Die Vorlesung über das allgemeine Verwaltungsrecht umfasst grundlegende Aspekte wie die Rechtsquellen, Handlungsformen der Verwaltung und wichtige Unterschiede zwischen öffentlichem und privatem Recht. Der Stoff ist für die praktische Relevanz und die rechtliche Auseinandersetzung der öffentlichen Verwaltung im Alltag der Bürger sowie in Wirtschaftsangelegenheiten von großer Bedeutung. Zu den behandelten Themen zählen auch die Verwaltungsorganisation, das Verwaltungsverfahren und die Abgrenzung zwischen allgemeinen und besonderen Verwaltungsrecht.

1. Vorlesung
Allgemeines Verwaltungsrecht
Sommersemester
Prof. Dr. Stephan Tomerius
1

2. 1. Bordmittel
• Mindestausstattung:
– Beck-Texte Allg. Verwaltungsrecht (VwVfG, VwGO)
• Lehrbücher Allg. Verwaltungsrecht :
– Grundlagen:
• Maurer, Allg. Verwaltungsrecht
• Hendler, Allg. Verwaltungsrecht
• Jachmann, Allg. Verwaltungsrecht (JA Skript)
– Fälle
• Alpmann, Verwaltungsrecht AT 1 und 2
• Zuleeg, Fälle zum Allg. Verwaltungsrecht
2

3. 2. Überblick Allg. Verwaltungsrecht
• Grundlagen des Allg. VwR
– Verwaltung, Verwaltungsorganisation
• Das Recht der Verwaltung
– Rechtsquellen, Abgrenzung zum Privatrecht,
Verwaltungsprivatrecht, Privatisierung
• Rechtsgrundsätze des Allg. VwR
• Handlungsformen der Verwaltung
– Verwaltungsakt
– Öffentlich-rechtlicher Vertrag
– Sonstige Handlungsformen
3

4. 2. Überblick Allg. Verwaltungsrecht
• Grundzüge des Verwaltungsverfahrens (VwVfG)
• Grundzüge der Verwaltungsvollstreckung
(VwVG)
• Grundzüge Verwaltungsprozessrecht (VwGO)
– Klagearten
– Widerspruchsverfahren
• Grundzüge des Staatshaftungsrechts
4

5. 3. Praktische Relevanz des
Allgemeinen Verwaltungsrechts
• Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des
Handelns der öffentlichen Verwaltung
• Verwaltungsrecht durchzieht alle Lebensbereiche
des täglichen Lebens der Bürger
• Erhebliche Relevanz für den Bereich der
Wirtschaft
– Allg. VwR: Grundlage für Genehmigungen, Auflagen,
Verfügungen, Subventionen gegenüber
Wirtschaftssubjekten
– Rechtsschutz gegenüber behördlichem Handeln !
Verwaltungsgerichte
5

6. 4. Grundlagen des Allgemeinen
Verwaltungsrechts
• Was ist Verwaltung ???
– Verwaltung existiert im Grunde nicht nur im
hoheitlichen (staatlichen) Bereich, sondern auch im
privaten (gesellschaftlichen) Bereich
• Allg. VwR bezieht sich nur auf die
öffentliche Verwaltung
• Unterscheidung:
– Vw im organisatorischen Sinn
– Vw im formellen Sinn
– Vw im materiellen Sinn
6

7. 4.1 Begriff der öffentlichen Verwaltung
Öffentliche Verwaltung
Vw im organisatori- Vw im formellen Sinn Vw im materiellen Sinn
schen Sinn
• Vw-Tätigkeit als
• Staatl. Vw-Organisa- • Gesamte von den Wahrnehmung der
tion Vw-behörden ausge- Aufgaben der staat-
• Gesamtheit der Vw- übte Tätigkeit lichen Verwaltung
Träger, Vw-Organe, • Die Tätigkeit, die
sonstige Vw-Einrich- nicht Gesetzgebung,
tungen Regierung oder Recht-
sprechung ist
7

8. 4.1 Begriff der öffentlichen Verwaltung
Staatstätigkeit (Art. 20 II GG)
Legislative Exekutive Judikative
Regierung Verwaltung im materiellen
(Gubernative) Sinn (Administrative)
8

9. 4. 2 Aufgabenspektrum und Arten der
Verwaltung im materiellen Sinn
• Aufgaben quer durch die Gesellschaft:
– Ausländerrecht, Bauwesen, Umweltschutz,
Wirtschaftsverwaltung, Straßenverkehr, soziale
Fürsorge, Polizei- und Versammlungsrecht,
Meldewesen, Personenstand, Gesundheits- und
Seuchenschutz, ...
• Unterscheidung der Arten der
Verwaltungstätigkeit nach Zwecksetzung
9

10. 4.3 Unterscheidung der Arten der
Verwaltung nach Zwecksetzung
• Ordnungsverwaltung
– Abwehr von Gefahren für die öff. Sicherheit
und Ordnung
• Polizei, Bauaufsicht, Gewerbeaufsicht,
Seuchenbekämpfung, Straßenverkehr
• Lenkungsverwaltung
– Steuerung und Förderung einzelner Bereiche
des sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen
Lebens
• z.B. Wirtschaftsförderung in strukturarmen
Regionen, Kulturförderung > Pläne, Subventionen 10

11. 4.3 Unterscheidung der Arten der
Verwaltung nach Zwecksetzung
• Abgabenverwaltung
– Erhebung von Steuern und sonstigen Abgaben
• Steuerämter, Gebühren und Beiträge nach
Kommunalabgabengesetz (KAG) des Landes
• Bedarfsverwaltung
– Beschaffung von Personal und Sachmitteln zur
Durchführung der Verwaltungstätigkeit
• z.B. Erwerb von Büromöbeln etc., sog.
privatrechtliche Hilfsgeschäfte der Verwaltung
11

12. 4.4. Unterscheidung der Arten der Verwaltung
nach Rechtswirkung für den Bürger
• Eingriffsverwaltung
– Beschränkung der Freiheit des Bürgers durch
Verpflichtungen und Belastungen
• z.B. Polizei- und Ordnungsrecht, Bauaufsicht
• Leistungsverwaltung
– öffentliche Unterstützungsleistungen,
Bedarfsbefriedigung
• z.B. Sozialhilfe, BaföG, Bereitstellung öffentlicher
Infrastruktureinrichtungen wie Schulen,
Kindergärten, Krankenhäuser, Versorgungsbetriebe
12

13. 4.5 Unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung
Staatliche Verwaltungsorganisation
Unmittelbare StaatsVw Mittelbare Staatsverwaltung
• durch eigene Bundes- oder Übertragung der Aufgabenerfüllung auf recht-
Landesbehörden lich selbständige Personen
• Zurechung der Tätigkeit zum • öff.rechtl. Körperschaften, Anstalten,
Staat (Beklagter, § 78 VwGO) Stiftungen unter staatl. Aufsicht (z.B. Berufs-
kammern, Unis, Sozialversicherungsträger)
• Gemeinden, Landkreise (mittelbare Landes-
verwaltung)
• Beliehene: Übertragung von staatl. Vw-Auf-
gaben auf selbständige Private (z.B. TÜV)
Wahrnehmung von Vw-Aufgaben in Privatrechtsform (z.B. GmbH, AG; Beherrschung
durch öffentlichen Verwaltungsträger, z.B. Bahn, öff. Ver- und Entsorgungsbetriebe)
13

14. Landesverwaltung im Land Rheinland-Pfalz
Landesverwaltung
Unmittelbare Landesverwaltung Mittelbare Landesverwaltung
Oberste Landes- Sonderbehörden
behörden (Minist.) der Landesver-
Obere Landes- waltung (z.B.
behörden Landeskriminal- Landesunmit-
Struktur- u. Geneh- amt, Verfassungs- telbare Körper-
migungsdirektionen, schutz, Statistik) Gemein- schaften, Anstal-
Kreise
Aufsichts- u. Dienstl. den ten und Stiftun-
Direktion gen des öff.
- Regionale Ebene - Rechts
Untere Landes-
behörden 14
- Kreisverwaltung -

15. 5. Das Recht der Verwaltung
• Das Verwaltungsrecht umfasst die Rechts-
sätze, die spezifisch die Verwaltungstätig-
keit, das Verwaltungsverfahren und die
Verwaltungsorganisation regeln
• Abgrenzung Allg. und Besond. VwR
– Allg. VwR: Regelungen, die grundsätzlich für
alle Bereiche des VwR maßgeblich sind
– Besond. VwR: Einzelne Tätigkeitsbereiche der
Verwaltung, z.B. Bau-, Straßen-, Gewerbe-,
Polizei-, Kommunal-, Umwelt-, Sozial-,
Hochschulrecht (Bundes- und Landesgesetze) 15

16. Maßgebliche Rechtsnormen für das
Verwaltungshandeln
Öffentliches Recht Privatrecht
Staatsrecht Verwaltungsrecht
Allg. VwR Besond. VwR
Verwaltungsprivatrecht
Öff.-rechtl. Privatrechtl.
Handlungs- Handlungs- Fiskalisches Handeln
formen formen
Privatrechtl. Erwerbswirtschaftl.
Unmittelbare Erfüllung von Aufgaben Hilfsgeschäfte Betätigung der
der öffentlichen Verwaltung
Verwaltung 16

17. Regelungsbereiche Allgemeines VwR
– Maßgebliche Regelungen in den Verwaltungs-
verfahrensgesetzen von Bund und Ländern
(VwVfG) (z.B, Handlungsformen der Vw, Vw-
Verfahren)
– Vw-Vollstreckung (Verwaltungsvoll-
streckungsgesetze von Bund und Ländern)
– Allgemeines Vw-Prozessrecht (verwaltungs-
gerichtliche Klagen, Widerspruchsverfahren,
einstweiliger Rechtschutz -
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO)
– Staatshaftungsrecht
– Recht der öffentlichen Sachen (Straßen, Wege)17

18. 6. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
• Praktische Relevanz der Abgrenzung:
– Bestimmung des Rechtsweges (§ 40 I VwGO)
• Rechtsweg zum Verwaltungsgericht und nicht zum
Zivilgericht (privatrechtliche Streitigkeit, § 13 GVG)
– Anwendbarkeit des VwVfG:
• gilt gem. § 1 I VwVfG nur für öffentlich-rechtliche
Verwaltungstätigkeit
– Vorliegen eines Verwaltungsakts (§ 35 VwVfG)
oder eines öff.-rechtl. Vertrags (§ 54 VwVfG)
• jeweils Voraussetzung: Regelung auf dem Gebiet des
öffentlichen Rechts
18

19. 6. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
• Praktische Relevanz der Abgrenzung:
– Verwaltungsvollstreckung
• Behörden können Verwaltungsakte selbst
durchsetzen, privatrechtliche Forderungen werden
durch besondere staatliche Vollstreckungsorgane
durchgesetzt (z.B. Gerichtsvollzieher)
– Amtshaftung
• Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB
• Amtshaftungsansprüche greifen nur bei öffentlich-
rechtlichem Handeln
• für privatrechtliche, deliktische Schadensersatz-
ansprüche (unerlaubte Handlungen) gilt § 823 BGB
19

20. 6. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
• Abgrenzung nach h.M. nach der
„modifizierten / neueren Subjektstheorie“
– Wenn das durch den Rechtssatz berechtigte
oder verpflichtete Subjekt ausschließlich ein
Träger hoheitlicher Gewalt ist, so ist die
betreffende Norm öffentlich-rechtlich
– z.B. Baugenehmigung (§ 70 LBauO):
• zwar ist auch der Bauherr berechtigt, verpflichtet
aber zur Erteilung der Baugenehmigung ist
ausschließlich die Baubehörde
– Hinweis für Klausuren: Abgrenzung nur
ansprechen, wenn ein Problem vorliegt 20

21. 6. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
• Problem: Zuordnung in Fällen, in denen das
Handeln der Behörde nicht gesetzlich geregelt
ist
– Realakte (tatsächliche Handlungen ohne
gesetzliche Grundlage):
• z.B. Hinweise, Erklärungen, Unterhalten von öff.
Einrichtungen, Beseitigung von Autowracks,
Straßenbau,...)
• Zuordnung zu öff. Recht oder Privatrecht nach dem
Gesamtzusammenhang und nach der Zielsetzung:
- Wahrnehmung hoheitl. Aufgaben > öff. Recht
- Erledigung fiskalischer Hilfsgeschäfte > Privatrecht
21

22. 6. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
– Verlangen von Widerrufen und Unterlassungen
bestimmter Äußerungen von Beamten
• je nach der Funktion, in der der Beamte die
Erklärung abgegeben hat
> als Privatmann: Privatrecht
> als Beamter bei privatrechtlichen
Geschäftshandlungen für den Dienstherrn:
Privatrecht, aber Zurechung zum Dienstherrn
> als Beamter bei der Erfüllung hoheitlicher
Aufgaben: öffentliches Recht
22

23. 6. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
– Ansprüche der öffentlichen Hand auf
Rückzahlung von zu Unrecht gewährten
Geldleistungen
• Beurteilung nach Rechtsnatur des
Leistungsverhältnisses
> privatrechtliches Leistungsverhältnis (Vertrag o.ä.):
Privatrecht, Anspruchsgrundlage:
Bereicherungsanspruch nach § 812 ff. BGB
> öff.-rechtliches Leistungsverhältnis (gewährter
Bewilligungsbescheid o.ä.): öff. Recht, Anspruchs-
grundlage: öff.-rechtl. Erstattungsanspruch;
gesetzliche Spezialregelung für Aufhebung eines
bewilligenden Bescheides: § 49 a VwVfG)
23

24. 6. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
– Hausverbot für störenden Besucher durch
Behördenleiter
• Handlung aus privatrechtlichen Besitz- und
Eigentumsrechten (BGB): Privatrecht
• Handeln aus öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft:
öffentliches Recht
• Rechtsprechung: Zweck des Besuchs:
privatrechtliche Geschäfte: Privatrecht;
öff.-rechtliche Angelegenheiten: öff. Recht
• h.M. Literatur: Zweck des Hausverbots
entscheidend: Sicherung der Erfüllung öff.
Aufgaben im Verwaltungsgebäude: immer öff.-
rechtlich
24

25. Fall zur Abgrenzung von VwR und Privatrecht
E möchte sein Grundstück in der rheinland-pfälzischen
Gemeinde G mit einem 2-geschossigen Haus bebauen. Die
Gemeinde G hat aber Bedenken, da in dem Wohngebiet, für das
kein Bebauungsplan besteht, nur 1-geschossige Häuser stehen
und sich das Vorhaben daher nach § 34 BauGB nicht in die
vorhandene Bebauung einfüge.
G will aber schon seit langem eine Straße, die an das Grundstück
des E angrenzt, ausbauen und schlägt E daher einen „Deal“ in
Form eines notariellen „Kaufvertrages“ vor: E verkauft einen 20
m langen und 3 m breiten Streifen seines Grundstücks an G,
wobei die Parteien „davon ausgehen, dass Hindernisse für das
Bauvorhaben des E ausgeräumt werden“. E schlägt ein und G
verlangt die Übereignung des Grundstücksstreifens wegen des
anstehenden Straßenausbaus. Nun weigert sich E aber, da er den
25

26. Vertrag als „Kuhhandel und kalte Enteignung“ ansieht.
G verlegt dessen ungeachtet die Straßendecke auf das
Grundstück des E: E habe per Vertrag eingewilligt, unabhängig
von der Wirksamkeit des Vertrages.
E klagt nun vor dem Verwaltungsgericht und beantragt, die
Gemeinde zu verurteilen,
den Grundstücksstreifen zurückzugeben und den früheren
Zustand wieder herzustellen.
Wird E mit der Klage Erfolg haben ?
26

27. Falllösung
Hier Frage nach dem Erfolg einer verwaltungsgerichtlichen
Klage:
Einstieg für die Falllösung immer mit Obersatz
Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und
begründet ist.
I. Zulässigkeit der Klage
1. Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO
• Vw-Rechtsweg gegeben für öffentlich-rechtliche Streitigkeit
nichtverfassungsrechtlicher Art
• Liegt hier eine öff.-rechtliche Streitigkeit vor ?
• Oder privatrechtliche Streitigkeit wegen des Kaufvertrags ?27

28. Falllösung
• Abgrenzung öff. Recht - Privatrecht
• Modifizierte Subjektstheorie ? Wird durch den einschlägigen
Rechtssatz ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt
berechtigt oder verpflichtet ?
• Maßstab hier: das Handeln der Behörde und das Begehren des
Klägers E:
– Rechtsgrundlage für das Handeln der Gemeinde (Beginn der
Bauarbeiten auf dem Grundstück des E) ?
– Keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, Subjektstheorie für
Einordnung einer Rechtsnorm hilft nicht weiter
• Hier keine Zuordnung einer Rechtsnorm, sondern Realakt der
Behörde: Baumaßnahmen !
• Frage: Gesamtzusammenhang der Baumaßnahmen mit dem
öffentlichen Recht oder dem Privatrecht ?
28

29. Falllösung
• Straßenbau richtet sich nach dem Landesstraßengesetzen
(Landesstraßengesetz Rh-Pf): öffentlich-rechtlicher
Zusammenhang
• Auch wenn eine private Baufirma den Auftrag ausführt, bleibt
Zuordnung öffentlich-rechtlich, da der Straßenbau auf einer
hoheitlichen Entscheidung beruht.
• Frage hier aber: evtl. privatrechtliche Streitigkeit, da sich die
Gemeinde das Grundstück des E durch einen Kaufvertrag
besorgt hat ? Evtl. Rechtsweg vor das Zivilgericht ?
– Inbesitznahme des Grundstücks durch G könnte auch eine
privatrechtliche „verbotene Eigenmacht“ nach § 858 BGB sein
– Ist der Kaufvertrag evtl. privatrechtlich einzustufen ?
– Hier geht die Gemeinde aber nicht aus dem Vertrag vor (etwa durch
Klage); sie handelt rein faktisch im Zusammenhang mit dem öff.-
rechtlich einzuordnenden Straßenbau 29

30. Falllösung
• Streitigkeit also öff.-rechtlich einzuordnen
• Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO gegeben
2. Statthafte Klageart
• nach dem Begehren des Klägers zu prüfen
• hier kein Verwaltungsakt (z.B. Bescheid o.ä.) der Gemeinde
(§ 35 VwVfG), sondern Abwehr eines Realakts der Gemeinde
und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands
• keine Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO) auf Aufhebung eines
belastenden VA, sondern allgemeine Leistungsklage
3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)
• Möglichkeit einer Rechtsverletzung
– hier: evtl. Verletzung Art. 14 I GG, Eigentumsgarantie
– weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben.
30

31. Falllösung
II. Begründetheit der Klage
Klage ist begründet, wenn E einen Anspruch auf Rückgabe des
Grundstücksstreifens und Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands hat.
• Anspruchsgrundlage hier: Folgenbeseitigungsanspruch (FBA)
– Allg. rechtsstaatlicher Anspruch: rechtswidriges Handeln der Behörde
muss rückgängig gemacht werden
• Voraussetzungen:
– hoheitliche Maßnahme: hier Realakt der G, Inanspruchnahme des
Grundstücks des E zum Straßenbau
– rechtswidriger Eingriff ?
– Hier (+), Vertrag berechtigt nicht zur einseitigen Vorgehensweise;
ausdrückliche Einwilligung liegt nicht vor, jedenfalls aber von E
widerrufen
– E hat einen FBA gegen G 31

32. Falllösung
II. Ergebnis
Klage ist begründet, da E einen Folgenbeseitigungsanspruch auf
Rückgabe des Grundstücksstreifens und Wiederherstellung
des ursprünglichen Zustands hat.
Anmerkung:
Im vorliegenden Fall kann E auch den Vertrag vom Gericht
prüfen lassen (Feststellungsklage nach § 43 I VwGO). Im
Ergebnis ist der Vertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag
nach § 56 VwVfG einzustufen (öff.-rechtlicher Zusammen-
hang mit Baugenehmigung). Eine inhaltliche Kopplung von
Straßenbau und Bauplanungsrecht ist aber in öff.-rechtlichen
Verträgen unzulässig (Kopplungsverbot). Der Vertrag ist
nichtig.
32

33. Abgrenzung von VwR und Privatrecht
– Literaturhinweis:
– Maurer, Allg. VwR, § 3 Rn. 12 ff., 20 ff.
– Schmalz, Allg. VwR, 3. Aufl., S. 37 ff., 75 f
(Übersichten)
33

34. 7. Privatrechtliches Handeln der Verwaltung
• Grundsätzlich handelt die Verwaltung öff.-rechtlich, in
Teilbereichen - ausschließlich oder alternativ - aber
auch in privatrechtlichen Handlungsformen
– Privatrechtliche Hilfsgeschäfte der Verwaltung
• vor allem Beschaffungsverwaltung
– Erwerbswirtschaftliche Betätigung der Verwaltung
• Öffentliche Hand als Teilnehmer am privatrechtlich
geregelten Wirtschaftsleben
– Vermögensverwaltung
– Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in den
Formen des Privatrechts
• vor allem bei Leistungen der Daseinsvorsorge 34

35. Privatrechtliches Handeln der Verwaltung
Verwaltungsprivatrecht
Rein fiskalisches Handeln
Erfüllung öff. Aufgaben in
wirtschaftliche Tätigkeiten auf dem Markt
Privatrechtsform
Privatrechtl. Erwerbswirt- Vermögens-
Hilfsgeschäfte schaftliche verwaltung
(Staat als Betätigung (Staat als
Kunde) der Verwal- Eigentümer)
tung
(Staat als
Unternehmer)
35

36. 7.1 Privatrechtliche Hilfsgeschäfte der Vw
• Beschaffungsverwaltung: „Staat als Kunde“
(Büromaterial, KfZ, Grundstücke etc.) durch Abschluss
privatrechtlicher Verträge (z.B. Kauf-, Miet-,
Werkverträge)
• Wichtig: Grundsätzliche Pflicht der öffentlichen Hand
zur Ausschreibung von Beschaffungsverträgen ab
bestimmten Größenordnungen (Schwellenwerte; ab
bestimmten Schwellenwerten aufgrund von EU-Recht:
europaweite Ausschreibung durch öff. Körperschaften
und auch durch öff. beherrschte Unternehmen
– öff. Vergaberecht ! Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän-
kungen (GWB i.V.m Vergabe-Verordnung; unterhalb EU-
Schwellenwerte: Bundes-/Landeshaushaltsgesetze/
Gemeinde-haushaltsVO i.V.m. Verdingungsordnungen
(VOB/VOL)
36
• Zuständigkeit bei Streitfällen: Zivilgerichte

37. 7.2 Erwerbswirtschaftliche Betätigung der
Verwaltung
– „Staat als Unternehmer“ über Beteiligungen an Unternehmen
(z.B. Spielbanken, DB AG, VW, staatlichen
Porzellanmanufakturen, Brauereien, Banken)
– Geltung des Privatrechts für die Betätigung auf dem Markt
und im Wettbewerb (Handelsgesetzbuch - HGB,
Aktiengesetz- AktG, Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb -
UWG, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB)
– Sonderbereich: Gemeindewirtschaft nach den Regelungen der
GemO; z.T. beschränkende Regelungen für die Betätigung
kommunaler Unternehmen (öffentlicher Zweck, Subsidiarität
gegenüber Privaten, Örtlichkeitsprinzip)
37

38. 7.3 Privatrechtliche Vermögensverwaltung
– „Staat als Eigentümer“ von Vermögensgegenständen
(Grundstücke, KfZ etc.)
– Soweit die Vermögensgegenstände nicht zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben benötigt werden, kommt eine
privatwirtschaftliche Nutzung in Betracht, z.B.:
• Vermietung oder Verpachtung kommunaleigener Räume oder
Grundstücke (Ratskeller u.ä., Flächen für gewerbliche Zwecke, z.B.
Fitnessstudio auf Parkhaus-Dach)
• Kommunales Eigentum als Werbeflächen (Gebäude, Stadien, Busse
etc.)
• aber ggf. Grenzen des Kommunalwirtschaftsrechts zu beachten
(Beschränkung kommunaler Wirtschaft nach den GemO der Länder;
Konkurrenz zu privater Wirtschaft)
– Pflicht zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung
(GemO der Länder) 38

39. 7. 4 Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben
in den Formen des Privatrechts
– Ordnungsverwaltung und Abgabenverwaltung:
• hoheitliche Befugnisse des öff. Rechts unverzichtbar
(Zwangsmittel, Bescheide)
– Leistungsverwaltung:
• wo keine öff.-rechtl.Vorschriften für die Erbringung
öff. Leistungen bestehen, besteht Wahlfreiheit:
Erbringung der Leistung in öff.-rechtl. oder
privatrechtl. Form
• sowohl hinsichtlich der Organisationsform als auch
hinsichtlich der Ausgestaltung des Leistungs- und
Benutzungsverhältnisses
– z.B. Öff. Unternehmen der Ver- und Entsorgung: Energie,
Wasser, Verkehr (Stadtwerke, Wasserwerke) 39

40. 7.5 Wahlmöglichkeiten in den Formen des
Öffentlichen und des Privatrechts
Gemeinde
betreibt Wasserwerk
öff.-rechtl Organisationsform privatrechtl Organisationsform
(z.B. Eigenbetrieb, Anstalt) (z.B. GmbH, AG)
• öffentlich- oder • privatrechtliches
privatrechtliches Benutzungsverhältnis
Benutzungsver- (Rechnungen, Entgelte)
hältnis
Bürger Bürger/Kunde
40

41. Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben
in den Formen des Privatrechts
• Öff.-rechtl. Organisationsformen (Anstalt des öff.
Rechts, Regiebetrieb, Eigenbetrieb nach Landesrecht)
• Privatrechtl. Organisationsformen (GmbH, AG, letztere
zum Teil subsidiär nach Landesrecht)
• Für den Bereich der Kommunalwirtschaft: besondere
Vorschriften in den Gemeindeordnungen der Länder,
Sicherung des kommunalen Einflusses und der
Entscheidungssteuerung in kommunalen Unternehmen
in Privatrechtsform
– Kontrollfunktionen des Aufsichtsrates bei kommunalen
GmbH
– Jahresberichte, Rechnungslegung
– Beteiligungscontrolling (in der Praxis noch defizitär) 41

42. 7.6 Die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht
• Vw-Privatrecht: öff.-rechtlich überlagertes und
gebundenes Privatrecht, das der Vw für das
Handeln zur Verfügung steht
– Auch in Privatrechtsform nimmt die Vw
öffentliche/staatl. Aufgaben wahr, unmittelbare
Leistungen für den Bürger
– Auch bei privatrechtlichem Handeln ist die Vw an öff.-
rechtl. Grundsätze gebunden, diesen Bindungen darf sie
sich nicht durch eine „Flucht ins Privatrecht“ entziehen;
keine uneingeschränkte Privatautonomie
– Rechtsweg bei Streitigkeiten aus dem Vw-Privatrecht:
Zivilgericht (§ 13 Gerichtsverfassungsgesetz - GVG)
• auch wenn Kläger seinen Anspruch auf Art. 3 I GG stützt
42

43. Öff.-rechtl. Bindungen der Verwaltung
beim Handeln nach Vw-Privatrecht
– Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und
Beachtung der Grundrechte: Art. 1 ff. GG, insbesondere
Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 I GG, z.B.:
• keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung bei Tarifgestaltung
bei kommunal beherrschter Straßenbahn (keine Aussparung von
Privatschülern oder ausländischen Schülern - BGHZ 52, 325);
• ordnungsgemäße Staffelung von Kindergartenentgelten (OVG
Lüneburg, NVwZ 1990, 91);
• gleichheitliche Vergabe von Siedlungsland (BGHZ 29, 76)
• Beachtung von Art. 3 I GG auf dem Gebiet der Wasserversorgung
(BGHZ 65, 284, 287)
– Wahrung der öff.-rechtl. Zuständigkeitsordnung
• z.B. kein privatrechtlicher Betrieb eines Bundes-Fernsehens, da
dies in die Kompetenzen der Länder fällt (BVerfGE 12, 205, 246)
43

44. Öff.-rechtl. Bindungen der Verwaltung
beim Handeln nach Vw-Privatrecht
– Einhaltung der Grundsätze für die Abgabenerhebung
(entsprechend Kommunalabgabengesetzen - KAG - der
Länder) bei Erhebung privatrechtlicher Entgelte
• Einhaltung des Kostendeckungsprinzips (nicht mehr Einnahmen
als Kostendeckung erfordert) und Äquivalenzprinzips (Höhe der
Abgabe muss dem Vorteil des Pflichtigen entsprechen)
– Bei privatrechtlichen vertraglichen Vereinbarungen:
Beachtung des Kopplungsverbots analog § 59 II Nr. 4
VwVfG
• Gegenleistungen, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht,
dürfen nicht im Vertrag gefordert werden; keine Kopplung von
Leistung und Gegenleistung, die nicht im sachlichen Zusammen-
hang stehen, (z.B. Stadt verpflichtet sich zur Rücknahme eines
Bußgeldbescheides, falls ein Grundstück an die Gemeinde
verkauft wird). 44

45. 7.7 VwR und Privatrecht bei der
Gewährung staatlicher Leistungen
• Einstufung des Rechtsverhältnisses als öff.-
oder privatrechtlich nach der „Zwei-Stufen-
Theorie“
– Praktische Relevanz vor allem: Subventionen und
Benutzung öffentlicher Einrichtungen (Stadt- und
Sporthallen, Bäder, Bibliotheken,...)
– Inhalt der „Zwei-Stufen-Theorie:
• Rechtsverhältnis auf der 1. Stufe (Grundverhältnis):
öffentliches Recht
• Rechtsverhältnis auf der 2. Stufe
(Abwicklungsverhältnis): Privatrecht 45

46. Rechtliche Einstufung von Subventionen
nach der „Zwei-Stufen-Theorie“
• 1. Stufe: Frage nach dem „ob“ der Subvention:
Erhält der Antragsteller die staatliche Förderung?
> Öffentlich-rechtliche Frage;
evtl. Klage vor dem Verwaltungsgericht
• 2. Stufe: Abwicklung der Subventionsmaßnahme:
> Nach privatem Recht, wenn die Maßnahme über
private Einrichtungen durch Vertrag abgewickelt
wird (Darlehensvertrag, Bürgschaft etc.);
evtl. Klage vor dem Zivilgericht
– Falls auch die Abwicklung öff.-rechtlich erfolgt, so liegt nur ein 1-
stufiges öff.-rechtl. Rechtsverhältnis vor (z.B. Bewilligungsbescheid
oder Verwaltungsvertrag für Zuschüsse wie Filmförderung etc.)
46

47. Rechtliche Einstufung der Benutzung
öffentlicher Einrichtungen nach der
„Zwei-Stufen-Theorie“
• 1. Stufe: Frage nach dem „ob“ der Benutzung:
Darf der Antragsteller die öff. Einrichtung benutzen?
> Öffentlich-rechtliche Frage (Grundverhältnis)
– evtl. Klage vor dem Verwaltungsgericht
– wird Einrichtung von öff. Unternehmen in Privatrechts-
form betrieben (z.B. kommunale GmbH): Anspruch gegen
Körperschaft (z.B. Kommune) auf Einwirkung auf das
Unternehmen)
– bei direkter Klage gegen das öff. Unternehmen in
Privatrechtsform: Klage vor dem Zivilgericht (vgl. BVwG
NVwZ 1991, 59) 47

48. • 2. Stufe: Benutzungsverhältnis:
> Wahlrecht zwischen öff.- oder privatrechtlicher
Ausgestaltung (soweit keine zwingende gesetz-
liche Regelung)
– Indiz für privatrechtliche Ausgestaltung:
• Einrichtung wird von juristischer Person des
Privatrechts betrieben (GmbH, AG)
• privatrechtl. Benutzungsverträge mit Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB);
• Berechnung privater Entgelte für die Benutzung
– Indiz für öff.-rechtliche Ausgestaltung:
• Benutzungsverhältnis per Satzung geregelt
• Erhebung von Gebühren für die Benutzung
48

49. 7. 8 Privatisierung der Verwaltungstätigkeit
• Aktuelle Diskussion und Trends in der Praxis
– Hintergründe: Diskussion um „schlanken Staat“, „Koope-
rativer Staat“, „Deregulierung“, „Verwaltungsmoderni-
sierung“, Kosten der Verwaltung, „Verwaltungseffizienz“
– Privatisierungen auf allen Vw-Ebenen: Bund (staatseigene
Betriebe - Bahn, Post, Telekom), Länder (Bildung von
landeseigenen Gesellschaften, z.T. mit privater Beteiligung
(Flughäfen, Landesentwicklungs-, Sonderabfallgesellschaf-
ten), Kommunen (in nahezu allen Bereichen der kommu-
nalen Aufgaben von Abfallwirtschaft bis Theater)
– Privatisierung auf der gesetzlichen Ebene:
• Bahn- und Postgesetze; Energiewirtschaft (Liberalisierung, EnWG);
Wasserwirtschaft: § 18 a Abs. 2 WHG (vgl. auch §§ 52 Abs. 1 S. 3,
46 a LWG), Abfallwirtschaft (§ 16 Abs. 2 KrW-/AbfG)
49

