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Dr. André Zimmermann, LL.M., RA/FAArbR
Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017
Zunächst ging der Mindestlohn vor, dann w...
Der Verleiher kann aber denselben Leiharbeitnehmer einem anderen
Unternehmen überlassen, das mit dem früheren Einsatzunter...
Diese Neuregelung bedeutet einen tiefen Eingriff in die Tarifautono-
mie der Branche, die in den vergangenen Jahren ein di...
durchführung zu einem Umschlagen in eine Arbeitnehmerüberlas-
sung kommt, soll dieser Zeitpunkt der Beginn der Überlassung...
Betriebs-Berater | BB 1.2016 | 4.1.2016 57
Aufsätze | Arbeitsrecht
Zimmermann · Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017
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Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017

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Zunächst ging der Mindestlohn vor, dann wartete man auf Luxemburg: Gut zwei Jahre hat es gebraucht, bis das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 16.11.2015 den Referentenentwurf eines "Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze" in die Frühkoordinierung gab, die Vorabstimmung mit dem Bundeskanzleramt vor der Ressortabstimmung. Die Leiharbeit soll mit dem Gesetz, so stand es schon im Koalitionsvertrag, "auf ihre Kernfunktionen orientiert" werden. Zugleich will das Gesetz den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verhindern. Der Entwurf sieht im Wesentlichen Änderungen vor im AÜG (I.), BGB (II.) und BetrVG (III.) und geht in vielen Punkten über den Koalitionsvertrag hinaus. Das Gesetz soll zum 1.1.2017 in Kraft treten. Die Re-Regulierung der Leiharbeit steht bevor.

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Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017

  1. 1. Dr. André Zimmermann, LL.M., RA/FAArbR Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017 Zunächst ging der Mindestlohn vor, dann wartete man auf Luxemburg: Gut zwei Jahre hat es gebraucht, bis das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 16.11.2015 den Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Geset- ze“ in die Frühkoordinierung gab, die Vorabstimmung mit dem Bundes- kanzleramt vor der Ressortabstimmung. Die Leiharbeit soll mit dem Gesetz, so stand es schon im Koalitionsvertrag, „auf ihre Kernfunktionen orientiert“ werden. Zugleich will das Gesetz den Missbrauch von Werk- vertragsgestaltungen und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verhin- dern. Der Entwurf sieht im Wesentlichen Änderungen vor im AÜG (I.), BGB (II.) und BetrVG (III.) und geht in vielen Punkten über den Koalitions- vertrag hinaus. Das Gesetz soll zum 1.1.2017 in Kraft treten. Die Re- Regulierung der Leiharbeit steht bevor. I. Die Änderungen im AÜG 1. Verbot des Kettenverleihs Die Überlassung soll nach § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG-RefE künftig nur zulässig sein, wenn zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Damit wird insbesondere die von der Agentur für Arbeit schon immer vertretene Auffassung,1 die Kettenüberlassung sei unzulässig, normiert. Da es bislang an einer gesetzlichen Regelung fehlte, konnte die Agentur kaum Sanktionen erlassen. Das soll sich ändern: Ein Verstoß gegen den neuen § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG-RefE wird künftig als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bis zu 30000 Euro geahndet, § 16 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 AÜG-RefE. Daneben sollen nach § 10a AÜG-RefE2 auch die scharfen Rechtsfolgen der §§ 9, 10 AÜG bereit stehen: Soweit beim Weiterverleih keine Erlaub- nis vorliegt, die neue Höchstdauer3 überschritten wird oder die Ar- beitnehmerüberlassung verdeckt erfolgt,4 ist das Arbeitsverhältnis zum Erstverleiher unwirksam und es wird ein Arbeitsverhältnis zum Einsatzarbeitgeber fingiert, wenn der Leiharbeitnehmer nicht wider- spricht.5 2. Arbeitnehmerbezogene Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten Für die Praxis wohl wichtigste „Neuerung“ ist die Einführung einer arbeitnehmerbezogenen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. a) Die Neuregelung in Wortlaut und Kontext Dazu soll es einen neuen § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG geben „Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig.“ und einen neuen § 1 Abs. 1b AÜG „Derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen werden. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen je- weils nicht mehr als sechs Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarif- vertragsparteien der Einsatzbranche oder einer auf Grund eines solchen Tarifvertrags getroffenen Betriebs oder Dienstvereinbarung kann eine von S. 