, 669 (Nr. 25) - Post 11; BGH GRUR 2009, 954 (Nr. 24) - Kinder 111). Auch vorliegend ist ein'Durchsetzungsgrad von über 50 % zu fordern, da "TOTO" ein Gattungsbegriff ist, der die in Frage stehel')den Sportwetten glatt beschreibt (vgL zu "LOTTO" BGH GRUR 2006, 760 (Nr. 21, 24) - LOTTO). b) Zum Zeitpunkt der Verkehrsbefragung im März und April 2009 ist "TOTO" für die in Frage stehenden Waren und Dienstleis~ungennicht im Verkehr durchgesetzt ge- wesen. Das ergibt sich - wie die Markenabteilungzutreffend festgestellt hat- aus ,dem demoskopischen Gutachten der GfKMarktforschung vom 27. April 2009, das die M8'rkeninhaberinnen im behördlichen Verfahren vorgelegt haben. ! i In die Ermittlung der Verkehrsdurchsetzungsind alle Personen einzubeziehen, die II I Sportwetten für sich nicht grundsätzlich ablehnen. Denn alle diese Personen I kommen als wenigstens gelegentliche, Teilnehmer an Sportwetten in Betracht und I I sind daher mögliche Kunden der unter dem Zeichen "TOTO"angebotenen Leis- I I tungen. Ein erheblicher Unterschied zu dem Zeichen "LOTTO" (hierzu BGH GRUR , I 2006, 760 (Nr. 22) - LOTTO) besteht insof,ern nicht. Die Teilnahme an einer Toto:' I I I Sportwettesetzt zwar nicht nur - ebenso wie die Teilnahme am Lottospiel- die I Kenntnis der für die Teilnahme geltenden Regeln voraus; vielmehr ist eine genaue II Kenntnis des Sportgeschehens nützlich und kann die Gewinnchancen erhöhen. I Dadurch wird das angesprochene Publikum jedoch nicht auf einen engen Kreis I von "Fachleuten" eingeschränkt. Einmal wird das Fußballgeschehen in Deutsch- I I land von einer sehr breiten Öffentlichkeit verfolgt, so dass ein Großteil der deut- . I schen Bevölkerung über hinreichende Kenntnisse desFLißballgeschehens verfügt. I i ! I ! I I I !
  • 19. -19 - Außerdem kann sich auch jemanct,der das Sportgeschehen nicht genau kennt, . , gerade wegen seiner darauf beruhenden Unbefangenheit gute GeW,innchancen ausrechnen und deshalb mit einer Sportwette sein Glück versuchen wollen. Des- halb können auch solche Personen durch die Werbung der Markeninhaberinnen mit dem Zeichen "TOTO" angesprochen werden. Die Personen, die Sportwetten nicht grundsatzli~h ablehnen, werden indem GfK- Gutachten als "engerer Verkehrskreis I" bezeichnet. Das waren 1.251 Befragte; das Gutachten steht damit auf, einer hinreichend breiten empirischen Grundlage. Ein größerer Personenkreis musste nicht befragt werden. , , Innerhalb des engeren Verkehrskreises I hat das Zeichen "TOTO" ausweislich des Gutachtens ungestützt einen Bekanntheitsgrad von 91,6 %; im Zusammenhang mit Sportwetten erzielt es einen' ~ekanntheitsgrad von 89,1 %. Sodann haben 35,1 % von allen Befragten des engeren Verkehrskreises 1/ ange- geben, dass sie "TOTO" als Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen ver- stehen. Weitere 5 % haben geantwortet, dass sie das Zeichen als Hinweis "auf mehrere Unternehmen" verstehen. Alle anderen ,Befragten haben das Zeichen entweder nicht als Hinweis auf irgendein Unterneh:men verstanden, oder konnten dazu nichts sagen, oder wurden nicht befragt, weil ihnen "TOTO" im Zusammen-' hang mit Sportwetten gar nicht bekannt war. Bei den 5 % der Befragten, die das Zeichen als Hinweis auf "mehrere Unternehmen" verstanden haben, ist durch weitere Fragen ermittelt worden, ob sie damit mehrere miteinander verbundene Unternehmen gemeint haben. Das hat bezogen auf alle Befragten auf 1,7 % zu- getroffen. , Dieser Wert ist dem zuvor ermittelten Ergebnis hinzuzufügen, zumal "TOTO" tatsächlich von einem Unternehmensverbund, nämlich von den'Marken- inhaberinnen, benutzt wird. Damit ergibt sich als Zwischenergebnis ein Kenn- zeichnungsgrad vOn 35,1 % + 1,7 % = 36,8%.