50. Unterscheidung von Privatisierungsformen
Materielle Privatisierung
Formelle Privatisierung
(„Aufgabenprivatisierung“)
Organisations- Funktionale Verwaltungs-Ebene Gesetzes-Ebene
privatisierung Privatisierung Vollständige Abgabe Regelungen zur
öff.-rechtl. Form Einschaltung eines der Vw-Aufgabe an Übertragung hoheit-
wird zu privat- privaten Erfüllungs- Private; licher Aufgaben
rechtl. Form gehilfen zur Erledigung Veräußerung des auf Private
von Vw-Aufgaben öff. Unternehmens
Vermögensprivatisierung
Teilweise oder vollständige Veräußerung
50
von Vw-Vermögen an Private

51. 8. Rechtsquellen und Rechtsnormen des
Verwaltungsrechts
• Rechtsquellen = Formen, in die Rechtsnormen
gefasst sind
• Rechtsnormen = Rechtssätze des Außenrechts
– Außenwirkung für den Bürger über den Vw-internen
Bereich hinaus
– in Abgrenzung zum Innenrecht (Regeln innerhalb eines
Vw-Trägers, Beziehungen zwischen Vw-Organen und
Vw-Träger, z.B. Geschäftsordnungen, Vw-Vorschrif-
ten)
– Rechtsnorm, Rechtssatz und Gesetz im materiellen
Sinn sind synonyme Begriffe
51

52. 8. 1 Rechtsquellen des Verwaltungsrechts
Europäisches Gemeinschaftsrecht
Grundsätzlicher Anwendungsvorrang
Rechtsquellen des deutschen Verwaltungsrechts
Geschriebenes Recht in der Normen- Ungeschriebenes Recht
hierarchie:
Grundgesetz (GG)
formelles Bundesgesetz
Bundesrechtliche Verordnung
Bundesrechtliche Satzung
Allgemeine Gewohnheits-
Art. 31 GG
(Bundesrecht bricht Landesrecht) Rechtsgrund- recht
Landesverfassung
sätze (auf allen Rang-
formelles Landesgesetz
stufen der Nor-
Landesrechtliche Verordnung menhierarchie)
Landesrechtliche Satzung 52

53. Rechtsquellen des Verwaltungsrechts
• Formelle Gesetze
– von verfassungsrechtl. vorgesehenen Organen in
Gesetzgebungsverfahren erlassen, d.h. Parlamentsgesetze
• Materielle Gesetze
– Jede allgemeinverbindliche Rechtsnorm mit Außenwirkung
• Rechtsverordnungen
– untergesetzliche Rechtsnormen, von der Exekutive erlassen
(Regierung, oberste Vw-behörden, vgl. Art. 80 GG), z.B.
StraßenverkehrsO, BImSchVO
• Satzungen
– untergesetzliche Rechtsnormen, von jur. Person des öff.
Rechts kraft Satzungsautonomie erlassen, z.B. kommunale
Satzungen 53

54. 8.2 Das Verwaltungsverfahrensgesetz als
Hauptquelle des Allgemeinen
Verwaltungsrechts
• VwVfG des Bundes (für Bundesbehörden) und der
Länder (für Landesbehörden), inhaltlich kaum
Unterschiede
– Grundlegende Regelungen zum
• Verwaltungsverfahren (z.B. Antrag, Anhörung,
Akteneinsicht, Befangenheit, Planfeststellungs-
verfahren)
• Folgen von Verfahrensfehlern; Aufhebung von
Verwaltungsakten
• Handlungsformen der Vw (z.B. Verwaltungsakt, öff.-
rechtl. Vertrag) 54

55. 9. Grundsätze des Verwaltungsrechts
9.1 Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der
Verwaltung
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG)
Vorrang des Gesetzes Vorbehalt des Gesetzes
– Vorrang des Gesetzes
• formelle Gesetze gehen allen anderen staatlichen Maßnahmen vor
• jegliches Vw-Handeln ist an das Gesetz gebunden
– Vorbehalt des Gesetzes
• Eingriff der Exekutive und Verwaltung in Freiheit und Eigentum
der Bürger (Grundrechte !) bedürfen einer gesetzlichen Grundlage
55

56. 9.2 Vorbehalt des Gesetzes
• Ausfluss aus dem Demokratieprinzip (Art. 20 I, II 1 2.
Hs. GG)
– die unmittelbar gewählte und damit legitimierte
Volksvertretung trifft die wesentlichen Entscheidungen
• und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG)
– die rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Bürger
werden durch allgemeine Gesetze geregelt
– Vw-Handeln soll gesetzlich gesteuert, für den Bürger
voraussehbar und berechenbar werden
• Parlamentsvorbehalt:
– BVerfG: Gesetzgeber muss in wesentlichen Bereichen - vor
allem in denen der Grundrechtsausübung - die wesentlichen
Entscheidungen selbst treffen (Wesentlichkeitstheorie) 56

57. 9.3 Weitere Grundsätze des Vw-Handelns
• Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
– Rechtsstaatlicher Grundsatz
• z.T. gesetzliche Ausprägungen, z.B. § 2 Polizei- und
OrdnungsbehördenG RhPf
– Die Vw-Maßnahme muss
• geeignet sein, den angestrebten Zweck zu erreichen
• erforderlich sein (d.h., das mildeste Mittel sein, das den
Einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten
beeinträchtigt)
• angemessen sein (d.h., die Maßnahme muss zur
Erreichung des Zwecks in einem angemessenen
Verhältnis stehen; Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn)
57

58. 9.3 Weitere Grundsätze des Vw-Handelns
• Grundsatz des Vertrauensschutzes
– Aus den Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip
abgeleitet
– Der Bürger darf auf den Fortbestand einer ihn betreffenden
Entscheidung und deren Rechtsfolgen vertrauen
• z.B. Aufhebung von Verwaltungsakten: Widerruf rechtmäßiger
begünstigender VA, die Geldleistung gewähren, nur gegen
Entschädigung (§ 49 VI VwVfG)
• Grundsatz der Unparteilichkeit und Gleichbehandlung
– unpolitische und unparteiische Verwaltung
– §§ 20, 21 VwVfG: Ausschluss von bestimmten Personen
vom Vw-Verfahren und Besorgnis der Befangenheit
• Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit
– z.B. Gemeindeordnungen der Länder, § 93 II GemO RhPf
58

59. 10. Gesetzesbindung der Verwaltung
• Verwaltung ist Gesetzesvollzug in Stufen
– Ermittlung des zu regelnden Sachverhalts
– Subsumtion des Sachverhalts unter die
einschlägigen gesetzlichen Tatbestände
– Auslegung und Feststellung der gesetzlichen
Rechtsfolgenbestimmung
– Rechtsfolgen-Entscheidung der
Verwaltungsbehörde
59

60. Gesetzesvollzug der Verwaltung
Rechtsnorm
Tatbestand des Gesetzes Gesetzliche Rechtsfolge
Sprachlich unbestimm- inhaltlich unbe- Wahl
und inhalt- ter, aber stimmter zwischen
Eindeutige
lich bestimm- Gesetzesbegriff mehreren
Rechtsfolge
bestimmter barer mit sog. Rechtsfolgen
Gesetzes- Rechts- Beurteilungs- (Ermessen)
begriff begriff spielraum
Problematik des unbestimmten Rechts- Gebundene Frage des Verwaltungs-
begriffs und des Beurteilungsspielraums 60
Entscheidung ermessens

61. 11. Unbestimmter Rechtsbegriff und
Beurteilungsspielraum der Vw
• Das Problem: Darf die Vw unbestimmte Rechtsbegriffe selbst
auslegen, ohne dass die Gerichte dies nachprüfen können und
ihre Entscheidung an die Stelle der Vw-Entscheidung setzen?
(str.)
– z.T. Lit.-Meinung: vom Gesetzgeber gewollter eingeräumter
eigenverantwortlicher Spielraum der Vw; nur eingeschränkt gerichtlich
überprüfbar
– z.T.: nicht voll überprüfbarer Beurteilungsspielraum nur da, wo der
Gesetzgeber die Behörde zur abschließenden Beurteilung ermächtigt
habe
– Rspr.: auch unbestimmte Rechtsbegriffe sind voll überprüfbar
(Argument: Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 IV GG), mit
Ausnahme von höchstpersönlichen oder situationsbezogenen
Beurteilungen, z.B.:
61

62. Eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum der
Verwaltung nach der Rechtsprechung
– Prüfungsentscheidungen (bei Relevanz für den Berufszu-
gang aber fachwissenschaftliche Richtigkeitskontrolle
möglich, wegen Art. 12 I, 3 I und 19 IV GG)
– Prüfungsähnliche Entscheidungen (Führerschein,
Schülerversetzung)
– Beamtenrechtliche Beurteilungen (Eignung, Befähigung,
fachliche Leistung)
– Wertende Entscheidungen durch Sachverständigenaus-
schüsse (z.B. Indizierung jugendgefährdender Schriften,
Bundesprüfstelle)
– Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen in
komplexen Fachgebieten, insbesondere Wirtschaft- und
Umweltrecht (Immissionsrisiken,Prognose für Taxigewerbe)62

63. Eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum der
Verwaltung nach der Rechtsprechung
• Verwaltungsgerichtliche Prüfung aber immer möglich
hinsichtlich:
– Richtigkeit der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs;
Wahrung der normativen Grenzen des Beurteilungsspielraums
– Beachtung der allg. rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze
(z.B. keine Befangenheit der Vw; Anhörungsrechte)
– Zugrundelegung der richtigen Sachverhalts
– Beachtung allgemeiner Bewertungsgrundsätze (z.B.
vertretbare Lösungen nicht falsch); Vermeidung sachfremder
Erwägungen
– Wahrung der verfassungsrechtlichen Anforderungen (z.B.
Chancengleichheit nach Art. 3 I GG) 63

64. Fall zum Beurteilungsspielraum der Vw
Der A-Verlag hat eine Taschenbuchausgabe des Buches „Das
wilde Leben der Chantal O“ herausgebracht. Kurz nach
Erscheinen nimmt die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende
Medien, die gem. §§ 17 und 24 des Jugendschutzgesetzes
(JuSchG) die Jugendgefährdung überprüft, das Buch in die Liste
jugendgefährdender Schriften auf (Indizierung). Diese
Entscheidung traf ein pluralistisch zusammengesetztes Gremium
gem. § 19 JuSchG. Das Buch sei schwer jugendgefährdend, da
der sexuelle Inhalt alle menschlichen Bezüge im Buch
verdränge. Gestützt auf ein Gutachten hatte das Gremium
entschieden, das Buch könne als pornographisches Buch nicht
als „Kunstwerk“ angesehen werden. Der A-Verlag klagt nach
erfolglosem Widerspruch gegen die Indizierung vor dem
Verwaltungsgericht. Erfolgreich ?
64

65. Falllösung
> Hier Frage nach dem Erfolg einer verwaltungsgerichtlichen
Klage:
Einstieg für die Falllösung immer mit Obersatz
Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und
begründet ist.
I. Zulässigkeit der Klage
• Hier kein Problem in der Zulässigkeit:
– Vw-Rechtsweg § 40 VwGO (+)
– Statthafte Klageart: Anfechtungsklage gegen belastenden VA
(Indizierung) nach § 42 I VwGO
– Klagebefugnis (§ 42 II VwGO): Mögliche Rechtsverletzung des
Verlages in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit (Verlagsrechte aus Art.
14 I GG, eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb)
65

66. II. Begründetheit der Klage
Anfechtungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt
(Indizierung) rechtswidrig ist und der A-Verlag in seinen
Rechten verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO).
1. Frage: Darf das VG den Sachverhalt überhaupt gerichtlich
überprüfen? Besteht hier ein nicht überprüfbarer
Beurteilungsspielraum der Verwaltung (hier dem
Kontrollgremium)?
• Hier einschlägige Norm: § 18 JuSchG: Eignung – hier: der
Schriften – zur Jugendgefährdung (eigenverantwortliche und
gemeinschaftsfähige Persönlichkeit)
• Unbestimmter Rechtsbegriff ! Nach der Rechtsprechung
grundsätzlich unbeschränkt überprüfbar
• Hier aber Ausnahme-Fall eingeschränkter Nachprüfbarkeit ?
66

67. II. Begründetheit der Klage
• Hier Fallgruppe „Entscheidungen, die von persönlicher
Wertung abhängen/ wertende Entscheidungen durch
Sachverständigenausschüsse“
• JuSchG hat einem weisungsfreien Gremium die Entscheidung
zur Indizierung übertragen, hier besteht also ein nur
eingeschränkt vom VG überprüfbarer Beurteilungsspielraum
• Zu überprüfen allerdings: verfassungsrechtliche Beurteilung
des Gremiums:
– hier Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 III GG
– BVerfG NJW 1991, 1471: weiter Kunstbegriff: auch
Pornographie kann Kunst sein; entscheidend: Werk als
Ergebnis freier schöpferischer Gestaltung als Ausdruck der
individuellen Persönlichkeit des Künstlers; etwaige
negative Auswirkungen für die Einordnung irrelevant 67

68. • Abwägung zwischen Belangen des Jugendschutzes und der
Kunstfreiheit hat zu erfolgen, verfassungsrechtlicher
Ausgleich muss von Gerichten überprüft werden können
• Konsequenz für den Fall:
– kein Beurteilungsspielraum der Bundesprüfstelle hinsichtlich der
Feststellung der Schwere der Jugendgefährdung und dem Schutz der
Kunstfreiheit
– keine Nachprüfung hinsichtlich der Abwägung der widerstreitenden
Belange durch die Prüfstelle (Abwägungsvorgang); Argument:
Prüfstelle ist kraft Gesetzes genau für diese Tätigkeit pluralistisch
zusammengesetzt und daher sachkundig (BVerwG NJW 1999, 75)
– hier hat die Prüfstelle aber überhaupt nicht abgewogen, da sie das
Werk von vornherein nicht für „Kunst“ im Sinne des Art. 5 III GG
hielt; Entscheidung ist fehlerhaft.
• Ergebnis: A-Verlag ist durch die fehlerhafte Entscheidung in
seinen Rechten aus Art. 14 I GG verletzt; Anfechtungsklage
des Verlags ist begründet. Das VG hebt die Entscheidung der
Prüfstelle mit dem Urteil auf. 68

69. 12. Das Ermessen der Verwaltung
• Verwaltungsermessen: gesetzlicher Tatbestand erfüllt, und die
Vw kann zwischen mehreren Rechtsfolgen wählen
• Unterscheidung:
– Ermessen über das „Ob“ der Vw-Entscheidung:
Entschließungsermessen
– Ermessen über die Wahl mehrerer möglicher
Rechtsfolgemaßnahmen: Auswahlermessen
• Hinweise auf Vw-Ermessen im Gesetz: Formulierungen wie
„..., kann...“, „..., darf...“, „..., ist befugt,...“
• Sonderfall: „Soll-Vorschriften“: Behörde ist in der Regel zum
Handeln verpflichtet, Abweichungen in atypischen Fällen
möglich
69

70. Ermessensbindung der Verwaltung
• Zentrale Normen: § 40 VwVfG (Ermessen im Vw-Verfahren)
und § 114 S. 1 VwGO (Ermessensüberprüfung im Vw-Prozess)
• Ermessensentscheidung ist rechtswidrig, wenn
– die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten
worden sind (§ 40, Var. 2 VwVfG),
• z.B.: Gesetz erlaubt nur Betriebsuntersagung, nicht aber den Abriss
der Anlage
– dem Zweck der Ermessensermächtigung nicht entsprochen
wurde (Ermessensmiss- oder -fehlgebrauch)
• falsche Tatsachen zugrundegelegt, unsachliche Kriterien,
wirtschaftliche Gegenleistungen für Vw-Handeln,
unverhältnismäßiges Verhalten
• z.B.: Messfehler und nachträgliche Anordnungen nach BImSchG,
Passentzug wegen persönlicher Streitereien
70

71. Ermessensbindung der Verwaltung
– Ermessensentscheidung ist rechtswidrig, wenn die Behörde
überhaupt keinen Gebrauch vom Ermessen macht
(Ermessensunterschreitung oder -nichtgebrauch)
• Behörde verkennt, dass sie überhaupt Ermessen hat
• z.B. Untersagung eines Gewerbes, obwohl die Möglichkeit für
Auflagen besteht
• Sonderfall: Ermessensschrumpfung/ Ermessensredu-
zierung auf Null
– Insbesondere bei der Einwirkung von Grundrechten
– z.B.: Erteilung von straßenrechtlicher Sondernutzungser-
laubnis zu Zeiten des Wahlkampfes; polizeiliche
Gefahrenabwehr bei drohenden Gesundheitsverletzungen
71

72. Fall zum Ermessen der Vw
B entschließt sich, sein Haus umzubauen und eine Buchhandlung
einzurichten. Nachdem er von der Bauaufsichtsbehörde die
beantragte Baugenehmigung erhalten hat, beantragt B die
Erlaub-nis zur Errichtung eines für den Umbau notwendigen
Baugerüsts auf dem Bürgersteig direkt vor seinem Haus. Die
zuständige Straßenbaubehörde der Stadt lehnt den Antrag mit der
Begrün-dung ab, der Verkehr werde während des Baus zu stark
behin-dert. Die Buchhandlung könne auch ohne den Umbau im
Haus eingerichtet werden. Den Fußgängern sei es zudem nicht
zuzu-muten, auf die Fahrbahn auszuweichen. Die Stadt habe
zwar in vergleichbaren Fällen stets eine Erlaubnis erteilt.
Mittlerweile sei aber - so die nicht näher belegte Behauptung der
Stadt - der Ver-kehr so stark angestiegen, dass Gerüstbauten auf
öffentlichen Wegen nur noch bei besonders wichtigen
Bauvorhaben geneh-migt würden. Kann B erfolgreich rechtliche 72
Schritte einleiten ?

73. Falllösung
• Vorüberlegung: Hier Frage nach möglichen rechtlichen
Schritten zur Realisierung des Begehrens des B (Gerüst auf
dem Bürgersteig für den Umbau des Hauses)
– verwaltungsgerichtliche Klage?
• Einstieg für die Falllösung immer mit Obersatz
B könnte sein Begehren rechtlich durchsetzen, wenn eine
verwaltungsgerichtliche Klage zulässig und begründet
wäre.
I. Zulässigkeit der Klage
1. Vw-Rechtsweg (§ 40 VwGO)
– öff.-rechtl. Streitigkeit nichtverfassungsrechtl. Art
– Streitentscheidende Normen aus dem öff. Vw-Recht ?
73

74. I. Zulässigkeit der Klage
1. Vw-Rechtsweg (§ 40 VwGO)
– hier Ablehnung der Beantragung eines Baugerüsts auf
öffentlichem Gehweg/Straßenraum: > öff. Straßen- und
Wegerecht, > Straßengesetz RhPf
– nach § 45 I RhPf StrG zivilrechtliche Sache, wenn B eine
Benutzung verweigert wird, die den den Gemeingebrauch
der Straße nicht beeinträchtigt
– hier aber Inanspruchnahme von öff. Bürgersteig, also
vorübergehender Ausschluss des Gemeingebrauchs (§ 34
III RhPf StrG), also auch öff.-rechtl. Belange berührt
– Ablehnung des Antrags ist Maßnahme auf dem Gebiet des
öff. Rechts mit Außenwirkung für B = Verwaltungsakt
nach § 35 VwVfG
– Vw-Rechtsweg nach § 40 I VwGO (+)
74

75. I. Zulässigkeit der Klage
2. Statthafte Klageart
– ausgehen vom Begehren des B: Was will B erreichen ?
– Erlaubnis für die Aufstellung des Gerüsts; also einen ihn
begünstigenden VA
– hierfür ist die Verpflichtungsklage nach § 42 I 2. Alt.
VwGO die richtige Klageart (hier in Form der sog.
Versagungsgegenklage)
3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)
– bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (bei Allg.
Leistungsklage und Fortsetzungsfeststellungslage § 42 II
VwGO analog): Geltendmachen von Rechtsverletzungen
• Möglichkeit der Rechtsverletzung reicht für Zulässigkeit aus
75
• Prüfung der tatsächlichen Rechtsverletzung in der Begründetheit

76. I. Zulässigkeit der Klage
3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)
– Welches Recht des B könnte verletzt sein ? Rechtsnorm ?
– Erlaubnis einer Sondernutzung nach § 41 I RhPF StrG
– Erteilung ist aber nicht zwingend, sondern steht im
Ermessen der Behörde („...Sondernutzung bedarf der
Erlaubnis...“)
• Zuständige Behörde ist der Träger der Straßenbaulast = Gemeinde
nach § 14 RhPf StrG
– B hat keinen unbedingten Anspruch auf Erteilung der
Erlaubnis, aber zumindest einen Anspruch auf fehlerfreie
Ausübung des behördlichen Ermessens
– Dieser Anspruch reicht für die Klagebefugnis - mögliche
Rechtsverletzung - nach § 42 II VwGO aus
76

77. I. Zulässigkeit der Klage
4. Vorverfahren (§ 68 II VwGO)
– Vor Klageerhebung ist ein Vorverfahren (Widerspruchs-
verfahren) durchzuführen
• wenn dies erfolgreich ist: keine Klage nötig
• erfolgloses Vorverfahren: Klage vor dem VG nötig
– Sinn: Vorprüfung der Rechtmäßigkeit des Vw-Verfahrens
auf Vw-Ebene; Entlastung der Verwaltungsgerichte
• Einlegung und Begründung des Widerspruchs bei
Ausgangsbehörde, die VA erlassen hat
• Prüfung der RM des VA regelmäßig durch nächst höhere Behörde
(Widerspruchsbehörde), erlässt Widerspruchsbescheid
• Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) nur bei Klagen auf
Aufhebung (Anfechtungsklage) oder Erlass (Verpflichtungsklage)
von VA
– Fall: B muss erfolglos Widerspruch eingelegt haben. 77

78. I. Zulässigkeit der Klage
5. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen
– Frist und Form der Klage: § 74 VwGO
• schriftliche Klageeinreichung 1 Monat nach Zustellung des
Widerspruchsbescheides
• § 74 I VwGO für Anfechtungsklage, entsprechend § 74 II VwGO
für Verpflichtungsklage
– Richtiger Klagegegner: § 78 VwGO
• Regelmäßig die Behörde, die den VA erlassen hat (§ 78 I Nr. 1
VwGO)
– Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61 und 62 VwGO)
6. Ergebnis der Zulässigkeitsprüfung
– Klage des B ist als Verpflichtungsklage zulässig.
78

79. I. Begründetheit der Klage
Obersatz: Verpflichtungsklage des B ist begründet, wenn die
Versagung der Erlaubnis rechtswidrig ist und B dadurch in
seinen Rechten verletzt ist (§ 113 V 1 VwGO)
1. Formelle Rechtmäßigkeit des VA
• Zuständigkeit der Behörde, Form des VA und Vw-Verfahren
• Zuständige Behörde ist der Träger der Straßenbaulast = Gemeinde
nach § 14 RhPf StrG; hier (+)
• keine Form- und Verfahrensfehler (z.B. mangelnde Anhörung
nach § 28 VwVfG) ersichtlich
2. Materielle Rechtmäßigkeit des VA
– Prüfung der Voraussetzungen der Rechts-/Ermächtigungs-
grundlage des Vw-Handelns
– Rechtsverletzung des Klägers
79

80. I. Begründetheit der Klage
2. Materielle Rechtmäßigkeit des VA
– Prüfung der Voraussetzungen der Rechts- oder
Ermächtigungsgrundlage des Vw-Handelns
– hier: § 41 RhPf StrG: „Gebrauch der Straße über den
Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) bedarf der
Erlaubnis durch die Straßenbaubehörde“
• Wege sind Straßen im Sinne des StrG (§ 1 II)
– Frage: hier überhaupt erlaubnispflichtige Sondernutzung ?
Oder noch erlaubnisfreier Gemeingebrauch ?
• Straßenbenutzung, die einen wesentlichen Teil der Straße/des
Wegs für den öff. Verkehr sperrt, geht über Gemeingebrauch (§
39 RhPf StrG) hinaus; Schwelle zur Sondernutzung ist
überschritten (BVerwG NJW 1983, 770 f.)
– B bedarf also für das Baugerüst einer Erlaubnis 80

81. I. Begründetheit der Klage
2. Materielle Rechtmäßigkeit des VA
– Rechtsfolge: Hätte B die Erlaubnis erteilt werden müssen?
– § 41 I RhPf StrG: keine Verpflichtung zur Erteilung der
Erlaubnis - „bedarf“ (nicht: Erlaubnis ist zu erteilen)
– also: Ermessen der Straßenbaubehörde
• Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung der Behörde ?
– Prüfungsmaßstab des Verwaltungsgerichts (VG):
§§ 114, 113 V 2 VwGO
• Wenn die Ablehnung der Erlaubnis die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens überschritten hat oder die Behörde von dem Ermessen in
einer der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch
gemacht hat, spricht das Gericht die Verpflichtung der Behörde aus,
den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu
bescheiden (sog. Bescheidungsurteil)
• Anspruch nur bei Ermessenreduzierung auf Null 81

82. I. Begründetheit der Klage
• Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung der Behörde ?
– Ermessensmissbrauch ?
• z.B. unsachliche Gesichtspunkte, persönliche Feindschaften, rein
politisch-taktische Erwägungen
• im Sachverhalt nicht ersichtlich
– Ermessensunterschreitung oder -nichtgebrauch ?
• Argument der Behörde: starke Verkehrsbehinderung
• Behinderung findet aber immer bei Sondernutzungen statt
• Gesetz fordert Abwägung zwischen Sondernutzungsinteresse (hier:
Ausbau seines Hauses, Eigentumsnutzung) und öff. Belangen (hier:
behauptete starke Verkehrsbehinderung)
• Zu berücksichtigen bei der Ermessenbetätigung:
Grundrechtsposition des B - Art. 14 I GG: Eigentum; Ausnutzung
seines Eigentums erfordert zeitweiliges Ausweichen auf den
Straßenraum
82

83. I. Begründetheit der Klage
• Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung der Behörde ?
– Ermessensunterschreitung oder -nichtgebrauch ?
• Behörde hat die Grundrechtsposition des B nicht hinreichend
abgewogen und die Verkehrsbehinderung als absoluten Grund für
die Versagung der Erlaubnis genommen
• Behörde kann angesichts des Eigentumsrechts des B nicht einfach
ihre Auffassung an die Stelle des B setzten, der sein Eigentumsrecht
(Ausbau Buchhandlung) nutzen will
• Bedürfnis für die Sondernutzung ist im Licht der Eigentumsfreiheit
des Art. 14 I GG zu interpretieren
• Zwar auch „Sozialbindung des Eigentums“ und gesetzliche Inhalts-
und Schrankenbestimmungen in Art. 14 I 2 GG, aber Argument
„starker Verkehr“ nur unsubstantiiert vorgebracht
– Fehler in Form der Ermessensunterschreitung
83

84. I. Begründetheit der Klage
• Ermessensreduzierung auf Null ?
– Anspruch des B auf Erteilung der Erlaubnis und nicht nur
erneute Bescheidung ?
• Behörde verweist auf regelmäßige Erteilung der Erlaubnis in
vorangegangenen Fällen
• Selbstbindung der Verwaltung ? Abweichung nur aus sachlichem
Grund zulässig, ansonsten Verstoß gegen Gleichheitsgrundsatz aus
Art. 3 I GG
• zulässig: Änderung der gesamten Vw-Praxis der Behörde in
vergleichbaren Fällen aus übergeordneten sachlichen Gründen
(politische Vorgaben, wesentlich veränderte Verhältnisse)
• Argument „gestiegener Verkehr“ nur vage; Argument „nur beson-
ders große Bauvorhaben“ verkennt auch das Eigentumsrecht des B
aus Art. 14 I GG (s.o.); keine überzeugenden sachlichen Gründe
– Hier vertretbar: Ermessensreduzierung auf Null aus Art. 3 I
GG und Art. 14 I GG 84

85. I. Begründetheit der Klage
• Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
– Verweigerung der Erlaubnis erforderlich gewesen?
Mildere Mittel zur Erzielung des gleichen Zwecks
(Sicherung des Verkehrs)?
– milderes Mittel als Versagung der Erlaubnis - Auflage:
überdachte Fußgängerunterführung - wäre möglich gewesen
– Verweigerung der Erlaubnis war nicht erforderlich
• Ergebnis:
– Die Verpflichtungsklage des B ist auch begründet.
– Das VG wird die Behörde zur Erteilung der
Sondernutzungserlaubnis verpflichten.
85

86. 13. Handlungsformen der Verwaltung
Erfüllung von Vw-Aufgaben
Nach öffentlichem Recht Nach Privatrecht
Hoheitsakte mit
Hoheitsakte mit Innen- Öff.-rechtliche
unmittelbarer Außen-
wirkung/unmittelbarer Öff.-rechtl. Handlungsfor-
wirkung/Regelung von
Rechtserheblichkeit Willenser- men der nicht-
Rechtsbeziehungen
innerhalb eines Vw- klärungen hoheitlichen
zwischen selbständi-
Trägers Verwaltung
gen Rechtsträgern
konkrete allgemeine konkrete allgemeine
Hoheits- Hoheits- Hoheits- Hoheitsakte
Akte akte Akte schlichtes Öff.-rechtl.
Verwaltungs- Vw-handeln Vertrag
Innerdienstl.
Einzelakte Normen Vorschriften
Rechtsakte
VA Zusage VO Satzung Tatsächliche Auskünfte,
Verrichtung Information 86

87. 14. Der Verwaltungsakt (VA)
• Praktische Relevanz
– Haupthandlungsform der Vw auf allen Handlungsfeldern,
z.B.:
• Ordnungsverwaltung/Gefahrenabwehr: Ordnungsverfügungen,
Platzverweise, Versammlungsauflösungen, Gewerbeuntersagung
• Abgabenverwaltung: Gebührenbescheide
• Leistungsverwaltung: Subventionsbescheid, BaföG,
Sozialhilfebescheid, Steuerbescheid
– Legaldefinition: § 35 S. 1 VwVfG:
VA ist jede Verfügung, Entscheidung oder hoheitliche
Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls
auf dem Gebiet des öff. Rechts trifft und die auf
unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist
87

88. 14.1 Rechtspraktische Funktionen des
Verwaltungsakts
• Vollzugs- und Konkretisierungsfunktion des VA
– Gesetzliche Rechten und Pflichten des Bürgers im Einzelfall
konkretisieren und verdeutlichen
• Bestandskraft-Funktion des VA
– Herbeiführen einer bestandskräftigen Entscheidung:
im Interesse der Rechtssicherheit hat auch ein rechtswidriger
(aber nicht nichtiger) VA, dem nicht innerhalb der Wider-
spruchsfrist des § 70 I VwGO widersprochen und der nicht
mit einer Klage angefochten wird, Bestand; vgl. auch § 43 II
VwVfG
– Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung; VA
darf nicht vollzogen werden (Suspensiveffekt, §§ 80 I, 80 a
VwGO) 88

89. 14.1 Rechtspraktische Funktionen des
Verwaltungsakts
• Verfahrensfunktion des VA
– VA ist (neben dem öff.-rechtl. Vertrag) Voraussetzung für
die Anwendung des VwVfG insgesamt (vgl. § 9 VwVfG)
und für zahlreiche Einzelvorschriften (z.B. Anhörung nach
§ 28 VwVfG)
• Rechtsschutzfunktion des VA
– VA ist Voraussetzung für Rechtsbehelfe des Widerspruchs
sowie der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ein-
schließlich der aufschiebenden Wirkung nach § 80 VwGO
• Vollstreckungsfunktion
– VA ist grundsätzlich Voraussetzung für eine
Verwaltungsvollstreckung (vgl. §§ 3, 6 BVwVG) 89

90. 14.2 Arten von Verwaltungsakten
I. Belastende und begünstigende VA
– Belastender VA: greift in den Rechtskreis des Bürgers ein
oder erlegt einen Nachteil auf
• Rechtsbehelfe: Widerspruch (§ 80 I VwGO), einstweiliger
Rechtschutz: Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80
V VwGO); Hauptsache: Anfechtungsklage (§ 42 I 1. Alt. VwGO)
• z.B. Zahlungsbescheide, Bauverbot, Gewerbeschließung,...
– Begünstigender VA: gewährt Recht oder Vorteil
(vgl. Legaldefinition in §“ 48 I 2 VwVfG)
• Rechtsbehelfe: einstweiliger Rechtschutz: einstweilige Anordnung
nach § 123 VwGO; Hauptsache: Verpflichtungsklage § 42 I 2. Alt.
VwGO;
• z.B.: Baugenehmigung, Gewerbegenehmigung, Subvention
90