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden …“ Zu den Kernfunktionen der Arbeitnehmeruäberlassung zählt der Ent- wurf, dass sie vorübergehend erfolgt. Der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern könne zu der Verdrängung von Stammarbeitneh- merinnen und -arbeitnehmern im Einsatzbetrieb führen. Dem soll durch die Überlassungshöchstdauer entgegengewirkt werden. Gleich- zeitig, so die Begründung, sollen den Unternehmen flexible Einsatz- möglichkeiten erhalten bleiben, die zur Deckung von Auftragsspitzen genutzt werden können. Bei Einführung des AÜG 1972 betrug die Überlassungshöchstdauer drei Monate. Sie wurde dann nach und nach verlängert auf 24 Mo- nate, bis sie Ende 2003 im Rahmen der Hartz-Reformen ganz weg- fiel.6 Ob der Begriff „vorübergehend“, der im Rahmen der AÜG-Re- form 2011 durch einen neuen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG eingefügt wurde, arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogen auszulegen ist, ist umstrit- ten.7 Entsprechend wurde darüber spekuliert, ob die im Koalitions- vertrag angekündigte8 Neuregelung auf den einzelnen Arbeitnehmer abstellen wird oder den Arbeitsplatz.9 b) Arbeitnehmerbezogene Höchsteinsatzdauer Die neue Überlassungshöchstdauer ist nach ihrem klaren Wortlaut als maximal zulässige Einsatzdauer des einzelnen Leiharbeitnehmers aus- gestaltet, sie ist also arbeitnehmerbezogen. Einsatzzeiten vor dem 1.1.2017 sollen nach § 19 Abs. 2 AÜG-RefE ausdrücklich unberück- sichtigt bleiben und werden daher nicht angerechnet. Da die Höchstdauer arbeitnehmerbezogen ist, kann der Verleiher demselben Entleiher nach Ablauf der 18 Monate einen anderen Leiharbeitnehmer überlassen, ohne dass die vorangegangene Über- lassung angerechnet wird. Auch Rotationsmodelle bleiben möglich, also die dauerhafte Besetzung von Arbeitsplätzen mit wechselnden Leiharbeitnehmern, wenn jeweils die Höchsteinsatzdauer nicht überschritten wird. Denselben Leiharbeitnehmer kann der Verleiher aber auch dann nicht nach Ablauf der 18 Monate weiter überlas- sen, wenn der Leiharbeitnehmer bei demselben Einsatzunterneh- men nacheinander auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen tätig wird. Darauf kommt es nach dem Wortlaut nicht an. Betriebs-Berater | BB 1.2016 | 4.1.2016 53 Aufsätze | Arbeitsrecht 1 Geschäftsanweisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), Stand: Juli 2015, Ziff. 1.1.2, Abs. 11, 12. 2 „Werden Arbeitnehmer entgegen § 1 Abs. 1 S. 3 von einer anderen Person überlassen und verstößt diese Person hierbei gegen § 1 Abs. 1 S. 1, § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 oder § 1 Abs. 1b, gelten für das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers § 9 Nummer 1 bis 1b und § 10 ent- sprechend.“ 3 Dazu sogleich I. 2. 4 Dazu unten I. 4. 5 Dazu unten I. 5. 6 Zur historischen Entwicklung Schüren, in: Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2010, Einl. B., Rn. 53ff. 7 Kritisch und für ein alternatives Konzept Happ/van der Most, BB 2015, 565. 8 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 49f. 9 Vgl. Hamann, NZA 2015, 904, 905; Willemsen/Mehrens, NZA 2015, 897, 898.
  2. 2. Der Verleiher kann aber denselben Leiharbeitnehmer einem anderen Unternehmen überlassen, das mit dem früheren Einsatzunternehmen in einem Konzern (§ 18 AktG) verbunden ist. Eine Anrechnung solcher Beschäftigungszeiten sieht der Entwurf nicht vor, anders als nach gel- tendem Recht die „Drehtür-Klausel“ für den Equal Pay-Anspruch, §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 4, 9 Nr. 2 a.E. AÜG. Daher kann jeweils der volle Zeit- raum von 18 Monaten ausgeschöpft werden. Eine vorherige Überlassung desselben Leiharbeitnehmers durch den- selben oder einen anderen Verleiher soll vollständig angerechnet wer- den, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als sechs Mo- nate liegen. c) Abweichungen nur durch Tarifverträge der Einsatzbranche Wie im Koalitionsvertrag vereinbart10 soll die Höchstdauer tarifdis- positiv sein: In Tarifverträgen der Einsatzbranche oder aufgrund sol- cher Tarifverträge durch Betriebsvereinbarung soll von der Höchst- dauer abgewichen werden können. Eine Bezugnahme im Arbeitsver- trag reicht nach dem Wortlaut des neuen § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG nicht. Die Tarifvertragsparteien bzw. aufgrund eines Tarifvertrages auch die Betriebspartner können nach der Entwurfsbegründung die Verlänge- rung zulässiger Einsatzzeiten näher ausgestalten, indem sie etwa nach bestimmten Einsatzzwecken und -gebieten differenzieren, die Verlän- gerung mit Prüfungen und Angeboten zur Übernahme in die Stamm- belegschaft oder mit Höchstquoten verknüpfen, die einen bestimmten Anteil der Leiharbeitskräfte an der Gesamtbelegschaft festschreiben. Allerdings muss laut der Begründung eine zeitlich bestimmte Höchst- dauer vorgesehen sein, um den vorübergehenden Charakter der Ar- beitnehmerüberlassung sicherzustellen. Die Abweichungsmöglichkeit durch Tarifverträge soll nur für tarifge- bundene Unternehmen gelten: Nicht tarifgebundene Einsatzunter- nehmen können weder durch Bezugnahmeklauseln noch durch Be- triebsvereinbarungen von der Überlassungshöchstdauer abweichen. Nur in tarifgebundenen Unternehmen sind damit Einsatzzeiten von mehr als 18 Monaten möglich. Es überrascht, dass die Tarifverträge der Zeitarbeit keine Abweichung ermöglichen sollen. Damit wird massiv in die Tarifautonomie der Ta- rifparteien der Zeitarbeit eingegriffen, ohne dass hierfür eine Recht- fertigung ersichtlich wäre. Auch soll eine arbeitsvertragliche Inbezug- nahme von Tarifverträgen durch Nichttarifgebundene nicht reichen, was mit Blick auf den Equal Pay-Grundsatz inkonsistent erscheint.11 Hier ist eine