Louven Zugang zu Daten Frankfurter IT-Rechtstag

Zugang zu Daten
Zwischen kartellrechtlicher Zwangslizenz und sektorspezifischen Zugangsansprüchen
Dr.Sebastian Louven
Rechtsanwalt

Agenda
Grundlagen
Ansprüche auf kartellrechtlicher Grundlage
Sektorspezifische Zugangsansprüche
Durchsetzungsfragen
21.11.2020 RA DR. SEBASTIAN LOUVEN 2

Ausgestaltung des Datenzugangs
Das „Wie“
FRAND Standardisierung
Mitwirkungs-
obliegenheiten
Preisgestaltung
Das „Ob“
Sektorspezifische
Regulierung
Datenzugangsverhältnis
Kartellrechtliche
Zwangslizenz

Kartellrechtliche
Grundlagen
Anspruchsgrundlage
Tatbestandsvoraussetzungen
Durchsetzung
Defizite
Änderungen mitder 10. GWB-Novelle?
RA DR. SEBASTIAN LOUVEN 421.11.2020

Anspruchsgrundlage?
Keine eigenständigen Zugangsregeln in §§ 18 GWB ff. bzw. § 1 GWB
 Lediglich Verbotsgesetze
 Kein Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassung zu verlangen (vgl. § 194 Abs. 1 BGB)
 „sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten“ (§ 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB) ist lediglich ergänzendes und
deskriptives Kriterium für Marktmachtbestimmung
Leistung oder Unterlassen?
 Keine Naturalrestitution Wettbewerb möglich, sondern allein wirtschaftliche Nachteile über KartSchE
 Sondern: Unterlassen/Beseitigen des Verstoßes gegen Verbotsgesetz (oder Verfügung)
 § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. Verbotsnorm/Verfügung
Daneben selbstbindende Zugangsansprüche durch Vertrag möglich
 als Verpflichtungszusage
 als Compliance-Maßnahme zur Verhinderung Verstoß gegen § 1 GWB

§ 33Abs. 1GWB alsAnspruchsgrundlage
„Unterlasse den Verstoß“
Insbes. Missbrauch durch Verweigerung des Zugangs zu Daten (Geschäftsverweigerung)
Unterlassungsanspruch hinsichtlich einer missbräuchlichen Geschäftsverweigerung
 „Unterlasse die Verweigerung“
 Doppelte Verneinung zur Zweckerreichung des Zugangs
 Also: kein Leistungsanspruch, sondern dogmatisch weiterhin Unterlassungsanspruch
 Möglich als Zwangslizenzanspruch oder Zwangslizenzeinwand

NeueAGL mit der 10.GWB-Novelle?
Ergänzung „sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten“ in § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB-RefE
 ergänzendes und deskriptives Kriterium für Marktmachtbestimmung
 nicht anspruchsbegründend
Erweiterung des Regelbeispiels in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE um „Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen
Infrastrukturen“
 Nicht anspruchsbegründend
 Lediglich deskriptiv, nicht abschließend (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 und § 19 Abs. 1 GWB gelten weiterhin)
Einführung eines kartellrechtlichen Ex-ante-Verfahrens in § 19a GWB-RefE
 „sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten“ in § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 4 GWB-RefE auch lediglich deskriptiv zur Bestimmung der
„überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens für den Wettbewerb“
 Besondere Untersagungsbefugnisse des BKartA in § 19a Abs. 2 GWB-RefE enthalten keine ausdrückliche Regelung über Datenzugang
Klarstellung in § 20 Abs. 1a GWB-RefE, dass relative Marktmacht auch aus Angewiesenheit auf Zugang zu Daten
resultieren kann und Missbräuchlichkeit auch bei noch nicht eröffnetem Geschäftsverkehr möglich ist
►Keine neuen Anspruchsgrundlagen