91. 14.2 Arten von Verwaltungsakten
– Sonderfall: VA mit Mischwirkung (für dieselbe Person)
• Rechte und Pflichten zugleich (z.B. Beamtenernennung,
Wehrdienst)
– Sonderfall: VA mit Doppelwirkung (für verschiedene
Personen)
• Vgl. §§ 80 I 2, 80 a VwGO
• für den Adressaten begünstigende Wirkung, für einen Dritten
zugleich belastende Wirkung
• z.B. Baugenehmigung (für Bauherrn begünstigend, für Nachbarn
belastend)
• auch umgekehrt möglich: VA mit belastender Wirkung für
Adressaten, für Dritten aber begünstigen (vgl. § 80 a II VwGO),
z.B.: Immissionsauflagen an Anlagenbetreiber, begünstigend für
Nachbarn
91

92. 14.2 Arten von Verwaltungsakten
• Generelle Unterscheidung bei begünstigenden und
belastenden VA:
– „Befehlende VA“ (Ge- und Verbote, die zu bestimmten
Tun oder Unterlassen verpflichten),
• z.B. Polizeiverfügung, Gebührenbescheid
– „Gestaltende VA“ (begründen oder beseitigen ein
Rechtsverhältnis)
• z.B. Einbürgerung, Beamtenernennung, Rücknahme eines VA
(§ 48 VwVfG)
– „Feststellende VA“ (treffen eine unmittelbar
rechtserhebliche Feststellung, zur Eigenschaft einer Person,
einer Sache oder zu einem Sachverhalt)
• z.B. Feststellung der Staatsangehörigkeit oder des Wahlrechts,
TÜV-Plakette (§ 29 StVZO), Eigenschaft als Kulturdenkmal
92

93. 14.2 Arten von Verwaltungsakten
II. VA mit Nebenbestimmungen
– z.B. Bescheide mit Befristungen, Bedingungen,
Widerrufsvorbehalt, Auflagen, Auflagenvorbehalt
(vgl. § 36 II VwVfG)
III. VA mit Dauerwirkung
– VA begründet Rechtsverhältnis für einen bestimmten
Zeitraum, z.B. Rentenbewilligung, Fahrerlaubnis,
Gewerbeuntersagung, Anschluss- und Benutzungszwang
IV. Mitwirkungsbedürftige VA
vor Erlass des VA erklärt der Betroffene sein Einverständnis
oder Behörde holt nachträgliche Genehmigung ein
z.B. Beamtenernennung, Sozialleistungen
93

94. V. Mehrstufige VA
– VA mit vorgeschriebener Mitwirkung anderer Behörden
• z.B. Personalrat bei Personalsachen, Zustimmung der obersten
Landesstraßenbaubehörde bei bestimmten Anlagen längs der
Autobahnen (§ 9 II FStrG), Einvernehmen der Gemeinde bei der
Genehmigung von Bauvorhaben im Außenbereich (§ 36 BauGB)
– Problem: Rechtsschutz bei Verweigerung eines beantragten
begünstigenden VA, wenn mitwirkende Behörde nicht
zustimmt
• Rechtsschutz des Bürgers gegen verweigerte Zustimmung der
mitwirkenden Behörde ? (z.B. Bauherr will gegen verweigertes
Einvernehmen der Gemeinde klagen)
• h.M./Rspr.: Mitwirkung ist behördeninterner Vorgang, kein VA
gegenüber dem Bürger; Genehmigungsbehörde erlässt VA mit
Außenwirkung; Bürger klagt gegen Genehmigungsbehörde auf
Genehmigung
• bei rechtwidriger Verweigerung: Im Prozess auf Erteilung der
Genehmigung entfällt Bindungswirkung; Vpfl.-klage hat Erfolg 94

95. VI. Teilgenehmigung, Vorbescheid und vorläufiger VA
– Teilgenehmigung:
• bezieht sich auf real abtrennbaren Teil einer Anlage, z.B. Kühlturm
eines Kraftwerks, (vgl. § 8 BImSchG)
– Vorbescheid
• positiver Bescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen
oder Standort der Anlage (vgl. § 9 BImSchG, § 72 LBauO RhPf)
– Teilgenehmigungen und Vorbescheide regeln
Teilabschnitte abschließend; Bindungswirkung für das
weitere Genehmigungsverfahren
– Vorläufiger VA
• z.B. Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164
AO); vorläufige Gaststättengenehmigung (§ 11 GastG); diverse
sozialrechtliche Leistungen, § 44 BSHG); vorläufige Gewährung
von Subventionen unter Vorbehalt der Nachprüfung und
Rückforderung (§ 48 VwVfG)
95

96. 14.3 Merkmale des Verwaltungsaktsbegriffs
(§ 35 S. 1 VwVfG)
Hoheitliche
Maßnahme auf Regelung
Behörde (auf Rechts- Unmittelbare
dem Gebiet Einzelfall
(§ 1 IV VwVfG) wirkung Außenwirkung
des öff. gerichtet)
Rechts
• Qualifizierung als VA nach dem Inhalt der Maßnahme, Auslegung
• Regel: Bescheidform (Bezeichnung als „Verfügung, Bescheid, Genehmigung“)
• Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung („Gegen diesen VA können Sie...“)
96

97. Fall zur Qualifizierung einer Verwaltungs-
handlung als VA -
14.3.1. Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des
öffentlichen Rechts
Die Stadt S hat 1998 ihre als Eigenbetrieb geführten Stadtwerke
in eine Versorgungs- und Verkehrs-GmbH umgewandelt. S hält
100 % der Anteile der GmbH. Die Versorgungsverträge
zwischen S und den Abnehmern wurden auf die neue V-GmbH
übergeleitet. Die Abrechnung wird so vorgenommen, dass die V-
GmbH der Stadtkasse die Daten mit den Abrechnungsunterlagen
überlässt und die Stadtkasse die Abrechungen „im Namen und
im Auftrag der V-GmbH“ erstellt. Den „Abrechnungsbeschei-
den“ wird wie bisher eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt,
wonach innerhalb eines Monats Widerspruch bei der Stadtkasse
einzulegen ist. 97

98. T bezieht Strom und Wasser von der V-GmbH und erhielt einen
Abrechnungsbescheid für das vergangene Jahr. Erst nach 6
Wochen bemerkt er, dass die Abrechnung auf einem falschen
Tarif beruhte, was zu einer Mehrbelastung von 20 Euro pro
Monat führte. T verlangt nun von der Stadtkasse 240 Euro
Rückerstattung.
Die Kasse entgegnet, der Abrechungsbescheid sei
bestandskräftig und daher unanfechtbar geworden.
Verweigert die Stadtkasse die Rückerstattung zu Recht ?
98

99. Falllösung
Einstieg für die Falllösung immer mit Obersatz
Die Stadtkasse verweigert die Rückerstattung zu Recht,
wenn es sich bei dem „Abrechnungsbescheid“ um einen VA
handelt, der mangels fristgerechten Widerspruchs
bestandskräftig und damit unanfechtbar geworden ist.
I. Begriffsmerkmale des VA nach § 35 S.1 VwVfG
• Maßnahme einer Behörde ?
– Maßnahme: Jedes Verhalten mit Erklärungsgehalt (+)
– Behörde: Legaldefinition § 1 IV VwVfG
– Stadtkasse ist Träger öff. Vw-Aufgaben
– Maßnahme muss der Behörde selbst zurechenbar sein;
Behörde muss im eigenen Namen und als Organ des Staates handeln
– hier aber „namens und im Auftrag der V-GmbH“; es fehlt an einem99
eigenen, dem Vw-Träger berechtigenden oder verpflichtenden Verhalten

100. Falllösung
I. Begriffsmerkmale des VA nach § 35 S.1 VwVfG
• auf dem Gebiet des öff. Rechts ?
– Hier macht T Ansprüche aus dem Stromversorgungsvertrag geltend
– öff.-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag ?
– Vertragspartner hier als GmbH juristische Person des Privatrechts; das
Leistungsverhältnis zum Abnehmer ist daher ebenfalls privatrechtlich
• „Abrechnungsbescheid“ der äußeren Form nach trotzdem als
VA zu qualifizieren?
– Inhaltlich-materielle Beurteilung ist gegenüber rein formeller
Betrachtung vorrangig
– Stromrechung ist kein typischer Bescheid, zudem ausdrücklich „im
Namen der V-GmbH“
– hier offensichtlich, dass privatrechtliche Zahlungsansprüche geltend
gemacht werden 100

101. Falllösung
II. Rechtsfolgen
• Der „Abrechnungsbescheid“ ist kein VA, der bestandskräftig
geworden ist.
– Dass T erst nach 6 Wochen - und nicht binnen eines Monats ab
Bekanntgabe des VA (vgl. § 70 I VwGO) - Widerspruch eingelegt hat,
ist unschädlich.
• Mangels der Voraussetzungen für einen VA handelt sich somit
um eine privatrechtliche Sache.
– T kann die Zahlung nach § 812 I BGB - ungerechtfertigte Bereicherung
- zurückfordern, da kein Rechtsgrund für seine Leistung (falscher
Tarif !) bestand.
– Anspruch ist grundsätzlich gegen den von der Stadtkasse Vertretenen -
also die V-GmbH - zu richten. Da aber die gesamte Abrechung auf die
Stadtkasse übertragen wurde, kann der Anspruch auf Rückerstattung
auch gegenüber der Kasse geltend gemacht werden. 101

102. 14.3.2. Das Merkmal der „Regelung“
• Zentrale Voraussetzung: VA als rechtsfolgenbegründender Akt
– Abgrenzung zum Realhandeln/Realakt ohne Regelungsgehalt, in diesen
Fällen keine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen (VA !), sondern
allgemeine Leistungsklage (auf Handeln oder Unterlassen)
• Regelung = Maßnahme, die auf die Herbeiführung einer Rechts-
folge gerichtet ist (kausal-verursacht als auch final-gewollt)
• Typische Beispiele von Regelungen
– Verbot (z.B. Versammlungsverbot)
– Gebot (z.B. Abgabenbescheid)
– Rechtsgewährung (Erlaubnisse, Genehmigungen)
– Versagung (Ablehnungsbescheid, z.B. bei Bauantrag, Gewerbeanmeldung)
– Umgestaltung von Rechtsverhältnissen (z.B. Widerruf einer Erlaubnis)
– Feststellungen (Kürzung von Pensionsansprüchen oder Dienstbezügen)
– Dingliche Regelungen (Widmung von Straßen, Regelung der Benutzung
102
durch Verkehrsschilder)

103. Abgrenzung von „Regelung“ und „Realakt“
• Maßnahmen ohne Regelungswirkung (Setzen von Rechtsfolgen)
sind Realhandeln oder schlichtes Vw-Handeln
• Fallgruppen Realhandeln
– Maßnahmen ohne Erklärungsgehalt (z.B. Dienstfahrten, Untersuchungen
und Durchsuchungen, Straßenbau, Müllabfuhr,...)
– Wissenserklärungen informativer Art (Auskünfte, Warnungen,
Empfehlungen, Schulunterricht, Hochschulvorlesungen
– ABER: abzugrenzen von Wissenserklärungen: Zusage der Vw mit
rechtlichem Bindungswillen und Zusicherung des Erlasses oder
Unterlassens eines VA nach § 38 VwVfG: nach h.M. VA
– schlichte Zahlungsaufforderungen (die nicht per Bescheid ergehen)
• Kombination von VA und Realakten
– Erklärung der Zulässigkeit von Realakten durch VA (z.B. Immissionen
103
durch genehmigte Verkehrsprojekte: Genehmigung muss angefochten

104. Fall zur Abgrenzung von „Regelung“ und
„Realakt“
S und seine Mitschüler verwandeln ihren Klassenraum durch
verteilten Papiermüll in eine „Kreativzone“. Lehrer L fordert die
Schüler zum Aufräumen auf und schließt den Raum ab, um die
Schüler am Verlassen des Zimmers zu hindern. Nach Ende der
Reinigung entlässt L die Schüler.
S will gerichtlich feststellen lassen, dass das Einschließen
rechtswidrig war, damit so etwas nicht noch einmal passiert.
Wie kann S die Maßnahme des L rechtlich prüfen lassen ?
104

105. Falllösung
• Vorüberlegungen:
– Frage nach den rechtlichen Möglichkeiten des S.
– Welchen Rechtsschutz könnte S erhalten?
– Verwaltungsgerichtliche Klage
– hier Besonderheit: Handlung des Lehrers, die S überprüfen lassen will,
ist Vergangenheit, Sache hat sich erledigt
• Frage also: Welche Klagearten enthält die VwGO für die
Feststellung der Rechtswidrigkeit (RW) von Vw-Maßnahmen,
die sich erledigt haben ?
– Dies richtet sich nach der Art der Maßnahme:
– für Nachwirkungen von schlichten Vw-Maßnahmen grundsätzlich
(allgemeine) Feststellungsklage nach § 43 I VwGO
– für die Feststellung der RW von erledigten VA:
Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO
• Entscheidende Frage also: Ist die Maßnahme des L ein VA ?
105

106. Falllösung
• Abschließen der Tür eine behördliche Maßnahme auf dem
Gebiet des öff. Rechts ?
– Ordnungsmaßnahme eines Amtsträgers aufgrund des SchulG (+)
• Regelungswirkung (auf Setzen einer Rechtsfolge gerichtet) ?
– Tatsächliche Errichtung einer Sperre > schlichtes Vw-Handeln/
Realakt ?
– Zwar Eingriff in Grundrechte der Schüler (Allg. Handlungsfreiheit Art 2
I GG): kausale Handlung für GR-Beeinträchtigung
– aber auch finale Rechtsfolge ? War gerade diese Rechtsbeeinträchtigung
bezweckt? Unmittelbar gewollte Rechtsfolge kraft Regelung ?
– Hier bloße faktische Beeinträchtigung als Reflex, beabsichtigt war die
Rechtsfolge „Ordnung wiederherstellen“; keine Regelung
– Anders bei tatsächlichen Handlungen der Vw, die schlüssig - konkludent
- ein rechtliches Duldungsgebot beinhalten, z.B.: polizeiliche
Standardmaßnahmen als Verhaltensgebote (z.B. Vorladung und
Platzverweis; Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln (§§ 13,
14 VwVG): selbständige VA
106

107. Falllösung
• Ergebnis:
– Das Abschließen der Tür, das die Wiederherstellung der Ordnung im
Klassenraum ermöglichen soll, setzt keine unmittelbare Rechtsfolge und
ist daher keine Regelung im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG
– Es liegt daher kein VA vor.
– Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht kann S daher nicht mit der
Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO, sondern nur mit
der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 I VwGO begehren.
– Anmerkung: Im Ergebnis hat das Gericht die Klage des S als
unbegründet abgewiesen, weil es die Maßnahme - als Grundrechts-
eingriff - für verhältnismäßig gehalten hatte (unter Beachtung des
pädagogischen Gestaltungsspielraums des L und des kurzen Zeitraums
des Einschließens), vgl. OVG Schleswig NJW 1993, 952
107

108. Regelungen
Abstrakt-generell Konkret-individuell
Unmittelbare Verwaltungs- Unmittelbare Verwaltungs-
rechtliche interne rechtliche interne
Außenwirkung Rechtswirkung Außenwirkung Rechtswirkung
Rechtsnorm Innerdienstliche
Verwaltungs- Verwaltungsakt
(Gesetz, VO, Weisung
vorschriften
Satzung)
108

109. 14.3.3. Das Merkmal des „Einzelfalls“
• Hoheitliche Regelung ergeht entweder allgemein oder im
Einzelfall
– abstrakt-generelle Regelungen sind in der Regel Rechtsnormen, konkret-
individuelle Regelung ist ein VA
• Abgrenzung zwischen Rechtsnorm und VA
– Regelung konkreten Sachverhalts, der sich nach Zeit, Ort und
bestimmtem Adressaten nur einmal ereignet (z.B. „Zahlen Sie 100 Euro
wegen Beschmierens von Rathauswänden !“) > VA
– abstrakte Regelung, wenn Sachverhalt nur begrifflich/gedanklich erfasst
wird (hypothetisch geregelte Sachverhalte): „Werden die Grenzwerte für
SO² überschritten, dann...“ > Rechtsnorm
• Abgrenzungsbeispiel:
– Umweltamt fordert Betriebe konkret auf, Informationen über
Abwassereinleitungen innerhalb einer Woche zu übermitteln > VA
– Generelle Forderung, dass jeder Betrieb eigene Untersuchungen
vornimmt > Regelung müsste per Gesetz erfolgen, durch VA unzulässig
109

110. Das Merkmal des „Einzelfalls“ - Mischfälle
• In Ausnahmefällen existieren auch:
– abstrakt-individuelle Regelungen
– konkret-generelle Regelungen
• Beispielsfall für abstrakt-individuelle Regelung
– Störfall-VO verpflichtet Betriebe, den Umweltämtern Störfälle zu
melden; Behörde gibt Betrieb durch Bescheid auf, „jedes mal, wenn sich
ein Störfall ereignet, der Behörde den Störfall binnen einer Stunde zu
melden und die in der Störfall-VO erforderlichen Angaben zu machen“;
inklusive Zwangsgeldandrohung bei Nichtbefolgung
– Regelung als VA nach § 35 VwVfG zulässig (wegen Zwangsgeld) ?
– Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öff. Rechts (+)
– Außenwirkung (+), da Betrieb eine rechtliche Verpflichtung trifft
– Aber Regelung im Einzelfall ?
– Individueller Adressat (+), aber Störfall hypothetisch-abstrakt
– h.M.: abstrakt-individuelle Regelung ist VA nach § 35 S. 1 VwVfG
110

111. Das Merkmal des „Einzelfalls“ - Mischfälle
• Konkret-generelle Regelungen (Allgemeinverfügung nach § 35
S. 2 VwVfG)
– konkreter Vorgang, aber größerer Adressatenkreis betroffen
• z.B. Maßnahmen bei Seuchengefahr; präventive Verhinderung von
Demonstrationen bei angekündigten Gewalttaten
• Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG hat 3 Varianten:
– VA an bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis (sog.
personenbezogene Allgemeinverfügung - Hauptfall)
– VA, der die öff.-rechtliche Eigenschaft einer Sache betrifft (sog.
dinglicher VA), z.B. Widmung eines Grundstücks zur Straße,
Straßenumbenennung, Hausnummerzuteilung
– VA, der die Benutzung einer öff. Sache durch die Allgemeinheit betrifft
(sog. benutzungsregelnde Allgemeinverfügung), z.B. Verkehrsschilder,
die Verbote und Gebote beinhalten
111

112. Beispielsfälle für Allgemeinverfügungen nach
§ 35 S. 2 VwVfG
• Benutzungsregelnde Allgemeinverfügung (Variante 3)
A legt Widerspruch gegen Stopschild ein, um ungebremsten Autokorso
nach Hochzeit zu ermöglichen; er erhofft sich „aufschiebende Wirkung“
(Suspensiveffekt) nach § 80 I VwGO, da er das Stopschild als VA einstuft.
Freie Fahrt für die Hochzeitsgesellschaft ?
– Stopschild müsste VA nach § 35 VwVfG sein, damit Suspensiveffekt nach
§ 80 I VwGO greifen könnte
– Verkehrszeichen sind Maßnahmen einer Behörde auf dem Gebiet des öR
– Regelung mit Außenwirkung als Gebote und Verbote nach StVO (+)
– Einzelfallregelung? Hier Fall des § 35 S. 2 Var. 3 VwVfG: Regelung, die
die Benutzung einer öff. Sache (Verkehrszeichen) durch die Allgemeinheit
betrifft); Verkehrszeichen sind Allgemeinverfügungen und damit VA
– Aber kein Suspensiveffekt, da aufschiebende Wirkung analog § 80 II Nr. 2
VwGO analog entfällt; Verkehrszeichen bleiben verbindlich
112

113. Beispielsfälle Allgemeinverfügungen nach § 35 S. 2
VwVfG
• Personenbezogene Allgemeinverfügung (Variante 1)
SMOG-Alarm
Die Landesregierung L hat aufgrund der Ermächtigung in § 40 I
BImSchG eine Rechtsverordnung erlassen, wonach bei
„austauscharmen Wetterlagen“ der KfZ-Verkehr zu beschränken
oder zu verbieten ist, um schädliche Umwelteinwirkungen durch
Luftverunreinigungen zu vermeiden oder zu vermindern. Als im
Januar die Schadstoffkonzentrationen bei sog. inverser
Wetterlage stark ansteigt, ruft das zuständige
Landesumweltministerium in Hörfunk und Fernsehen Smog-
Alarmstufe 2 aus. Entsprechende Fahrverbotsschilder werden
aufgestellt. KfZ-Fahrer A meint, Stufe 1, die PKW-fahren in
Ausnahmefällen zulässt, müsse ausreichen. Er legt Widerspruch
gegen den Alarm ein. 113

114. Falllösung
• Vorüberlegung: Hier Frage, ob A das Fahrverbot aufgrund des
Smog-Alarms beachten muss.
• Obersatz: A müsste das Verbot nicht beachten, wenn sein
Widerspruch aufschiebende Wirkung nach § 80 I VwGO hätte.
• Voraussetzung § 80 I VwGO: Verwaltungsakt !
• Also Frage: Handelt es sich beim Smog-Alarm um einen VA im
Sinne von § 35 VwVfG ?
– Maßnahme auf dem Gebiet des öff. Rechts (+); Umweltministerium als
oberste Landesbehörde
– Aber Regelung im Einzelfall ?
– Regelung = Setzen einer Rechtsfolge: nach h.M. liegt die Regelung im
Verkehrsverbot aufgrund des bekannt gegebenen Smog-Alarms (a.M.:
Rechtsfolge ergibt sich aus der VO, nicht aus der Bekanntgabe des Alarms,
nur Feststellung einer Rechtstatsache)
114

115. Falllösung
• Hier Bekanntgabe an größeren Personenkreis: Einzelfallregelung
im Sinne von § 35 S. 2 VwVfG (Allgemeinverfügung)
• Variante 3 (Benutzung der Straße von Allgemeinheit) oder
Variante 1 (personenbezogene Allgemeinverfügung) ?
– Verkehrsbeschränkung wird nicht durch Bekanntgabe des Alarms, sondern
erst durch die aufgestellten Verkehrszeichen bewirkt; Alarm-Bekanntgabe
ist also kein Fall der Variante 3
• Voraussetzung personenbezogene Allgemeinverfügung (Var. 1)
– bestimmter oder bestimmbarer Kreis von Adressaten ?
– z.T.: unbestimmter Kreis; Regelung nur durch RechtsVO (Gesetz) möglich
– H.M.: austauscharme Wetterlage ist ein konkreter räumlicher Vorgang;
Adressaten sind die, die in dieser Phase vom Smog-Alarm betroffen sind;
enger Zusammenhang mit dem Regelungstypus der Verkehrszeichen, die
als Allgemeinverfügung anerkannt sind; Bekanntgabe des Smog-Alarms
ist daher eine Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG
115

116. Falllösung
• A kann also Widerspruch gegen die Allgemeinverfügung als VA
im Sinne von § 35 S. 2 VwVfG einlegen.
• Grundsätzlich Eintritt der aufschiebenden Wirkung nach § 80 I
VwGO bei Widerspruch innerhalb eines Monats
• Aber auch bei der Bekanntgabe von Smog-Alarm wird § 80 II Nr.
2 VwGO - ähnlich wie bei Verkehrszeichen - analog angewandt;
Parallele zu unaufschiebbaren Maßnahmen von Polizeivollzugs-
beamten
• Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des A entfällt
daher.
• Er hat das Fahrverbot aufgrund des Smog-Alarms zu beachten.
116

117. 14.3.4 Das Merkmal der „unmittelbaren
Außenwirkung“
• Es existieren
– Rechtsbeziehungen und Maßnahmen zwischen dem Staat und den
Bürgern mit Außenwirkung
– Rechtsbeziehungen und Maßnahmen innerhalb der Verwaltung, bloße
Vw-interne Bedeutung (innerdienstliche Weisungen, Dienstbefehle,
innerorganisatorische Beschlüsse in der Kommune, z.B. Wasserwerk
soll Eigenbetrieb werden)
• Voraussetzung der „Außenwirkung“ in § 35 VwVfG soll VA
auf Außenverhältnis beschränken, keine Anwendung innerhalb
der Vw
• Eine Regelung der Vw hat „Außenwirkung“,
– wenn die beabsichtigten Rechtsfolgen gegenüber einer außerhalb der
Vw stehenden natürlichen oder juristischen Person eintreten sollen und
– deren Rechtsposition erweitert, eingeschränkt, festgestellt oder sonst
regelnd in sie eingegriffen wird. 117

118. Das Merkmal der „unmittelbaren
Außenwirkung“
Abgrenzungsfragen:
• VA und Vw-interne Maßnahmen (hierzu folgender Fall)
• Maßnahmen im Beamtenverhältnis
– VA mit Außenwirkung: bei Regelung persönlicher Rechte und Pflichten
des Beamten (Ernennung, Entlassung, Versetzung in andere Behörde,
Festsetzung der Besoldung,...)
– keine Außenwirkung: Beamter nur als Amtsträger betroffen
(innerdienstliche Weisungen, Umsetzung innerhalb der Behörde)
• Maßnahmen im Schulverhältnis
– Unterscheidung zwischen Grund- und Betriebsverhältnis:
Grundverhältnis: VA ! grundsätzliche Rechte und Pflichten des Schülers
(Schulaufnahme, Entlassung, Versetzung(szeugnis), Nichtversetzung)
Betriebsverhältnis: Maßnahmen des laufenden Schulbetriebs (Beginn
und Ende des Unterrichts, unterrichtsleitende und pädagogische
Maßnahmen, Einzelnoten) 118

119. Fall zum Merkmal der „unmittelbaren
Außenwirkung“ - Verkehrsberuhigte Zone
Die Stadt S hat beschlossen, an allen Straßen mit Wohnbebau-
ung verkehrsberuhigte Zonen mit Tempolimit 30 einzurichten.
Die Bezirksregierung als Aufsichtsbehörde über die Stadt hält
die Voraussetzungen für diverse Straßen nicht für gegeben. Sie
weist die Stadt an, u.a. die A-Straße aus der Zone hinauszu-
nehmen.
1. Die Stadt fragt, ob eine Klage gegen die Weisung zulässig wäre.
2. Bürger B, der in der A-Straße wohnt, hat ein Interesse an der
Verkehrsberuhigung und möchte ebenfalls gegen die Weisung
der Aufsichtsbehörde klagen.
Wie ist die Zulässigkeit beider Klagen zu beurteilen?
119

120. Frage 1: Zulässigkeit der Klage der Stadt S
gegen die aufsichtsbehördliche Weisung
I. Vw-Rechtsweg nach § 40 I VwGO
– öff.-rechtl. Streitigkeit auf dem Gebiet des
Straßenverkehrsrechts (+)
II. Statthafte Klageart
– Anfechtungsklage nach § 42 I VwGO, wenn es sich bei der
Weisung für die Stadt S um einen belastenden VA nach § 35
S. 1 VwVfG handelt
1. Maßnahme auf dem Gebiet des öff. Rechts (+)
2. Einzelfallregelung (+), konkreter Weisungsfall gegenüber S
3. Regelung auf unmittelbare Außenwirkung gerichtet ?
120

121. 3. Regelung auf unmittelbare Außenwirkung gerichtet ?
– Hat die Aufsichtsbehörde Rechtsfolgen gegenüber einer außerhalb der
Vw stehenden natürlichen oder juristischen Person beabsichtigt?
– Hat die Maßnahme der Aufsichtbehörde die Rechtsposition der S
erweitert, eingeschränkt, festgestellt oder sonst regelnd in sie
eingegriffen?
• VA-Qualität bei staatlichen Weisungen:
– Weisungen innerhalb der Bundes- und Landesbehörden: keine VA, nur
Innenwirkung (z.B. MI des Landes gegenüber Bezirksregierung)
– Weisungen staatlicher Behörden gegenüber kommunalen
Körperschaften (Städten, Gemeinden) haben Außenwirkung (und sind
dann VA), wenn sie die Gemeinde in ihrem eigenen Wirkungskreis
betreffen (Art. 28 II GG: Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde für
eigene Angelegenheiten)
– im übertragenen Wirkungskreis (Kommunen führen staatl. Aufgaben als
mittelbare StaatsVw aus): nur Vw-interne Wirkung, also kein VA
Ausnahme: Gemeinde hat auch im übertragenen Wirkungskreis eine
besondere Rechtsstellung aufgrund von Art. 28 II GG (BVerwG DVBl
121
1995, 744 f.)