Abweichung durch Inbezugnahme möglich, §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3, 9 Nr. 2 AÜG. Die hierin liegende Privilegierung von tarif- gebunden Einsatzunternehmen ist mit Blick auf die negative Koaliti- onsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) bedenklich. Es fragt sich auch, warum die Gewerkschaften der Einsatzbranche le- gitimiert sein sollen, die Einsatzdauer der Leiharbeitnehmer zu re- geln. In der Regel wird das Interesse dieser Gewerkschaften gerade gegenläufig sein, weil sie versuchen, für ihre Mitglieder – die Stamm- arbeitnehmer – günstige Arbeitsbedingungen zu erreichen und Leih- arbeit eher zu begrenzen.12 d) Rechtsfolgen bei Überschreitung – Dreifache Sanktionierung Welche Rechtfolgen an eine Überschreitung der Höchstdauer an- knüpfen, ließ der Koalitionsvertrag offen. Hier wurde die von der SPD gewünschte Formulierung – „automatisches Arbeitsverhältnis“ mit dem Einsatzunternehmen – in der finalen Fassung gestrichen. Bis 1997 wurde über die vermutete Arbeitsvermittlung und § 13 AÜG a.F. ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert.13 Das hat das BAG für die geltende Rechtslage bei einer mehr als vorübergehenden Über- lassung zu Recht abgelehnt.14 Nach geltendem Recht gibt es „nur“ ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats im Einsatzbetrieb wegen Gesetzesverstoßes, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.15 Auch die Auf- sichtsbehörde hält sich mit Sanktionen zurück und wird nur in ein- deutigen Fällen tätig.16 In Zukunft soll daneben nun wieder die Fiktion greifen: Nach §§ 9 Nr. 1b,17 10 Abs. 1 S. 1 AÜG-RefE soll bei Überschreitung der Über- lassungshöchstdauer ein Arbeitsverhältnis zustande kommen, wenn der Leiharbeitnehmer dem nicht widerspricht.18 Das Einsatzunter- nehmen ist dann nach den allgemeinen Vorschriften ab Überschrei- tung der Höchstüberlassungsdauer insbesondere verantwortlich für die Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages für den die Höchstdauer überschießenden Teil. Zudem soll bei einem Verstoß die Verlängerung der Erlaubnis versagt werden können, § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG-RefE. Schließlich begeht der Verleiher eine Ordnungswidrigkeit, die mit Geldbuße bis zu 30000 Euro geahndet wird, § 16 Abs. 1 Nr. 1d, Abs. 2 AÜG-RefE. Über den Koalitionsvertrag hinaus, der keine Rechtsfolge vorsah, sieht der Ent- wurf damit insgesamt drei Sanktionen vor bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer. 3. Zwingendes Equal Pay nach neun Monaten Leiharbeitnehmer sollen nach dem neuen § 8 Abs. 4 AÜG19 künftig spätestens nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammbeschäftigten gleichgestellt werden. So ist es im Koaliti- onsvertrag vereinbart.20 Soweit für das Arbeitsverhältnis ein (Bran- chen-)Zuschlagstarifvertrag gilt, der eine stufenweise Heranführung des Arbeitsentgelts an Equal Pay vorsieht, besteht der Anspruch auf Equal Pay nach einer Einsatzdauer von zwölf Monaten, § 8 Abs. 4 S. 2 AÜG-RefE. Das gilt nach der Entwurfsbegründung sowohl für be- stehende Branchenzuschlagstarifverträge als auch für künftige neue Tarifverträge. Hiermit sollen laut der Begründung „auch Anreize zum Abschluss weiterer Branchenzuschlagstarifverträge“ gesetzt werden. Zuschlagstarifverträge können zwischen nicht tarifgebundenen Par- teien wie bisher über eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme zur Gel- tung gebracht werden. 54 Betriebs-Berater | BB 1.2016 | 4.1.2016 Arbeitsrecht | Aufsätze Zimmermann · Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017 10 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 50. 11 Vgl. Willemsen/Mehrens, NZA 2015, 897, 898. 12 Vgl. Schüren/Fasholz, demn. NZA 2015, Heft 23/2015. 13 Schüren, in: Schüren, AÜG, 1994, § 1, Rn. 520ff., § 13, Rn. 1ff. 14 BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, BB 2014, 700 m. BB-Komm. Zimmermann. 15 BAG, 10.7.2013 – 7 ABR 91/11, BB 2013, 3072 m. BB-Komm. Zimmermann. 16 Geschäftsanweisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), Stand: Juli 2015, Ziff. 1.1.3, Abs. 3. 17 „Unwirksam sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Über- schreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b, es sei denn, der Leihar- beitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässi- gen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.“ 18 Vgl. dazu unten I. 5. 19 „Eine abweichende tarifliche Regelung im Sinne von Abs. 2 gilt hinsichtlich des Arbeitsent- gelts nur für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher. Abweichend von S. 1 gilt dies für die ersten zwölf Monate einer Überlassung an einen Entleiher, wenn ein im Arbeitsverhältnis geltender Tarifvertrag nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen hinsichtlich des Arbeitsentgelts eine stufenweise Heranführung an den Gleichstel- lungsgrundsatz vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarif- gebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen ver- einbaren. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Ver- leiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen je- weils nicht mehr als sechs Monate liegen.“ 20 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 50.