Essential facilities doctrine -Voraussetzungen
PotenziellesAngebotneuerProdukteoder Leistungen
Einrichtungist fürAngebotunentbehrlich
Keine sachlicheRechtfertigungfür Geschäftsverweigerung
GeschäftsverweigerungschränktEntwicklungdes Wettbewerbsein

Um welche Daten geht es?
PersonenbezogeneDaten
Sachbezogene Daten
(Herstellerdaten,M2M-Daten,
maschinengenerierteDaten)
Datenpools
(Big Data, BulkData, Dark Data,
Rohdaten)
• Herstellerdaten,M2M-Daten, maschinengenerierte Daten
• BGH, 6.10.2015-KZR 87/13,Porsche-Tuning
• Relative/unternehmens-oder plattformbedingte Marktmacht
SachbezogeneDaten
• Marktgängigkeit?
• Datenschutz, objektive Rechtfertigung undPortabilität?
• Aggregation und Anonymisierung
• Selbsterzeugung möglich, aberbevorzugter Zugang möglich
• Abnehmender Grenznutzen
• Eher Zugang zur Plattform
PersonenbezogeneDaten
• Big Data, Bulk Data, Dark Data,Rohdaten
• Indirekte Netzwerkeffekte
• Spiraleffekte
• Rückkoppelungseffekte
• Innovationsvorbehalt
• Standarddurchsetzung
Datenpool

MöglicheGründe für kartellrechtlicheZwangslizenz
Essential-
Facilities-
Doktrin
Lock-in-Effekt
Preismiss-brauchDiskriminierungs-missbrauch
Kollusion

Rechtliches Monopol an Daten?
Datenbankwerk
Datenbankleistungs-schutzrecht
Nachahmungs-schutz
BuGG-SchutzGezielte Behinderung
Mittelbarer
Abwehrschutz
„Eigentum“an
Daten

Marktmacht und Datenmacht?
Personenbezogene
Daten
Nicht-
personenbezogene
Daten
Big-Data-Pools
Relative/überlegene
Marktmacht

Besonderheit unternehmensbedingteAbhängigkeit
§20 Abs.1 S. 1GWB(relative Marktmacht)
Nachfragerist sostarkaufdieNutzungeinerbestimmten Plattformausgerichtet,dassein Wechsel zuanderenAnbieternzu
erheblichen Wettbewerbsnachteilenführenwürde
 BGH, 23.02.1988-KZR20/86,Opel-Blitz
 BGH, 21.02.1995-KZR33/93,Kfz-Vertragshändler
 BGH, 28.06.2005-KZR26/04,Qualitative Selektion
 BGH, 30.03.2011-KZR6/09,MAN-Vertragswerkstatt
 BGH, 06.10.2015-KZR87/13,Porsche-Tuning
ErweiterbaraufplattformbedingteAbhängigkeit
Anwendungdesallgemeinen Missbrauchs-undBehinderungsverbots

Unterlassungsanspruch (§ 33 Abs. 1 S. 1 GWB)
 Bestimmtheitsgebot
 Treu undGlauben
 Rechtsmissbrauch
FRAND-Bedingungen (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory)
 Angebot eines „redlichen Lizenzsuchers“ (EuGH, 16.7.2015 - C-170/13, HuaweiTechnologies)
 Schnittstelle  OLG FFM, 23.2.2017 – 6 U 37/16
 Preis?
Praxisfragen

Verfügbarkeit
Update-Pflicht?
Missbräuchliche Kapazitätsbeschränkung
Missbräuchliche Update-Praktiken
 Vorankündigungen
 Hohe Frequenz; Geschwindigkeit
 Umsetzungskosten
 Geplante Obsoleszenz?

Preiskontrolle
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Datenlieferant Zugangspetent
Kosten Vorleistung Produktkosten Marge
Behinderungsmissbrauch
Kosten-Kosten-Schere
Preismissbrauch
Diskriminierungsmissbrauch
Anzapfverbot
K1
K2P1
P2 Welcher Preis ist
wettbewerblich?
Wann ist der Zugangspetent
effizient?