122. – hier: Gemeinden führen Straßenverkehrsrecht als staatliche
Aufgabe aus (übertragener Wirkungskreis), grundsätzlich
also nur Vw-interne Wirkung der Maßnahme (kein VA)
– aber die Planungshoheit der Gemeinde (städtebauliche
Entwicklung, Stadtplanung) als elementarer Teil der
kommunalen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II GG ist
betroffen
– Eingriff der Weisung in den Rechtskreis der Gemeinde, also
ist die Weisung gegenüber der Stadt S ein VA
• Ergebnis:
– Die richtige Klageart ist daher die Anfechtungsklage gegen
die Weisung als belastenden VA nach § 42 I VwGO
– Klagebefugnis der Stadt S (§ 42 II VwGO )aus Art. 28 II GG
– Anfechtungsklage der S wäre bei Einhaltung der Klagefrist
(§ 74 VwGO) zulässig. 122

123. Frage 2: Zulässigkeit der Klage des Bürgers B
gegen die aufsichtsbehördliche Weisung
I. Vw-Rechtsweg nach § 40 I VwGO
– öff.-rechtl. Streitigkeit auf dem Gebiet des
Straßenverkehrsrechts (+)
II. Statthafte Klageart
– Anfechtungsklage nach § 42 I VwGO, wenn es sich bei der
Weisung für die Stadt S um einen belastenden VA nach § 35
S. 1 VwVfG handelt
1. Maßnahme auf dem Gebiet des öff. Rechts (+)
2. Einzelfallregelung (+), konkreter Weisungsfall gegenüber S
mit Auswirkung auf B
3. Regelung auf unmittelbare Außenwirkung gerichtet ?
123

124. 3. Regelung gegenüber B auf unmittelbare
Außenwirkung gerichtet ?
– Regelung?
• Weisung zeitigt gegenüber B noch keine Rechtsfolgen, nur
Vorbereitung einer straßenverkehrsrechtlichen Regelung
– unmittelbare Außenwirkung?
• aus Sicht des B nur mittelbare, faktische Auswirkungen der Weisung
über die beeinflusste Planung der Stadt; Maßnahme muss gerade auf
die unmittelbare Außenwirkung auch dem Bürger gegenüber
gerichtet sein (final, gewollt)
• hier nur gegenüber der Stadt S, nicht aber gegenüber B
– Gegenüber B liegt in der Aufsichtsmaßnahme kein VA vor,
Anfechtungsklage ist daher die falsche Klageart
124

125. • Allgemeine Leistungsklage richtige Klageart ?
– Gegen schlichtes Vw-Handeln, das kein VA ist (+)
– Klagebefugnis des B analog § 42 II VwGO ?
• Möglichkeit der Rechtsverletzung des Bürgers B ?
• Grundsätzlich (-) bei Vw-internen Maßnahmen
• Nach der Rspr. können faktische Auswirkungen auch
Vw-interner Maßnahmen eine Klagebefugnis verleihen,
wenn der Bürger hierdurch in seinen Rechten verletzt
werden kann (z.B. ehrverletzende Äußerungen innerhalb
eines Vw-internen Polizeiberichts)
• hier aber keinerlei Rechtsverletzungen des B durch die
Aufsichtsmaßnahme möglich, lediglich durch
nachfolgende Planungen der Stadt S
• auch Allg. Leistungsklage wäre unzulässig
125

126. • Feststellungsklage nach § 43 I VwGO ?
– Ausschließlich Vw-interne Maßnahmen begründen kein
„Rechtsverhältnis“ nach § 43 I VwGO.
– Auch die Feststellungsklage ist nicht die richtige Klageart.
– Weitere Klagearten sind für B nicht vorhanden.
• Ergebnis:
– B kann nicht gegen die Weisung der Aufsichtsbehörde
gegen die Stadt klagen.
126

127. 15. Zustandekommen und Wirksamkeit des VA
VA entfaltet Regelungswirkung nur, wenn er wirksam ist
(§ 43 VwVfG)
§ 43 VwVfG
§ 43 I VwVfG § 43 II VwVfG § 43 III VwVfG
Wirksamwerden VA wirksam, solange nicht
• gegenüber • zurückgenommen (§ 48 VwVfG) VA ausnahmsweise
Adressaten • widerrufen (§ 49 VwVfG) nichtig nach
• Zeitpunkt der • aufgehoben § 44 VwVfG
Bekanntgabe • oder erledigt
(§ 41 I VwVfG)
• Bekanntgabe formlos (§ 41 I VwVfG), förmlich per Post, elektronisch (§ 41 II 2 VwVfG)
oder durch Behörde nach §§ 3 - 6 Vw-Zustellungsgesetz (VwZG)
• ab Bekanntgabe des VA läuft Widerspruchs-/Klagefrist (§§ 70, 74 VwGO
bzw. § 58 II VwGO bei fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung 127

128. 15.1 Sonderregelung (§ 42 a VwVfG) -
Genehmigungsfiktion
– Norm geht auf EU-Richtlinie 2006/123/EG -
Dienstleistungen im Binnenmarkt – zurück.
– Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer
für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt
(Genehmigungsfiktion), wenn dies durch
Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag
hinreichend bestimmt ist.
– Die Frist beträgt drei Monate, soweit die spezielle
Rechtsvorschrift nichts Abweichendes bestimmt
– Eintritt der Genehmigungsfiktion kann auf Verlangen
schriftlich bescheinigt werden. 128

129. 15.2 Bestandskraft und Rechtswidrigkeit
von VA (§ 43 VwVfG)
• Bestandskraft (§ 43 VwVfG): Grundgedanke:
– Die durch den VA getroffene Entscheidung soll Bestand
haben und Rechtssicherheit schaffen
– auch ein rechtswidriger VA ist wirksam (vgl. § 43 II und III
VwVfG), aber aufhebbar
• nach rechtzeitigem Widerspruch durch Anfechtungsurteil, § 113 I 1
VwGO oder Widerspruchsbescheid, § 73 VwGO)
• schon jegliches Bestreiten der Rechtmäßigkeit als Zweifel der
Wirksamkeit würde erhebliche Rechtsunsicherheit bringen (vor allem
bei begünstigenden VA)
– nur der nichtige VA ist unwirksam (Nichtigkeitsgründe des
§ 44 VwVfG)
• weitere Erlöschensgründe: Eintritt einer auflösenden Bedingung/
Befristung; Aufhebungsgründe (s.o.); Erledigung, z.B. durch 129
Zeitablauf

130. 15.3 Unanfechtbarkeit von VA
• Wenn VA nicht innerhalb der Rechtsbehelfsfristen nach
§ 70 VwGO (Widerspruch) und § 74 VwGO (Klage)
angegriffen wird, tritt formelle Bestandskraft ein
(Unanfechtbarkeit des VA)
– VA kann dann nicht mehr angefochten werden, er bleibt
endgültig bestandskräftig und muss trotz etwaiger
Rechtswidrigkeit befolgt werden (materielle
Bindungswirkung !)
– aber Rücknahme und Widerruf nach §§ 48 bzw. 49 VwVfG
möglich, auch bei begünstigenden VA
130

131. Ende der Wirksamkeit eines VA, § 43 II VwVfG
Aufhebung Erledigung
VA nicht angefochten Durch Zeit- Auf sonstige
VA angefochten
oder bestandskräftig ablauf Weise
Aufhebung Rücknahme Rücknahme Widerruf Wiederauf-
im Rechts- oder Wider- rechtswidriger rechtmäßiger greifen des
behelfsver- ruf (§§ 48, VA VA Verfahrens
fahren 49 VwVfG) (§ 48 VwVfG) (§ 49 VwVfG) (§ 51 VwVfG)
Abhilfebescheid Widerspruchsbescheid
Gerichtliche
durch Erstbehörde der Widerspruchs-
Entscheidung
(§ 72 VwGO) behörde (§ 73 VwGO) 131

132. 15.4 Nichtigkeit von VA (§ 44, 43 III
VwVfG)
• Die Nichtigkeit des VA ist die Ausnahme, die Regel ist
die Rechtswidrigkeit und Aufhebbarkeit des VA
• Prüfungsreihenfolge der Nichtigkeitsgründe
1. Absoluter Nichtigkeitsgrund: Katalog des § 44 II VwVfG
2. Etwaige Ausschlussgründe nach § 44 III VwVfG ?
• minder schwere Fälle, die nicht zur Nichtigkeit führen
3. Generalklausel § 44 I VwVfG:
• Sonstige besonders schwerwiegende Fehler, z.B.: rechtliche
Unmöglichkeit der verlangten Maßnahme, sachliche Unzuständigkeit
der Behörde, Widersprüchlichkeit, Unverständlichkeit oder absolute,
nicht durch Auslegung zu behebende Unbestimmtheit des VA (über
§ 37 VwVfG hinaus), Fehler bei mitwirkungsbedürftigen VA
– Geltendmachen der Nichtigkeit:
• Anfechtungs-, Feststellungsklage, Antrag bei Behörde (§ 44 V
VwVfG)
132

133. 16. Die Rechtmäßigkeit des VA
RM im Zeitpunkt des Erlasses des VA
Formelle RM VA als zulässige Materielle RM
Handlungsform • Rechts-(Ermächtigungs)-
• Zuständigkeit
grundlage
• Verfahren Voraussetzungen (+)
(insbes.Anhörung,
• Einhaltung sonstiger
§ 28 VwVfG)
gesetzlicher und verfas-
• Form (§ 37 II - sungsrechtlicher Vorgaben
IV VwVfG) (z.B. Verhältnismäßigkeit)
• Begründung • ggf.: keine Ermessens-
(§ 39 VwVfG) fehler (§ 40 VwVfG)
• Bestimmtheit (§ 37 I VwVfG)
133

134. 16.1 Der fehlerhafte VA
Rechtswidrigkeit Nichtigkeit
• Verstoß gegen formelles oder • im Fall des § 44 II, I VwVfG
materielles Recht > VA ist unwirksam
> VA bleibt wirksam (Umkehrschluss (§ 43 III VwVfG)
aus § 43 III VwVfG)
Behörde (Ermessen) Behörde (Ermessen)
Umdeutung Heilung Aufhebung
Umdeutung
§ 47 VwVfG § 45 VwVfG
§ 47 VwVfG § 48 VwVfG analog
Beseitigung des
Aufhebung Rechtsscheins des VA
§ 48 VwVfG
VG
VG
Feststellung der Nichtigkeit Aufhebung nach
Aufhebung nach Anfechtung § 43 I, 2. Alt. VwGO Anfechtung,
§ 113 I 1 VwGO § 113 I 1 VwGO;
Ausnahme: § 46 VwVfG zur Beseitigung des
134
Rechtsscheins

135. 16.1 Der fehlerhafte VA
• Fehlerhaftigkeit des VA bedeutet regelmäßig
Rechtswidrigkeit des VA
– Ausnahme: Heilungsregelungen, §§ 45, 46 VwVfG
• Unterscheidung: formelle und materielle Fehler (s.o.)
I. Formelle Fehlerquellen
1. Zuständigkeit der Behörde
– sachliche (inhaltliche) Zuständigkeit:
• Verbandszuständigkeit (> hat die richtige juristische Person des öff R
gehandelt ?)
• bei verselbständigten Vw-Trägern (z.B. Gemeinden, Unis,
Handwerkskammern): Organzuständigkeit (> hat richtiges Organ
gehandelt?, z.B. Gemeinderat für Satzungsbeschlüsse)
• bei unmittelbarer Bundes-/Landesverwaltung: Behördenzuständigkeit
• instanzielle Zuständigkeit: richtige Behördenebene ?
135

136. 16.1 Der fehlerhafte VA
• Zuständigkeit der Behörde
– örtliche Zuständigkeit
• richtiger territorialer Wirkungsbereich einer Behörde ?
• Soweit keine spezialgesetzlichen Regelungen: ergibt sich regelmäßig
aus § 3 VwVfG
– Klausurhinweis: nur auf Zuständigkeit näher eingehen, wenn
Anhaltspunkte für Probleme im Sachverhalt !
2. Verfahren
– Fehlerfreier (=rechtmäßiger) VA setzt voraus, dass das
gesetzlich vorgesehene Vw-Verfahren (VwVf) für den Erlass
eines VA eingehalten wurde
– Grundsatz: Nichtförmlichkeit des VwVf (Gestaltungsfreiheit
der Behörde), § 10 VwVfG
– aber VwVfG zu beachten: § 20 (Befangenheit), Anhörung
(§ 28), Akteneinsicht (§ 29), Mitwirkung anderer Behörden
136

137. 16.1 Der fehlerhafte VA
3. Form des VA
– § 37 II 1 VwVfG: Grundsatz: Formfreiheit (schriftlich,
mündlich, in sonstiger Weise (Verkehrsregelung, -zeichen !)
• Spezialgesetze: Schriftform, z.B. Beamtenernennung,
Genehmigungen nach BImSchG
– schriftliche VA: Begründung (§ 39 I 1 VwVfG)
• nähere Anforderungen: S. 2 und 3
• Ausnahmen Abs. 2
– für die Praxis wichtig: Rechtsbehelfsbelehrung
• nur vorhandene Rechtsbehelfsbelehrung setzt Rechtsmittelfristen in
Gang (vgl. §§ 70, 74, 58 II VwGO)
• fehlende Rechtsbehelfsbelehrung macht VA nicht rechtswidrig, aber
günstige Rechtsfolge: längere Rechtsmittelfrist nach § 58 II VwGO:
1 Jahr ab Zustellung
137

138. 16.1 Der fehlerhafte VA
II. Materielle (inhaltlich-rechtliche) Fehlerquellen
– Vereinbarkeit des VA mit geltendem Recht
– Befugnis der Behörde zum Erlass von VA überhaupt
(VA-Befugnis) ?
1. VA-Befugnis der Behörde
– Grundsätzlich darf die Behörde behördliche Rechten oder
Pflichten des Bürgers durch VA durchsetzen
– Ausnahme:
• Ansprüche aus öff.-rechtl. Vertrag: Behörde muss aus Vertrag vor
dem VG klagen (allg. Leistungsklage)
• Subventionen, die durch VA bewilligt wurden, können auch durch
VA zurückgefordert werden; besondere gesetzliche Regelung: § 49 a I
2 VwVfG
– Klausurhinweis: VA-Befugnis regelmäßig kein Problem !
138

139. 16.1 Der fehlerhafte VA
II. Materielle (inhaltlich-rechtliche) Fehlerquellen
2. Ermächtigungsgrundlage
– Inhaltliche Übereinstimmung des VA mit der Regelung, auf
die sich die Behörde beim Erlass des VA stützt
(Ermächtigungsgrundlage)
• Klausur und Falllösung:
– Liegt für das Handeln der Behörde durch VA eine (gültige)
gesetzliche Ermächtigungsgrundlage (Gesetz, Verordnung,
Satzung) vor ?
– Sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungs-
grundlage erfüllt ?
– Ist die vom VA geforderte Rechtsfolge von der Norm
gedeckt? 139

140. 16.1 Der fehlerhafte VA
II. Materielle (inhaltlich-rechtliche) Fehlerquellen
3. Bestimmtheitsgrundsatz
– § 37 I VwVfG: VA muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein
• rechtsstaatlicher Grundsatz: Klarheit und Vorhersehbarkeit staatlichen
Handelns für den Bürger
Bestimmtheit des VA
Erlassende Adressat des Regelungs-
Behörde inhalts
§§ 37 III, Hauptfälle in der
44 II Nr. 1 Praxis
VwVfG
140

141. 16.1 Der fehlerhafte VA
II. Materielle (inhaltlich-rechtliche) Fehlerquellen
4. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
– Die Vw-Maßnahme muss
• geeignet sein, den angestrebten Zweck zu erreichen
– (-) z.B. bei Aufforderung zum Einbau eins Filters, die die
bestimmten Schadstoffe gar nicht herausfiltert)
• erforderlich sein (d.h., das mildeste Mittel sein, das den
Einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten
beeinträchtigt)
– (-) z.B. Schließung einer Gaststätte ohne geeignete Auflagen
• angemessen sein (d.h., die Maßnahme muss zur
Erreichung des Zwecks in einem angemessenen Verhältnis
stehen; Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn) 141

142. 16.1 Der fehlerhafte VA
II. Materielle (inhaltlich-rechtliche) Fehlerquellen
5. Unmöglichkeit der im VA geforderten Rechtsfolge
– Tatsächliche Unmöglichkeit
• z.B. Verwendung von Bautechniken, die noch nicht auf
dem Markt erprobt sind
– Rechtliche Unmöglichkeit
• z.B. Abrissverfügung für illegal errichtetes Haus, das
vertraglich vermietet ist; ohne zugleich eine
Duldungsverfügung an den Mieter ist der Abriss rechtlich
unmöglich; Abriss-VA könnte nicht durchgesetzt oder
vollstreckt werden.
142

143. 16.1 Der fehlerhafte VA
6. Ermessensfehler der Verwaltung (§ 40 VwVfG)
• Ermessensentscheidung ist rechtswidrig, wenn
– die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten
worden sind (§ 40 Var. 2 VwVfG),
• z.B.: Gesetz erlaubt nur Betriebsuntersagung, nicht aber den Abriss
der Anlage
– dem Zweck der Ermessensermächtigung nicht entsprochen
wurde (Ermessensmiss- oder -fehlgebrauch)
• z.B.: Messfehler und nachträgliche Anordnungen nach BImSchG,
Passentzug wegen persönlicher Streitereien
– Behörde überhaupt keinen Gebrauch vom Ermessen macht
(Ermessensunterschreitung oder -nichtgebrauch)
• z.B. Untersagung eines Gewerbes, obwohl die Möglichkeit für 143
Auflagen besteht

144. 16.2 Rechtsfolgen des fehlerhaften VA
• Rechtswidrigkeit und damit
– Anfechtbarkeit des VA (durch Rechtsbehelfe) und
– Aufhebbarkeit des VA durch das Verwaltungsgericht
– nur in krassen Ausnahmefällen Nichtigkeit nach § 44
VwVfG (VA dann unwirksam - § 43 III VwVfG - und wie
nicht ergangener VA zu behandeln)
• Teilrechtswidrigkeit möglich (vgl. § 113 I 1 VwGO:
„...soweit VA rechtwidrig ist...“), wenn
– Gesamtregelung teilbar und Behörde zum Erlass des Rest-
VA befugt ist
– z.B. Behörde fordert 100 Euro Nachzahlung von Abwasser-
Gebühren, nur 70 sind aber rechtmäßig 144

145. Exkurs / Überblick: Klagearten im Vw-Prozess
Anfechtungs- Verpflich- Fortsetzung- Allg. Feststellungs- Normen-
klage tungs- feststellungs- Leistungs- klage kontrolle
§ 42 I 1. Alt. klage klage klage § 43 I § 47
VwGO § 42 I 2. Alt. § 113 I 4 § 43 II VwGO VwGO VwGO
VwGO VwGO § 111 VwGO
Aufhebung Erlass eines Feststellung Abwehr / Bestehen / Gültig-
eines begünstigen- der Rechts- Vornahme Nichtbeste- keit einer
belastenden den VA widrigkeit sonstigen hen eines unter-
VA eines (schlichten) Rechtsver- gesetz-
erledigten Vw- hältnisses lichen
VA Handelns Rechts-
(nicht VA !) norm
145

146. 16.3 Heilung und Unbeachtlichkeit formeller
Verfahrensfehler (§§ 45, 46 VwVfG)
• Sinn und Zweck der Fehlerheilung
– nicht alle Fehler sollen zur Anfechtbarkeit des VA führen,
wenn sie im Verfahren noch behoben werden können und
wenn die Entscheidung im Ergebnis trotz Verfahrensfehlers
richtig ist
– in jüngerer Zeit: höhere Bedeutung des Verfahrensrechts
aufgrund des EU-Rechts
• vor allem im Umweltrecht: z.B. UVP, Umweltinformationsrichtlinie
(Informationsansprüche der Bürger im Vw-Vf)
– § 45 VwVfG: Heilungsmöglichkeiten bis zum Abschluss des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
– § 46 VwVfG: nicht geheilte formelle Fehler unerheblich,
wenn die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht
146
vom Verfahrensfehler beeinflusst wurde

147. 16.3 Heilung formeller Verfahrensfehler
nach § 45 VwVfG)
• Fehlerheilung durch Nachholen einer versäumten
Verfahrenshandlung
– Heilung nach § 45 II VwVfG bis zum Abschluss des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
– Hauptfall: versäumte Anhörung nach § 28 VwVfG, vgl. § 45
I Nr. 3 VwVfG
• h.M./ BVerwG: versäumte Anhörung kann im Rahmen des
Widerspruchsverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) durch die
Widerspruchsbehörde nachgeholt und damit der Verfahrensfehler
geheilt werden
• Ausnahmen:
– im ablehnenden Widerspruchsbescheid werden plötzlich neue
Argumente vorgebracht, zu denen der Widerspruchsführer/ spätere
Kläger nicht Stellung nehmen konnte
147
– die Behörde hat Argumente des Widerspruchsführers nachweislich gar

148. Fall zur Heilung formeller Fehler -
die nachgeholte Anhörung
Die Behörde B erlässt gegenüber A - ohne ihn vorher
anzuhören - eine Abrissverfügung, da er sein Wochenendhaus
ohne Genehmigung in einem Naturschutzgebiet errichtet hat. A
entgegnet in seinem Widerspruch gegen die Verfügung, in dem
Gebiet stünden noch weitere Häuser, die die Behörde dulde, so
dass es willkürlich sei, nur gegen ihn vorzugehen.
Die Ausgangsbehörde lehnt den Widerspruch des A ab. Die
nunmehr zuständige übergeordnete Widerspruchsbehörde weist
den Widerspruch als unbegründet zurück mit dem Argument,
die anderen Häuser im Gebiet seien als kleinflächige
Holzhütten mit dem gehobenen Wochenendhaus des A nicht
vergleichbar.
A klagt nun vor dem Verwaltungsgericht. 148
Erfolgreich ?

149. Einstieg in die Falllösung / Obersatz:
Klage des A wäre erfolgreich, wenn sie zulässig und
begründet wäre.
A. Zulässigkeit der Klage
• Hier unproblematisch:
– Vw-Rechtsweg nach § 40 I VwGO: streitentscheidende öff.-
rechtl. Normen des Baurechts > ö-rl. Streitigkeit
– Statthafte Klageart: Anfechtungsklage nach § 42 I 1.Alt.
VwGO gegen belastenden VA „Abrissverfügung“
– Klagebefugnis nach § 42 II VwGO: bei belastenden VA:
„Adressatentheorie“: zumindest Verletzung in Art. 2 I GG
(allg. Handlungsfreiheit) möglich
– Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO durchgeführt
149
– Klage des A zulässig.

150. B. Begründetheit der Klage
Anfechtungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt
(Abrissverfügung) rechtswidrig ist und A in seinen Rechten
verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO).
I. Rechtswidrigkeit der Abrissverfügung
1. Ermächtigungsgrundlage
• § 81 LBauO: Beseitigungsverfügung; bei baurechtswidrigen
Zuständen kann die Behörde Beseitigungsverfügung erlassen
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit der Behörde (+)
b) Fehlerfreies Verfahren ?
• Hier mangelnde Anhörung des A vor Erlass der
Abrissverfügung
• Anhörung: § 28 VwVfG 150

151. B. Begründetheit der Klage
2. Formelle Rechtmäßigkeit
• Anhörung: § 28 VwVfG - Voraussetzungen
– Erlass eines VA (+), Beseitigungsverfügung
– A Verfahrensbeteiligter nach § 13 VwVfG ? (+), als Adressat des VA
nach § 13 I Nr. 2 VwVfG
– Eingriff des VA in Rechte des Beteiligten ? (+), belastende Maßnahme
verändert den Rechtskreis des A
• Gesetzliche Ausnahme einer Anhörung nach § 28 II VwVfG?
– Behörde kann unter Voraussetzungen der Nr. 1 - 5 verzichten (nach
h.M. Begründung für Verzicht erforderlich)
– hier allenfalls „Gefahr im Verzug“ nach Nr. 1 (Rechtsverstoß des A,
Schwarzbau); aber Behörde hat selbst lange gewartet
– kein Ausnahmegrund nach § 28 II VwVfG ersichtlich
151

152. B. Begründetheit der Klage
2. Formelle Rechtmäßigkeit
• Anhörung nach § 28 I VwVfG: ausreichende Gelegenheit zur
Stellungnahme zu den entscheidungserheblichen Tatsachen
gewährt ?
– A hatte keine Gelegenheit zur Äußerung bekommen
• Ergebnis: Verfahrensfehler: Verstoß gegen Anhörungsgebot
nach § 28 I VwVfG, also grundsätzlich formelle RW des VA
c) Heilung des Verfahrensfehlers ?
• Hier Heilung nach § 45 I Nr. 3 VwVfG bzgl. Anhörung ?
Voraussetzungen:
– keine Nichtigkeit des VA: (+), keine Nichtigkeitsgründe nach § 44
VwVfG ersichtlich
152

153. B. Begründetheit der Klage
c) Heilung des Verfahrensfehlers nach § 45 I Nr. 3 VwVfG
Voraussetzungen:
• unterbliebene Anhörung nachgeholt ?
– Nachträgliche Gelegenheit im VwVf ? (-)
Nachholung im Widerspruchsverfahren ?
– h.M.: möglich, wenn der Betroffene die Möglichkeit zur
Stellungnahme hat und die Widerspruchsbehörde die Stellungnahme
zur Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt und in ihre
Erwägungen einbezieht
– nach h.M. sowohl bei gebundenen Entscheidungen („...ist zu erteilen“)
als auch bei Ermessensentscheidungen („...kann erteilt werden,...“), da
übergeordnete Widerspruchsbehörde eine umfassende Prüfungskom-
petenz hinsichtlich der Entscheidung der Ausgangsbehörde (hier:
Baubehörde) hat
– Fall: Widerspruchsbehörde hat sich mit Argumenten des A
auseinandergesetzt 153

154. B. Begründetheit der Klage
c) Heilung des Verfahrensfehlers nach § 45 I Nr. 3 VwVfG ?
• Ergebnis: im VwVf unterbliebene Anhörung ist im
Widerspruchsverfahren nachgeholt worden
• Rechtsfolge: Verfahrensfehler mangelnder Anhörung wird
„ex tunc“ (rückwirkend von Anfang an) beseitigt.
3. Materielle Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung
• nach § 81 LBauO Rh-Pf
– formelle Illegalität (keine Genehmigung) und materielle Illegalität
(Verstoß gegen materielles Recht: Bauen im Naturschutzgebiet
unzulässig)
• Ermessensentscheidung der Behörde („kann beseitigen...“)
– hier wegen Andersartigkeit der anderen Häuser kein Verstoß gegen
Art. 3 I GG; Verfügung ist materiell rechtmäßig. 154
4. Ergebnis: Klage des A ist unbegründet.

155. Fallabwandlung
Die übergeordnete Widerspruchsbehörde weist den
Widerspruch des A als unbegründet zurück, ohne sich mit den
Argumenten des A auseinander zu setzen. A hat nun geklagt
und umfassend zur Sache Stellung genommen. Die Behörde
trägt vor Gericht vor, auch eine Anhörung des A hätte am Inhalt
der Entscheidung nichts geändert, da der Fall des A mit den
anderen Häusern nicht vergleichbar sei. Die Behörde habe sich
auch in der Vergangenheit entschlossen, konsequent gegen
Schwarzbauten vorzugehen. Deshalb habe die Behörde auch
darauf verzichtet, die Anhörung in einem selbständigen
Verfahren während des Gerichtsverfahrens nachzuholen.
Erfolgsaussicht der Klage in diesem Fall ?
155

156. B. Begründetheit der Klage
Anfechtungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt
(Abrissverfügung) rechtswidrig ist und A in seinen Rechten
verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO).
I. Rechtswidrigkeit der Abrissverfügung
1. Ermächtigungsgrundlage
• § 81 LBauO: Beseitigungsverfügung; bei baurechtswidrigen
Zuständen kann die Behörde Beseitigungsverfügung erlassen
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit der Behörde (+)
b) Fehlerfreies Verfahren ?
• Mangelnde Anhörung des A vor Erlass der Abrissverfügung
wie im vorhergehenden Fall.
• Verfahrensfehler wegen Verstoßes gegen § 28 VwVfG. 156

157. B. Begründetheit der Klage
c) Heilung des Verfahrensfehlers nach § 45 I Nr. 3 VwVfG
Voraussetzungen:
• unterbliebene Anhörung nachgeholt ?
– Nachholung im Widerspruchsverfahren ? (hier -)
• Hier aber evtl. Nachholung im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren ?
– § 45 II VwVfG: Heilung bis zum Abschluss des Vw-gerichtlichen
Verfahrens möglich
– z.T.: verfassungsrechtliche Bedenken; Behörde bleibt bei Entschei-
dung; Verstöße folgenlos, effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 IV GG
- insbesondere bei Grundrechtsbeeinträchtigung - nicht gegeben;
Nachholung nach Klageerhebung nicht möglich
– a.M.: Wille des Gesetzgebers; Bürger gewinnt nichts, wenn Behörde
nach verlorenem Verfahren gleichlautenden Bescheid erlässt; bei
nachträglicher Heilung im Gerichtsverfahren Kosten regelmäßig nach
§ 155 IV VwGO bei der Behörde 157

158. B. Begründetheit der Klage
• Nachholung der Anhörung im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren
– mit 2. Meinung: Heilung im Vw-Gerichtsverfahren möglich „bis zum
Abschluss des Verfahrens“
• aber: selbständiges Verfahren außerhalb des gerichtlichen
Verfahrens notwendig
– Rspr./Lit: keine Heilung „vor Gericht oder durch das Gericht“
– Behörde muss sich erkennbar mit den Argumenten des Klägers
auseinandersetzen
– hier (-), Behörde blieb einfach bei ihrer Entscheidung, ohne sich mit
den Argumenten des A in einem selbständigen Verfahren zu
beschäftigen
• Ergebnis: Der Verfahrensfehler der mangelnden Anhörung ist
nicht im Vw-Prozess geheilt worden. Der VA (Beseitigungs-
verfügung) ist formell rechtswidrig. 158

159. B. Begründetheit der Klage
d) Aber: Unbeachtlichkeit des Fehlers nach § 46 VwVfG ?
Voraussetzungen:
• VA, der unter Verletzung von formellen Verfahrensanforde-
rungen zustande gekommen ist: (+), Verstoß § 28 VwVfG
• keine Nichtigkeit des VA: (+)
• „offensichtlich, dass die Verletzung die Entscheidung in der
Sache nicht beeinflusst hat“
– Frage: hätte die Behörde auch bei Vermeidung des Fehlers die gleiche
Entscheidung getroffen ? Fehlende Kausalität des Fehlers für die
Entscheidung in der Sache ?
– Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit anderer Entscheidung reicht
für Beachtlichkeit des Fehlers aus !
– Fall: hier materiell rechtmäßige Entscheidung der Behörde,
Entscheidung wäre auch bei Anhörung „Abrissverfügung“ gewesen;
Fehler hat auch tatsächlich das Ergebnis nicht beeinflusst. 159

160. B. Begründetheit der Klage
Ergebnis:
• Der formelle Verfahrensfehler (Verstoß gegen Anhörung
nach § 28 VwVfG) ist nach § 46 VwVfG unbeachtlich.
• Der Kläger kann allein wegen dieses Verstoßes nicht die
Aufhebung des VA (Abrissverfügung) verlangen.
• Die Klage des A ist auch in diesem Fall unbegründet.
160

161. 17. Rücknahme und Widerruf von VA
• Rechtsgrundlage: §§ 48, 49 VwVfG, soweit nicht
spezialgesetzliche Regelungen vorgehen
– z.B. §§ 21 I BImSchG, 15 GastG, 9 BRRG, 130 ff. und 172
ff. Abgabenordnung (AO)
– Rücknahme und Widerruf von VA sind selbständige VA in
neuem Verwaltungsverfahren
– belastender VA, falls ein begünstigender VA beseitigt wird
(vgl. § 48 I 2 VwVfG)
– Rücknahme und Widerruf von VA während eines
Rechtsbehelfsverfahrens ? (str.)
• z.T. (+); a.M.: Spezialregelungen der §§ 68 ff. VwGO
(Widerspruchsverfahren, dort ggf. Abhilfe gem. § 72 VwGO nach
Widerspruch)
161

162. Rücknahme und Widerruf - Überblick
Rechtswidrige VA: Rechtmäßige VA:
Rücknahme (§ 48 VwVfG) Widerruf (§ 49 VwVfG)
Belastender VA Begünstigender VA Belastender VA Begünstigender VA
§ 48 I 1 VwVfG § 48 I 2 VwVfG § 49 I VwVfG § 49 II VwVfG
VA auf Geld- oder Sach- Sonstiger, immate-
leistung rieller VA
§ 48 II VwVfG (§ 48 III VwVfG)
Rücknahmebeschränkung Keine Rücknahmebeschrän-
wegen Vertrauensschutzes: kung, aber Ermessen Widerrufsgrund nach
§ 48 II VwVfG wegen Vertrauensschutzes § 49 II Nr. 1-5, III
und Ersatzanspruch nach VwVfG erforderlich
§ 48 III VwVfG
162
Erstattungsanspruch nach § 49 a VwVfG

163. Rücknahme eines begünstigenden VA (Geld-
leistung) - Der falsch besoldete Beamte
Der Biologe B, der vorher in der Forschung tätig war, ist seit
2000 Beamter in einem staatlichen Untersuchungsamt. 2004
wandte er sich an das Besoldungsamt, da er sich seine vorherige
Arbeitszeit in dem privaten, aber von öffentlichen Mitteln
finanzierten Institut, auf sein Besoldungsdienstalter (BDA)
anrechnen lassen wollte. Das Institut arbeitete ausschließlich für
die öffentliche Hand, und daher meint B, sein BDA müsse
heraufgesetzt und so sein Gehalt erhöht werden. Am 1.2.2005
erhält B den Bescheid, dass eine Anrechung möglich sei; sein
BDA wird auf den 1.1.1996 festgesetzt und sein Gehalt erhöht
sich dadurch ab dem 1.2.2005 um monatlich 100 Euro. Eine
Überprüfung im Jahre 2006 ergab nun - unter Anhörung des B
im Dezember 2006 -, dass die Anrechnung nicht erfolgen
durfte. Das Gehalt wurde bis einschließlich März 2007 weiter 163

164. Am 10.4.2007 erhielt B einen formell ordnungsmäßigen und
begründeten Bescheid, wonach
1. sein BDA rückwirkend zum 1.2.2005 wieder auf das Jahr 2000
gesetzt wurde und
2. Von ihm die Erstattung von 26 x 100 Euro = 2600 Euro
verlangt wurde.
B will nun rechtlich prüfen lassen, ob der Bescheid rechtmäßig
ist. Er meint, die rückwirkende Schlechterstellung sei
unzulässig. Im übrigen habe er die Beträge vollständig
ausgegeben und das erhöhte Gehalt für 2007 für einen bereits
gebuchten Urlaub eingeplant.
Ist der Bescheid des Besoldungsamts rechtmäßig ?
164

165. Rechtmäßigkeit des Bescheides
Vorüberlegungen:
• Bescheid hat 2 Bestandteile:
1. Rückwirkende Festsetzung des BDA;
2. Aufforderung zur Rückerstattung;
differenzierte Prüfung hintereinander !
• Rechtscharakter des Bescheides:
– VA nach § 35 VwVfG: Maßnahme einer Behörde auf dem
Gebiet des öffentlichen Rechts (hier: Besoldungsrecht) zur
Regelung (hier: Höhe des Gehalts hängt nach § 27 I 2
BBesG vom BDA ab) im Einzelfall (Fall des B) mit
Außenwirkung (rechtliche Wirkung in persönlicher
Rechtsstellung des B, da BDA neu festgesetzt wird)
– also Prüfung: formelle und materielle RM des VA 165

166. A. Rechtmäßigkeit des Bescheides -
Teil 1: Festsetzung des BDA
I. Formelle Rechtmäßigkeit
– nach SV gegeben (Zuständigkeit der Behörde, Anhörung des
B, Begründung des Bescheids)
II. Materielle Rechtmäßigkeit
– hier belastender VA (Reduzierung BDA), daher gesetzliche
Ermächtigungsgrundlage erforderlich
1. Ermächtigungsgrundlage:
– Rücknahme oder Widerruf eines VA ? § 48 oder 49 VwVfG?
– Hier laut SV: begünstigender, rechtswidriger Erst-VA
(Festsetzung des BDA auf 1996 durfte nicht erfolgen)
– also ist § 48 I 2 VwVfG die richtige Rechtsgrundlage
166

167. A. Rechtmäßigkeit des Bescheides -
Teil 1: Festsetzung des BDA
II. Materielle Rechtmäßigkeit
2. Rücknahmeschranke („...rechtwidriger begünstigender VA
darf nicht zurückgenommen werden, soweit...“) nach § 48 I 2
und II - IV VwVfG ?
Voraussetzungen der Norm:
a) Begünstigender VA (+), da B eine höhere Besoldung infolge
der Festsetzung des BDA auf 1996 bekam
b) § 48 II VwVfG: VA, der Geldleistung gewährt oder dafür
Voraussetzung ist
• hier ist BDA-Festsetzung Voraussetzung für Gewährung höheren
Gehalts, § 48 II VwVfG anwendbar
167