  • 20. - 20- Weiter sind diejenigen Personen, die "TOTO"als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf mehrere miteinander verbundene Unternehmen verstehen, gefragt wor- den: "Können Sie sich vorstellen, dass es (...) noch andere Konkur- ' renzunternehmen gibt, die die Bezeichnung "TOTO" verwenden, oder erwarten Sie von Konkurrenzunternehmen eine andere Be..; zeichnung?" Darauf haben aus dem engeren Verkehrskreis I bezogen auf alle Befragten 7,1 % geantwortet, dass sie sich vorstellen können, dass andere Konkurrenten die Be.;. zeichnung "TOTO", verwenden. In der Auswertung des Gutachtens werden diese Personen vom bis dahin ermittelten Kennzeichnungsgrad abgezogen. Daraus ergibt sich für den engeren Verkehrskreis I ein Durchsetzungsgrad von 36,8 % -7,1 % = 29,7 %. Der Abzug von 7,1 %·ist korrekt. Mit der oben zitierten Frage werden diejenigen Personen ermittelt, die das Zeichen zwar als, Hinweis auf ein bestimmtes Unter- nehmen (oder mehrere miteinander verbundene Unternehmen) verstehen, die je- doch nur aufgrund der alleinigen Nutzung des Zeichens durch einen (oder meh- I rere miteinander verbundene) Monopolisten zu diesem Verständnis gelangt sind, das Zeichen also nicht als markenrnäßigen Hinweis verstehen (BPatGE 48, 118, 134 f. - LOTTO). Da,~eiwird 'den Befragten keine unrealistische Spekulation ab- verlangt (so Pflüger GRUR2006, 818, 822). Vielmehr wird erfragt, ob sie das Zei- chen tatsächlich als Marke verstehen, und das ist im Fall eines Monopols nicht ohne eine in der Fragestellung enthaltene Hypothese möglich. Spekulativ und un- realistisch w~re die Annahme, dass alle 36,8 % der Befragtem,die vor der Zusatz- frage den Kennzeichnungsgrad bestimmt haben, das Zeichen markenmäßig ver- stehen und es nicht allein wegen der MonopolsteIlung mit bestimmten Unterneh- men verbinden (BPatG a. a. O. - LOTTO).