Art undWeise desZugangs?
Push

Plattform-Compliance &Governance
Vermeidung abgestimmter Verhaltensweisen
UnmittelbareZugangsansprücheals Abhilfemaßnahmen
WirksameRechtsbehelfeundEinwendungsmöglichkeiten
MitgestaltungdurchNutzer

Sektorspezifische
Zugangsansprüche
Öffentlicher Sektor
Datenportabilität?
Bodenabfertigungsdienst-Verordnung
REACH-VO
Lex Apple Pay & Zugang zum Zahlungskonto
EU-Typgenehmigungsverfahren-VO

Übersicht
Regelmäßig unmittelbare Leistungsansprüche
Häufig Marktregulierung, aber auch andere Zwecke verfolgt
 Z.B. Vermeidung unnötiger Tierversuche bei Art. 27 REACH-VO
 Z.B. Durchbrechung des staatlichen Informationsmonopols
 Z.B. Sicherheit
Wettbewerbsrechtliche Auslegung
 Sinn und Zweck
 Schranken und Zugangsbedingungen

LexApple Pay - § 58aZAG
Leistungsanspruch: „[…]ist auf Anfrage […] verpflichtet, diese […] zur Verfügung zu stellen“
Ausdrücklicher Verpflichteter „Systemunternehmen“
 Betreiberunternehmen
 Technische Infrastrukturleistungen
 Ausschließlich zum Erbringen von Zahlungsdiensten oder Betreiben des E-Geld-Geschäfts
 „Beitragen“ – wettbewerbliche Zurechnung, ähnlich Voraussetzungen der Essential Facilities Doctrine
 Aber: De-minimis-Schwelle
Vorleistungspflicht
 „diese technischen Infrastrukturleistungen“ – z.B. API oder andere Schnittstelleninformationen
 Unverzüglich auf Anfrage
 Nur ausnahmsweise Verweigerungsrecht – kein Wettbewerbseinwand

LexApple Pay - § 58aZAG
Inhaltlicher Umfang des Zugangsanspruchs nicht definiert
Aber sektorspezifisches Behinderungsverbot und Angemessenheitskontrolle
 Übertragbarkeit kartellrechtlicher Grundsätze
 Stärkere Angreiferrolle
Private Rechtsdurchsetzung

Zugang zuZahlungskonten
Information kommt vom Nutzer – Legitimation
 Kontoinformationsdienstleister
 Zahlungsauslösedienstleister
§ 52 ZAG: eng begrenztes Verweigerungsrecht
 also im Übrigen Zugangsanspruch (arg e cont § 52 Abs. 3 ZAG)
 Aber: keine inhaltlichen Bedingungen vorgegeben
 Auslegung des Zugangsanspruchs nach Sinn und Zweck
 iE deshalb auch Anwendung des Behinderungsverbots
Weitgehende Kooperationsverpflichtungen des kontoführenden Zahlungsdienstleisters

Art. 61VO 2018/858
(EU-Typgenehmigungsverfahren-VO
Hersteller:Verantwortlicherfüralle Aspekte der Typgenehmigung des Fahrzeugs,Systems, Bauteilsoder einer selbstständigen
technischenEinheit
UnabhängigeWirtschaftsakteurealsBegünstigte
Fahrzeug-On-Board-Diagnosesystem-Informationen(Feststellung von Fehlfunktionen möglich)
 VollständigeReferenzinformationen
 Fahrzeugreparatur-und -wartungsinformationen
Uneingeschränkt,standardisiertund diskriminierungsfrei
 Wergehörtzum Kreisder Berechtigten?
 Was ist der Standard?
 Leichtzugänglich als maschinenlesbareund elektronischverarbeitbareDatensätze
 Zugang zu denselbenFerndiagnosediensten

Vielen Dank!
Dr. SebastianLouven
Rechtsanwalt
louven.legal
Seminarstraße4
32756Detmold
Tel.:+49(0)157-71989 045
Fax.:+49(0)523145 24986
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21.11.2020

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