168. A. Rechtmäßigkeit des Bescheides -
Teil 1: Festsetzung des BDA
II. Materielle Rechtmäßigkeit
c) Vertrauen des B auf Bestand des VA und Vertrauen unter
Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme
schutzwürdig ?
– Vertrauen des B auf Bestand (+)
– Schutzwürdigkeit§ 48 II 2 und 3 VwVfG
• Ausschlussgrund nach § 48 II 3 VwVfG? Nr. 3: Kenntnis der RW des
VA ? B kannte die Rechtswidrigkeit der Festsetzung erst bei seiner
Anhörung im Dezember 2006
• Schutzwürdigkeit nach § 48 II 2 VwVfG ?
• Regelmäßig schutzwürdig: Begünstigter hat Leistungen verbraucht;
dies ist hier der Fall
• Rückforderungsschranke nach § 48 II 2 VwVfG bis Ende Dezember
2006. 168

169. A. Rechtmäßigkeit des Bescheides -
Teil 1: Festsetzung des BDA
II. Materielle Rechtmäßigkeit
d) Schutzwürdigkeit des B nach § 48 II 2 und 3 VwVfG ab
Januar 2007 (nach Anhörung / Kenntnis der RW des VA) ?
• Ausschlussgrund nach § 48 II 3 N. 3 VwVfG? Kenntnis der RW ?
• Kenntnis bzw. mindestens grob fahrlässige Nichtkenntnis des B von
RW des begünstigenden Festsetzungsbescheides ab Januar 2007
e) Zwischenergebnis: kein Vertrauensschutz des B nach § 48 II
3 Nr. 3 VwVfG für Januar bis März 2007
– Einwand des B: Geld für Urlaubsplanung eingeplant !?
• Reicht hier nicht aus, bei Beamtenbesoldung ist anzunehmen, dass das
erhöhte Gehalt um 100 Euro mtl. nicht unbedingt essentiell für die
Realisierung des Urlaubs ist
169

170. A. Rechtmäßigkeit des Bescheides -
Teil 1: Festsetzung des BDA
II. Materielle Rechtmäßigkeit
f) Einhaltung der Frist zur Rücknahme (§ 48 IV VwVfG)
• Behörde muss innerhalb eines Jahres ab Kenntnis der RW des VA
zurücknehmen
• hier: Kenntnis Ende 2006 und Rücknahme im April 2007 (+)
g) Rechtsfolge: Ermessen der Behörde („...Behörde kann...“)
– hier keine Ermessensfehler der Behörde ersichtlich ,
insbesondere auch Ermessenbegründung (§ 39 I 3 VwVfG)
h) Ergebnis:
– Die rückwirkende Neufestsetzung des BDA ist rechtswidrig,
soweit sie den Zeitraum bis Ende 2006 erfasst.
– Von Januar 2007 an ist sie rechtmäßig.
170

171. B. Rechtmäßigkeit des Bescheides -
Teil 2: Rückforderung des Gehalts
I. Formelle Rechtmäßigkeit (+), s.o.
II. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Ermächtigungsgrundlage
– normalerweise § 49 a VwVfG, hier: Spezialgesetzliche Norm
des § 12 II BBesG;
a) Voraussetzung: zuviel gezahlte Bezüge
– von Januar bis März 2007 = 3 x 100 Euro = 300 Euro
b) Rechtsfolge: Herausgabe nach §§ 812 ff. BGB (ungerechtfer-
tigte Bereicherung, ohne Rechtsgrund geleistete Zahlungen)
• Zahlungen bis 2006 zwar aufgrund rw. Bescheides, aber Rücknahme
ist wegen Vertrauensschutzes RW; Rechtsgrund insoweit gegeben
• keine Rückforderung dieser Beträge 171

172. B. Rechtmäßigkeit des Bescheides -
Teil 2: Rückforderung des Gehalts
b) Rechtsfolge: Herausgabe nach §§ 812 ff. BGB
– ohne Rechtsgrund für Zahlungen ab Januar 2007 ?
– Ab hier war Rücknahme rechtmäßig, kein Rechtsgrund für
diese Leistungen
– Aber: Einwand „Wegfall der Bereicherung“ nach § 818 III
BGB ?
• Nur bei „Gutgläubigkeit“ des B, die aber ab Dezember 2006, als er
von der RW des Festsetzungsbescheides wusste, nicht mehr vorlag,
verschärfte Haftung nach § 819 I, 818 IV BGB
• Wegfall der Bereicherung („Geld ausgegeben“) greift daher nicht
c) Ergebnis: Rückforderung von 300 Euro (Januar - März 2007)
war rechtmäßig, im übrigen war die Rückforderung
rechtswidrig. 172

173. Rücknahme eines „immateriellen“
begünstigenden VA -
Zurückgenommene Baugenehmigung
E ist Eigentümer eines Grundstücks mit Haus in einem
überwiegend bebauten Gebiet, für das kein Bebauungsplan
besteht. Die zuständige Kreisbaubehörde erteilt ihm am
1.3.2004 eine Baugenehmigung für einen Anbau zu
gewerblichen Zwecken. Umgehend lässt E die Bauarbeiten
beginnen. Nach Ausschachtung der Baugrube und Aufstellen
des Baukrans erhält E einen Brief der Baubehörde, die ihm die
Rücknahme der Baugenehmigung ankündigt: Aufgrund eines
seit dem 25.2.04 unanfechtbaren Planfeststellungsbeschlusses
soll die nahe gelegene Deponie vergrößert und eine Zufahrt
erhalten, für die das Grundstück des E benötigt wird.
Versehentlich seien die Baubehörde und E nicht rechtzeitig173
benachrichtigt worden.

174. E wandte sich gegen die Rücknahme und verlangt
Entschädigung für die entstehenden Forderungen des
Architekten für Planungen, die in Erwartung der
Baugenehmigung erfolgten und diverser Bauunternehmer, die
nach Erteilung der Genehmigung Leistungen erbrachten.
Am 15.3.04 erhält E die formell fehlerfreie Verfügung der
Rücknahme seiner Baugenehmigung. In der Begründung wird
u.a. darauf verwiesen, über die Entschädigungsfrage könne man
später reden, wenn es um den Erwerb des Grundstücksteils für
den Bau der Zufahrtsstraße gehe.
E möchte wissen, ob er sich die Rücknahme der
Baugenehmigung gefallen lassen müsse und ob er
Ersatzansprüche hat.
174

175. A. Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides
I. Formelle Rechtmäßigkeit
– nach SV gegeben (Zuständigkeit der Behörde, Anhörung des
E, Begründung des Bescheids)
II. Materielle Rechtmäßigkeit
– Rücknahmeverfügung hier belastender VA nach § 35 VwfG
(Rücknahme des begünstigenden VA Baugenehmigung),
daher gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich
1. Ermächtigungsgrundlage:
– Rücknahme oder Widerruf eines VA ? § 48 oder 49 VwVfG?
– Frage: Baugenehmigung rechtswidriger Erst-VA ? § 48 I
VwVfG Rechtsgrundlage ?
175

176. A. Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides
a) Frage: Baugenehmigung rechtswidriger Erst-VA ?
§ 48 I VwVfG Rechtsgrundlage ?
• Rechtswirksame Feststellung der Zulässigkeit des Straßenbaus auf
Grundstück des E durch Planfeststellung (Gestaltungswirkung nach
§ 75 I 1 VwVfG)
• Pflicht des Bürgers zur Geltendmachung von Einwendungen im
Planfeststellungsverfahren (§ 73 VwVfG, nach öff. Bekanntmachung
und Einwendungsfrist, Gefahr der materiellen Präklusion - Ausschluss
- der Einwendungen bei Versäumen der Frist)
• Entschädigungsansprüche gegenüber Planfeststellungsbehörde bei
Enteignung oder enteignender Wirkung (z.B. § 75 II VwVfG) ist eine
hiervon getrennte Frage
• Rechtlich stand also aufgrund des Planfeststellungsbeschlusses fest,
dass eine Zufahrtstraße über das Grundstück des E gebaut werden
kann
• Erteilung der Baugenehmigung war daher rechtswidrig; § 48 I
VwVfG ist anwendbar für die Rücknahme der Baugenehmigung
176

177. A. Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides
b) Frage: Rücknahmebeschränkung nach § 48 I 2 VwVfG?
• Baugenehmigung ist aber kein VA, der Geldleistung gewährt
> Anwendung findet daher nicht § 48 II sondern § 48 III VwVfG
– § 48 III VwVfG sieht für VA, die keine Geldleistungen
gewähren, einen Ersatzanspruch vor; keine
Rücknahmebeschränkung
c) Rücknahmefrist nach § 48 IV VwVfG eingehalten
• hier (+); Baubehörde hat wenige Tage nach Kenntnis der RW der
Baugenehmigung die Rücknahme verfügt
d) Ermessensfehler der Baubehörde bei Rücknahme?
• Nicht ersichtlich; es gab keinen anderen Weg als die Rücknahme wegen
des entgegenstehenden Planfeststellungsbeschlusses
2) Ergebnis: Die Rücknahme der Baugenehmigung war
rechtmäßig.
177

178. B. Entschädigungsanspruch des E
nach § 48 III VwVfG
I. Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs
1. Rücknahme eines begünstigenden VA, der nicht VA auf
Geldleistung oder teilbare Sachleistung nach § 48 II VwVfG
ist, hier ( +)
2. E muss einen Antrag stellen (Schäden beziffern)
• innerhalb eines Jahres ab Hinweis der Behörde auf die Frist (§ 48 III 5
VwVfG)
3. Vermögensnachteile des E
– hier Planungskosten und Baukosten
– Vermögensnachteile müssen dadurch entstanden sein, dass
der Betroffene auf den Bestand des VA vertraut hat
• Vermögensnachteile als Folge der Rücknahme des VA
178

179. B. Entschädigungsanspruch des E
nach § 48 III VwVfG
3. Vermögensnachteile des E
– Vermögensnachteile als Folge der Rücknahme des VA ?
– Planungskosten
• schon im Vorfeld der Baugenehmigung entstanden, waren von
Anfang an nutzlos; beruhen also nicht auf der Rücknahme der
Genehmigung und können daher nicht über § 48 III VwVfG verlangt
werden
– Baukosten
• sind im Vertrauen auf den Bestand der Baugenehmigung entstanden,
erstattungsfähig.
4. Vertrauen des E auf Bestand des VA unter Abwägung mit
öff. Interesse schutzwürdig (§ 48 III 1 VwVfG) ?
a) Ausschlussgründe nach § 48 III, II 3 VwVfG ?
• (-), keine Kenntnis des E von der Planung 179

180. B. Entschädigungsanspruch des E
nach § 48 III VwVfG
4. Vertrauen des E auf Bestand des VA unter Abwägung mit
öff. Interesse schutzwürdig (§ 48 III 1 VwVfG) ?
b) Abwägung mit öff. Interesse an Rücknahme der
Baugenehmigung
– E hat sich entsprechend der ihm erteilten Genehmigung
verhalten
– Fehler liegt allein bei der Baubehörde, grob schuldhaftes
Versehen, hätte über Planfeststellungsverfahren informiert
sein müssen
– Vertrauensinteresse des E überwiegt
5. Ergebnis: E hat einen Anspruch auf Ersatz der Baukosten aus
§ 48 III VwVfG.
180

181. Rücknahme eines begünstigenden VA (Geld-
leistung) und EU-Rechtswidrigkeit
Unternehmen U, das international im Wettbewerb tätig ist, ist in
der Rezession in wirtschaftliche Probleme geschlittert. Da
weitere Bankkredite gekürzt werden sollen, entschließt sich die
Landesregierung (L) mit Bescheid vom 1.3.09 zu einer
Finanzhilfe von 7 Mio. Euro, um 400 Arbeitsplätze im Land zu
retten. Die Überbrückungshilfe wird umgehend ausgezahlt. Als
die EU-Kommission (EUK) hiervon erfährt, trifft sie am 1.6.09
die verfahrensmäßig ordnungsgemäße Entscheidung, es handele
sich um eine wettbewerbsverfälschende Beihilfe, die gegen Art.
107 und 108 Vertrag über die Arbeitsweise der EU (AEUV)
verstoße. L sei zur Rückforderung der Beihilfe verpflichtet.
Diese Entscheidung wird der Bundes-, der Landesregierung L
und U zugestellt.
181
Am 1.12.09 fordert EUK die L auf, den Bewilligungsbescheid

182. Verpflichtung der L zur Rücknahme des
Bescheides?
I. Rechtsgrundlage für die Rücknahme
– mangels EG-rechtlicher Regelungen: nationales Recht,
hier § 48 I 2 VwVfG, Voraussetzung:
1. Rechtswidriger VA (Bewilligungsbescheid vom 1.3.09) ?
• VA war rechtswidrig aufgrund Verstoßes gegen EU-Recht:
• materiell: Verstoß gegen Art. 107 I AEUV, da Bewilligung droht,
wettbewerbsverfälschende Wirkung im EU-Binnenmarkt zu entfalten
• formell: Art. 108 III AEUV, weil die Beihilfe nicht der Kommission
gemeldet wurde (Notifizierungsverfahren, Art. 108 AEUV i.V.m.
Beihilfe-VO)
• Entscheidung der EUK ist unanfechtbar, wenn nicht nach Art. 263
AEUV binnen 2 Monaten geklagt wird; damit rechtsverbindliche
Entscheidung (Art. 288 IV AEUV), bindende „Tatbestandswirkung“
182

183. Verpflichtung der L zur Rücknahme?
2. Rücknahmebeschränkung nach § 48 I 2, II VwVfG ?
– Problem: Grundsätze zum Verhältnis von Europarecht und
nationalem Recht:
• Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts im Kollisionsfall mit
nationalem Recht
• Grundsatz der gemeinschaftskonformen Auslegung des nationalen Rechts
(nationales Recht darf Gemeinschaftsrecht nicht praktisch unmöglich
machen) - Grundsatz der Effektivität („Effet utile“)
– BVerwGE 106, 328, 336 = NJW 1998, 3728; EuGH NJW 98,47:
• Regelungen § 48 II VwVfG bei EU-rechtlichen Beihilfen treten im
Konfliktfall wegen des „Effet utile“ zurück
• Vertrauensinteresse des Subventionsempfängers tritt regelmäßig zurück,
wenn kein vorgeschriebenes Überwachungsverfahren nach Art. 108
AEUV bei der Gewährung einer Beihilfe stattfand
183

184. Verpflichtung der L zur Rücknahme?
3. Konsequenz für den Fall: Vertrauensschutz des U ?
– Hier Vertrauensschutz nach § 48 II 2 VwVfG:
• U hat Finanzhilfe verbraucht, auf Bestand der Hilfe vertraut
– Ausschluss nach § 48 II 3 Nr. 3 VwVfG? Kenntnis bzw. grob
fahrlässige Unkenntnis von EU-Rechtswidrigkeit /
Beihilfenproblematik ?
• zumindest größere, international im Wettbewerb stehende Unternehmen
müssen sich vergewissern, ob die Beihilfen-Kontrolle durch die EU-
Kommission statt fand (BVerwGE 106, 328, 336; EuGH DVBl 1997,
952)
• Ausnahme: besondere Umstände rechtfertigen das Vertrauen auf den
Bestand der Subvention / Beihilfe: hier nicht ersichtlich
• Interessenabwägung § 48 II 1 VwVfG: Regel nach der Rspr.: Vorrang
des Gemeinschaftsrechts (EU-Rechts)
– Ergebnis: Vertrauen des U ist nicht schutzwürdig.
184

185. Verpflichtung der L zur Rücknahme?
4. Rücknahmeermessen der L
– auch hier: Durchsetzung des EU-Rechts zu beachten
• nach EuGH a.a.O.: kein Ermessen, Pflicht zur Rücknahme des
Bewilligungsbescheides; selbst bei verstrichener Jahres-Frist des § 48
IV VwVfG
II. Rückforderung des gezahlten Geldes
– Rechtsgrundlage: § 49 a VwVfG
– nach EuGH: Pflicht zur Rückforderung
– keine Berufung auf den Einwand des „Wegfalls der
Bereicherung“ nach § 818 III BGB (über § 49 a II VwVfG
anwendbar), da ansonsten EU-Recht wirkungslos wäre
185

186. II. Rückforderung des gezahlten Geldes
– EuGH NVwZ 1998, 45, 47; ähnlich BVerwG NJW 1998,
3728, 3731:
– Der Wegfall der Beihilfe ist der Regelfall; wenn Verluste
nach Gewährung der Beihilfe eintreten, kann das
Unternehmen dennoch durch die Beihilfe einen Marktvorteil,
eine Festigung der Marktposition u.ä. erlangt haben, daher
liegt keine Entreicherung vor
Ergebnis: L muss also die gezahlte Finanzhilfe zurückfordern.
186

187. Widerruf eines begünstigenden VA -
Befreiung vom Anschlusszwang
E ist Eigentümer eines Grundstücks am Rande der Gemeinde G
und betreibt eine eigene 3-Kammer-Klärgrube zur
Abwasserentsorgung. Als die öffentliche Kanalisation, für die
ein Anschlusszwang per gemeindlicher Satzung vorliegt, auch
sein Grundstück erreichte, wurde ihm eine Befreiung vom
Anschlusszwang erteilt. Die Befreiung erging allerdings unter
Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die Nachbargrundstücke
durch Versickerung der Abwässer beeinträchtigt würden.
Rechtsgrundlage der Befreiung war § 8 der gemeindlichen
Abwassersatzung, die eine Befreiung im Fall einer
„unzumutbaren Härte“ zulässt. Da die Entsorgungsgrube des E
funktioniere, sei ihm der Anschluss an das Kanalnetz mit
Anschlusskosten von 15.000 Euro nicht zumutbar. 187

188. Die Gemeinde G baute nun in den Jahren 2002 und 2003 eine
moderne zentrale Kläranlage mit 3 Klärstufen und schloss die
Ortsteile an. Unter Hinweis auf diese Sachlage wurde die dem E
erteilte Befreiung formell ordnungsgemäß widerrufen.
E beruft sich dagegen auf die hohen Anschlusskosten und trägt
vor, er genieße Vertrauensschutz.
Im Widerspruchsverfahren gegen den Widerruf der Befreiung
bot G an, E unter Kostenbeteiligung der G von 7.000 Euro
anzuschließen, was E aber ablehnte.
Nachdem der Widerspruch des E zurückgewiesen wurde, erhebt
E nun eine zulässige Anfechtungsklage gegen den Widerruf der
Befreiung vor dem VG.
Ist die Klage auch begründet ?
188

189. Begründetheit der Anfechtungsklage des E
Anfechtungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt
(Widerruf der Befreiung) rechtswidrig ist und E in seinen
Rechten verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage für den Widerruf (als für E belastenden VA)
– § 49 VwVfG, hier § 49 II VwVfG, da die Befreiung ein
für E begünstigender VA war
a) Voraussetzungen § 49 II VwVfG
– rechtmäßiger, begünstigender Erst-VA (hier Befreiung)
• aufgrund § 8 der gemeindlichen Abwassersatzung rechtmäßige
Befreiung, da eigene Anlage des E funktionierte, Anschluss mit
hohen Kosten nicht erforderlich war
– noch andauernde Rechtswirkung des VA (+)
– Widerrufsgrund nach § 49 II VwVfG ?
189

190. Begründetheit der Anfechtungsklage des E
a) Voraussetzungen § 49 II VwVfG
– Widerrufsgrund nach § 49 II VwVfG ?
– Nr. 1 ? Widerrufsvorbehalt ?
• Widerruf steht unter der aufschiebenden Bedingung - § 36 II Nr. 2
VwVfG - der Beeinträchtigung der Nachbargrundstücke, hier nicht
erkennbar
– Nr. 3 ? Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsa-
chen berechtigt, VA (Befreiung) nicht zu erlassen und
Beeinträchtigung öffentlicher Interessen ohne den Widerruf?
• Tatsachenänderung: Errichtung zentraler Kläranlage;
Kostenverringerung auf 7.000 Euro bei Anschluss
• Wäre G berechtigt, bei neuer Tatsachenlage Befreiung nicht zu
erlas-sen? Nach wie vor Unzumutbarkeit nach § 8 der
Abwassersatzung ?
• Kosten wurden deutlich verringert, Anschlusszwang ist nicht mehr
190
unzumutbar

191. Begründetheit der Anfechtungsklage des E
a) Voraussetzungen § 49 II VwVfG
– Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den Widerruf ?
• BVerwG NVwZ 1992, 565 f.: Widerruf muss zur Beseitigung oder
Verhinderung eines ansonsten drohenden Schadens für wichtige
Gemeinschaftsgüter geboten sein
• Anschlusszwang dient Gesundheit der Bevölkerung und dem
Grundwasserschutz; wichtige Gemeinschaftsgüter
– Fraglich (Tatfrage), ob Widerruf geboten ist
• pro: Versickerung ins Grundwasser nicht ausgeschlossen
• contra: keine Anhaltspunkte, dass einwandfrei arbeitende Grube
nicht weiterhin gut funktionieren soll
• je nachdem: Voraussetzungen für Widerruf gegeben oder nicht
gegeben; im zweiten Fall Ergebnis: Widerruf rechtswidrig; Klage
begründet, im ersten Fall: Prüfung weitere Voraussetzungen (wie
folgt)
191

192. Begründetheit der Anfechtungsklage des E
a) Voraussetzungen § 49 II VwVfG
– Einhaltung der Jahresfrist bei Widerruf, § 49 II 2 i.V.m. § 48
IV VwVfG
• Frist läuft ab Kenntnis der Tatsachen, die zum Widerruf berechtigen,
hier ab Anschluss der Kanalisation vor dem Haus des E an
öffentliches Netz der neuen Kläranlage
b) Rechtsfolge: Ermessen der Behörde G
– Ermessensfehler (§§ 40 VwVfG, 114 VwGO) ?
• Vertrauensschutz des E nicht hinreichend berücksichtigt ?
• Finanzielle Dispositionen des E im Hinblick auf die Befreiung ?
(-), Klärgrube bestand schon vor Erteilung der Befreiung
• Generelles Vertrauen, dass Befreiung immer besteht, schutzwürdig?
• (-), hierfür vor allem Entschädigungsanspruch nach § 49 VI VwVfG
2. Ergebnis: Widerruf rechtmäßig; Klage des E ist unbegründet.
192

193. 17.1 Sonderfälle der Rücknahme und des
Widerrufs von VA
1. VA mit Mischwirkung
2. VA mit Doppelwirkung (§ 50 VwVfG)
3. Nachforderungsbescheide
1. VA mit Mischwirkung
– VA hat begünstigende und belastende Wirkungen zugleich
• z.B. Genehmigung unter Auflage
– sind Wirkungen trennbar, dann gilt für belastende
Wirkung §§ 48 I, 49 I VwVfG, für begünstigenden Teil §§
48 II, 49 II VwVfG
– sind Teile des VA untrennbar, dann einheitliche
Beurteilung nach Schwerpunkt
193

194. 17.1 Sonderfälle der Rücknahme und des
Widerrufs von VA
2. VA mit Doppelwirkung (§ 50 VwVfG)
• Fallkonstellation: Adressat A hat begünstigenden VA erhalten
(Baugenehmigung), der in Rechte des Nachbarn N eingreift; N hat
Widerspruch gegen Baugenehmigung eingelegt; Baubehörde kann
nach § 50 VwVfG die als rechtswidrig eingestufte
Baugenehmigung zurücknehmen, ohne dass § 48 VwVfG gilt
(insbesondere Ersatzanspruch nach § 48 III VwVfG)
• durch Rücknahme wird Widerspruchsverfahren gegenstandslos,
erledigt sich für N
• Sinn: Rechtsschutzaspekt soll Vorrang haben; Voraussetzung
aber: Rechtsbehelf muss zulässig sein (insbesondere Klage- oder
Widerspruchsbefugnis des Dritten nach § 42 II VwGO)
• A müsste auf Baugenehmigung klagen
194

195. 17.1 Sonderfälle der Rücknahme und des
Widerrufs von VA
3. Nachforderungsbescheide
• Fallkonstellation: Firma musste Bodensanierung durch
Ersatzvornahme durchführen lassen, Kostenbescheid in Höhe von
10.000 Euro, obwohl Voranschlag auf 20.000 Euro lautete; dann
kommt Nachforderung im Berichtigungsbescheid von 10.000 Euro
• Frage: Ist die Nachforderung eine „Aufhebung einer
Begünstigung“ (Aufhebung der anfänglichen Kostenbegrenzung),
so dass „Rücknahme eines begünstigenden VA“ nach § 48 I 2, II
VwVfG vorliegt ?
• H.M.: auch der ursprünglich niedrigere Bescheid ist ein
ausschließlich belastender VA (Rücknahme nach § 48 I 1
VwVfG)
• Beschränkung der Rücknahme nach § 48 I 2 VwVfG gilt daher
nicht
195

196. 18. Nebenbestimmungen zum VA
• Rechtsgrundlage: § 36 II VwVfG
– NB sind beigefügte Anordnungen zum VA, die ihn
sachlich oder zeitlich beschränken („ja, aber...“)
– große praktische Bedeutung bei größeren Vorhaben
– NB sind von Bestand des VA abhängig (akzessorisch)
– NB haben eigenen Regelungsgehalt (nicht nur
Wiederholung von Gesetzestexten, Hinweise)
• Rechtliche Problemkreise
– Unter welchen Voraussetzungen darf ein VA mit NB
erlassen werden ?
– Kann man isoliert gegen NB mit einer
verwaltungsgerichtlichen Klage vorgehen ?
196

197. 18.1 Arten von Nebenbestimmungen
(§ 36 II VwVfG)
Widerrufs- Auflagen-
Befristung Bedingung Auflage
vorbehalt vorbehalt
Aufschie- Auflösen- Zeitraum- Aufschie- Auflösen-
bende B. de B. befristung bende B. de B.
197

198. 18.1 Arten von Nebenbestimmungen zum VA
• Befristung (§ 36 II Nr. 1 VwVfG)
– legt Beginn oder Ende der Wirksamkeit des VA auf einen
bestimmten Termin fest
– Bestimmung, nach der Begünstigung oder Belastung
1. Zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt (aufschiebende
Befristung)
• z.B. Rückzahlung einer zu Unrecht erhaltenen Subvention ab Mai
2010 - Dezember 2010
2. Zu einem bestimmten Zeitpunkt endet (auflösende
Befristung)
• Zahlung von Sozialhilfe bis zum 18. Lebensjahr
3. Für einen bestimmten Zeitraum gilt (Zeitraumbefristung)
• Subventionsbescheid für 10.5.09 - 10.5.11
198

199. 18.1 Arten von Nebenbestimmungen zum VA
• Bedingung (§ 36 II Nr. 2 VwVfG)
– Bestimmung, nach der der Wegfall einer Begünstigung oder
Belastung von dem ungewissen Eintritt eines künftigen
Ereignisses abhängt
1. Ereignis lässt Begünstigung oder Belastung durch VA
eintreten = VA wirksam werden (aufschiebende Bedingung)
• z.B. Gaststättenerlaubnis wird mit Renovierung von Küche und
Toilette wirksam
2. Wirksamer VA wird mit Eintritt des Ereignisses unwirksam
(auflösende Bedingung)
• z.B. Genehmigung für Bauvorhaben im Außenbereich wird
unwirksam, wenn das Gebäude zu einem anderen als dem
privilegierten Zweck genutzt wird (§ 35 I BauGB)
199

200. 18.1 Arten von Nebenbestimmungen zum VA
• Widerrufsvorbehalt (§ 36 II Nr. 3 VwVfG)
– Bestimmung, in der sich die Behörde ausdrücklich
vorbehält, den VA zu widerrufen
• z.B. Subventionsbescheid mit der Bestimmung, den Bescheid im
Fall der zweckwidrigen Verwendung der Subvention zu widerrufen
• Auflage (§ 36 II Nr. 4 VwVfG)
– Bestimmung, in der dem Begünstigten ein bestimmtes Tun,
Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird
• z.B. Genehmigungsauflagen (Verwendung bestimmter Filter);
Sonderparkerlaubnis mit Maßgabe, diese sichtbar im KfZ zu
deponieren
– selbständiger VA mit eigenständiger Regelung
• also auch nach ganz h.M. selbständig anfechtbar
• von Behörde mit Vw-Zwang durchsetzbar 200

201. 18.2 Abgrenzung von Auflage und
aufschiebender Bedingung
• Hintergrund: Abgrenzungsschwierigkeiten in der
Praxis; unterschiedliche Rechtsfolgen
– z.B.: Gaststättenerlaubnis mit der „Maßgabe, dass
Belüftungsanlage eingebaut wird“
– falls „Maßgabe“ eine aufschiebende Bedingung ist:
• Erlaubnis erst mit Einbau der Belüftung wirksam
– falls „Maßgabe“ eine Auflage ist:
• Erlaubnis mit Erlass wirksam, aber Pflicht, der Auflage
nachzukommen; falls dies nicht geschieht: evtl. zwangsweise
Durchsetzung durch Behörde (Auflage = VA !) oder Widerruf der
Erlaubnis nach § 15 III Nr. 2 GastG
201

202. 18.2 Abgrenzung von Auflage und
aufschiebender Bedingung
• Entscheidend für die Abgrenzung: Wille der Behörde
– Wille der Behörde aus den jeweiligen Umständen zu ermit-
teln; Bezeichnung als „Bedingung oder Auflage“ nur Indiz
– Annahme einer Bedingung:
• NB so wichtig für die Behörde, dass sie die Wirksamkeit des VA
davon abhängig machen wollte; Wirksamkeit des VA (hier:
Gaststättengenehmigung) kann bei Nichterfüllung des gewünschten
Handelns (Belüftung einbauen) für bestimmten Zeitraum nicht
hingenommen werden
– Im Zweifel: Auflage,
• da die Auflage den Vorzug größerer Rechtsklarheit hat (VA bei
Erlass wirksam)
• da die Auflage das mildere Mittel als die aufschiebende Bedingung,
denn VA ist wirksam, von Erlaubnis kann Gebrauch gemacht werden
202

203. 18.3 Zulässigkeit von Nebenbestimmungen
• Unterscheidung: gebundene VA und Ermessens-VA
• gebundene VA
– “auf den ein Anspruch besteht“ (§ 36 I VwVfG)
• z.B. „...Genehmigung ist zu erteilen...“; Baugenehmigung, GewerbeR
– NB grundsätzlich unzulässig
– Ausnahmen:
• Zulassung durch Rechtsvorschrift (z.B. § 17 BImSchG, § 5 GastG)
• Sicherung der gesetzlichen Voraussetzungen für einen VA, z.B. zur
Vermeidung der Versagung einer Genehmigung (z.B. Fenstereinbau
zur Belüftung und Belichtung als Voraussetzung für Baugenehmigung;
befristete Anerkennung als Schwerbehinderter, damit Voraussetzungen
nach gewisser Zeit überprüfbar sind)
203

204. 18.3 Zulässigkeit von Nebenbestimmungen
• Ermessens-VA (§ 36 II VwVfG)
– NB zulässig
– Grund: wenn Behörde Ermessen hat, den VA überhaupt nicht
zu erlassen, muss es ihr erst recht möglich sein, gewisse
Einschränkungen bei einem VA zu machen
• z.B. Befreiung von baurechtlichen Vorschriften unter der
aufschiebenden Bedingung, dass der Nachbar zustimmt;
Kiesabbaugenehmigung unter der Auflage der Sicherheitsleistung für
Renaturierung
– NB unzulässig, wenn sie dem Zweck des VA widerspricht
(§ 36 III VwVfG)
• z.B. Zustimmung zu Stundungsantrag für Kreditrückzahlung unter der
Bedingung einer Sicherheitsleistung; Aufenthaltserlaubnis für auslän-
dischen Fußballer mit Auflage, dass er das Stadtgebiet nicht verlässt
204

205. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen -
Bauen mit Rücksicht auf den Nachbarn
Die L-AG möchte auf ihrem Grundstück ein Hochhaus
errichten, das 2 Geschosse mehr hat als nach dem
Bebauungsplan (BP) der Stadt zulässig ist. Das Bauamt erteilt
der L-AG eine Baugenehmigung unter Befreiung von den
Vorgaben des BP, weil es das Vorhaben für städtebaulich
interessant hält. Allerdings nimmt sie für die L-AG die
„Einschränkung“ in die Genehmigung auf, im Interesse des
Nachbarn N, der erst kürzlich im Einklang mit dem BP ein
Mehrfamilienhaus gebaut hat, eine Parabolantenne auf das
Dach zu bauen, an der auch N angeschlossen wird. Anderenfalls
werde der Empfang im Haus des N durch die Höhe des Hauses
der L-AG gestört.
Die L-AG will gegen diese „Einschränkung“ klagen. 205
Mit Erfolg?

