Este documento resume la evolución histórica de la teoría del delito y la pena desde las sociedades primitivas hasta la actualidad. Comienza con las prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos en los tiempos primitivos, luego pasa a describir algunos de los primeros códigos penales como el Código de Hammurabi y la Ley de las XII Tablas. Más adelante explica el desarrollo del derecho romano, la edad media, y las diferentes escuelas penales como la clásica, positivista y neo

1. Teoría del Delito
El Delito y la Pena. Evolución Histórica
Primero: Tabú y Venganza Privada
En los tiempos primitivos no existía un derecho penal
estructurado, sino prohibiciones basadas en conceptos
mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no
sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de
su familia, clan o tribu.
En estas prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de
la víctima y/o sus parientes, quienes lo castigaban causándole
a el y a su familia un mal mayor.
No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del
castigo.

2. La Ley del Talión
Las primeras limitaciones a la venganza como método de
castigo surgen con: El Código de Hammurabi
La Ley de las XII Tablas
La Ley Mosaica
El Código de Hammurabi: 1760 A.C., del Rey Hammurabi,
en Babilonia y descubierto por Jacques de Morgan en 1901.
Trata el robo, el daño a la propiedad, derechos de la mujer y
menores, el castigo varía según el tipo de delincuente y de la
victima (existían los awilum: hombres libres y los
mushkenurm: sierros o subalternos, y los wardum: esclavos).
Ley de las XII Tablas: Siglo V A.C. por insistencia del tribuno
de la plebe terentilo y aprobadas en el 450 A.C. por el senado
romano (Muy formal y mas de acción privada).
Ley Mosaica: la Torá y Hojalá: Leyes orales y judías.

3. El Derecho Romano
Luego de la Ley de las XII Tablas.
Distingue los delitos públicos= Crímenes
Los delitos privados= Delitos en sentido estricto
Los primeros eran perseguidos por los representantes del
Estado, en interés de éste.
Los segundos eran perseguidos por los particulares, en su
propio interés.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser
perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.
Una de las peores penas era la Capitis Diminutio Maxima.
La Ley de las XII Tablas no establecía distinciones de clases
sociales ante el derecho. Lo subjetivo, es decir, la intención,
aparece en estos tiempos, incluso con la posibilidad de
castigar el homicidio culpable, que hoy figura en todos los
códigos.

4. La Edad Media
Desaparece el Imperio Romano, y con el la Unidad Jurídica de
Europa.
Aparece el Señor Feudal y con el, el Feudalismo.
Comienza a cobrar fuerza el derecho canónico, proveniente de
la religión católica que se imponía en Europa, dado el apoyo
del Imperio Romano, a partir de Constantino el Grande
(Emperador Romano de 306 D.C. hasta su muerte en 337
D.C.)
En 325 convocó el Primer Concilio de Nicea que otorgó la
Legitimidad legal al Cristianismo en el Imperio Romano, por
primera vez.
En cuanto a Derecho, aquí el delito y el pecado se
homologaban y su consecuencia, la esclavitud.

5. El Procedimiento Inquisitorial
1.- El procedimiento inquisitorial es una excepción al
procedimiento ordinario civil e incluso al criminal.
2.- Es un procedimiento sumario que no está sujeto a
formalismos.
3.- El proceso inquisitorial no está sometido a los requisitos
que se exigen en el procedimiento ordinario.
4.- No por lo anterior, podemos deducir que la forma de
proceder de los tribunales inquisitoriales sea del todo
arbitraria, sin estar sujeta a ningún tipo de formalidades.
5.- Su principal objetivo era perseguir la herejía, donde el
acusado confeso, se convierta en cristiano y finalmente sea
castigado.

6. Los Glosadores y
Postglosadores
Al perder el poder de los señores feudales , se sientan las
bases de los Estados modernos; renace el Derecho Romano y
se comienza a estudiar este derecho, en las universidades
italianas principalmente. También se estudia el derecho
canónico y comienza en Alemania el desarrollo del derecho
germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano, a través del
Corpus Iuris de Justiniano, con comentarios (glosas) en los
textos originales.
Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo
las costumbres, de las cuales surge el derecho
consuetudinario.

7. Las Partidas
Las siete partidas de Alfonso el Sabio (1256-1265)
Las disposiciones penales de las partidas se encuentran en la
partida VII y complementadas con las disposiciones procesales
penales, contenidas en la Partida II.
Queda definitivamente consagrado el carácter público de la
actividad represiva, y se establece que la finalidad de la pena
es la expiación, es decir, la retribución del mal causado, como
medio de intimación, para que el hecho no se repita.
Por influencia del derecho romano evoluciona la condición de
imputabilidad (ejm, el loco, el furioso, el desmemoriado y el
menor de diez años y medio).
En el homicidio, la diferencia entre hecho doloso, el culposo y
el justificado; y prevé la instigación, la tentativa y la
complicidad.