  3. 3. Diese Neuregelung bedeutet einen tiefen Eingriff in die Tarifautono- mie der Branche, die in den vergangenen Jahren ein differenziertes System von Tarifen entwickelt hat, das nun spätestens nach zwölf Mo- naten verdrängt wird. Das ist schwer vereinbar mit Art. 9 Abs. 3 GG, trifft es doch die Koalitionspartner der Zeitarbeit im Kern ihrer Frei- heit.21 Einen Anreiz, neue Branchenzuschlagstarifverträge zu verhan- deln, schafft die Regelung nicht. Um Umgehungsstrategien zu vermeiden, so die Begründung, wer- den nach § 8 Abs. 4 S. 4 AÜG-RefE kurzfristige Unterbrechungen der Überlassungszeiten bei der Berechnung des Neun- bzw. Zwölf- Monats-Zeitraums nicht berücksichtigt. Voraussetzung hierfür ist, dass die Unterbrechung zwischen zwei Überlassungen beim glei- chen Entleiher, wie bei der Höchstüberlassungsdauer, nicht mehr als sechs Monate beträgt. In diesem Fall sind Überlassungszeiten zusammenzurechnen. Wird in der Addition der zu berücksichti- genden Überlassungszeit der Neun- bzw. Zwölf-Monats-Zeitraum erreicht, besteht der Anspruch auf Equal Pay. Das gilt auch, wenn während des Einsatzes bei demselben Entleiher Arbeitsverhältnisse zu verschiedenen Verleihern bestanden haben. Wie bei der Höchst- überlassungsdauer gibt es aber auch hier keine Regelung zur An- rechnung von Vorbeschäftigungszeiten in anderen Konzernunter- nehmen. Im Grundsatz wird die Frist von neun bzw. zwölf Mona- ten damit bei jedem Konzernunternehmen neu zu laufen begin- nen. Anders als bei der Höchstüberlassungsdauer enthält der Entwurf keine Regelung dazu, dass Einsatzzeiten vor dem 1.1.2017 nicht ange- rechnet werden, so dass man von ihrer Berücksichtigung ausgehen muss. Der Anwendungsbereich der Neuregelung wird in der Praxis dennoch wohl eher gering bleiben. Nur wenige Leiharbeitnehmer er- reichen eine Einsatzdauer von neun Monaten.22 4. Sanktionierung von Scheinwerkverträgen mit Erlaubnis – Neue Transparenzpflichten Bislang entsprach es der Praxis, im Grenzbereich zwischen Überlas- sung und Werk-/Dienstvertrag vorsorglich eine Verleiherlaubnis zu beantragen, um die Folgen illegaler Überlassung abzuwenden. Im Hinblick auf die oft schwierige Abgrenzung war es ein Kunstfehler – etwa des beratenden Anwalts –, keine Erlaubnis zu beantragen, die wenig kostet, schnell erteilt wird und Rechtssicherheit gab für den Worst Case. Das galt auch und gerade für den „gutgläubigen“ Einsatz von Werk- und Dienstverträgen, wenn die Beteiligten keinerlei Miss- brauchsabsicht hegten und nur den Fall absichern wollten, dass der Werkvertrag in der Praxis nicht so gelebt wurde, wie er geschrieben war. Wie im Koalitionsvertrag vereinbart23 soll eine solche „Vorratserlaub- nis“ bei Schweinwerk- und -dienstverträgen bald nicht mehr helfen.24 Die „verdeckte“ Überlassung über Scheinwerk- und -dienstverträge mit Erlaubnis soll vielmehr der Überlassung ohne Erlaubnis gleichge- stellt werden: In beiden Fällen soll künftig über §§ 9 Nr. 1a,25 10 Abs. 1 S. 1 AÜG-RefE ein Arbeitsverhältnis zum vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen. Nur wenn bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung eindeutig als solche kenntlich gemacht und bezeichnet ist, also „offen“ überlassen wird, soll diese Rechtsfolge ausbleiben. Die Überlassung von Arbeitnehmern muss nach dem neuen § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG-RefE in dem Vertrag zwischen Verleiher und Einsatzunternehmen ausdrücklich als Arbeitnehmer- überlassung bezeichnet werden. Vor der Überlassung ist darüber hinaus die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf die- sen Vertrag zu konkretisieren, § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG-RefE. Die neue Konkretisierungspflicht