206. Einstieg in die Falllösung / Obersatz:
Klage der L-AG wäre erfolgreich, wenn sie zulässig
und begründet wäre.
A. Zulässigkeit der Klage
I. Vw-Rechtsweg nach § 40 I VwGO:
– Streitentscheidende öff.-rechtl. Normen des Baurechts, hier
§ 31 II BauGB: Befreiung (Dispens von den Festsetzungen
des BP) > öff.-rechtl. Streitigkeit
II. Statthafte Klageart:
– Was will der Kläger ?
– Baugenehmigung ohne die „Einschränkung“ =
Nebenbestimmung
– Frage: isolierte Anfechtung der belastenden
Nebenbestimmung oder Verpflichtungsklage auf VA (hier:
206
Baugenehmigung) ohne Nebenbestimmung ?

207. A. Zulässigkeit der Klage
II. Statthafte Klageart
– Isolierte Anfechtung der belastenden Nebenbestimmung
oder Verpflichtungsklage auf VA (hier: Baugenehmigung)
ohne Nebenbestimmung ? Streitig !
– 1. Meinung: Verpflichtungsklage auf VA ohne
Nebenbestimmung
– 2. Meinung: Differenzierung nach Art der
Nebenbestimmung
• nur Auflage und Auflagenvorbehalt sind eigenständige Ge- oder
Verbote, vom Haupt-VA abtrennbar und damit als VAe mit der
Anfechtungsklage isoliert anfechtbar
– h.M.: Gegen jede Nebenbestimmung kann isoliert
Anfechtungsklage erhoben werden, wenn sie vom Haupt-
VA „logisch abtrennbar“ ist. 207

208. A. Zulässigkeit der Klage
II. Statthafte Klageart
– h.M.: gegen jede Nebenbestimmung kann isoliert
Anfechtungsklage erhoben werden, wenn sie vom Haupt-
VA „logisch abtrennbar / teilbar“ ist (prozessual)
• Arg. pro h.M.: Gesetzeswortlaut § 113 I 1 VwGO: „soweit“ ! Gesetz
geht von isolierter Anfechtbarkeit aus
– Ausnahmen von der inhaltlich-prozessualen Teilbarkeit /
Abtrennbarkeit einer Nebenbestimmung:
• Inhaltsbestimmungen des Haupt-VA (z.B. Höhe der Dachgeschosse,
bebaubare Fläche als konkrete Inhalte der Baugenehmigung)
• „modifizierende Auflage“: Auflage bestimmt / verändert den VA
inhaltlich, z.B.: Baugenehmigung mit konkreten Lärmauflagen;
isolierte Anfechtung würde zu VA führen, den Behörde gar nicht
erlassen wollte (in diesem Fall: Verpflichtungsklage auf VA ohne
modifizierende Auflage)
208

209. A. Zulässigkeit der Klage
II. Statthafte Klageart
– Frage hier: Abtrennbarkeit der Nebenbestimmung
„Einschränkung: Parabolantenne“ von Baugenehmigung ?
• Dann: isoliert Anfechtungsklage
– Ausnahmen von der inhaltlich-prozessualen Teilbarkeit / :
• Ist die Einschränkung eine Inhaltsbestimmungen des Haupt-VA
(Baugenehmigung) oder „modifizierende Auflage“ ?
• Dann: Verpflichtungsklage auf Baugenehmigung ohne
Einschränkung
– hier: Einschränkung modifiziert die Baugenehmigung und
das Bauvorhaben nicht inhaltlich (Geschosse, Fläche oder
ähnliches)
• Regelung „Parabolantenne“ ist logisch und prozessual abtrennbar
– isolierte Anfechtungsklage ist daher statthaft. 209

210. A. Zulässigkeit der Klage
III. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen
– Klagebefugnis § 42 II VwGO:
• nach Adressatentheorie: belastender VA an L-AG, Art. 2 I GG (+)
– Vorverfahren: §§ 68 ff. VwGO:
• Widerspruchsverfahren muss erfolglos durchgeführt werden
– Klagefrist: § 74 I VwGO
– Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61, 62 VwGO)
– hier im Fall keine Probleme.
• Ergebnis: Anfechtungsklage der L-AG gegen
Einschränkung der Baugenehmigung zulässig.
210

211. B. Begründetheit der Klage
Anfechtungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt
(Nebenbestimmung „Einschränkung der Baugenehmigung“)
rechtswidrig ist und die L-AG dadurch in ihren Rechten
verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO).
I. Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung
1. Art der Nebenbestimmung
– wegen der Festlegung der Rechtsgrundlage -
– hier entweder Bedingung (§ 36 II Nr. 2 VwVfG) oder Auflage (§ 36 II
Nr. 4 VwVfG)
– nach Willen der Behörde: Baugenehmigung sollte hier erteilt und
rechtmäßiges Bauen ermöglicht werden, durch Befreiung (Dispens);
Fehlen der Antenne soll Baugenehmigung nicht schlechthin
rechtswidrig machen, daher ist die NB keine Bedingung
– hier: Auflage „Antenne anbringen und Nachbarn anschließen“
211

212. B. Begründetheit der Klage
2. Rechtsgrundlage der Nebenbestimmung
– Spezialvorschriften für „Auflage“ nach dem Baurecht ?
• Hier (-), § 31 II BauGB (Befreiung) hat keine Regelung über NB
– Rechtsgrundlage also § 36 VwVfG
– abhängig vom Charakter des VA: Ist Haupt-VA ein
gebundener VA (dann § 36 I VwVfG) oder ein Ermessens-
VA (dann § 36 II VwVfG)
– hier: grundsätzlich ist Baugenehmigung ein gebundener
VA (...ist zu erteilen...)
– aber hier Erteilung der Baugenehmigung nur, wenn eine
Befreiung von den Festsetzungen des BP erteilt wird (§ 31
II BauGB)
• Dispens nach § 31 II BauGB ist Ermessensvorschrift („...kann“)
• Rechtsgrundlage für die NB ist daher § 36 II VwVfG
212

213. B. Begründetheit der Klage
2. Rechtsgrundlage der Nebenbestimmung
– Dispens nach § 31 II BauGB ist Ermessensvorschrift
(„...kann“)
– bei Ermessensvorschriften ist nach § 36 II VwVfG eine
Auflage zulässig
– Voraussetzungen:
• Befreiung nach § 31 II BauGB rechtmäßig: hier (+), da wegen
Würdigung der „nachbarlichen Interessen“ die Antenne gefordert
wird
• § 36 III VwVfG: NB darf dem Zweck des VA nicht
entgegenlaufen (Sachgerechtigkeit): hier (+), da die
Baugenehmigung nicht verhindert wird; es soll über die Befreiung
und Berücksichtigung der Nachbarinteressen nach § 31 II BauGB
lediglich ein Ausgleich mit den nachbarlichen Interessen des N
hergestellt werden.
213

214. B. Begründetheit der Klage
II. Ergebnis
– Die Erteilung der Baugenehmigung unter Befreiung von
der Geschosshöhe im BP, aber mit der Einschränkung,
eine Parabolantenne zu bauen und den Nachbarn N
anzuschließen, ist rechtmäßig.
– Die Anfechtungsklage der L-AG ist daher unbegründet.
214

215. 19. Der öffentlich-rechtliche Vertrag
(§§ 54 ff. VwVfG)
• Praxisrelevanz des örV
– steigende Bedeutung vertraglicher Regelungen zwischen
Vw und Privaten: „kooperierender“ oder „paktierender
Staat“
– klassisches hoheitliches Instrumentarium (VA) reicht
oftmals nicht mehr aus; Flexibilität für komplizierte,
atypische Situationen gefragt
– spezielle Ausprägungen und Regelungen im Besonderen
VwR, z.B.:
• städtebaulicher Vertrag (§ 11 BauGB)
• Vorhaben- und Erschließungsvertrag (§ 12 BauGB)
• Erschließungsverträge (§ 124 BauGB)
• Sanierungsvertrag (§ 13 BBodSchG) 215

216. 19.1 Begriff des örV (§ 54 VwVfG)
1. öff.-rechtl. Regelung
• Abgrenzung zu privatrechtl. Vertrag nach Rechtsnatur des
Vertragsgegenstandes, der sich wiederum aus Inhalt und Zweck der
Vertragsregelung ergibt; Faustregel:
• privatrechtl. Organisationsform: Privatrecht
• öff.-rechtl. Rechtsgrundlage (z.B. Baurecht): Öff. Recht
– örV, wenn
• öff.-rechtl. Verpflichtungen der Behörde begründet werden (z.B.
Erlass eines VA, Baugenehmigung)
• öff.-rechtl. Rechtsbeziehungen geändert werden (z.B. Einigung über
Höhe einer Entschädigung)
• auf öff.-rechtl. Sachverhalte eingewirkt wird (enger
Sachzusammen-hang mit öff. Vw), z.B. Einholen des behördl.
Einverständnisses bei Betriebserweiterung wegen Immissionen auf
die Nachbarschaft
216

217. 19.1 Begriff des örV (§ 54 VwVfG)
2. Vertragliche Regelung
– Abgrenzung zum VA
• vor allem zum „mitwirkungsbedürftigen VA“, der nur durch die
Mitwirkung des Adressaten wirksam wird, z.B. Beamtenernennung
– örV, wenn
• beide Beteiligte rechtlich (nicht unbedingt auch faktisch) gleichen
Einfluss auf den Inhalt der Regelung haben, d.h., die Rechtsfolgen
durch beiderseitige Erklärungen - und nicht einseitig - festgelegt
werden (z.B. Höhe der Entschädigung - nicht gesetzlich festgelegt -
bei Einigung nach § 110 BauGB)
• ist nur ein Recht oder eine Pflicht öff.-rechtl.: dann örV !
• Indiz: atypische Interessenlage (typische regelmäßige
Interessenlagen werden durch VA geregelt)
217

218. Öffentlich-rechtliche Verträge
Koordinationsrechtlich Subordinationsrechtlich
(§ 54 S. 1 VwVfG) (§ 54 S. 2 VwVfG)
• Verträge zwischen prinzipiell gleich- • Verträge zwischen Parteien, die anson-
gleichgeordneten Rechtsträgern der sten im Verhältnis der Über-/Unterord-
öff. Vw (z.B. Gemeinden, Kreise) nung stehen (Vw/Bürger/Unternehmen)
• Geltung besonderer Vorschriften
(§§ 58 II, 59 II, 61 VwVfG)
Vergleichsvertrag Austauschvertrag
(§ 55 VwVfG) (§ 56 VwVfG)
• zur Beilegung eines • Austausch von Leis-
rechtlichen Streits tung und Gegenleistung
Gemeinsame Regelungen: §§ 57, 58 I, 59 I, 60, 62 VwVfG 218

219. 19.2 Zustandekommen des örV
• Kein ausdrückliches Handlungsformverbot
– § 54 S. 1 VwVfG (soweit Rechtsvorschriften nicht
entgegenstehen)
• z.B. Verbot der Vereinbarung einer höheren Beamtenbesoldung (§ 2
II BBesG); keine Verträge über Festsetzung und Erlass von Steuern,
Gebühren und Beiträgen; keine Verpflichtung zur Aufstellung von
Bebauungsplänen, § 1 III 2 BauGB.
• Einigung zwischen den Parteien
– übereinstimmende (hier: verwaltungs-) rechtliche
Willenserklärungen
• § 62 S. 2 VwVfG i.Vm. mit den §§ des BGB
• Normalfall in der Praxis: Aushandeln des Vertragstextes
• Schriftform nach § 57 VwVfG
219

220. 19.2 Zustandekommen des örV
• Im Fall der Zustimmungspflichtigkeit von Dritten oder
der Mitwirkung von Behörden (§ 58 VwVfG)
– Wirksamkeit des örV erst bei Zustimmung des Dritten oder
der Behörde
• Zustimmung eines Dritten: z.B. Vereinbarung zweier Hoheitsträger
über Versetzung eines Beamten; Rechtsbetroffenheit des Nachbarn
bei Verträgen über die Erteilung einer Baugenehmigung oder bei
Dispensen (§ 31 II BauGB)
• Zustimmung von Behörden: Zustimmung der Gemeinde nach § 36
BauGB bei Genehmigung von Bauvorhaben im unbeplanten Innen-
bereich (§ 34 BauGB) und Außenbereich (§ 35 BauGB); Mitwirkung
von Behörden im luftverkehrs- und landesfernstraßenrechtlichen
Verfahren
– örV wird erst bei Erteilung der Zustimmung des Dritten und
der Behörde wirksam; bis dahin ist der örV „schwebend
unwirksam“ 220

221. 19.3 Rechtmäßigkeit des örV
• auch für örV: Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Vw
– beim Abschluss des örV: Frage der Rechtmäßigkeit
– nach Abschluss: Frage der Wirksamkeit (wirksames
Zustandekommen und Nichtigkeitsgründe)
• Formelle Rechtmäßigkeit des örV
– Zuständigkeit der vertragsschließenden Behörde
– Beachtung der Formvorschriften des § 57 VwVfG
(Schriftform) und des § 58 VwVfG (Beteiligung Dritter)
– allgemeine Vorschriften des VwVfG (§§ 1-8, 9 ff., 20, 21, 24
ff.)
221

222. 19.3 Rechtmäßigkeit des örV
• Materielle Rechtmäßigkeit des örV
1. Allgemeines Vertragsrecht (für die beiden wichtigsten
Vertragstypen: §§ 55, 56 VwVfG)
– RM Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG)
• z.B. Prozessvergleich: Vereinbarkeit mit VwGO und VwVfG sowie
Fachrecht
– RM des Austauschvertrages (§ 56 VwVfG)
• RM der von der Behörde zugesagten Leistung
• Vereinbarung von Leistung und Gegenleistung im örV
• Angemessenheit der Gegenleistung des Bürgers und im sachlichen
Zusammenhang mit der Leistung der Behörde
• § 56 II VwVfG: kein Anspruch der Behörde auf Gegenleistungen, die
gesetzlich nicht vorgesehen sind
• Folge unzulässiger Gegenleistung: Nichtigkeit nach § 59 II Nr. 4
VwVfG 222

223. 19.3 Rechtmäßigkeit des örV
• Materielle Rechtmäßigkeit des örV
2. Vereinbarkeit mit einschlägigem besonderen VwR
(Fachrecht)
• z.B. bei Vertrag auf dem Gebiet des Immissionsschutzrechts: §§ des
BImSchG, bei Erschließungsverträgen: §§ 127 ff. BauGB, bei
städtebaulichen Verträgen: § 11 BauGB.
3. Ggf. Vereinbarkeit mit Grundrechten (Grundgesetz)
– Grundsätzlich hat der Vertragspartner das Recht, Verträge
abzuschließen (Freiheitsgebrauch)
– Grenze: unverfügbare Grundrechte (Schutzpflichten des
Staates)
• z.B. Art. 2 II GG (Leben und körperliche Unversehrtheit) 223
• unverhältnismäßige Eingriffe, z.B. ins Eigentum (Art. 14 I GG)

224. 19.4 Wirksamkeit und Nichtigkeit des örV
• Ansprüche aus wirksamen örV, z.B.:
– auf Erlass eines begünstigenden VA
• z.B. baurechtlicher Dispens, Sondernutzungserlaubnis
– auf eine sonstige Leistung
• z.B. Auskunft, Geldleistung, Beseitigung eines Hindernisses oder
einer Belästigung
– auf Nichterlass eines belastenden VA
• z.B. keine Rücknahme oder keinen Widerruf einer Erlaubnis
– auf Unterlassung einer sonstigen Belastung
• z.B. Unterlassung von Emissionen
• je nach Anspruch unterschiedliche Klagen
– bei VA: Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage, bei
Realhandeln: Leistungsklage, evtl. Feststellungsklage
224

225. 19.4 Wirksamkeit und Nichtigkeit des örV
• Ansprüche aus wirksamen örV berstehen nur, wenn der
örV nicht nach § 59 VwVfG nichtig und damit
unwirksam ist
• Systematik § 59 VwVfG
– § 59 II VwVfG: spezielle Nichtigkeitsgründe für den
subordinationsrechtlichen Vertrag (Über-/Unterordnungs-
verhältnis zwischen Vw und Bürger)
– § 59 I VwVfG: allgemeine Nichtigkeitsgründe für alle
Vertragsarten
– Prüfungsreihenfolge bei evtl. Nichtigkeit daher immer:
• Vertrag nach § 54 S. 2 VwVfG?
• Falls ja, dann erst spezielle Nichtigkeitsgründe nach § 59 II VwVfG
• dann erst: evtl. Nichtigkeit nach § 59 I VwVfG 225

226. Nichtigkeitsgründe nach § 59 VwVfG
Besondere Nichtigkeitsgründe für den Allgemeine Nichtigkeitsgründe
subordinationsrechtlichen Vertrag für alle Vertragstypen
§ 59 II VwVfG § 59 I VwVfG i.V.m. BGB
Mangel der Geschäftsfähigkeit,
Nr. 1: Nichtigkeit von VA mit entsprechen-
§§ 104 f. BGB
dem Inhalt
Schein- und Scherzerklärungen,
Nr. 2: Kenntnis der Parteien von der Rechts- §§ 116 - 118 BGB
widrigkeit
Anfechtung, §§ 119 ff., 142 I BGB
Nr. 3: Fehlen der Voraussetzungen zum Ab-
schluss eines Vergleichsvertrages Formmangel, § 125 BGB
Verstoß gegen gesetzl.Verbot, § 134 BGB
Nr. 4: Versprechen unzulässiger Gegenlei-
stung bei Austauschvertrag Sittenwidrigkeit, § 138 BGB
226

227. Öffentlich-rechtlicher Vertrag - Versöhnung
zwischen Landwirten und Wildgänsen
In einem Gebietsteil des Kreises K haben sich Wildgänse
eingenistet, die ihre ursprünglichen Gebiete innerhalb eines
Naturschutzgebiets verlassen haben. Die Landwirte befürchten
Fressschäden auf ihren Feldern und wollen die Gänse
vertreiben. Nach Protesten des Naturschutzverbandes bei der
Naturschutzbehörde (N) wendet sich letztere an das für Umwelt
und Landwirtschaft zuständige Landesministerium. Das
Ministerium stellt Finanzmittel zum Ausgleich der Landwirte
zur Verfügung und schlägt N vor, mit den Landwirten
Vereinbarungen abzuschließen: Für die Duldung der Gänse
sollen die Landwirte eine näher bestimmte, angemessene
Entschädigung erhalten.
Könnten solche Vereinbarungen rechtmäßigerweise getroffen
227
werden ?

228. Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarungen
zwischen den Landwirten (L) und N
• Vorüberlegung: hier Frage nach der Rechtmäßigkeit
der vorgeschlagenen Vereinbarungen (keine Klage
oder Widerspruch)
• Gutachterliche Rechtsfrage:
– Überprüfung der beabsichtigten Vereinbarungen mit den
einschlägigen Rechtsvorschriften
• Einstieg also:
– Die Vereinbarungen könnten rechtmäßig getroffen werden,
wenn sie die rechtlichen Vorgaben und Voraussetzungen für
Verträge der öffentlichen Hand einhalten.
– Hier könnte es sich um einen örV nach § 54 VwVfG 228
handeln.

229. Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarungen
zwischen den Landwirten (L) und N
• Prüfung der Rechtmäßigkeit eines örV (§ 54 VwVfG)
1. Vorliegen eines örV
– Vertragliche Begründung eines Rechtsverhältnisses
– auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
2. Formelle Rechtmäßigkeit
– Zuständigkeit der Behörde für die Sachmaterie
– Schriftform nach § 57 VwVfG
– ggf. Zustimmung Dritter nach § 58 VwVfG
3. Materielle Rechtmäßigkeit
– Spezialgesetzliches Vertragsformverbot
– Vereinbarkeit mit allg. Vertragsrecht (§§ 54, 56 VwVfG)
229
– Vereinbarkeit mit Fachrecht

230. Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarungen
zwischen Landwirten (L) und Behörde (N)
1. Vorliegen eines örV nach § 54 VwVfG
– Vertragliche Begründung eines Rechtsverhältnisses
• hier wollen N und L vertragliche Rechte und Pflichten begründen
(Duldung der Gänse durch L und Zahlung der Entschädigung über
N)
• Vertragliche Regelung: haben die Beteiligten gleichen Einfluss auf
den Inhalt der Vereinbarung ?
• Vereinbarung einschließlich Höhe der Entschädigung (angemessen)
beruht auf der Einigung der Beteiligten, also (+)
– auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
• Gegenstand der Vereinbarung öffentlich-rechtlich ?
• Hier tier-/naturschutzrechtlicher Hintergrund, Bundes- und
Landesnaturschutzgesetze, die zuständige Behörden zum Handeln
berechtigen, also öffentlich-rechtliches Gebiet 230
– Die Vereinbarung stellte also einen örV dar.

231. Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarungen
zwischen Landwirten (L) und Behörde (N)
2. Formelle Rechtmäßigkeit des örV
– Zuständigkeit der Behörde für die Sachmaterie
• N ist als Naturschutzbehörde für Angelegenheiten des Tier- und
Naturschutzes örtlich und sachlich zuständig
– Schriftform nach § 57 VwVfG
• Vertrag müsste schriftlich geschlossen werden
– ggf. Zustimmung Dritter nach § 58 VwVfG
• ist hier nicht erforderlich, keine Rechte Dritter betroffen.
3. Materielle Rechtmäßigkeit
a) Spezialgesetzliches Vertragsformverbot ?
• Tierschutz nach BNatschG/LNatSchG allein durch Instrumente der
Landschaftsplanung und Festsetzung von Naturschutzgebieten (§ 6,
13 BNatSchG) ? 231
• Kein abschließendes Instrumentarium, auch Vertragsnaturschutz

232. Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarungen
zwischen Landwirten (L) und Behörde (N)
3. Materielle Rechtmäßigkeit
b) Vereinbarkeit mit allg. Vertragsrecht (§§ 54, 56 VwVfG)
– Welche Vertragsart ? Subordinationsrechtlicher Vertrag
nach § 54 S. 2 VwVfG ? In Form des Austauschvertrags
nach § 56 VwVfG ?
• Hier könnte Behörde auch per VA handeln (Ordnungsverfügung,
Duldungsgebot gegenüber Landwirten möglich), also hier Verhältnis
der Über-/Unterordnung (subordinationsrechtlicher Vertrag nach
§ 54 S. 2 VwVfG)
– Austauschvertrag nach § 56 VwVfG ?
• Hier Leistung der Behörde: Entschädigung; Gegenleistung des
Bürgers, hier L: Duldung der Gänse auf den Feldern
• also läge hier ein Austauschvertrag nach § 56 VwVfG vor, so dass
die Voraussetzungen des allgemeinen Vertragsrecht sich nach § 56
232
VwVfG richten

233. Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarungen
zwischen Landwirten (L) und Behörde (N)
3. Materielle Rechtmäßigkeit
b) Vereinbarkeit mit allg. Vertragsrecht (§§ 54, 56 VwVfG)
– Voraussetzungen des allgemeinen Vertragsrecht nach § 56 I
VwVfG
• Gegenleistung des Bürgers im Vertrag für bestimmten Zweck
vereinbart (§ 56 I 1 VwVfG):
(+), Erfüllung von Aufgaben des Naturschutzes
• Gegenleistung angemessen und im sachlichen Zusammenhang mit
der vertraglichen Leistung der Behörde (§ 56 I 2 VwVfG):
nach Sachverhalt (+)
• Vertragsbeschränkung nach § 56 II VwVfG: Anspruch der L auf
Leistung der Behörde ? Hier (-), kein gesetzlicher Anspruch der L
auf Entschädigung; keine Enteignung. 233

234. Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarungen
zwischen Landwirten (L) und Behörde (N)
3. Materielle Rechtmäßigkeit
c) Vereinbarkeit mit Fachrecht (hier Naturschutzrecht)
– Versprochene Leistung der Behörde darf nicht gegen
BNatSchG / LNatSchG verstoßen
• LNatSchG sieht bei Enteignung eine Entschädigung nach
bestimmten Grundsätzen vor; Vorrang dieser Regelung ?
• Enteignung ist ein Entzug des Eigentums durch Hoheitsakt, dieser
Fall liegt hier nicht vor, hier nur rein faktische Belastung der L
durch Neuansiedlung der Gänse
• auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der „angemessenen“
Entschädigung im NatSchG; laut Vertrag soll eine angemessene
Entschädigung gezahlt werden.
4. Ergebnis: Vertrag wäre auch materiell rechtmäßig und 234
könnte wie geplant abgeschlossen werden.

235. 19.5 Prüfungsschema für Ansprüche aus
örV
I. Anspruch entstanden
1) Wirksamer örV nach §§ 54 ff. VwVfG
a) Vorliegen eines örV
– verwaltungsrechtlich geregelte Materie
• öff.-rechtl. Rechtverhältnis (öff.-rechtl. Rechtsgrundlage für
mindestens eine Hauptleistungspflicht)
• zu beurteilen nach Vertragsgegenstand, Vertragszweck,
Gesamtzusammenhang
– vertragliche (zweiseitige) Regelung
• gleichberechtigter rechtlicher Einfluss auf Vertragsinhalt
(ggf. Abgrenzung zu mitwirkungsbedürftigem VA)
b) Vertrag wirksam zustande gekommen
– Einigung (§ 62 S. 2 VwVfG i.V.m §§ 145 ff. BGB)
– Schriftform (§ 57 VwVfG) 235
–

236. 19.5 Prüfungsschema für Ansprüche aus örV
b) Vertrag wirksam zustande gekommen (Forts.)
– keine Nichtigkeitsgründe (§ 59 VwVfG)
– nur für subordinationsrechtliche Verträge nach § 54 S. 2
VwVfG (und daher auch insbesondere für § 56 VwVfG):
• vorrangig Nichtigkeitsgründe nach § 59 II VwVfG, erst danach § 59 I
– für alle anderen örV:§ 59 I VwVfG i.V.m. BGB
• §§ 125, 134, 138, 142, 311 a BGB
• Sonderfall § 134 BGB (Verstoß gegen gesetzliche Norm): nicht jede
Rechtsnorm ! Verbotsnorm muss gesetzliches Handlungsverbot
statuieren oder Inhalt des Vertrages als solchen missbilligen
2. Rechtsfolgen
• Begründung vertraglicher Haupt-, Nebenleistungs- und
Sorgfaltspflichten
• ggf. Anpassung des Vertragsinhalts oder Kündigung bei wesentlicher
236
Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse (§ 60 I VwVfG)

237. 19.5 Prüfungsschema für Ansprüche aus örV
II. Anspruch untergegangen ?
– Erfüllung oder Erfüllungssurrogate (§ 62 S. 2 VwVfG i.V.m
§§ 362 ff. BGB)
– Pflichtverletzung (§ 62 S. 2 VwVfG i.V.m §§ 275 ff., 280 ff.,
311 ff., 323 ff. BGB)
– § 60 VwVfG (Anpassung des Vertragsinhalts oder
Kündigung wegen wesentlicher Änderung der
Geschäftsgrundlage)
III. Anspruch durchsetzbar ?
– Einreden (§ 62 S. 2 VwVfG i.V.m. §§ 320 ff. BGB)
Anmerkung für Klausuren: bei unproblematischen Voraussetzungen nach
Sachverhalt: nur kurz im Urteilsstil bejahen (Anspruch ist nicht
untergegangen, Anspruch ist auch durchsetzbar). 237

238. Öffentlich-rechtlicher Vertrag und Klage der
öffentlichen Hand auf Rückzahlung -
Folgekostenvertrag -
E, Grundstückseigentümer in der kreisfreien Stadt S, möchte sein Areal mit
einer viergeschossigen Wohnanlage mit 100 Wohneinheiten bebauen. Der BP
der Stadt sieht in diesem Gebiet allerdings nur eingeschossige Bauweise vor.
Ferner will E den Seitenabstand zum Bürgersteig und den seitlichen
Grenzabstand (Bauwich) unterschreiten, um rentabel bauen zu können.
Die Stadt erklärt in Vorbesprechungen, sie werde den BP ändern und auch
Ausnahmegenehmigungen für die vordere Baulinie und den seitlichen
Bauwich erteilen. Sie könne aber eine Genehmigung derzeit nicht erteilen,
weil sie zwar die Kosten der Erschließung (Versorgungsleitungen,
Straßenausbau), nicht aber die Infrastrukturkosten für ein so großes Vorhaben
(Kindergarten, Schule) aufbringen könne.
Daraufhin verpflichtet sich E in einer schriftlichen Vereinbarung mit der Stadt,
für die Folgekosten 1500 Euro pro Wohneinheit - als zur freien Verfügung
stehende Mittel der Stadt - an die Stadt zu zahlen, unter der Bedingung, dass
238

239. diese den BP ändert und die erforderlichen Ausnahmegenehmigungen erteilt.
E zahlt einen ersten Teilbetrag von 50.000 Euro und erhält nach Änderung des
BP sowie Erteilung der notwendigen Ausnahmegenehmigungen die
Baugenehmigung. Er verweigert allerdings die restliche Zahlung der noch
ausstehenden 100.000 Euro, weil er dies für zuviel Geld hält.
Hiermit will sich die Stadt, die sich auf die geschlossene Vereinbarung beruft,
nicht abfinden. Sie will nun das Geld einklagen.
Wird eine Klage erfolgreich sein ?
239

240. Zulässigkeit und Begründetheit der
Klage der Stadt S
• Obersatz: Die Klage der S hätte Aussicht auf Erfolg,
wenn sie zulässig und begründet wäre.
A. Zulässigkeit der Klage
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
– öff-rechtl. Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ?
– Streit hier um die Rückzahlung des Geldes aus der
zwischen E und S geschlossenen „Vereinbarung“
– Rechtsweg bei der Durchsetzung von vertraglichen
Ansprüchen hängt von der Rechtsnatur des Vertrages ab
• könnte öff.-rechtlicher Vertrag nach den §§ 54, 56 VwVfG sein
240
• könnte aber auch eine zivilrechtlicher Vertrag sein

241. Zulässigkeit der Klage
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
– also Frage: öff.-rechtlicher Vertrag nach den §§ 54, 56
VwVfG > dann VG oder zivilrechtlicher Vertrag > dann
Zivilgericht
• § 54 VwVfG: vertragliche Regelung eines Rechtsverhältnisses auf
dem Gebiet des öffentlichen Rechts
• Abgrenzung nach dem Vertragsgegenstand und/oder dem
Vertragsumfeld/Vertragszweck
• Zahlungsverpflichtung des E: nicht eindeutig öff.-rechtlich oder
privatrechtlich zuzuordnen, neutrale Zahlungspflicht
• Vertragszweck / -umfeld: Ermöglichung der Bebauung des
Grundstücks; Schaffung der baurechtlichen Voraussetzungen (BP-
Änderung, Ausnahmegenehmigungen)
• Öffentlich-rechtliche Regelungen entscheidend > örV
– Ergebnis: Vw-Rechtsweg nach § 40 I VwGO daher (+)
241

242. Zulässigkeit der Klage
II. Statthafte Klageart
– S macht einen Rückzahlungsanspruch geltend, Leistung des
E (Restzahlung 100.000 Euro) in Geld
– schlichthoheitliches Handeln
• kein VA nach § 35 VwVfG, daher keine Anfechtungs- oder
Verpflichtungsklage
– richtige Klageart: Allgemeine Leistungsklage
• nicht ausdrücklich geregelt, aber in den §§ 43 II, 111, 113 II, 169 II,
170, 191 I VwGO erwähnt, also rechtlich zulässig
• eigentlich: im Interesse des Bürgers gerichtet auf eine Leistung der
Vw, die nicht VA ist
• aber auch im umgekehrten Fall die richtige Klageart, wenn sich die
öffentliche Hand auf Vertragspflichten beruft, die sie nicht durch
VA durchsetzen kann
242

243. Zulässigkeit der Klage
III. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)
– hier analoge Anwendung, da keine ausdrückliche Regelung
für Leistungsklage besteht
– Stadt S muss geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu
sein
– Welche Rechte der Stadt kommen in Betracht ?
• Hier keine Ansprüche aus Rechtsnormen, keine Situation wie wenn
der Bürger sich gegenüber der Verwaltung auf gesetzliche
Ansprüche o.ä. beruft
• Möglichkeit der Rechtsverletzung: hier evtl. Anspruch der S auf
Rückerstattung des Geldes aus dem geschlossenen Vertrag
• Verletzung der vertraglichen Rechte durch Zahlungsverweigerung
des E nicht ausgeschlossen
243
– Klagebefugnis der Stadt daher (+)

244. Zulässigkeit der Klage
IV. Vorverfahren: §§ 68 ff. VwGO und Klagefrist nach
§ 74 VwGO ?
• Hier nicht erforderlich, da es sich bei der Allgemeinen
Leistungsklage nicht um VA handelt, gegen die vor Klageerhebung
Widerspruch eingelegt werden muss.
• Klagefrist nach § 74 VwGO gilt nur für Anfechtungs- und
Verpflichtungsklagen
V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61, 62 VwGO)
• Beteiligtenfähigkeit: E als natürliche Person (§ 61 Nr. 1 VwGO),
Stadt als zuständige Behörde nach § 61 Nr. 3 VwGO iVm
Landesrecht
• Prozessfähigkeit: E als nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähiger;
für die Stadt der BM bzw. Vertreter (§ 62 III VwGO)
VI. Ergebnis: Klage der S ist zulässig. 244