8. La Carolina
Constitutio Criminalis Carolina
Sancionada en 1532 por Carlos V, también llamada
Ordenanza de Justicia Penal, sirvió como sustento el derecho
penal común alemán.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la
sodomía, la seducción, el incesto, etc. Las penas variaban
entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la
muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, la muerte
con hierro candente y la flagelación (castigo corporal, tales
como azote, paliza o cueriza, la tortura).
La Carolina no obedece a un método, pero funciona como un
código penal, con una parte de procedimiento penal y de
organización de tribunales. Admite la Pena de Muerte.
Dentro de su importancia esta el carácter estatal de la
actividad primitiva.

9. Derecho Penal Liberal
César Beccaria, en 1764, fue autor de “De los Delitos y las
Penas”, considerada como la obra más importante del
ILUMINISIMO, en el campo del Derecho Penal.
Beccaria busca trazar los lineamientos para una política
criminal.
Jiménez de Asúa decía que Beccaria hace una crítica de la
Ley. Beccaria parte del contrato social, de la época de
Rousseau.
La crítica de Beccaria conduce a lo que conocemos como:
Derecho Penal Liberal y conduce a: Abolición de la Tortura,
igualdad ante la Ley, principio de Legalidad y proporcionalidad
entre delito y pena.

10. Escuela Clásica o Liberal
Su primer representante fue Francisco Carmignani y su obra
“Elementos de Derecho Criminal”, donde propone un sistema
de derecho penal derivado de la razón y en base a ello trazó un
sistema científico de Derecho Penal en lengua no germana.
Luego dentro de esta escuela aparece “el maestro de Pisa”:
Francesco Carrara y su “Programa del Corso di Diritto
Criminale”, en 1859, donde plantea la construcción de un
sistema de Derecho Penal.
A la muerte de Carrara, comienza la demolición del Derecho
Penal Liberal.

11. Escuela Positivista o Clásica
Ante el avance de la ciencia y buscando superar el Estado
Liberal no intervencionista, afrontando su ineficiencia respecto
al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo.
Parte de la idea que en esa lucha contra la criminalidad, debe
hacerse permitiendo la intervención directa del Estado.
La mayor crítica a esta escuela es el olvido de las garantías
individuales, ya que se focaliza en la peligrosidad social del
delincuente.
El fundador de la Escuela Positivista Italiana fue César
Lombroso. Este propicia un cambio en el enfoque jurídico del
delito como ente jurídico; para dirigirlo al delincuente como
hecho observable. Lombroso, escribe en 1876 “L´uomo
Delinquente”, colocando al delincuente como hecho patológico=
donde existe una predisposición anatómica para delinquir.
Existe un delincuente nato por malformación en el occipital
izquierdo”.
Lombroso no era jurista y Enrico Ferri le dio trascendencia
jurídica.

12. Positivismo de Garofalo
Garofalo era un reaccionario (contrario a los conceptos
imperantes). Existía, al momento, una revolución contra el
Derecho y la Justicia Imperante; y así el establece la teoría del
delito natural, sin escrúpulos.
Justificó el Parricidio de ciertas tribus (que mataban al padre
enfermo). Justificó la pena de muerte y el abandono en una
isla desierta de los criminales mas tenaces. Basó
positivamente la legítima defensa, a pesar de quedar una
persona muerta. El delito social o natural, se basa en
sentimientos altruistas (piedad).

13. NEOKANTISMO
El Positivismo entra en crisis desde finales del siglo XIX,
surgiendo nuevos movimientos doctrinales, entre ellos el
Neokantismo y el finalismo.
El Neokantismo de Edmun Mezger , como fiel exponente. La
crítica básica del Neokantismo al positivismo es la
insuficiencia de su concepto de ciencia.
El método de las ciencias naturales solo da un conocimiento
parcial, pues sólo determina lo que se repite.

14. Concepción Neoclásica
De Beling, en 1906. Establece:
“El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a
una adecuada sanción penal y llenando las condiciones
objetivas de penalidad”.
Posteriormente Max Ernesto Mayer, define el delito como:
“Acontecimiento típico, antijurídico e imputable”. Introduce el
concepto imputable, que corresponde mas al delincuente, que
al delito, pero igual, es una construcción técnico-jurídico.
Luego Edmundo Mezger, que reemplaza a Beling en la
Universidad de Munich, reduce la definición de delito a estos
elementos: “Acción típicamente antijurídica y culpable”.

15. Concepción Ontologísta, fenomenológica o
finalista
Le da mayor peso a la sanción por el resultado final.
Aquí se puede hablar de las diversas visiones, en las
concepciones objetivas de penalidad.
Propende a fuertes sanciones por la comisión de delitos.
Concepción Funcionalista o normativa
Busca la seguridad jurídica; aquí lo más importante es la
tipicidad. Cobra gran vigor el aforismo latino:
“Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege”.

16. Luego se desarrolla la Criminalística:
La Política Criminal de Roxin, Jakobs y otros; estudia las
condiciones en las que ocurre el delito, y busca encontrar y
encuentra, las eximentes y las atenuantes.
Luego tenemos la Concepción Formal y Material del Delito.
Formal: Delito de Peligro, castiga el delito frustrado y el
intento de peligro.
Material: Castiga el resultado.

17. Código Penal Venezolano
Artículo 1: Nadie podrá ser castigado por un hecho que no
estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni
con penas que ella no hubiere establecido previamente.
Artículo 2: Las leyes penales tienen efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al reo. “In Dubio Pro Reo”