Vortrag über die aktuellsten Entwicklungen im Kartellrecht der Informationsgesellschaft auf Einladung der Arbeitsgruppe Wettbewerb im Verein für Socialpolitik an der Uni Witten-Herdecke.

1. Tagung Arbeitsgruppe Wettbewerb im Verein für Socialpolitik - 5./6. März 2018
RA Sebastian Louven
Zentrum Recht der Informationsgesellschaft
Carl von Ossietzky Universität Oldenburg
Big Data und Kartellrecht

2. Folie 2 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
EINFÜHRUNG
Kartellrecht; Big Data; Markt; neue Konfliktlagen

3. Folie 3 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Übersicht Kartellrecht
Marktmachtmiss-
brauch
Art. 102 AEUV
§ 19 GWB
(§ 20 GWB)
Verbot
wettbewerbs-
beschränkender
Kooperationen
§ 1 GWB
Fusionskontrolle
FKVO
§§ 35 ff. GWB
Art. 101 AEUV

4. Folie 4 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Daten im Kartellrecht
1. Annahme: Daten sind grundsätzlich vertriebsfähig und
kommerzialisierbar
2. Fragen: Welche Relevanz haben Daten im Kartellrecht?
• Wert?
• Preis?
• Rohstoff?
• Schutzgut?
• Ressource?
• Information?
• Wirtschaftsgut?
• Zahlungsmittel?
• Umsatzmaßstab?
• Marktmachtfaktor?
• Wettbewerbsparameter?

5. Folie 5 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
MARKTBESTIMMUNG
Plattformen; Netzwerkeffekte; multi-sided markets;
Unentgeltlichkeit & SSNIP

6. Folie 6 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Netzwerk
N
U U
U
U
U
U

7. Folie 7 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Mehrseitiger Markt
M
A U
X Markt 1?
Markt 2?Markt 3?
Indirekter Netzwerkeffekt

8. Folie 8 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Entgeltsituation
P
A N
X
?
• Kein Markt?
• Daten?
• Aufmerksamkeit?
• Anwesenheit?
• Einwilligung?
• Preisstruktur und
Rabattierung auf
Null

9. Folie 9 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
MARKTMACHT UND
WETTBEWERB

10. Folie 10 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Neue Kriterien der 9. GWB-Novelle
Netzwerkeffekt
Parallele Nutzung mehrerer Dienste und Wechselaufwand
für die Nutzer
Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten
Sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten
Innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck

11. Folie 11 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Multi-homing
Pro Marktmacht
• Netzwerkeffekte
• Verstärkungstendenzen
• Hoher Wechselaufwand
(Lock-in)
• Geringe
Produktdifferenzierung
• Ökosystem
Contra Marktmacht
• Multi-homing
• Geringer
Wechselaufwand
• Anbieterwechsel
(Portabilitätsvorschriften)
• Interoperabilität

12. Folie 12 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Größenvorteile
• Keine isolierte Betrachtung
• Aber: Betrachtung als Marktzutrittschranken
„[…] im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten“
Konzentrierungstendenzen
Abnehmender Grenznutzen
• Redundanzen
• Ausfallrisiko
Kapazitätsengpässe
• Unternehmensspezifische Leistungsfähigkeit oder wirkungsorientierte Betrachtung?
• LRAIC
Kostenbewertung

13. Folie 13 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Dimensionen der Innovation
Neuheit
(Sach-
dimension)
Produkte
Dienstleis-
tungen
Methoden
Wandel
(Zeit-
dimension)
Wandlungen
Transformation
Diffusion
Vorsprung
(Sozial-
dimension)
Vorteile
Größe
Verfolgung

14. Folie 14 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Innovationskraft und Marktmacht
Innovationsgetriebener
Wettbewerbsdruck
Disruptive
Innovationen
Netzwerkeffekte
Tipping
Innovationsvor-
behalt
Marktzutritt
Marktbeherrschende
Stellung?

15. Folie 15 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
ZWANGSLIZENZ ZU DATEN
Essential Facilities Doctrine; FRAND; Schnittstellen; Open Access

16. Folie 16 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Um welche Daten geht es?
Personenbezogene Daten
Sachbezogene Daten
(Herstellerdaten, M2M-
Daten,
maschinengenerierte
Daten)
Datenpools
(Big Data, Bulk Data,
Dark Data, Rohdaten)

17. Folie 17 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Mögliche Gründe für kartellrechtliche Zwangslizenz
Essential-
Facilities-
Doktrin
Lock-in-Effekt
Preismissbrauch
Diskriminierungsmiss
brauch
Kollusion

18. Folie 18 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Essential facilities doctrine - Voraussetzungen
Potenzielles Angebot neuer Produkte oder
Leistungen
Einrichtung ist für Angebot unentbehrlich
Keine sachliche Rechtfertigung für
Geschäftsverweigerung
Geschäftsverweigerung schränkt Entwicklung des
neuen Angebots ein