  • 21. - 21 - Alierdings ergibt sich. auch dann,wenn man die 7,1 % der Befragten nicht abzieht, ein Durchsetzungsgrad von deutlich unter 50 %, der für die Verkehrsdurchsetzung eines beschreibenden Zeichens keinesfalls ausreicht. Das gilt auch unter Berück- sichtigung der sonstigen Kriterien, insbesondere des Werbeaufwandes und der Dauer der Nutzung; diese vermögen das eindeutig negative Ergebnis der Ver- kehrsbefragung nicht aufzuwiegen. c) War das Zeichen "TOTO" im März und April 2009 nicht im Verkehr durchgesetzt, so ist die Verkehrsdurchsetzung auch zum Zeitpunkt der t;:ntscheidung des Senats über die Beschwerde nicht erreicht worden. Der erforderliche Durchsetzungsgrad von über 50 % ist im März und April 2009 bei weitem nicht erreicht worden;· der tatsächlich erzielte Durchsetzungsgrad hat et- was unter 30 % gelegen. Dass die Markeninhaberinnen seit dem Frühjahr 2009 dasZeichen·"TOTO" verstärkt benutzt und einen besonders hohen Werbeaufwand betrieben oder ihren Marktanteil erhöht hätten,ist weder vorgetragen noch ersicht- lich. Vielmehr häben die Markeninhaberinnen unbestritten vorgetragen, dass der mit "TOTO" erzielte Umsatz in den letzten Jahren ständig zurückgegangen sei. Die Möglichkeit, dass das Zeichen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Ver- handlung am· 20. November 2012 - also weniger als vier Jahre nach der Verkehrs- befragung - einen Durchsetzungsgrad von über 50 % erzielt haben könnte, liegt unter diesen Umständen so fern, dass sie mit Gewissheit ausscheidet. d) Das Zeichen "TOTO" ist auch zum Z~itpunkt der Markenanmeldung im Septem- ber 1996 und zum Zeitpunkt der Eintragung im. August 1997 nicht im Verkehr durchgesetzt gewesen.
  • 22. - 22,- aa) Ob es auf den Zeitpunkt der Eintragung ankommt, oder ob vielmehr nach richtlinien konformer Auslegung auf den Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen ist (vgl.BPatG vom 8.3~2013, 33 W (pat) 33/12 - Sparkassenrot), muss hier nicht ent- schieden werden. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich von der An- meldung im September 1996 bis zur Eintragung im August 1997 für die Verkehrs- durchsetzung relevante Umstände geändert haben könnten. bb) Nach der Rechtsprechung des BGH liegt die Feststellungslast im Löschungsverfahren beim Löschungsantragsteller. Kann nicht geklärt werden,ob die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung zu dem für die Eintragung maß- geblichen Zeitpunkt vorgel.egen haben, so ist der Löschungsantrag unbegründet (BGH GRUR 2009, 669 (Nr. 31) - Post 11; GRUR 2010, 138 (Nr. 48) - ROCHER-:- KUGEL). Dagegen soll es nach der Rechtsprechung zum Nichtigkeitsverfahren nach der GMV Sache des Markeninhabers sein, geeignete und hinreichende Be- weismittel zum Nachweis dafür vorzulegen, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hat (EuG GRUR-RR 2011, 258, (Nr. 46) - 5 HTP). Vorlie- gend .kommt diesen unterschiedlichen Rechtsauffassungen jedoch keine Bedeu- tung zu. Aufgrund einer Gesamtwürdigung des Verkehrsgutachtens und der übri- . gen von den aeteiligten vorgebrachten Umstände steht nämlich zur Überzeugung des Senats fest, dass das Zeichen "TOTO"zum Zeitpunkt der Anmeldung und der Eintragung nicht im Verkehr durchgesetzt gewesen ist. Die Überzeugung, dass ein bestimmter Sachverhalt für wahr zu erachten ist (§§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO, 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG), setzt nach allgemeinen Grundsätzen keine absolute Gewissheit oder "an Sicherheit grenzende" Wahr- scheinlichkeit voraus. Erforderlich und ausreichend ist vielmehr ein für das praktj~ sche Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet (BGH NJW 1998, 2969, 2971; BGH NJW 2008, 2845 (Nr. 7); Bacher in BeckOK- ZPO § 286 Rn. 2; Musielak-Foerste, ZPO, 9. Auflage, § 286 Rn. 19; Heichold in Thomas/Putzo, ZPO, 33~ Auflage, § 286 Rn. 2). Darüber hinaus ist speziell im markenrechtlichen Löschungsverfahren, zu berücksichtigen, .dass dem Lö-