245. B. Begründetheit der Klage
• Obersatz: Die Leistungsklage ist begründet, wenn S
einen Anspruch auf die Restzahlung des Geldes hat.
I. Anspruchsgrundlage
• Der zwischen E und S geschlossene Vertrag
– Voraussetzungen für den Abschluss des Vertrages müssten
vorliegen, wirksamer Vertragsschluss (§§ 54, 56 VwVfG)
– keine Unwirksamkeits- / Nichtigkeitsgründe
– 1. Voraussetzungen / wirksamer Vertragsabschluss
– §§ 54, 56, 62 S. 2 VwVfG i.V.m. BGB: zulässiger örV,
übereinstimmende Willenserklärungen nach §§ 145 ff. BGB
• hier „Subordinationsrechtlicher Vertrag“ nach § 54 S. 2 VwVfG;
245
Stadt und E im Über-/Unterordnungsverhältnis

246. B. Begründetheit der Klage
• Zahlung 150.000 Euro durch E; BP-Änderung und Ausnahme-
genehmigung durch S: Vereinbarung analog BGB (+)
• Schriftform nach §§ 11 III BauGB, 57 VwVfG gewahrt
2. Keine Nichtigkeitsgründe
a) Handeln der Verwaltung in Vertragsform im konkreten Fall
zulässig ? Vertragsformverbote ?
• § 1 III 2 BauGB: kein Anspruch auf Aufstellung eines Bebauungsplans
(BP)
• hier aber keine Verpflichtung der S, BP aufzustellen; vielmehr geht E
die Verpflichtung ein, für den Fall der Änderung des BP einen
Geldbetrag zu zahlen
• im übrigen geht § 11 I Nr. 3 BauGB davon aus, dass Gemeinden
Folgekostenverträge mit Privaten schließen können, wenn diese Kosten
als Folge oder Voraussetzung der geplanten Vorhaben entstehen 246

247. B. Begründetheit der Klage
b) Nichtigkeit des örV ?
– Sondervorschrift § 11 II 1 und 2 BauGB:
• vereinbarte Leistungen müssen den Umständen nach angemessen sein
• es darf keine Leistung vereinbart werden, wenn ohnehin ein Anspruch
auf die Gegenleistung besteht
• aber keine Nichtigkeitsfolgen geregelt, Regelungen nach allg. VwVfG
– ähnlich § 56 VwVfG für den öff-rechtl. „Austauschvertrag“
• § 56 I 1 VwVfG: Behörde muss sich Leistung für bestimmten Zweck
versprechen lassen und Gegenleistung der Behörde muss zur
Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen
• § 56 I 2 VwVfG: enger sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung
des Bürgers und Gegenleistung der Vw muss bestehen
• § 56 II VwVfG: keine Vereinbarung einer Gegenleistung, auf die der
Bürger einen gesetzlichen Anspruch hat
247

248. B. Begründetheit der Klage
b) Nichtigkeit des örV ? § 59 VwVfG
• Systematik § 59 VwVfG
– § 59 II VwVfG: spezielle Nichtigkeitsgründe für den
subordinationsrechtlichen Vertrag (§ 54 S. 2 VwVfG)
– § 59 I VwVfG: allgemeine Nichtigkeitsgründe für alle
Vertragsarten
• Prüfungsreihenfolge bei evtl. Nichtigkeit daher immer:
– Vertrag nach § 54 S. 2 VwVfG? Evtl. Austauschvertrag § 56
VwVfG?
– Falls ja, dann erst spezielle Nichtigkeitsgründe nach § 59 II
VwVfG
– erst danach: evtl. Nichtigkeit nach § 59 I VwVfG
248

249. B. Begründetheit der Klage
– Vertrag nach § 54 S. 2 VwVfG?
• Hier (+), s.o.
• Austauschvertrag nach § 56 VwVfG ? Besondere Wirksamkeits- und
Nichtigkeitsregelungen !
• Hier ausdrücklich nur Leistung des E (Zahlung 150.000 Euro)
geregelt; Gegenleistung der Behörde (BP-Änderung,
Ausnahmegenehmigungen) nur „Bedingung“ für Leistung des E
• h.M.: sog. „hinkender Austauschvertrag“, in dem Gegenleistung der
Behörde zwar nicht ausdrücklich als Leistung vereinbart ist, aber nach
dem Vertrag vorausgesetzter Vertragszweck ist;
• also § 56 VwVfG und hinsichtlich Nichtigkeitsgrund: § 59 II Nr. 4
VwVfG anwendbar
– spezieller Nichtigkeitsgrund: § 59 II Nr. 4 VwVfG i.V.m.
§ 56 VwVfG (Versprechen unzulässiger Gegenleistung beim
Austauschvertrag) ?
249

250. B. Begründetheit der Klage
– spezieller Nichtigkeitsgrund: § 59 II Nr. 4 VwVfG i.V.m.
§ 56 VwVfG (Versprechen unzulässiger Gegenleistung beim
Austauschvertrag) ?
1. Ansatzpunkt: § 56 I 1 VwVfG: Behörde muss sich Leistung
für bestimmten Zweck versprechen lassen
• hier ist im Vertrag nicht geregelt, für welchen Zweck die Behörde die
verwendete Gegenleistung verwenden muss („...zur freien
Verfügung...“)
• Verstoß gegen § 56 I 1 VwVfG
2. Ansatzpunkt: Kopplungsverbot nach § 56 I 2 VwVfG
• Zahlung des E in der Höhe von 1500 Euro pro Wohneinheit nicht
unangemessen, aber Zahlung ist an die Bedingung geknüpft, dass E
Ausnahmegenehmigungen erhält.
• Zahlung von Beträgen ist kein zulässiges Kriterium für die Erteilung
von Ausnahmegenehmigungen, unzulässige Kopplung und daher
Verstoß gegen § 56 I 2 VwVfG 250

251. B. Begründetheit der Klage
3. Ansatzpunkt: § 56 II VwVfG, § 11 II 2 BauGB: keine
Vereinbarung einer Gegenleistung, auf die der Bürger
ohnehin einen gesetzlichen Anspruch hat
• E hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kraft Gesetzes
(§ 70 LBauO) einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung
• Zahlungsverpflichtung des E darf daher nicht im Wege der Bedingung
an die Erteilung der Genehmigung geknüpft werden.
– Rechtsfolge der Verstöße gegen § 56 VwVfG:
nach § 59 II Nr. 4 VwVfG: Nichtigkeit des Vertrages
II. Ergebnis
– Die Anspruchsgrundlage (örV) der Stadt S ist nichtig.
– Die Stadt hat daher keinen Anspruch gegen E auf die Zahlung
der restlichen 100.000 Euro.
– Die Klage der S ist unbegründet. 251

252. 20. Das Verwaltungsverfahren
• Begriff (§ 9 VwVfG)
– nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf VA
oder Abschluss eines örV gerichtet ist
– RechtsVO, Satzungen, Realakte sind daher nicht Gegenstand
des VwVfG
• Verfahrensarten
– Regelfall: Nichtförmliches Verfahren (§ 10 VwVfG)
• soweit keine speziellen Vorschriften: an bestimmte Formen nicht
gebunden > Flexibilität der Vw !
• VwVf ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen
– Ausnahme: Förmliches VwVf (§§ 63 ff. VwVfG)
• nur bei gesetzlicher Anordnung, z.B. bergrechtliche Verfahren nach
BBergG, Kriegsdienstverweigerung, Enteignungsverfahren und
wasserrechtliche Verfahren nach Landesrecht 252
• besondere Förmlichkeiten (Antrag, Zeugen etc., §§ 64 ff. VwVfG)

253. 20.1 Verfahrensrechtliche Grundlagen
– Beteiligte am VwVf (§ 13 VwVfG)
• Voraussetzung zur Wahrnehmung von Verfahrensrechten, z.B.
Anhörung, Akteneinsicht nach §§ 28, 29 VwVfG
• § 11 VwVfG: Beteiligungsfähigkeit (wer kann am VwVf beteiligt
sein ?)
• § 12 VwVfG: Handlungsfähigkeit (wer kann wirksame
Verfahrenshandlungen im VwVf vornehmen ?)
– Befangenheit (§§ 20, 21 VwVfG)
• § 20 VwVfG: behördliches Handlungsverbot und Ausschluss für
bestimmte Personen
• § 21 VwVfG: Besorgnis der Befangenheit, parteiische Amtsausübung
• Folge von Verstoß: Grundsätzlich Anfechtbarkeit; Heilung nach h.M.
im laufenden Verfahren möglich, danach nicht mehr; zwar nicht
automatisch Nichtigkeit - vgl. § 44 III Nr. 2 - evtl. aber auch
Nichtigkeit des VA nach § 44 I VwVfG, falls offenkundiger und
253
schwerer Fehler (je nach Umständen des Einzelfalles)

254. 20.1 Verfahrensrechtliche Grundlagen
• Verfahrensrechtliche Grundlagen
– Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG)
• Behörde hat den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts
wegen zu ermitteln
• Folgen von mangelhaft ermitteltem Sachverhalt: Fehlerhaftigkeit des
VwVf, Rechtswidrigkeit der ergehenden Entscheidung (in der Regel
VA)
• kein isolierte Anfechtung fehlerhafter Sachverhaltsermittlung wegen §
44 a VwGO, Fehler muss in der Hauptsache (Klage gegen VA) beim
VG gerügt werden
– ergänzende Regelung in § 26 II VwVfG: Beteiligte sollen an
der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken
• bei Weigerung oder schlechter Mitwirkung: Berechtigung der
Behörde, negative Schlüsse zuungunsten des Beteiligten zu ziehen,
vor allem dann, wenn auf mitwirkungsbedürftige Aspekte
hingewiesen wurde 254

255. Ablauf des Verwaltungsverfahrens
Sachaufklärung (§§ 24, 26 II VwVfG) Abschluss
Beginn des
des
Verfahrens
Verfahrens
§ 22 VwVfG Anhörungsrecht Akteneinsichtsrecht VA oder örV
• Einleitung grdsl. (§ 28 VwVfG) (§ 29 VwVfG) (§ 9 VwVfG)
im Ermessen der
Behörde • bei belastenden VA • für Beteiligte am
laufenden VwVf
• str.: bei Ablehnung
• Ausn.: § 22 S. 2 eines begünstigenden VA
• Ausnahmen: § 29 II
während des gesamten Verfahrens: Beratungs- und Auskunftsrechte § 25
VwVfG
255

256. 20.2 Anhörungsrecht (§ 28 VwVfG)
– Vor Erlass eines belastenden VA muss die Behörde dem
Betroffenen Gelegenheit geben, sich zu den
entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern
– str.: Pflicht zur Anhörung auch bei Ablehnung eines
begünstigenden VA ?
• BVerwGE 66, 184, 186: nicht erforderlich
• a.M.: Anhörung erforderlich bei Rechtsanspruch des Beteiligten auf
den VA
• Streit relativiert sich in der Praxis, da begünstigende VA beantragt
werden müssen und in diesem Zusammenhang der Antragsteller
rechtliches Gehör bekommt
– Ausnahmen von der Anhörungspflicht (§ 28 II VwVfG)
• enge Auslegung wegen verfassungsrechtlichem Gehalt
– Heilung von Fehlern nach § 45 I Nr. 3, II VwVfG möglich
256
• h.M.: im Widerspruchsverfahren und während des VG-Verfahrens

257. 20.3 Akteneinsichtsrecht (§ 29 VwVfG)
– Wichtiges Verfahrensrecht, verfassungsrechtliche Relevanz
• Grundsätze: rechtliches Gehör, Waffengleichheit im Verfahren
– Spezialgesetzliche Regelungen
• § 9 HGB (Handelsregister), § 79 BGB (Vereinsregister), § 12 GBO
(Grundbuch), Umweltinformationsgesetz (UIG)
– § 29 VwVfG: Vw-Verfahren; Vw-Prozess: § 100 VwGO
– Begriff der „Akten“
• umfassend auszulegen; auch EDV-Datenträger
• alle Schriftstücke etc., die für das Verfahren von entscheidender
Bedeutung sein können
– Ausnahmen: § 29 I 2, II, § 30 VwVfG
• wegen rechtsstaatlicher Bedeutung eng zu interpretieren;
Ermessensentscheidung, keine Verpflichtung zur Nichtgewährung der
Akteneinsicht
257
• öffentliche und private Geheimhaltungsinteressen (z.B. Staatsschutz,
Geschäftsgeheimnisse) > Abwägungsentscheidung der Behörde

258. 20.3 Akteneinsichtsrecht (§ 29 VwVfG)
– Folgen von Verstößen gegen das Akteneinsichtsrecht
• grundsätzlich: Verfahrensfehler, formelle Rechtswidrigkeit der Vw-
Entscheidung
– gerichtlicher Rechtsschutz gegen Verweigerung der
Akteneinsicht ?
• Problem des § 44 a VwGO: Anfechtung von Verfahrenshandlungen
nur mit der Anfechtung der Entscheidung in der Hauptsache (also z.B.
bei Klage gegen den ergehenden VA)
– str.: gilt § 44 a VwGO auch bei der Verweigerung der
Akteneinsicht nach § 29 II VwVfG ?
• Traditionelle Meinung (auch BVerwG NJW 1979, 177): ja, Kläger
muss Verfahrensfehler in der Hauptsache rügen
• a.M.: dies verkennt den rechtsstaatlichen Verfahrensgehalt des § 29
VwVfG; erst durch Akteneinsicht selbst entscheidet sich oftmals, ob
überhaupt Klage in der Hauptsache erhoben wird; selbständige
Durchsetzung des Akteneinsichtsrechts - auch über einstweiligen258
Rechtsschutz nach § 123 VwGO - muss möglich sein

259. 20.4 Besondere Verwaltungsverfahren
• Planfeststellungsverfahren (§§ 72 ff. VwVfG)
– Aufstellung verbindlicher Pläne bei größeren
raumbedeutsamen, komplexen Vorhaben
– Anordnung in Spezialgesetz (vgl. § 72 I 1. Hs. VwVfG)
• z.B. Bundesfernstraßen (§ 17 BFernStrG), Flughäfen (§ 8
LuftVerkG), Abfalldeponien (§ 31 II Krw-/AbfG), Gewässerausbau (§
31 II WHG), Anlagen zur Sicherung und Endlagerung radioaktiver
Abfälle (§ 9 b AtomG)
– Abschluss des Verfahrens: Planfeststellungsbeschluss (§ 74
VwVfG); > Rechtsnatur: VA !
• Wichtig: Konzentrationswirkung (§ 75 I VwVfG): PFB umfasst alle
anderen gesetzlich erforderlichen Genehmigungen, Bewilligungen etc.
nach Fachrecht (z.B. Wasserrecht, Baurecht, Naturschutzrecht,
Abfallrecht)
• nur formelle Konzentrationswirkung: Verfahren werden gebündelt,
259
nur Planfeststellungsbehörde ist zuständig (Verlagerung der

260. 20.4 Besondere Verwaltungsverfahren
• Planfeststellungsverfahren (§§ 72 ff. VwVfG)
– wichtig in der Praxis: Anhörungsverfahren (§ 73 VwVfG)
• Möglichkeit für Einwendungen der Bürger (§ 73 IV VwVfG)
• Öffentlicher Erörterungstermin mit der Behörde (§ 73 VI VwVfG)
– zentral: Abwägungsgebot
• öffentliche und private Interessen sind abzuwägen, allgemeiner
Planungsgrundsatz; Grundsatz der Konfliktbewältigung
• Verstöße können Planfeststellungsbeschluss anfechtbar machen
– Schutzauflagen und -vorkehrungen (§ 74 II 2 VwVfG):
• Planfeststellungsbehörde hat dem Vorhabenträger entsprechende
Auflagen zu machen, wenn diese erforderlich sind (z.B. zur
Schalldämpfung, Lärmschutzwälle etc.)
– Ggf. Entschädigungsanspruch nach § 74 II 3 VwVfG,
• falls Schutzanlagen nicht geeignet sind (z.B. Entschädigung für
Landwirt bei Zerschneidung seiner Felder durch Bundesfernstraße;260
keine Nutzbarkeit von Grundstücken als Wohnungsgrundstücke „im

261. 21. Verwaltungsvollstreckung
– Vw-Vollstreckung ist die Durchsetzung von VA mit Hilfe
bestimmter Zwangsmittel
– Rechtsgrundlagen: VwVG des Bundes (für Bundesbehörden)
und der Länder (für Landesbehörden)
• Grundstrukturen der Gesetze sind gleich
– Voraussetzung für Vw-Zwang grundsätzlich:
Vorliegen eines VA ! (sog. Grund-VA)
• 1. Ausnahme: Gefahr im Verzug (unmittelbar drohende Schäden für
Rechtsgüter), § 6 II BVwVG
• 2. Ausnahme: Unterwerfung der sofortigen Vollstreckung wegen
einer Verpflichtung aus einem öff.-rechtlichen Vertrag (§ 61
BVwVfG)
• Grundsätzliche Unterscheidung
– Vollstreckung von Geldforderungen (§§ 1 - 5 BVwVG) 261
– Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen

262. Verwaltungsvollstreckung nach VwVG
Zur Erzwingung von Handlungen,
Wegen Geldforderungen
Duldungen oder Unterlassungen
(Beitreibung)
(Verwaltungszwang)
• Ersatzvornahme (§§ 10 BVwVG, 63 LVwVG)
Vollstreckungsanordnung • Zwangsgeld (§§ 11 BVwVG, 64 LVwVG)
§§ 3 BVwVG, 22 LVwVG • unmittelbarer Zwang (§§ 12 BVwVG, 65 LVwVG)
Dreistufiges Verfahren des Vw-Zwangs:
• Androhung (§§ 13 BVwVG, 66 LVwVG)
Anwendung der Abgabenordnung • Festsetzung (§§ 14 BVwVG, 64 II LVwVG)
bzw. Landesvollstreckungsrecht • Anwendung (§§ 15 BVwVG, 62 II LVwVG)
§§ 5 BVwVG, 19-60 LVwVG Erleichterte Voraussetzungen: sofortiger Vollzug
262
(§§ 6 II BVwVG, 61 II LVwVG)

263. 21.1 Vollstreckung von Geldforderungen
(§§ 1-5 BVwVG)
• Voraussetzungen für Vollstreckung
– Leistungsbescheid (VA auf Geldleistung gerichtet)
• z.B. Ordnungsgelder, Kosten der Ersatzvornahme, Gebühren
– Vollstreckbarkeit des VA (Landesrecht unterschiedlich)
• § 2 LVwVG: unanfechtbarer VA, Rechtsbehelf hat keine aufschie-
bende Wirkung oder Anordnung sofortiger Vollziehbarkeit im
überwiegenden öff. Interesse (§ 80 II Nr. 4 VwGO)
– Fälligkeit der Leistung (§§ 3 II b BVwVG, 22 I Nr. 1
LVwVG)
– Wartefrist (§§ 3 II c BVwVG, 22 I Nr. 2 LVwVG)
• Bürger soll die Chance haben, freiwillig zu zahlen
– Weitere Mahnung mit Zahlungsfrist (§§ 3 III BVwVG, 22 II
263
LVwVG)

264. 21.1 Vollstreckung von Geldforderungen
• Ablauf des Vollstreckungsverfahrens
– Einleitung des Verfahrens durch Vollstreckungsanordnung
(§ 3 BVwVG)
• Vollstreckungsanordnung ist behördeninterner Vorgang, kein VA
– Weiteres Verfahren je nach Art der Vollstreckung
• in bewegliches Vermögen des Schuldners (§§ 27 ff. LVwVG i.V.m.
§§ der ZPO, z.B. Pfändung von Sachen oder Forderungen, Zwangs-
vollstreckung in Grundstücke durch z.B. Zwangsversteigerung)
• Rechtsschutz:
– nicht gegen unanfechtbaren Leistungsbescheid (Grund-VA)
– soweit Vollstreckungsmaßnahmen belastende VA sind:
• Anfechtungsklage (z.B. Pfändung von Sachen) 264

265. 21.2 Erzwingung von Handlungen, Duldungen
und Unterlassungen (§§ 6 - 18 BVwVG)
• Grundsätzliche Unterscheidung:
– „Gestrecktes Verfahren“ und „Sofort-Vollzug“ (§ 6 I / II
BVwVG)
– „Gestrecktes Verfahren“ (§§ 6 I BVwVG, 2 LVwVG)
• Vollstreckung eines unanfechtbaren (mit förmlichen Rechtsbehelfen
nicht mehr angreifbaren) VA, z.B. wegen Ablauf der Widerspruchs-
frist nach § 70 VwGO oder Klagefrist nach § 74 VwGO
• oder VA, bei dem Anordnung sofortiger Vollziehbarkeit im
überwiegenden öff. Interesse (§ 80 II Nr. 4 VwGO) vorliegt
– Wichtig: Rechtmäßigkeit des Grund-VA ist nach h.M und
Rechtsprechung keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit
der Vollstreckung
• BVerfG NVwZ 1999, 290, 292: Wirksamkeit des Grund-VA ist
Bedingung für nachfolgende Vollzugsakte, nicht Rechtmäßigkeit;
265
RM zu prüfen - falls VA noch nicht unanfechtbar - bei Anfechtung

266. 21.2 Erzwingung von Handlungen,
Duldungen und Unterlassungen (HDU)
gem. §§ 6 - 18 BVwVG
– „Sofort-Vollzug“ (§§ 6 II BVwVG, 61 II LVwVG)
• unmittelbare Gefahren für Rechtsgüter drohen, daher findet das
langwierige gestreckte Verfahren kein Anwendung
• z.B.: Havarie eines Tankschiffs, akute Verkehrsbehinderungen,
Einsturzgefahr bei Bauten, Verhinderung von unmittelbar
bevorstehenden Straftaten
– Gesetzliche Voraussetzungen:
• Verhinderung einer rechtwidrigen Tat, die Straf- oder
Bußgeldtatbestand erfüllt
• Abwendung einer drohenden Gefahr
– Erleichterungen bei Voraussetzungen:
• Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels entfallen (§§ 13 I, 14
S. 2 BVwVG) 266
• unmittelbare Anwendung von Zwangsmitteln ohne Grund-VA !

267. Verwaltungszwang (Vollstreckung HDU-Verfügungen)
Gestrecktes Verfahren Sofort-Vollzug
§ 6 I BVwVG § 6 II BVwVG
Vollstreckungsvoraussetzungen
• Grund-VA auf Handlung, Duldung, Unterlassung • kein Grund-VA notwendig
• Vollstreckbarkeit des Grund-VA (VA unanfecht- • Handeln „innerhalb der gesetzlichen Befugnisse“
bar oder sofort vollziehbar, § 80 II VwGO) (RM eines fiktiven Grund-VA)
• h.M.: RM des Grund-VA irrelevant • Gegenwärtige Gefahr
Vollstreckungsverfahren
Richtiges Zwangsmittel (Ersatzvornahme, Zwangsgeld, unmittelbarer Zwang)
Androhung (§ 13 BVwVG) • Androhung entbehrlich (§ 13 I BVwVG)
• bestimmtes Zwangsmittel, § 13 III
• grdsl. schriftlich und Fristsetzung (§ 13 I 2)
• bei Ersatzvornahme: Kostenvoranschlag (§ 13 IV)
• bei Zwangsgeld: bestimmte Höhe (§ 13 V)
Festsetzung (§ 14); Rh-Pf: nur bei Zwangsgeld • Festsetzung entfällt (§ 14 S. 2 BVwVG)
Anwendung (§ 15; § 9 II: Verhältnismäßigkeit !)
Vollstreckungshindernisse 267
rechtliche Unmöglichkeit; nachträgliche materielle Einwendungen gegen Grund-VA

268. 21.3 Zwangsmittel nach § 9 I BVwVG,
§§ 63-65 LVwVG
• Ersatzvornahme (§ 10 BVwVG, § 63 LVwVG)
– bei vertretbaren Handlungen (die ein anderer vornehmen kann)
• Handlung wird durch einen Dritten auf Kosten des Pflichtigen
ausgeführt
• Vollzugsbehörde und Dritter schließen einen privatrechtlichen Vertrag
• z.B. Abschleppen von KfZ; Abbruch von illegalen Bauten
• Kostenerstattungsanspruch der Behörde nur bei rechtmäßiger
Ersatzvornahme
• Zwangsgeld (§ 11 BVwVG, § 64 LVwVG)
– bei unvertretbaren Handlungen, Duldungen und Unterlassungen
• z.B. Missachtung untersagter Gewerbeausübung; Weigerung,
268
Führerschein herauszugeben

269. 21.3 Zwangsmittel nach § 9 I BVwVG,
§§ 63-65 LVwVG
• Unmittelbarer Zwang (§ 12 BVwVG, § 65 LVwVG)
– Einwirkung auf Sachen oder Personen durch körperliche
Gewalt, Hilfsmittel, Waffen (§ 65 II LVwVG)
– kein unmittelbarer Zwang zur Erzwingung einer Erklärung
und nur von Personen, die per Rechtsvorschrift ermächtigt
sind (§ 65 III und IV LVwVG)
– unmittelbarer Zwang ist „ultima ratio“ (letztes Mittel),
vgl. §§ 12 VwVG, 65 I LVwVG („Führen Ersatzvornahme
und Zwangsgeld nicht zum Ziel,...“)
– Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: das einschneidendste269
Mittel ist erst als letzte Möglichkeit zu wählen

270. Räumung eines Friedenscamps
Auf einem Grundstück der Deutschen Bahn AG, auf dem ein
Bahnhof betrieben wird, lagert seit mehreren Wochen ein
Friedenscamp. Die Bewohner demonstrieren gegen den
Transport von Castor-Behältern. Die zuständige
Bundesgrenzschutzbehörde verfügt am 9.9.03, dass das
Grundstück von den dort befindlichen Personen zu räumen sei
und droht die Räumung durch unmittelbaren Zwang an, wenn
das Grundstück nicht bis zum 15.9.03 geräumt sei.
Die Frist verstreicht und die Grenzschutzbeamten tragen die im
Camp befindlichen Personen am 16.9.03 vom Grundstück.
War die Zwangsmaßnahme des Bundesgrenzschutzes
rechtmäßig ?
270

271. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren
Zwangs
I. Rechtsgrundlage der Zwangsmaßnahme
• hier stellt die Anwendung körperlicher Gewalt (das Wegtragen) eine
selbständige Zwangsmaßnahme dar, daher ist Rechtsgrundlage das
VwVG
• anders bei polizeilichen Standardmaßnahmen, die die Anwendung von
Zwang beinhalten (z.B. Festhalten bei Identitätsfeststellung, Durchsu-
chung von Personen, erkennungsdienstliche Maßnahmen; dort ist
Rechtsgrundlage die jeweilige Norm im Polizei- und Ordnungsrecht)
• hier „Platzverweis“ ohne selbständige Vollzugs- und Zwangselemente
II. Formelle Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme
• Zuständigkeit der Vollzugsbehörde (§ 7 VwVG): Behörde, die den VA
(Platzverweis) erlassen hat; Bundesgrenzschutz nach BGSG
271
• von Anhörung kann nach § 28 II Nr. 5 VwVfG abgesehen werden

272. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren
Zwangs
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen
2. Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren
3. Keine Vollstreckungshindernisse
1. Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen
– je nachdem, ob gestrecktes Verfahren (§ 6 I VwVG) oder
Sofortvollzug (§ 6 II VwVG) vorliegt
– Vorliegen eines Grund-VA auf Handeln, Duldung oder
Unterlassung (HDU-Verfügung) ?
• Hier (+), Platzverweis der Behörde vom 9.9.03
272
• also zunächst Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens zu prüfen

273. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren
Zwangs
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen des gestreckten
Verfahrens (§ 6 I VwVG)
– Vollstreckung eines unanfechtbaren (mit förmlichen
Rechtsbehelfen nicht mehr angreifbaren) VA, z.B. wegen
Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO oder
Klagefrist nach § 74 VwGO
– oder VA, bei dem Anordnung sofortiger Vollziehbarkeit im
überwiegenden öff. Interesse (§ 80 II Nr. 4 VwGO) vorliegt
– oder wenn Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung
beigelegt ist.
273

274. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren
Zwangs
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen des gestreckten
Verfahrens (§ 6 I VwVG)
– Streitig: muss Grund-VA rechtmäßig sein ?
• z.T.: rechtswidriger Grund-VA darf nicht vollzogen werden.
• h.M.: egal, ob VA unanfechtbar war oder nicht: es kommt nur auf die
Wirksamkeit (keine Nichtigkeit) des VA an, auch rechtswidrige VA
können vollzogen werden; Einwände gegen VA berühren nicht das
Vollstreckungsverfahren und müssen gegen VA selbst, ggf. im
Eilverfahren nach § 80 V VwGO, geltend gemacht werden (so einige
VG und auch BVerfG NwVZ 1999, 290, 292)
– mit h.M. (für die § 43 II und III VwVfG - Bestandskraft auch
bei Rechtswidrigkeit - spricht): Rechtmäßigkeit des Grund-
274

275. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren
Zwangs
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen des gestreckten
Verfahrens (§ 6 I VwVG)
– Vollstreckbarer Grund-VA ?
• Also: Unanfechtbar oder keine aufschiebende Wirkung nach § 80 II
VwGO ?
– Unanfechtbarkeit des Grund-VA ? Ist Platzverweis noch mit
Rechtsmitteln angreifbar ?
• Hier Widerspruchsfrist nach § 70 I VwGO - 1 Monat - noch nicht
abgelaufen, keine Unanfechtbarkeit
– Aber Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 80 II 1
Nr. 2 VwGO ? Unaufschiebbare Maßnahme eines 275
Polizeivollzugsbeamten ?

276. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren
Zwangs
III. Materielle Rechtmäßigkeit
– Vollstreckbarer Grund-VA wegen keiner aufschiebenden
Wirkung eines Rechtsmittels nach § 80 II 1 Nr. 2 VwGO ?
• Handelt es sich hier um eine unaufschiebbare Maßnahme eines
Polizeivollzugsbeamten ? Eilbedürftige Gefahrenabwehrmaßnahme ?
• Hier sind bereits mehrere Wochen vergangen: sofortiges Einschreiten
nicht geboten.
• Auch besondere Anordnung der sofortigen Vollziehung des
Platzverweise im überwiegenden öff. Interesse, die aufschiebende
Wirkung nach § 80 II Nr. 4 VwGO entfallen lässt, wurde nicht
vorgenommen
– Vollstreckung aber möglich, weil die Camp-Bewohner im
Zeitpunkt der Räumung gar keinen Widerspruch eingelegt
276
haben?

277. Rechtmäßigkeit des unmittelbaren Zwangs
III. Materielle Rechtmäßigkeit
• z.T.: solange nicht Widerspruch eingelegt ist, vollstreckt Behörde auf
eigenes Risiko; falls Widerspruch noch rechtzeitig eingelegt wird,
entfällt die Vollstreckungsgrundlage
• H.M.: solange Widerspruchsfrist läuft, muss mit Einlegung des
Rechtsbehelfs gerechnet werden; solange ist die Vollstreckung
rechtswidrig
• aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes ist der h.M. zu folgen;
auch Wortlaut des § 6 I VwVG (Unanfechtbarkeit); Chance auf
Rechts-schutz muss gewahrt werden
– Ergebnis:
• es lag kein unanfechtbarer Grund-VA vor (Platzverweis konnte noch
fristgemäß nach § 70 I VwGO mit Widerspruch angegriffen werden)
• auch keine sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 II Nr. 4 VwGO 277
• Vollstreckung war im gestreckten Verfahren rechtswidrig

278. Rechtmäßigkeit des unmittelbaren Zwangs
IV. Vollstreckung des Platzverweises im „Sofort-Vollzug“
nach § 6 II VwVG ?
– Grundfall des § 6 II VwVG: Es liegt überhaupt kein Grund-VA
vor.
– Aber Anwendbarkeit auch:
• wenn Grund-VA vorliegt, das gestreckte Vollstreckungsverfahren aber
scheitert (Argument: wenn Behörde schon ohne jeglichen VA
vollstrecken darf, dann erst recht bei Vorliegen eines VA)
– Voraussetzungen des Sofort-Vollzugs (§ 6 II VwVG)
• muss zur Abwendung einer drohenden Gefahr notwendig sein
• Behörde muss „innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse“ handeln
(hier also im Gegensatz zu gestrecktem Verfahren: Rechtmäßigkeit des
Handelns Voraussetzung: RM eines fiktiven Grund-VA: Wäre Behörde
278
berechtigt gewesen, Zweck des Sofort-Vollzugs mit VA zu erreichen ?)