19. Folie 19 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Rechtliches Monopol an Daten?
Datenbankwerk
Datenbankleistungs-
schutzrecht
Nachahmungs-
schutz
BuGG-Schutz
Gezielte
Behinderung
Mittelbarer
Abwehrschutz
„Eigentum“ an
Daten

20. Folie 20 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Marktmacht durch Datenmacht?
Exklusivität
Rivalität
Tipping
Innovationsvor-
behalt
Netzwerkeffekte
Standard
Faktisches
Monopol?
Zusammenarbeit
des BKartA mit
DSB möglich

21. Folie 21 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Marktmacht und Datenmacht?
Personenbezogene
Daten
Nicht-
personenbezogene
Daten
Big-Data-Pools
Relative/überlegene
Marktmacht

22. Folie 22 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Ausgestaltung des Datenzugangs
Das „Wie“
FRAND Standardisierung
Mitwirkungs-
obliegenheiten
Preisgestaltung
Das „Ob“
Sektorspezifische
Regulierung
Datenzugangsverhältnis
Kartellrechtliche
Zwangslizenz

23. Folie 23 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Art und Weise des Zugangs?
Push

24. Folie 24 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Preiskontrolle
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Datenlieferant Zugangspetent
PKS
Kosten Vorleistung Produktkosten Marge
 Behinderungsmissbrauch
 Kosten-Kosten-Schere
 Preismissbrauch
 Diskriminierungsmissbrauch
 Anzapfverbot
K1
K2P1
P2 Welcher Preis ist
wettbewerblich?
Wann ist der
Zugangspetent effizient?

25. Folie 25 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
MARKTMACHTMISSBRAUCH
UND DATENSCHUTZVERSTÖßE
Facebook; Konditionenmissbrauch; Ausplünderung von
Nutzerdaten

26. Folie 26 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Kartellrecht
Immaterialgüterrecht
DatenschutzrechtVerbraucherschutzrecht
Lauterkeitsrecht
Kartellrecht und Nicht-Kartellrecht

27. Folie 27 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Marktmachtmissbrauch durch Datenschutzverstöße?
• Sondern: Konzept des Als-ob-Wettbewerb
• DSR als „äußerste Grenze des wettbewerblich Zulässigen“?
Keine Akzessorität beim Konditionenmissbrauch
• § 3a UWG (Verstoß gegen Marktverhaltensregeln)
Kein kartellrechtlicher Fall des Wettbewerbsverstoßes
durch Rechtsbruch
• Aber: Wertungen aus dem allgemeinen Zivilrecht?
• Grundrechtliche Disposition?
• DS-Interessen als wettbewerbliche Erwägungen? 
Wettbewerbsbezogenheit?
Inkongruente Schutzgüter
BKartA: Erhebung außerhalb der Plattform

28. Folie 28 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
KOLLUSION
Informationsaustausch; Hub and Spoke; Eturas; IoT

29. Folie 29 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Informationsaustausch, Vertrieb und Abstimmung
Plattform
A
B
C
DE
F
X
• Preisvorgaben
• Gebiete
• Mengen
• Normen
Widerlegung
der Vermutung

30. Folie 30 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
SEKTORUNTERSUCHUNG
Verbraucherschutz; Abmahnungskosten; Informationsgewinn

31. Folie 31 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Neue Verbrauchersektoruntersuchung
BKartA als Auch-
Verbraucherschutzbehörde
Informationsbeschaffung und
Wissensanreicherung
Kein konkreter Anfangsverdacht
• Kein Betreten von Räumlichkeiten
• Keine Einsichtnahme
• Keine Durchsuchungen
Begrenzte Untersuchungsbefugnisse

32. Folie 32 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Voraussetzungen Verbrauchersektoruntersuchung
Verbraucher
• Kollektiver und individueller Schutz
• Wirtschaftlich, nicht technisch
• Nicht nur reflexartiger Schutz
• UWG & UKlaG
Verbraucherschutzvorschriften
• Erhebliche, dauerhafte oder wiederholte Verstöße
• Vielzahl von Verbrauchern betroffen
Begründeter Verdacht
Subsidiarität

33. Folie 33 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
Sperrwirkung der Verbrauchersektoruntersuchung
Nach Veröffentlichung des Abschlussberichts
Vier Monate
Keine Erstattung von Abmahnungsaufwendungen (insbes.
Anwaltskosten)
Zweck: Verhinderung von „Follow-on-Abmahnungen“
Inhaltliche Beschränkung auf Sektoruntersuchung

34. Folie 34 von 34 5.3.2018RA Sebastian Louven
DANKE!
RA Sebastian Louven
sebastian.louven@uni-oldenburg.de
@SebastianLouven