  • 23. - 23- schungsantragsteller im Hinblick auf die Schwierigkeiten, im Nachhinein das Feh- leneiner Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt nachzuweisen, keine nahezu unüberwindbaren Beweisanforderungen auferle.gt werden ,:dürfen. Viel- mehr können ihm Beweiserleichterungen zugutekommen (BGH GRUR 2009,669 (Nr. 31) - Post 11; GRUR 2010,138 (Nr. 48) - ROCHER-KUGEL). Zudem kann der Löschungsantrag grundsätzlich binnen zehn Jahren seit der Eintragung der Marke gestellt werden (§50 Abs. 2 S. 2 MarkenG). Gewährt das Gesetz eine solche Frist,sodarf sie in der Regel auch ausgeschöpft werden und kann nicht dadurch entwertet werden, dass der Löschungsantragsteller , aus Beweisgründen stets ge- halten ist, den Antrag sofort nach der Eintragung zu stellen. Das gilt namentlich in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem ein Löschungsantrag inden ersten Jah- ren nach der Eintragung wegen des fortbestehenden staatlichen Glücksspielmo- nopals wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre. Vorliegend' steht mit einem diesen Anforderungen genügenden· Grad an Gewiss- heit fest, dass das Zeichen "TOTO" bereits im September 1996 und im Au- gÜst 1997 für die hier relevanten Waren und Dienstleistungen nicht im Verkehr durchgesetzt gewesen ist. cc) War das Zeichen "TOTO" im Jahr 2009. mit einem Durchsetzungsgradvon weniger als 30 % bei weitem, nicht im Verkehr durchgesetzt, so spricht das zu- nächst dafür, dass es auch in der Zeit vorher keine Verkehrsdurchsetzung erreicht hat. Liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass von der Markenanmeldung bis zur Verkehrsbefragung wesentliche Änderungen auf dem relevanten Markt eingetre- ten sind, dann kann in der Regel der Schluss gezogen werden, dass eine Marke, die zum Zeitpunkt der Verkehrsbefr~gung die Voraussetzungen der Verkehrs- durchsetzung· bei weitem verfehlt hat, auch zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht. durchgesetzt gewesen ist. Das entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung. So ist indem die Marke "LOTTO" betreffenden Löschungsverfahren der Rück-
  • 24. - 24- schluss vom Zeitpunkt der Verkehrsbefragung (dort: August 2001) auf den Zeit- punkt der Anmeldung' und Eintragung (September 1996 und August 1997) für so selbstverständlich gehalten worden, dass er in den Entscheidungen des BPatG und des BGH nicht problematisiert worden ist. Es gibt keinen Erfahrungssatz, nach dem über einen bestimmten Zeitraum hinaus generell kein Rückschluss auf eine frühere Durchsetzung oder früher fehlende Durchsetzung der Marke gezogen werden kann. Gelegentlich wird zwar eine zeit- liche Grenze von fünf Jahren genannt, über die hinaus die Verkehrsdurchsetzung nicht mehr rückwirkend nachgewiesen werden könne (vgl. BPatGE 26, 231, 236 -'Zürich; BPatGE 28, 44, 50 - BUSINESS WEEK; BPatG vom.14;5.2003, 29 W (pat) 109/01 - BSGE; Ströbele,in Ströbele/Hacker a. a. O. § 8 Rn. 538). Das beruht jedoch auf der Überlegung, dass es sinnlos sei, das Publikum darüber zu befragen, wie es vor einem mehr als fünf Jahre zurückliegenden Zeitpunkt ein be- stimmtes Zeichen wahrgenommen habe. Durch eine derart rückbezogene Frage- stellung werde das menschliche Gedächtnis überfordert (BPatGE 18,.229, 234 - Interglas; BPatGE 26, 231, 236 - Zürich). Darum geht es hier indes nicht. 1f!1 vor- liegenden Fall soll keine Befragung zu einem mehr als fünf Jahre zurückliegenden Verkehrsverständnis durchgeführt werden. Vielmehr hat bereits eine Befragung zum aktuellen yerkehrsverständnis stattgefunden; und es kommt darauf an, ob aus der Tatsache, dass das Fehlen der Verkehrsdurc~setzung zu einem, be- stimmten Zeitpunkt durch Verkehrsbefragung nachgewiesen ist, auf das Fehlen der Verkehrsdurchsetzung zu einem früheren Zeitpunkt geschlossen werden kann. Das ist in der Regel zu bejahen, auch soweit es um einen Zeitraum von über zwölf Jahren (hier von September 1996 bis März und April 2009) geht. Ein solcher Rückschluss ist erst dann nicht möglich, wenn sich die Verhältnisse auf dem rele- , , .. vanten Markt so erheblich geändert haben können, dass - unter Berücksichtigung des oben dar~esteHten Überzeugungsgrades - für den damaligen Zeitpunkt keine hinreichende, für das praktische Leben brauchbare Gewissheit mehr erlangt wer- den kann.
