La senadora Laura Montero solicita la nulidad de dos resoluciones relacionadas con el uso y concesión de aguas subterráneas en Mendoza. Argumenta que la Resolución 548/12 del Tribunal Administrativo y la Resolución 164/13 de la Superintendencia de Irrigación modifican las Leyes 4035 y 4036 dictadas por la legislatura provincial, usurpando facultades legislativas. Esto crea un sistema de concesión de aguas basado en ofertas económicas en lugar de prioridades y altera el régimen legal de

1. SOLICITA NULIDAD DE RESOLUCIONES DEL
DEPARTAMENTO GRAL DE IRRIGACIÓN
SR. FISCAL DE ESTADO ADJUNTO
A/C DE LA FISCALIA DE ESTADO
DE LA PROVINCIA DE MENDOZA
Dr. JAVIER FERNANDEZ
S-----------------/---------------------D
Ing. LAURA GISELA MONTERO, Senadora Nacional por
Mendoza, perteneciente al Bloque de la Unión Cívica Radical, tengo el agrado de dirigirme a
Usted y como mejor proceda digo:
I.-DOMICILIO LEGAL
Que vengo a fijar domicilio legal en calle San Martin 491
Torre Central Piso “2” Oficina “4” de la Ciudad Capital de Mendoza, lo que pido se tenga
presente.
II.- OBJETO
De acuerdo a las consideraciones que abajo expondré
vengo a solicitar formalmente se DECLARE LA NULIDAD DE LAS RESOLCIONES N° 548/12 del
Honorable Tribunal Administrativo y N° 164/13 de Superintendencia del Departamento
General de Irrigación por los motivos que abajo expondré, pero fundado en lo que ordena el
art. 12 de la Constitución de Mendoza.
III.- PLATAFORMA FÁCTICA
El Honorable Tribunal Administrativo con fecha, 2 de
noviembre de 2012 dictó la Resolución N° 548, la misma, según los considerandos y la parte
resolutiva su finalidad es reglamentar la Ley N° 4035 de Agua Subterránea, pero modifica y
viola el régimen de prioridad y preferencia establecido en la misma Ley.
Luego el 11 de marzo de 2013, y alegando que la
mencionada Resolución 548/12, “excluye” las perforaciones de reemplazo, el
Superintendente dictó la Resolución N° 164/13, la misma no sólo, tergiversa el término
“reemplazo” de pozos y lo más grave, es que el Superintendente arrogándose facultades
legislativas, se autodesigna Órgano Concedente, violando lo dispuesto por la Ley 4035 y
4036.
IV.- FUNDAMENTOS SUSTANCIALES

2. Respecto al planteo de Nulidad y lo ordenado por la Constitución de Mendoza Art 12
El Honorable Tribunal Administrativo y El
Supertintendente General de Irrigación, con el dictado de las Res. N° 548/12 y 164/13,
respectivamente, han usurpado facultades del Poder Legislativo al modificar y alterar dos
leyes dictadas por la Legislatura de la Provincia de Mendoza. La Ley N° 4035, la cual prevé
un sistema de preferencias y prioridades en la concesión del uso del agua subterránea y la
ausencia del elemento pecuniario, ha sido violentamente reformada y alterada por la
decisión del HTA, de igual modo la Ley N°4036.
Claramente esta conducta irregular se encuentra enmarcada
en la pena que prevé la Carta Magna Provincial, tanto el Honorable Tribunal Administrativo,
como el Superintendente General de Irrigación se han arrogado facultades que son propias
de la Honorable Legislatura, ya que lo ordenado por una Ley de ésta, solo puede ser
modificada por la propia Legislatura.
Resolución N° 548/12 del H. T. Administrativo:
La Ley N° 4035 establece claramente que LA
INVESTIGACION, EXPLORACION, USO, CONTROL, RECARGA, CONSERVACION, DESARROLLO Y
APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS SE RIGEN EN EL TERRITORIO DE LA
PROVINCIA POR LA PRESENTE LEY, es decir, todo lo relacionado con una nueva concesión de
agua subterránea que requiera una obra para su aprovechamiento, NO podrá ni alterar ni
contrariar los preceptos plasmados en esta ley.
La Resolución N° 548/12, cuya nulidad aquí se solicita,
modifica flagrantemente el régimen de Prioridad y Preferencia establecido por los arts. 4 y 7
de la Ley 4035, los cuales establecen, porque le agregan que “será condición indispensable
para acceder al permiso de perforación y concesión de uso especial de agua subterránea”
entre otras cosas “el ofrecimiento de un aporte pecuniario”, creando un obstáculo
insuperable para que la prioridad por el sujeto pueda funcionar tal como el espíritu de la Ley
lo determina, ya que técnicamente al ser condición indispensable el factor de oferta
económica para la obtención de la concesión de agua subterránea, la misma se
circunscribirá en una puja de índole pecuniario, echando por tierra el equilibrio
determinado en la Ley en el manejo de la cuenca, ya que si el que se encuentra primero en
prioridad según el art. 4 NO realiza una oferta pecuniaria o su oferta es MENOR a la de otro
sujeto, seguramente la concesión terminará en poder de quien cumpla el requisito
económico, ya que según reza esta resolución, eso será condición indispensable.
Independientemente de la vulneración del sistema
imperante hasta el momento, asegurado por las Leyes N° 4035 y N° 4036, que en un
evidente conflicto de jerarquía de normas, con una simple Resolución se modifica
violentamente el plexo normativo concedido por la Honorable Legislatura de la Provincia, lo
más grave es que este procedimiento, indefectiblemente desemboca en la instalación de un
mercado del agua subterránea, poniendo en el comercio algo que es vital para cualquier
actividad en la Provincia con el indeseable efecto de impedir el acceso al recurso hídrico de