wird die Praxis vor Schwierigkeiten stellen. Oft werden im Überlassungsvertrag die zu überlassenden Ar- beitnehmer nämlich nicht namentlich angegeben. Dann muss die Konkretisierung spätestens bei Einsatzbeginn vorliegen – und zwar schriftlich (§ 12 AÜG). Eine spätere Konkretisierung scheidet aus, da die Neuregelung ausdrücklich eine Konkretisierung „vor der Überlas- sung“ verlangt. Diese Konkretisierung ist zu Beweiszwecken zu doku- mentieren. Hiermit korrespondiert eine neue Informationspflicht gegenüber dem Leiharbeitnehmer: Der Verleiher muss den Leihar- beitnehmer vor jeder Überlassung darüber informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird, § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG-RefE. Diese Unter- richtung ist ebenfalls zu Beweiszwecken zu dokumentieren. Verleiher und Entleiher begehen außerdem eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 30000 Euro geahndet wird, wenn sie die Überlassung nicht offenlegen, § 16 Abs. 1 Nr. 1c, Abs. 2 AÜG- RefE. Ein Verstoß gegen die Informationspflicht gegenüber dem Leih- arbeitnehmer ist demgegenüber „günstig“, es droht eine Geldbuße bis zu 1000 Euro, § 16 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 AÜG-RefE. 5. Neues Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers Im Falle der illegalen Überlassung soll der Leiharbeitnehmer ein neu- es Widerspruchsrecht gegen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher haben, § 9 Nr. 1 AÜG-RefE.26 Dasselbe soll gelten für Verstöße gegen das Verbot des Kettenverleihs, § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG- RefE,27 die Transparenzpflichten, § 9 Nr. 1a AÜG-RefE28 und bei einem Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer, § 9 Nr. 1b AÜG- RefE.29 Die gesetzlich vorgesehene Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags soll in all diesen Fällen nach dem Entwurf nicht eintreten, wenn der Leihar- beitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwi- schen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorge- sehenen Zeitpunkt gegenüber Verleiher oder Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem (Erst-)Verleiher festhält. Dann bleibt das Arbeitsverhältnis zum Verleiher bestehen. Die Monatsfrist beginnt nach der Entwurfsbegründung mit dem vorgesehenen Beginn der (verdeckten) Überlassung oder, falls es erst im Laufe der Vertrags- Betriebs-Berater | BB 1.2016 | 4.1.2016 55 Aufsätze | Arbeitsrecht Zimmermann · Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017 21 Kritisch Rieble, BB 2015, Heft 50, I. 22 Vgl. Zwölfter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Ar- beitnehmerüberlassungsgesetzes vom 26.2.2014, BT-Drs. 18/673, 29ff. 23 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 49. 24 Vgl. dazu de lege lata LAG Baden-Württemberg, 3.12.2014 – 4 Sa 41/14 (Rev. anhängig unter 9 AZR 51/15), BB 2015, 315 m. BB-Komm. Zimmermann; LAG Baden-Württemberg, 18.12.2014 – 3 Sa 33/14, BB 2015, 955 m. BB-Komm. Bissels; LAG Baden-Württemberg, 9.4.2015 – 3 Sa 53/14, NZA-RR 2015, 456; LAG Baden-Württemberg, 7.5.2015 – 6 Sa 78/ 14, NZA-RR 2015, 520; LAG Rheinland-Pfalz, 28.5.2015 – 2 Sa 689/142 – Sa 689/14 (Rev. anhängig unter 9 AZR 537/15). Zusammenfassend Giese/Scheuer, BB 2015, 1461. 25 „Unwirksam sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entge- gen § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche be- zeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher fest- hält.“ 26 „Unwirksam sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leih- arbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Ent- leiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit.“ 27 Vgl. oben I. 1. 28 Vgl. oben I. 2. 29 Vgl. oben I. 4.