  • 25. - 25- dd) Die Verhältnisse auf dem Sportwettenmarkt haben sich vom September .1996 bis zum März und April 2009 nicht so erheblich geändert, dass eine Ver- kehrsdurchsetzung des Zeichens "TOTO" im September 1996 ernsthaft in Be- tracht kommt. Die Markeninhaberinnen haben seit Beginn der 1950er Jahre intensiv für die- Marke i'TOTO" geworben. Sie haben im Bundesgebiet 26.000 bis 27.000 Toto- und Lotto-Ännahmestellen betrieben, aufdenen mit dem von außen deutlich sicht- . - baren Schriftzug "TOTO LOTTO" geworben worderiist.Wie die Markeninhaberin- nen vorgetragen haben, haben sie auch in Presse, Rundfunk und Fernsehen in- tensivgeworben. Ist mit dem Zeichen über einen derart langen Zeitraum intensiv geworben worden, und sind in dieser Zeit mit dem Zeichen Umsätze in Höhe von rund 300 Mio. DM jährlich erzielt worden, dann spricht das für die Annahme, dass sich das Zeichen den angesprochenen Personen gründlich eingeprägt hat. ,Hätte sich das Zeichen nicht nur als Hinweis auf eine Sportwette, sondern als Herkunftshinweis einge- prägt,"so wäre nicht zu erwarten, dass die~es Verständnis binnen zwölf Jahren wieder verlorengeht, sofern die Marke,wie hier mit erheblichen Umsätzen (im Jahr 2009 noch 50 Mio. Euro) weiter benutzt worden ist. Dass in der Zeit, nach der Markenanmeldungbis zur Verkehrsbefragungandere Anbieter mit als "TOTO" bezeichneten. Sportwetten aufgetreten wären, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher-istdas Verständnis des Publikums nicht durch eine solche, anderweitige Verwendung des Zeichens beeinflusst worden. Soweit das OLG Köln (GRUR-RR 2012, 336) die Verwendung des Zeichens "Supertoto" zugelassen hat, ist das erst nach der hier relevanten Verkehrsbefragung aus dem Jahr 2009 geschehen. Eine im Anschluss an jenes Urteil mögliche Verwendung des Zeichens "Supertoto" kann deshalb nicht dazu beigetragen haben, dass sich das Verkehrsverständnis in der Zeit von der Markenanmeldung bis zur Verkehrs- befragung verändert hat.