279. Rechtmäßigkeit des unmittelbaren Zwangs
IV. Vollstreckung des Platzverweises im „Sofort-Vollzug“
nach § 6 II VwVG ?
– Voraussetzungen des Sofort-Vollzugs (§ 6 II VwVG)
– War der Sofort-Vollzug zur Abwendung einer drohenden
Gefahr notwendig ?
• Mildere Maßnahme denkbar (Verhältnismäßigkeit !) ?
• Sofortige Durchsetzung der Maßnahme erforderlich ?
• Hier wäre nach mehreren Wochen Abwartens der Behörde auch das
gestreckte Verfahren als milderes Mittel möglich gewesen; Behörde
hätte die sofortige Vollziehung im überwiegenden öff. Interesse nach
§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO anordnen können.
– Ergebnis: Die zwangsweise Durchsetzung des Platzverweises
war rechtswidrig. 279

280. 21.4 Rechtsschutz bei
Vollstreckungshindernissen
• Vollstreckungshindernisse
– nachträgliche Einwände gegen behördliche Forderungen oder
Verfügungen auf Handlung, Dulden, Unterlassen
• z.B. bei Geldforderungen: Erfüllung, Aufrechnung
• bei Handlung, Dulden, Unterlassen: rechtliche Unmöglichkeit (z.B.
Beseitigungsverfügung ohne Duldungsverfügung an Mieter des
Hauses), Erledigung des VA, Zweckerreichung (Verpflichtung erfüllt),
Zweckfortfall (Änderung der Rechtslage macht Verhalten rechtmäßig)
• Rspr. / h.M.: Antrag an Behörde: Erklärung der Unzulässigkeit der
Vollstreckung durch neuen VA, ggf. Verpflichtungsklage;
vorbeugende Unterlassungsklage gegen weitere Vollstreckungshand-
lungen; Antrag und ggf. Verpflichtungsklage auf Wiederaufgreifen des
Verfahrens nach § 51 VwVfG (Erlass eines abändernden VA z.B. 280
wegen Änderung der Rechtslage)

281. 22. Einstweiliger oder eiliger Rechtsschutz
(Grundzüge)
Ausgangslage: Es ist sehr schnell Rechtsschutz erforderlich;
Einreichen einer Klage beim VG würde zu lange dauern; die
Sache hätte sich inzwischen erledigt oder es würden in der
Zwischenzeit schwer widerrufliche Fakten geschaffen
• z.B. Anmeldung oder Verhinderung einer Demonstration; einstweiliger
Baustop; Ausschlüsse von Sitzungen öffentlicher Organe; Zugang zu
öff. Einrichtungen
– in diesen Fällen: vorläufiger Rechtsschutz !
• Hauptsacheverfahren schließt sich später an; Gericht trifft eine
vorläufige Entscheidung in der Sache unter Abschätzung der
Erfolgsaussichten in der Hauptsache (Keine Vorwegnahme der
Hauptsache !)
• Antragsteller muss seine Rechtsverletzung nicht beweisen, aber 281
glaubhaft machen

282. 22. Einstweiliger oder eiliger Rechtsschutz
(Grundzüge)
– Zwei Arten des einstweiligen Rechtsschutzes, abhängig von
der Art der Klage im Hauptsacheverfahren:
1. Situation der Anfechtungsklage (gegen belastende VA):
einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 V VwGO
– Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder
Anfechtungsklage
• zuvor: Widerspruch wurde eingelegt (Suspensiveffekt nach § 80 I
VwGO), aber Widerspruch hatte keine aufschiebende Wirkung § 80 II
VwGO:
• nach § 80 II 1 Nr. 1 -3 VwGO (kraft Gesetzes)
• Behörde hatte die sofortige Vollziehung des VA im überwiegenden
282
öff. Interesse angeordnet (§ 80 II Nr. 4 VwGO)

283. 22. Einstweiliger oder eiliger Rechtsschutz
(Grundzüge)
– Zwei Arten des einstweiligen Rechtsschutzes, abhängig von
der Art der Klage im Hauptsacheverfahren:
2. Situation der Verpflichtungs-, Leistungs-, Unterlassungs- oder
Feststellungsklage:
Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO
• § 123 VwGO ist subsidiärer Rechtsbehelf, also nur anwendbar, wenn
kein Rechtsschutz nach § 80, § 80 a (für VA mit Doppelwirkung, z.B.
bei baulichen Nachbarstreitigkeiten) oder § 47 VI VwGO (einstweilige
Anordnung bei Normenkontrolle); zwei Varianten:
• Sicherungsanordnung nach § 123 I 1 VwGO: zur Sicherung eines
Anspruchs des Antragstellers (Verteidigung des Status Quo)
• Regelungsanordnung nach § 123 I 2 VwGO: vorläufige Regelung
283
eines streitigen Rechtsverhältnisses (zukünftige

284. Rocking the Neighbour
Mäzen M will seine Lieblings-Rockband R auf seinem Anwesen
Open Air vor größerem Publikum spielen lassen. Hierbei sollen
auch Getränke verkauft werden. Das Konzert soll am Samstag,
den 15.8.03, statt finden. Nachbar N hat nun zu diesem Termin
auf seiner Terrasse eine Cocktail-Party für seinen Reit-Club
geplant. Er befürchtet, dass diese Musik nicht ganz dem
Geschmack seiner Gäste entspricht und befürchtet überdies eine
schlaflose Nacht. Er befürchtet ferner, dass sich u.U. auch
angetrunkene Zuhörer auf sein Anwesen begeben und es zur
Zerstörung von Pflanzen und Verunreinigungen kommt. Es gebe
nämlich keinen Zaun zwischen den parkähnlichen Grundstücken.
M und R, die meinen, sie benötigten für das Konzert keine
Genehmigung, beginnen mit den Vorbereitungen auf dem
Grundstück des M und stellen Lautsprecher und Bühne auf etc. N
wendet sich erfolglos an das Ordnungsamt der Stadt, die aber 284
nichts unternimmt. Wie kann N Rechtsschutz erreichen?

285. Rechtsschutzmöglichkeiten des N
N könnte um vorläufigen Rechtsschutz ersuchen.
– Öff.-rechtliche Dimension des Falles: Bezüge zu BImSchG/
LImSchG, evtl. GaststättenG, POG)
• Hier auch zivilrechtliche Dimension (§§ 906, 1004 BGB), evtl.
Rechtsschutz über einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO
– nach öff. Recht: Antragsgegner ist die Behörde, die vom VG
verpflichtet werden soll, das Konzert von M und R zu
untersagen
• M und R sind Beigeladene in dem Verfahren (§ 65 VwGO)
– Rechtsschutzsituation des N ?
• Rechtsschutz gegen belastenden VA ?
• (-), hier erstrebt N eine für ihn günstige Maßnahme der Behörde,
nämlich die Verhinderung des Konzerts von M und R
– In Betracht kommt daher ein Antrag auf Erlass einer 285
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO

286. Zulässigkeit des Antrags nach § 123 VwGO
I. Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO
– Anspruch des N auf behördliches Einschreiten bestimmt sich
nach öff. Recht, insbesondere § 9 POG, ggf. auch BImSchG,
LImSchG und GastG
II. Statthaftigkeit des Antrags
– Subsidiarität von § 123 I VwGO ! Antrag nach §§ 80 V, 80 a
VwGO zulässig ?
• §§ 80 V, 80 a VwGO wäre nur bei Anfechtungssituation anwendbar
• hier liegt aber kein VA (Genehmigung für M oder R) vor, die
angefochten werden könnte
• N will Untersagung des Konzerts erreichen, was für ihn eine
Begünstigung darstellt
• Untersagung wäre dann ein VA mit Doppelwirkung (begünstigend
für N, belastend für M und R)
286
– § 123 VwGO ist die richtige Antragsart

287. Zulässigkeit des Antrags nach § 123 VwGO
III. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog)
– Mögliche Rechtsverletzung des N ?
• Problem: Recht des N auf Tätigwerden der Ordnungsbehörde ?
• Ordnungsbehörden werden nicht nur im Allgemeininteresse, sondern
auch im Interesse der Bürger tätig, wenn es um die Abwehr von
Gefahren für Rechtsgüter Einzelner geht
• zumindest mögliches Recht des N auf ermessensfehlerfreie
Betätigung der Behörde bei Gefahrenenabwehr
• im Hinblick auf Lärmimmissionen: Art. 2 II GG (körperliche
Unversehrtheit und Gesundheit)
• im Hinblick auf etwaige Belastungen seines Grundstücks: Art. 14 I
GG
IV. Anhängigkeit eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache
• N könnte nach Widerspruch Verpflichtungsklage auf Einschreiten
der Behörde erheben oder auch Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO,
287
wenn die Behörde auf seinen Antrag hin nichts tut

288. Zulässigkeit des Antrags nach § 123 VwGO
V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
– hier evtl. Klage unzulässig, da N auch - evtl. einfacher und
direkter - beim Zivilgericht einstweiliger Verfügung nach
§ 935 ZPO erheben kann ?
– h.M.: keine Priorität, sondern Gleichberechtigung der
Rechtswege; unterschiedliche Voraussetzungen und
unterschiedliche Erfolgschancen sollen nebeneinander
bestehen
VI. Beiladung
– M und R sind notwendig beizuladen, da sie „Dritte“ sind,
denen gegenüber die Entscheidung nur einheitlich ergehen
kann (wegen der Rechtspositionen ihrerseits)
288

289. Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO
Die einstweilige Anordnung ist begründet, wenn I. ein
Anordnungsanspruch und II. ein Anordnungsgrund
gegeben sind.
I. Anordnungsanspruch
– Hat N einen materiellrechtlichen Anspruch auf Einschreiten
der Behörde ?
– Maßgeblich: Erfolgsaussichten in der Hauptsache
– hier: Anspruch des N auf Einschreiten gegen M und R aus
§ 9 POG Rh-Pf ? Voraussetzungen:
• Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die die
Ordnungsbehörde zum Einschreiten verpflichtet
• Gefahr für die öff. Sicherheit und Ordnung: u.a. auch Verstoß gegen
die objektive Rechtsordnung (Gesetzesverstöße !)
• Hier evtl. Verstöße gegen Immissionsschutzrecht 289

290. Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO
I. Anordnungsanspruch
– Hier evtl. Verstöße gegen Immissionsschutzrecht als Gefahr
für die öff. Sicherheit nach § 9 POG Rh-Pf
• § 6 I LImSchG: Geräte, die der Erzeugung oder Wiedergabe von
Schall oder Schallzeichen dienen (Tongeräte), insbesondere
Lautsprecher, Tonwiedergabegeräte, Musikinstrumente und ähnliche
Geräte, dürfen nur in solcher Lautstärke benutzt werden, dass
unbeteiligte Personen nicht erheblich belästigt werden oder die
natürliche Umwelt nicht beeinträchtigt werden kann
• hier erhebliche Störungen zu vermuten
• Ausnahmegenehmigung nach § 6 V LImSchG wurde nicht beantragt
• Verstoß gegen § 6 LImSchG
– Verstoß gegen Gaststättenrecht ?
• Zwar keine dauerhafte Gaststättengenehmigung nach § 2 GastG
erforderlich, aber nach § 12 GastG sog. vereinfachte Gestattung
nötig. 290

291. Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO
I. Anordnungsanspruch
– Gefährdung von individuellen Rechten des N ?
• Nachbarrechte in § 4 I Nr. 3 GastG ausdrücklich erwähnt, in § 6
LImSchG erfasst
• Art 2 II und 14 GG: erhebliche Lautstärke und größeres Publikum zu
erwarten; begründete Gefahr, dass Grundstück des N leidet (kein
Zaun !)
– Verpflichtung der Ordnungsbehörde zum Einschreiten ?
• Grundsätzlich kein Anspruch des Bürgers auf Tätigwerden der
Ordnungsbehörde: Ermessen bei Gefahrenabwehr
• bei drohenden Verletzungen von Individualrechten aber
Ermessensreduzierung auf Null, da der Bürger auf das Handeln der
Behörde angewiesen ist
• Nach Sachverhaltslage kann man hier von einer Pflicht zum
Einschreiten ausgehen. 291
– Anordnungsanspruch des N besteht.

292. Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO
II. Anordnungsgrund
• Anordnungsgrund besteht, wenn anzunehmen ist, dass dem
Antragsteller bei einem Abwarten der Entscheidung in der
Hauptsache ein erheblicher rechtlicher Nachteil entsteht und ihm
wegen der Schaffung vollendeter Tatsachen im nachhinein kein
effektiver Rechtsschutz mehr gewährt werden kann.
• Konzert steht unmittelbar bevor (Aufbauten haben schon begonnen)
• Findet Konzert statt, wird es mit hoher Wahrscheinlichkeit zu
Rechtsverletzungen des N kommen.
• Ein Hauptsachverfahren wird bis zum Konzerttermin nicht
entschieden sein.
• Anordnungsgrund besteht daher.
III. Ergebnis:
– Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist auch
begründet. Das Gericht wird die Ordnungsbehörde 292
verpflichten, das Konzert zu untersagen.

293. 1. Fallvariante
R beantragt und erhält im Einvernehmen mit M am 13.8.03
eine Genehmigung zur Durchführung des Konzerts.
Welche Rechtsschutzmöglichkeiten hat N nun ?
– N muss nun gegen einen VA mit Doppelwirkung vorgehen
(für ihn ist die Genehmigung ein belastender VA).
– Einstweiliger Rechtsschutz nach den §§ 80, 80 a VwGO:
• N muss Widerspruch nach § 80 I VwGO gegen die Genehmigung
einlegen, um eine aufschiebende Wirkung gegenüber der
Genehmigung zu erreichen.
• Der hierdurch eintretende Suspensiveffekt (§ 80 I VwGO) hemmt
die Nutzung der Genehmigung durch R und M.
• Sie dürfen ihre Genehmigung nicht verwirklichen und das Konzert
nicht stattfinden lassen.
293

294. 2. Fallvariante
N hat gegen die Genehmigung des Konzerts am 23.8.03
Widerspruch eingelegt. R möchte die hiermit verbundene
aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) beseitigen.
Welche Möglichkeiten hat R nun wiederum ?
I. Zulässigkeit des Rechtsbehelfs
– Genehmigung ist VA mit Doppelwirkung: Einstweiliger
Rechtsschutz daher nach den §§ 80, 80 a VwGO:
– hier: Antrag des R nach § 80 a I Nr. 1 VwGO an die
Behörde, die sofortige Vollziehung der Genehmigung
anzuordnen
• Dritter muss zuvor Rechtsbehelf gegen VA eingelegt haben; dies hat
N als Dritter mit dem Widerspruch gegen die Genehmigung - als für
R begünstigenden VA - getan.
• Mit Anordnung der Vollziehung nach § 80 II Nr. 4 VwGO könnte294
die aufschiebende Wirkung beseitigt werden.

295. 2. Fallvariante
I. Zulässigkeit des Rechtsbehelfs
– bei Ablehnung des Antrags des R durch die Behörde:
• R könnte den gleichen Antrag auf Vollziehung der Genehmigung
nach § 80 a III i.V.m. § 80 II Nr. 4 VwGO beim VG stellen (nach
h.M. auch ohne dass er vorher den Antrag bei der Behörde stellen
muss, str.)
II. Begründetheit des Antrags des R auf Anordnung der
sofortigen Vollziehung nach § 80 a I Nr. 1 VwGO
– Antrag ist nach § 80 II Nr. 4 VwGO begründet, wenn die
sofortige Vollziehung im überwiegenden Interesse des R
oder im überwiegenden öffentlichen Interesse geboten ist.
• Entscheidend: Erteilung der Genehmigung rechtmäßig oder nicht ?
Erfolgsaussichten in der Hauptsache ?
• Nach Lage des Sachverhalts (s.o.): Genehmigung verstößt gegen
Rechte des N; Privatgrundstück ungeeignet für Musik-
Großveranstaltung; Belastungen der Nachbarn 295

296. 23. Staatshaftungsrecht (Grundzüge)
• Systematische Grundlagen
– Rechtsschutz gegen die Verwaltung auf zwei Ebenen
– Primärrechtschutz: Klagen gegen rechtswidrige Eingriffe oder
Versagungen der Verwaltung (Anfechtungs-, Verpflichtungs-,
FFFkl, Leistungsklage, Feststellungsklage)
– Aber: Primärrechtsschutz ist nicht in allen Fällen ausreichend,
wenn sich negative Folgen des rechtswidrigen Verhaltens des
Staates ergeben, daher zusätzlich:
– Sekundärrechtsschutz: Folgen des rechtswidrigen Verhaltens
der Behörde beseitigen bzw. entstandene Schäden ersetzen;
dies ist die Ebene des Staatshaftungsrechts
296

297. 23. Staatshaftungsrecht (Grundzüge)
• Grundsätzliche Dreiteilung
– Haftung wegen Pflichtverletzungen (§ 839 BGB i.V.m. Art 34
GG) > Amtshaftungsanspruch; Kern des Staatshaftungsrechts
• Überleitung der persönlichen Haftung des Amtswalters durch den Staat
über Art. 34 GG
– Folgenbeseitigungsanspruch (FBA)
• Allgemeiner rechtsstaatlicher Anspruch: rechtswidriges Handeln der
Behörde muss rückgängig gemacht werden, z.B. Rückgabe zu Unrecht
eingezogener oder beanspruchter Sachen
– Entschädigungsansprüche bei Aufopferung und Enteignung
• rechtmäßiges Verhalten des Staates, das in Rechte des Bürger eingreift,
alter preußischer Rechtsgrundsatz („Dulde und liquidiere“)
• z.B. bei großen Infrastrukturprojekten (Straßen, Bahn) 297
•

298. 23.1 Amtshaftungsanspruch
(§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG)
• Grundlagen
– Kombination BGB und GG historisch bedingt
• persönliche Haftung des Amtswalters zu Anfang des 20. Jh. auf Staat
übergeleitet (ReichsbeamtenhaftungsG, später WRV, dann GG)
• Grund: Hemmnisse der Verwaltung aus Angst vor Haftung abbauen
• Bürger sollte zahlungskräftigen Anspruchsgegner (Staat) bekommen
– § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG betrifft nur das öffentlich-
rechtliche Handeln, kein privatrechtliches Handeln
– nicht nur Beamte, sondern öff.-rechtl. Handeln jedes
Amtsträgers (weiter „haftungsrechtlicher Beamtenbegriff“)
• Beamte, Richter, Angestellte im öff. Dienst, Soldaten, Minister, 298
Gemeinderatsmitglieder...

299. 23.2 Prüfungsschema für Ansprüche aus
Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG)
1. Hoheitliches Handeln
a) Jeder Amtswalter, der hoheitlich handelt
• weisungsgebundene Vw-Helfer (z.B. Schülerlotsen)
• str.: Privatunternehmer im Dienst der Vw; h.M.: bei EingriffsVw (z.B.
Abschleppen) ist Beamter im haftungsrechtlichen Sinn anzunehmen
b) öffentlich-rechtliche, keine privatrechtliche Tätigkeit
• eindeutig öff-rechtl. bei Eingriffsverwaltung
• bei Leistungsverwaltung: je nach Ausgestaltung des
Rechtsverhältnisses (z.B. bei Subventionsgewährung)
• neutrale, faktische Handlungen: je nach Funktionszusammenhang und
Zwecksetzung (wie bei Abgrenzung öff. und privates Recht bei der
Frage des Rechtswegs)
c) „in Ausübung“ der Tätigkeit
299
• nicht nur „bei Gelegenheit“, d.h., beiläufig und nicht zweckgerichtet,

300. 23.2 Prüfungsschema Amtshaftung
2. Verletzung einer einem Dritten gegenüber obliegenden
Amtspflicht
a) Amtspflicht aus Gesetz, VO, Satzung, Verwaltungsvorschrift
• Pflicht zu rechtmäßigem Vw-Handeln
• Pflicht zur Vermeidung unerlaubter Handlungen
• Pflicht zur Erteilung richtiger und vollständiger Auskünfte
• Allg. Verkehrssicherungspflicht: PR; Straßenverkehrssicherung: ÖR
b) Amtspflicht gegenüber dem Geschädigten
– sog. „Drittbezogenheit“ der Amtspflicht
• persönlicher Schutzbereich der Norm, auf die sich Amtspflicht bezieht:
Norm muss zumindest auch Individualschutz bezwecken
• sachlicher Schutzbereich: Schutz gerade des betroffenen Interesses
c) Verletzung der Amtspflicht (Rechtswidrigkeit der Maßnahme)
• keine Bindung an bestandskräftigen VA 300
• aber Bindung an ein rechtskräftiges Urteil des VG aus § 121 VwGO

301. 23.2 Prüfungsschema Amtshaftung
3. Verschulden
– Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 I und II BGB)
• gebotene Sorgfalt bemisst sich nicht nach konkreten Fähigkeiten des
Amtswalters, sondern nach einem „objektiviertem Verschuldensmaß-
stab“
• Fahrlässigkeit ist hiernach gegeben, wenn die gebotene Sorgfalt eines
„pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten“ verletzt wurde
– Sonderfall: Organisationsverschulden
• Mängel innerhalb der Organisation der Behörde, die zu Schäden
Dritter führen, werden dem Behördenleiter angelastet (z.B. mangelnde
Aufstellung von Verkehrszeichen während des Urlaubs des zustän-
digen Amtswalters ohne Vertretungsregelung)
– mangelnde Rechtskenntnis entlastet nicht
• aber bei zweifelhafter Rechtslage: vertretbare Rechtsauffassung nach
sorgfältiger Prüfung entlastet den Amtswalter (dann kein Verschulden)
301

302. 4. Keine Haftungsbeschränkung (§ 839 I 2 BGB)
Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen:
– nur fahrlässiges Handeln
– Geschädigter kann auf andere Weise von Drittem Ersatz
erlangen
• z.B. bei groben Planungsfehlern von Architekten bei unbebaubarem
Grundstück: kein Anspruch wegen rechtswidrig handelnder Baugeneh-
migungsbehörde (wegen Art. 34 GG gegen die dahinter stehende
Körperschaft), da Schadensersatzanspruch gegen Architekten besteht
• anderweitiger Anspruch in zumutbarer Weise tatsächlich realisierbar,
im obigen Beispiel: falls Architekt insolvent geworden ist, kein
Haftungsausschluss der öffentlichen Hand wegen rechtswidriger
Genehmigungserteilung
5. Kein Haftungsausschluss (§ 839 III BGB)
• Versäumung, Rechtsmittel einzulegen (Widerspruch, Klagen),
z.B.: Unterlassungsklage gegen ehrverletzende Äußerungen, bevor
302
Schadensersatz beansprucht wird.

303. 23.2 Prüfungsschema Amtshaftung
6. Schaden
a) Vorhandensein eines Schadens
– Verletzung von Rechtsgütern (Eigentum, Ehre, Gesundheit,...)
b) Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden
• keine Kausalität, wenn Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten der
Behörde eingetreten wäre
• bei Ermessenentscheidungen: Kausalität, wenn feststeht, dass die
Entscheidung bei pflichtgemäßer Ermessensausübung anders getroffen
worden wäre (z.B. bei Verkennung von Ermessensreduzierung auf Null)
7. Rechtsfolge: Schadensersatz
– Ersatz des durch die Amtspflichtverletzung zurechenbar
verursachten Schadens in Geld (§§ 249 ff. BGB)
– Ggf. Anrechnung von Mitverschulden (§ 254 BGB)
• Zum Mitverschuldens des Bauherrn im Genehmigungsverfahren 303
vgl.
BGH NZBau 2008, 500 ff. (vgl. auch Anmerkung auf S. 497); ferner

304. 23. 3 Verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis
und Amtshaftung - Raketenmäßiger Abgang
In der Stadt S wird die Sonderausstellung „Technik im Wandel“
gezeigt. Attraktion ist eine zum Start aufgestellte Rakete, die
begehbar und mit einem Schild „Besteigen auf eigene Gefahr“
versehen ist. In der Museumssatzung zeichnet sich die Stadt
von der Haftung für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten
ihrer Bediensteten frei. Der 15-jährige Schüler A löst eine
Eintrittskarte und erklimmt die Rakete unter lautstarker
Anfeuerung des Museumswächters M, Angestellter der Stadt S.
A stürzt aus 4 Metern plötzlich ab und bleibt gelähmt. Er ist
privat krankenversichert.
Welche Ansprüche hat er ? 304

305. Ansprüche des A
I. Vertragliche oder quasi-vertragliche Ansprüche ?
In Betracht kommt hier zunächst ein Anspruch aus
„verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis“
1. Rechtsgrundlage / Herleitung:
– Allgemeiner Rechtsgedanke: Bei Rechtsverhältnis zwischen
Verwaltung und Bürger über einen Austausch von Leistungen
und besonders enger Beziehung zwischen Bürger und
Verwaltung nach öffentlichem Recht finden vertragliche
Haftungstatbestände des bürgerlichen Rechts analoge
Anwendung
• hier: Ausstellung der Stadt, die dem Bürger einen von ihr beherrschten
Raum eröffnet
• Rechtsbeziehungen durch Satzung geregelt
> Benutzungsverhältnis ist öffentlich-rechtlich geregelt
305
• hier denkbar: Schadensersatzanspruch aus „vertraglicher

306. Ansprüche des A
2. Voraussetzungen für Anspruch aus verwaltungsrecht-
lichem Schuldverhältnis
– Zustandekommen des Rechtsverhältnisses
• A ist minderjährig, bedürfte also nach § 108 BGB der Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters
• Besonderheit bei öffentlichen Benutzungsverhältnissen:
Schuldverhältnisse kommen durch bloße Zulassung zustande, wenn
der Benutzer die natürliche Einsichtsfähigkeit in sein Tun hat
• hier ist bei 15-jährigem A die Einsichtsfähigkeit gegeben,
verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis ist also zustande gekommen.
– Schaden
• Körperschaden, Behandlungskosten (§§ 280, 286 BGB)
– Pflichtverletzung
• Pflichtverletzung des M, für ordnungsgemäße Aufsicht zu sorgen;
306
wird Stadt nach § 278 S. 1 BGB - Erfüllungsgehilfe - zugerechnet

307. Ansprüche des A
3. Ausschluss des Anspruchs durch
Haftungsfreizeichnung ?
• Haftungsfreizeichnung der Stadt durch Satzung wirksam ?
– h.M.: Freizeichnung der öffentlichen Hand für jegliche - auch die
grobe - Fahrlässigkeit ist unzulässig; Hoheitsträger würde seine
Stellung missbrauchen bei Leistungen, auf die der Bürger
angewiesen ist
• Freizeichnung in der Satzung für jegliche Fahrlässigkeit ist also
unwirksam
– Haftungsausschluss durch Schild „Besteigen auf eigene Gefahr ?“
• gleicher Grundsatz: Grenze der zulässigen Freizeichnung für einfache
Fahrlässigkeit ist hier überschritten, da Wärter M durch sein Anfeuern des
15-jährigen A grob fahrlässig gehandelt hat
307
– Zwischenergebnis: Voraussetzungen für Schadensersatzanspruch

308. Ansprüche des A
4. Aber Minderung des Anspruchs durch § 254 BGB
(Mitverschulden des A) ?
• § 254 BGB findet auch im verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis
analoge Anwendung
• hierfür ist Einsichtsfähigkeit des A ausreichend, Geschäftsfähigkeit
nicht erforderlich
5. Ergebnis:
– A hat einen geminderten Schadensersatzanspruch aus § 280 I
BGB analog auf Ersatz des Körperschadens und der
Behandlungskosten
308

309. Ansprüche des A
II. Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34
GG ?
1. Hoheitliches Handeln eines Amtswalters auf dem Gebiet des
öffentlichen Rechts
• hier handelt M als Museumswärter der Stadt
• Benutzungsverhältnis öff.-rechtlich per Satzung geregelt
2. in Ausübung der öffentlichen Tätigkeit
• hier (+), Anfeuern des A im Rahmen der Aufsichtsfunktion des M
3. Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht
• hier Amtspflicht, für die Besucher der Ausstellung Gefahren durch
ordnungemäße Aufsicht zu verhindern
• M hat hiergegen grob fahrlässig verstoßen (s.o.)
• Drittbezogenheit der Amtspflicht (+), denn diese Pflicht besteht
sachlich und persönlich gegenüber den Ausstellungsbesuchern 309

310. Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m.
Art. 34 GG ?
4. Kausaler Eintritt eines Schadens durch die Pflichtverletzung
des M ?
• Hier (+), M hat A angestachelt und so das Risiko eines Sturzes
erheblich erhöht
5. Haftungsfreizeichnung der Stadt in der Satzung bei
Amtshaftung zulässig ?
• H.M.: unzulässig, völlige Freizeichnung in einer gemeindlichen
Satzung ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht, hier § 839 BGB
6. Haftungsbeschränkung aus § 839 I 2 BGB ?
• Anderweitige Ersatzmöglichkeit, wenn private Krankenversicherung
den Schaden des A übernimmt ?
• BGH: (-), Versicherungszweck ist nicht, den Staat von Haftungsrisiken
zu befreien; Anrechnung solcher Leistungen würde letztendlich über
Erhöhung der Beiträge wieder die Versicherten treffen 310

311. Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m.
Art. 34 GG ?
7. Haftungsausschluss aus § 839 III BGB ?
• Primärer Rechtsschutz gegen Handeln der Behörde - hier des M - im
Fall des A nicht denkbar, also kein Ausschluss des Anspruchs.
8. Anspruchsgegner und Gericht
• Anspruch richtet sich über Art. 34 GG gegen die Anstellungskörper-
schaft des Handelnden - hier des M -, also gegen die Stadt S.
• Zuständig ist nach Art. 34 S. 3 GG das Zivilgericht (Landgericht nach
§§ 71 II Nr. 2, 23 GVG).
9. Mitverschulden
• S kann dem A aber wie oben Mitverschulden nach § 254 BGB entge-
genhalten, was den Anspruch um eine vom Richter festzusetzende
Quote mindert.
10. A hat also auch einen Schadensersatzanspruch aus § 839 I
BGB i.V.m. Art. 34 GG 311

312. 23.4 Entschädigungsansprüche bei Eingriffen
in die Eigentumsfreiheit nach Art. 14 I GG
• Eingriffe ins Eigentum nach Art. 14 I GG
– Inhalts- und Schrankenbestimmung durch den Gesetzgeber
nach Art. 14 I 2 GG und Sozialpflichtigkeit des Eigentums
nach Art. 14 II GG
– Enteignung nach Art. 14 III GG
• Inhalts- und Schrankenbestimmungen
– grundsätzlich entschädigungslos
– Ausnahme: unverhältnismäßiger Eingriff mit unzumutbarer
Belastung in Art. 14 I GG
• z.B. BVerfGE 58,137, 144 (Pflichtexemplar-Entscheidung)
312

313. 23.4 Entschädigungsansprüche bei Eingriffen
in die Eigentumsfreiheit nach Art. 14 I GG
• Enteignung:
– finaler (gezielt beabsichtigter) Entzug einer Eigentumsposition
(teilweise oder vollständig)
• durch Gesetz (Legalenteignung)
• durch VA (Administrativenteignung)
– nur aufgrund Gesetzes und gegen Entschädigung (Art. 14 III 3
GG)
• nur zum Wohl der Allgemeinheit und unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig
• Entschädigung bei faktischen, nicht gezielten
Eingriffen:
313
– Enteignungsgleicher und enteignender Eingriff

314. 23.4 Entschädigungsansprüche bei Eingriffen
in die Eigentumsfreiheit nach Art. 14 I GG
• Enteignungsgleicher und enteignender Eingriff
– Grundgedanke: Aufopferungsanspruch:
nicht beabsichtigtes rechtswidriges oder rechtmäßiges Vw-
Handeln führt zu einem Sonderopfer in der Eigentumsfreiheit,
das faktisch enteignende Wirkung hat
– bei rechtswidrigem Handeln der Vw: Entschädigung wegen
Enteignungsgleichem Eingriff
• Voraussetzung: unmittelbarer Eingriff mit enteignender Wirkung
• z.B.: rechtswidriger Vollzug verfassungsgemäßer Gesetze
(rechtswidrige Verzögerung einer Baugenehmigung; rechtswidrige
Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB
für die Zulassung von Bauvorhaben; Überschwemmungsschäden
durch rechtswidriges Vw-Handeln; Waldgefährdung durch
314
rechtswidrigen Bebauungsplan; rechtswidriges Verbot des Vertriebs
von Waren)

315. 23.4 Entschädigungsansprüche bei Eingriffen
in die Eigentumsfreiheit nach Art. 14 I GG
– bei rechtmäßigem Handeln der Vw: Entschädigung wegen
Enteignendem Eingriff
• Rechtsgrundlage: allgemeiner Aufopferungsanspruch
• in der Literatur umstrittenes Rechtsinstitut; Rechtsprechung hält aber
daran grundsätzlich fest.
• Sinn und Zweck: Entschädigung für atypische, unvorhergesehene
Nebenfolgen rechtmäßigen Vw-Handelns mit faktisch enteignender
Wirkung
• z.B.: Umsatzeinbußen infolge von städtischen Bauarbeiten;
unzumutbare Beeinträchtigungen durch Verkehrs- oder Fluglärm oder
Kläranlagen; Gebäudeschäden infolge von Straßenarbeiten ohne
Verschulden; Saatschäden durch Krähen durch rechtmäßigen Betrieb
einer Deponie.
315