  4. 4. durchführung zu einem Umschlagen in eine Arbeitnehmerüberlas- sung kommt, soll dieser Zeitpunkt der Beginn der Überlassung sein. Bei einer Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer ist der Zeit- punkt der Überschreitung der 18 Monate maßgeblich für den Lauf der Widerspruchsfrist. Das neue Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers scheint ange- lehnt an das Widerspruchsrecht gegen den Übergang des Arbeits- verhältnisses beim Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 6 BGB. Es soll nach der Entwurfsbegründung die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) des Leiharbeitnehmers schützen: Ihm soll nicht gegen seinen Wil- len ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werden. Der Gesetzent- wurf verweist auf den fehlenden Kündigungsschutz im Kleinbetrieb eines Entleihers und Entleiher in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Trotz dieser Beispiele dürfte es sehr selten vorkommen, dass sich Leiharbeitnehmer gegen die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher wenden.30 Schon jetzt wird die Frage gestellt, ob eine formularmäßige Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Leiharbeitnehmer möglich ist und ob man Missbrauchsgestaltungen nicht gerade durch diese Neurege- lung Vorschub leistet.31 So wird der Fall angeführt, dass Verleiher und Leiharbeitnehmer vor (je)der Überlassung vereinbaren, dass der Leih- arbeitnehmer widerspricht.32 Hier wird man sich wohl an der Recht- sprechung zu § 613a Abs. 6 BGB orientieren können: Der Arbeitneh- mer kann sich dem Erwerber oder dem Veräußerer gegenüber im konkreten Fall verpflichten, keinen Widerspruch zu erklären.33 Ent- sprechend wird die Ausübung des Widerspruchsrechts erst möglich sein, wenn klar ist, um welche konkrete Überlassung es geht.34 An- dernfalls, also ohne zu wissen, wo er eingesetzt werden soll, kann der Leiharbeitnehmer sein Recht auf freie Arbeitsplatzwahl, das durch das neue Widerspruchsrecht geschützt werden soll, nicht sinnvoll aus- üben. Ebenso könnte das Einsatzunternehmen gegenüber dem Verleiher durchzusetzen versuchen, dass nur Leiharbeitnehmer eingesetzt wer- den, die der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses widersprochen ha- ben.35 Die Gerichte werden die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen zu beantworten haben, sollten die Regelungen so in Kraft treten. 6. Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im Arbeitskampf § 11 Abs. 5 AÜG-RefE36 sieht vor, dass ein Beschäftigungsverbot für Leiharbeitnehmer besteht, wenn ein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Im Koalitionsvertrag hatte man „nur“ ein Verbot von Streikbrecherarbeit durch Leiharbeitnehmer vereinbart.37 Nach geltendem Recht besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers, auf das er vom Zeitarbeitsunternehmen hinzu- weisen ist. Er kann dann frei entscheiden, ob er im bestreikten Betrieb arbeitet, § 11 Abs. 5 AÜG. Die aktuellen DGB-Tarifverträge der Zeit- arbeit sehen zwar heute schon vor, dass Leiharbeitnehmer nicht in bestreikten Betrieben eingesetzt werden dürfen.38 Diese Verpflichtun- gen richten sich allerdings an den Verleiher, so er tarifgebunden ist.39 Künftig darf der Entleiher Leiharbeitnehmer in einem Streik nicht mehr einsetzen, unabhängig davon, ob die Leiharbeitnehmer dem zu- stimmen. Bei Verstoß soll eine Geldbuße je Einzelfall in Höhe von bis zu 500000 (!) Euro zu zahlen sein, § 16 Abs. 1 Nr. 8a, Abs. 2 AÜG- RefE. Irritierend ist an der Neuregelung, dass sie keine klare Einschränkung dahingehend enthält, dass das Verbot nur für neu eingestellte Leihar- beitnehmer gilt, die Aufgaben wahrnehmen sollen, die die jetzt strei- kenden Stammarbeitnehmer wahrgenommen haben – eben Streikbre- cher. Die Regelung erfasst nach ihrem Wortlaut vielmehr insgesamt den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Betrieb, während die Begrün- dung es – immerhin – dahingehend abschwächt, dass „jedenfalls nicht solche Verrichtungen gefordert werden (dürfen, d. Verf.), die bisher von den Streikenden erledigt wurden“. Bei extensiver Auslegung wäre dem Arbeitgeber eines der letzten Verteidigungsmittel im Arbeits- kampf genommen.40 7. Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten beim Entleiher Ein neuer S. 441 in § 14 Abs. 2 AÜG legt fest, dass Leiharbeitneh- mer grundsätzlichen bei Schwellenwerten der Mitbestimmung im Entleiherbetrieb und Entleiherunternehmen zu berücksichtigen sind – sowohl bei der betrieblichen Mitbestimmung als auch bei der Unternehmensmitbestimmung. Der Koalitionsvertrag hatte sich auf die Schwellenwerte der Betriebsverfassung beschränkt und wollte im Prinzip nur die sich ändernde Rechtsprechung42 nach- vollziehen.43 Er enthielt auch die wichtige Einschränkung, dass dies nicht pauschal für alle Schwellenwerte gelten soll sondern nur, „sofern dies der Zielrichtung der jeweiligen Norm nicht wi- derspricht“. Diese Schwellenwerte meint der Gesetzentwurf nun identifiziert zu haben, verzichtet auf die Einschränkung der Zielrichtung der Norm und zählt – mit Ausnahme des § 112a BetrVG – insbesondere alle Schwellenwerte der Betriebsverfassung hierzu. Die Begründung stellt immerhin klar, dass die Neuregelung nicht in der jeweiligen Norm enthaltene weitere Voraussetzungen fingiert, etwa die Wahl- berechtigung (vgl. § 7 S. 2 BetrVG) oder eine Beschränkung auf „in der Regel“ Beschäftigte (z.B. § 111 S. 1 BetrVG). Diese Vorausset- zungen müssen in jedem Einzelfall wie bei Stammarbeitnehmern auch für die Leiharbeitnehmer gegeben sein, damit sie jeweils mit- zählen. Anders als bei den Schwellenwerten der Betriebsverfassung ist die Entwicklung der Rechtsprechung zu den Schwellenwerten der Un- ternehmensmitbestimmung aber nicht so klar, wie die Entwurfsbe- gründung suggeriert.44 Im Gegenteil: Es gibt drei obergerichtliche 56 Betriebs-Berater | BB 1.2016 | 4.1.2016 Arbeitsrecht | Aufsätze Zimmermann · Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017 30 Vgl. Schüren/Fasholz, demn. NZA 2015, Heft 23/2015. 31 Vgl. Hamann, jurisPR-ArbR 48/2015, Anm. 1; Schüren/Fasholz, demn. NZA 2015, Heft 23/ 2015. 32 Hamann, jurisPR-ArbR 48/2015, Anm. 1. 33 BAG, 19.3.1998 – 8 AZR 139/97, BB 1998, 1421. 34 Vgl. Hamann, jurisPR-ArbR 48/2015, Anm. 1. 35 Vgl. Hamann, jurisPR-ArbR 48/2015, Anm. 1. 36 „Der Entleiher darf Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen, soweit sein Betrieb unmittel- bar durch einen Arbeitskampf betroffen ist.“ 37 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 50. 38 Z.B. § 12 Manteltarifvertrag iGZ-DGB-Tarifgemeinschaft. 39 Näher zum Rechtscharakter der tariflichen Einsatzverbote Boemke/Sachadae, DB 2015, 1467. 40 Ausf. dazu Ubber/Löw, BB 2015, 3125. 41 „Soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Mit- bestimmungsgesetzes, des Montan-Mitbestimmungsgesetzes, des Mitbestimmungsergän- zungsgesetzes, des Drittelbeteiligungsgesetzes, des Gesetzes über die Mitbestimmung der Ar- beitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, des Europäische Betriebsräte- Gesetzes, des SE- und des SCE-Beteiligungsgesetzes oder der aufgrund der jeweiligen Geset- ze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Ar- beitnehmern voraussetzen, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb und im Ent- leiherunternehmen zu berücksichtigen.“ 42 Zusammenfassung bei Zimmermann DB 2014, 2591. Zuletzt LAG Baden-Württemberg, 27.2.2015 – 9 TaBV 8/14, NZA-RR 2015, 353. 43 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 50. 44 Ausf. Zimmermann, BB 2015, 1205ff.
  5. 5. Betriebs-Berater | BB 1.2016 | 4.1.2016 57 Aufsätze | Arbeitsrecht Zimmermann · Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017 Entscheidungen, die Leiharbeitnehmer nicht mitzählen für die Ein- gangsschwellenwerte des DrittelbG und des MitbestG,45 wobei die jüngste Entscheidung des OLG Hamburg46 von Anfang 2014 sich auch explizit auseinandersetzt mit der Entwicklung der Rechtspre- chung zur Betriebsverfassung – und gleichwohl bei der alten Linie bleibt. Der Verweis in der Entwurfsbegründung auf die aktuelle Entschei- dung des BAG47 zu § 9 MitbestG trägt nicht, weil der Siebte Senat ausweislich der Pressemitteilung48 ausdrücklich nicht darüber be- funden hat, ob Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwer- ten der Unternehmensmitbestimmung in die Berechnung einbezo- gen werden müssen. Es überrascht, dass sich die Begründung an dieser Stelle mit keinem Wort mit der gefestigten Rechtsprechung der primär zuständigen Zivilgerichte (§§ 97f. AktG) auseinander- setzt, sondern ausschließlich die Entwicklung der Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen erwähnt, die aber im Bereich der Unternehmensmitbestimmung nur für die Anfechtungssachen zu- ständig sind (§ 22 Abs. 1 MitbestG, § 11 Abs. 1 DrittelbG). II. Gesetzliche Fixierung der Abgrenzungskriterien Systematisch verunglückt49 sollen im BGB (!) Kriterien zur Unter- scheidung von Arbeitnehmerüberlassung