  • 26. - 26- Auch Art und Umfang der Verwendung des Zeichens "TOtO" durch die Markenin- haberinnen selbst haben sich von der Anmeldung bis·zurVerkehrsbefragung nicht so wesentlich verändert, dass ein Rückgang des Durchsetzungsgrades von Über 50 % auf unter 30 % innerhalb dieses Zeitraums ernsthaft als möglich erscheinen würde. Die Markeninhaberinnen betreiben zwar seit ungefähr zehn Jahren eine Dachmarkenstrategie; ~ie werben vorrangig mit der Dachmarke "LOTTO". Darun- ter werden dann eine Reihe von Glücksspielen, unter anderen "TOTO" und "ODDSET" beworber;1.Das ist von der Löschungsantragstellerin vorgetrag.en und von den Markeninhaberinnen nicht bestritten worden, Zudem werben die früher mit "TOTO LOTTO" gekennzeichneten Annahmestellen aktuell in der Regel nur mit dem weithin erkennbaren Zeichen "LOTTO". Einzelne Glücksspiele wie "TOTO" und "ODDSET" nimmt man erst dann wahr, wenn man sich in die Annah- mesteIle oder zu den Auslagen begibt und sich die Angebote genauer anschaut. Außerdem tragen die Markeninhaberinnen vor, dass der von ihnen für "TOTO" getätigte'Werbeaufwand erheblich vermindert worden sei. Auch die mit "TOTO" erzielten Umsätze seien von 300 Mio. DM in den Jahren bis zur Markenanmel- dung auf rund 50 Mio. Euro im Jahr 2009 (also auf rund ein Drittel) zurückgegan- gen. Diese Veränderungen ändern aber nichts daran, dass die Markeninhaberinnen - neben ihren anderen Angeboten- weiter für "TOTO" geworben haben. Den Vor- trag der Löschungsantragstellerin, dass "ODDSET" und "TOTO" weiter nebenei- nander und in räumlicher Nähe zueinander angeboten werden, haben' die Mar- keninhaberinnen nicht schlüssig bestritten und hierzu nichts anderes vorgetragen . . Wenn für "ODDSET" höhere Werbeaufwendungen getätigt worden sind, so sagt das nichts darüber aus, ob die möglichen Kunden an den Annahmestellen der Markeninhaberinnen bis zum Zeitpunkt der Verkehrsbefragung .und danach wei- terhin sowohl mit "TOTO" als auch mit "ODDSET" konfrontiert worden sind. Auch der Rückgang der mit "TOTO" erzielten Umsätze ändert daran nichts. Die Um- sätze haben nach dem eigenen, unbestrittenen Vortrag der Markeninhaberinnen weiter auf hohem Niveau gelegen, nämlich bei rund 130 Mio. Euro im Jahr 1999,
  • 27. -27- rund 95 Mio. Euro im Jahr 2002.und rund 50 Mio. Euro im Jahr 2009. Das Zeichen ist damit in erheblichem Umfang weiter genutzt worden. Vor diesem Hintergrund wäre zu erwarten, dass eine im Verkehr durchgesetzte Marke innerhalb des hier relevanten Zeitraums ihre Durchsetzungnicht verliert. Wenn seitdem Jahr 1996 der Online-Sportwettenmarkt in Deutschland erheblich an Bedeutung gewonnen hat, so lässt das nicht den Rückschluss zu, 'dass das Zeich,en"TOTO" in der Wahrnehmung des Publikums an Bedeutung verloren hat. Die Markeninhaberinn~n bieten ihre Glücksspiele und Sportwetten nämlich auch online an und bilden damit selbst einen Teil des Online-Sportwettenmarkt.es. Auch aus einer zunehmenden Liberalisierung des deutschen Glücksspielmarktes , , nach der Markenanmeldungergeben sich keine ernsthaften Zweifel daran, dass. das Zeichen "TOTO" auch im September 1996 nicht im Verkehr durchgesetzt war. Bis zur Verkehrsbefragung im März und April 2009 ist der deutscheSportwetten- markt nicht liberalisiert worden. Das Gambelli-Urteil des EuGH (Urteil vom 6.11.2003, C-243/01) enthielt lediglich Vorgaben für die Ausgestaltung des .staatli- chen Glücksspielmonopols durch den nationalen Gesetzgeber. Weitere Vorgaben hat das'BVerfG (NJW 2006, 1261) aus dem Grundrecht der Berufsfreiheitabge- leitet und dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 ge- setzt. Daraufhin ist zum 1. Januar 2008 ein Staatsvertrag ~um Glücksspielwesen . in Deutschland in Kraft getreten, der dasGlücksspielmonopol grundsätzlich auf- rechterhalten hat und erst zum Ende des Jahres 2011 außer Kraft getreten ist. Die Markeninhaberinnen tragen zwar vor, dass von 1,996bis 2009 ein unregulier- ter Sportwettenmarkt an Bedeutung,gewonnen habe, und dass es bereits zur Jah- reswende 2005/2006 im Inland etwa 3.200 private Annahmestellen gegeben habe. Sie bestreiten jedoch nicht den Vortrag der Läschungsantragstellerin, dass diese privaten Anbieter keine nennenswerte Werbung betrieben haben, und dass sie - anders als die Markeninhäberinnen- weitgehend auf Außenwerbung verzichtet I .