und Fremdpersonaleinsatz auf Grundlage von Werkverträgen festgelegt werden (§ 611a BGB- RefE). Das soll nach Koalitionsvertrag50 und Entwurfsbegründung dazu dienen, die Pruäftätigkeit von Behörden zu erleichtern. Mehr Rechtssicherheit wird nicht die Folge sein – man erinnere sich nur an die Vermutungsregel „3 aus 5“ des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. bei der Fra- ge der Scheinselbstständigkeit. Es ist auch kein Fall überliefert, in dem eine zutreffende Bewertung einer Behörde, etwa im Rahmen ei- ner Betriebsprüfung, daran gescheitert ist, dass der Prüfer die Abgren- zungskriterien nicht kannte. Inhaltliche Zweifel sind ebenso berech- tigt.51 III. Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats Der Entwurf sieht vor, dass sich die allgemeine Unterrichtungs- pflicht gegenüber dem Betriebsrat in § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG auf „den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Ar- beitsaufgaben dieser Personen“ erstreckt. Zu den dem Betriebsrat vorzulegenden Unterlagen sollen auch die Verträge gehören, die dem Fremdpersonaleinsatz zugrunde liegen, § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG Ref-E. Damit hält sich der Entwurf an die Vereinbarungen im Koalitionsvertrag.52 Schon nach geltendem Recht hat der Betriebsrat aber Auskunftsan- sprüche beim Einsatz von Fremdpersonal. Er kann nach der Recht- sprechung insbesondere heute schon verlangen, dass ihm Werkverträ- ge vorgelegt werden, um zu prüfen, ob tatsächlich ein Werkvertrags- verhältnis vorliegt. Die Regelung ist daher überflüssig, wie die Ent- wurfsbegründung im Übrigen auch selbst feststellt, wenn es heißt: „Die Konkretisierung der Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats gibt das geltende Recht wieder.“ IV. Fazit Der Kabinettsbeschluss sollte ursprünglich noch vor Weihnachten 2015 vorliegen. Berichten zufolge53 hat der Referentenentwurf aber schon die Frühkoordinierung nicht überlebt, nachdem vor allem von der Wirtschaft harsche Kritik gekommen war.54 Die Bundeskanzlerin hat sich in diesem Punkt als „Wächterin des Koalitionsvertrags“ be- zeichnet.55 Auch wenn damit Hoffnung besteht, dass das Gesetz in ei- nigen Punkten entschärft wird: Jedenfalls was im Koalitionsvertrag vereinbart ist, wird umgesetzt werden – vermutlich zum 1.1.2017. Hierauf müssen sich Einsatzunternehmen und Verleiher 2016 einstel- len. Dr. André Zimmermann, LL.M., RA/FAArbR, ist Partner und Leiter der deutschen Arbeitsrechtspraxis von Orrick, Herring- ton & Sutcliffe LLP. Er berät nationale und internationale Un- ternehmen in allen Bereichen des Arbeitsrechts. André Zim- mermann verfügt über besondere Expertise im Bereich Fremdpersonaleinsatz. 45 OLG Hamburg, 29.10.2007 – 11 W 27/07, BeckRS 2007, 19416; OLG Düsseldorf, 12.5.2004 – 19 W 2/04 AktE, 19 W 2/04 AktE, BeckRS 2004, 077270; OLG Hamburg, 31.1.2014 – 11 W 89/13, BB 2014, 1469 m. BB-Komm. Mückl. 46 OLG Hamburg, 31.1.2014 – 11 W 89/13, BB 2014, 1469 m. BB-Komm. Mückl. 47 BAG, 4.11.2015 – 7 ABR 42/13. 48 PM des BAG Nr. 52/2015 vom 4.11.2015. 49 Rieble, BB 2015, Heft 50, I: „Wurzelbehandlungen des BGB“. 50 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 49. 51 Ausf. Gaul/Hahne in diesem Heft. 52 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S. 50. 53 Vgl. FAZ vom 2.12.2015, 15, Deutschlandfunk, Hintergrund, Streit um Leiharbeit und Werkverträge, 14.12.2015 abrufbar unter www.deutschlandfunk.de und in der ARD Me- diathek. 54 Arbeitgeberpräsident Kramer auf dem Arbeitgebertag des BDA am 24.11.2015: „Ich halte das für einen unglaublichen und völlig abwegigen Eingriff in unsere Tarifautonomie“, „ein kompletter Angriff auf unsere heutige arbeitsteilige Wirtschaft“, „praxisfremd, hochbürokra- tisch, in der Sache unsinnig und völlig undurchführbar“, abrufbar bei Youtube unter http://www.youtube.com/watch?v=DM9_7ggjNCM (Abruf: 14.12.2015). 55 Bundeskanzlerin Merkel auf dem Arbeitgebertag des BDA am 24.11.2015: „Es scheint un- strittig zu sein, dass das was jetzt vorgelegt wurde als erster Gesetzentwurf … über den Koalitionsvertrag hinausgeht. Und Sie dürfen mich einmal als Wächterin des Koalitionsver- trags verstehen…Wenigstens in diesem Falle werde ich wachen, dass wir über den Koali- tionsvertrag nicht hinausgehen.“, abrufbar bei Youtube unter http://www.youtube.com/ watch?v=wyZB9Zx8iu8 (Abruf: 14.12.2015). Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

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