  • 28. - 28- haben. Auch dem Senat liegen keine Erkenntnisse vor, die dem Vortrag der Lö- schungsantragstellerin entgegenstehen würden. I I. f Bereits die Würdigung der dargelegten Tatsachen ergibt, dass das Zeichen ! "TOTO" zum Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung nicht im Verkehr durchge- . setzt gewesen ist. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, d~ss dieses Er- gebnis durch das Ergebnis der Verkehrsbefragung aus dem das Zeichen "LOTTO" betreffenden Parallelverfahren bestätigt wird. Dort ist für das Zeichen "LOTTO" im August 2001 selbst bei einer den Markeninhaberinnen günstigen Berechnung ein Durchsetzungsgrad , von 58 % erzielt worden, der für eine Verkehrsdurchsetzung nicht ausgereicht hat (BGH GRUR 2006, 760 (Nr. 24) - LOTTO). Die Rückrech- .. nung auf den Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung im September 1996 und August 1997 war in jenem Verfahren unproblematisch. -Die Annahme, dass das Zeichen "TOTO" einen höheren Durchsetzungsgrad erzielt haben könnte als das Zeichen "LOTTO", liegt fern und ist unplausibel. Für "LOTTO" ist nämlich eher ein größerer und wirksamerer Werbeaufwand betrieben worden, beispielsweise durch die zu einer gUrten Sendezeit im Fernsehen gezeigte und damit von einer breiten Öffentlichkeit verfolgte "Ziehung der Lottozahlen". ee) Nach allem bestehen keine ernsthaften Zweifel dar€ln, dass das Zeichen "TOTO" im September 1996 und August 1997 für die hier relevanten Waren und Dienstleistungen den erforderlichen Durchsetzungsgrad von über 50 % nicht er- reicht hat. Insbesondere der Rückgang der Umsätze auf ein Drittel und der Wech- sel von einer Werbung mit den Zeichen "TOTO LOTTO" zu einer Dachmarken- strategie, die das Zeichen "LOTTO" in den Vordergrund stellt, könnte einen erheb- licher Rückgang des Durchsetzungsgrades von über 50 % im Jahr 1996 auf unter 30 % im Jahr 2009 ..;auch unter Beachtung der vorangegangenen, jahrzehntelan- gen Nutzung des Zeichens - nicht erklären. Würde .man dies anders sehen, so würden an eine Beweisführung nahezu unüberwindbare und der Löschungsan- tragstellerin unzumutbare Anforderungen gestellt werden. Das wäre nach dem oben (11. 3. d) aa» dargestellten Maßstab verfehlt.
  • 29. - 29- 4. Aus diesen Gründen ist der Beschwerde stattzugeben und auf den Löschungsan- trag die Läschung der angegriffenen Marke anzuordnen. I'· Es besteht kein Anlass, eine v9n der Regel des § 71 Abs. 1 S.2 MarkenG abwei- chende Kostenentscheidung zu treffen. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die Beurteilung der mit der Feststellungs- last zusammenhängenden Beweiserleichterungen ist von grundsätzlicher Bedeu- tung (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Bender Dr. Hoppe Dr. Wache CI