3. los que menos tienen y la segura concentración del agua en pocas y poderosas manos, fin
alejado del espíritu de nuestro sistema legal de aguas en Mendoza hasta el momento.
Además, esta Resolución también vulnera lo establecido en
la Ley N° 4035 respecto de las facultades de que tiene la Autoridad de Aplicación,
(Honorable Tribunal Administrativo) ya que en el trámite de concesión, reemplaza la figura
de la Autoridad de Aplicación, por un Comité de Evaluación art. 6, integrado por los
funcionarios, y el personal profesional y/o técnico que designe Superintendencia, el que
emitirá un dictamen fundado respecto de las solicitudes que se hubieren presentado en
cada convocatoria. Es preciso remarcar la irregularidad en este resolutivo, donde se lo
arropa al Superintendente de facultades más amplias que la Ley le autoriza y deja sujeto a la
discrecionalidad de un grupo de funcionarios elegidos a dedo, la decisión de a quién y cómo
otorgar una concesión de agua subterránea.
Otro punto alarmante es que de acuerdo al resolutivo
irregular, art. 7 se produce una especie de corsé legal, que amordaza cualquier intención de
obtener una concesión de agua subterránea e instala verdaderos procesos licitatorios para
tal fin, ya que establece taxativamente, que NO se admitirán nuevas solicitudes de permiso
de perforación y/o concesión de uso especial de aguas subterráneas en toda la Provincia de
Mendoza, que no fueran presentadas en los plazos y condiciones de las Convocatorias
públicas respectivas, es decir, ya ningún habitante de Mendoza podrá, de acuerdo a su
necesidad y siguiendo criterios objetivos, solicitar libremente una concesión de agua
subterránea, sino que deberá esperar que un grupo de funcionarios discrecionalmente
designados, decida dar a publicidad la disponibilidad de pozos de agua en una zona
determinada y seguramente terminar en una puja de índole pecuniario de acuerdo al art. 3
inc. “b” de la Res. N° 548/12.
A todas luces, este pretendido sistema de concesión de agua
subterránea, es de una peligrosidad legal, que de ponerse en práctica en toda su extensión
de una manera segura, se pude afirmar que producirá una alteración y un cambio sustancial
en los “principios” jurídicos básicos que informan el régimen de las aguas.
Resolución N° 164/13 de Superintendencia:
Esta resolución emanada de la Superintendencia General de
Irrigación, se basa en la ya mencionada irregular Res. N° 548/12 y en un concepto
deformado del ordenamiento hídrico, se ha tergiversado la figura de “perforación de
reemplazo” y lo más grave de todo es, al igual que lo anterior, ha existido una arrogación de
facultades legislativas de parte del Superintendente Álvarez, ha modificado con una simple
resolución de su órbita, dos leyes emanadas de la Honorable Legislatura Provincial (N° 4035
y N°4036) y como corolario de esta gravosa decisión se ha generado un negocio del agua
subterránea, que abajo dejaremos expuesto.
Desde el punto de vista técnico, ésta resolución en la
práctica, es dañina porque produce un desequilibrio en la cuenca donde se aplique, ya que
utiliza el concepto de reemplazo para traslado de la perforación, figura que se ha utilizado
en lugares de restricción, cuando a modo de proteger las perforaciones existentes se
prohíben nuevas concesiones y se permiten traslados, que según el grado de restricción,
varía desde la autorización dentro de la misma propiedad hasta dentro de la misma cuenca,

4. pero en esta Resolución N° 164/13 y de acuerdo a los relevamientos propios realizados y el
perito consultado y que desde ya ofrezco como prueba (Ing. Martín Garbuio) ha tratado de
ocultar una “irrealidad física” con una “deficiencia administrativa”.
Lo expresado en el párrafo anterior tiene su fundamento en
el método utilizado para la aplicabilidad de esta resolución, la mayoría de las perforaciones
que se “ofrecen” para su traslado, son pozos autorizados en la década de 1.970, que ya no
se están en uso, de lo contrario, nadie se desprendería de una perforación en una zona
pujante y con restricción hídrica, por lo que la perforación “aceptada” en remplazo, se
transforma en una nueva perforación, generando esto el alarmante desequilibrio en la
cuenca, no solo en desmedro del sistema sino de los demás concesionarios de aguas
subterráneas.
Legalmente, el Superintendente Alvarez ha violado lo
ordenado por las Leyes N° 4035 y N° 4036, la primera establece cuáles son los requisitos,
preferencias, prioridades y procedimiento para la obtención de la concesión de agua
subterránea y la segunda claramente determina que la Autoridad de Aplicación es el
Honorable Tribunal Administrativo, de esta manera la conducta del Superintendente, de
arrogarse la figura de órgano concedente en su propia persona y establecer un
procedimiento distinto al de la Ley, encuadra en la pena de nulidad que prevé el art. 12 de
la Constitución de Mendoza.
Más allá de las irregularidades manifestadas en los párrafos
precedentes, el alarmante perjuicio que ha ocasionado esta Resolución está relacionado
con la creación de un oscuro mercado del agua, generando un peligroso antecedente que
puede terminar con la espantosa privatización del recurso hídrico, esto no solo es un
razonamiento propio, sino de los más destacado de la órbita académica del Derecho de
Aguas, por citar alguna opinión el Dr. Nicolás González de Solar (Subdirector del Instituto de
Agua y Ambiente Universidad de Mendoza. Miembro de la Asociación Internacional de
Derecho de Aguas) en Nota de Opinión cuyo título expresa todo “Irrigación mercado que
fluye”, en Diario Los Andes del 27 de abril de 2014, dijo…” La repartición hace poco más de
dos años sufrió la peor crisis institucional desde su creación a partir -entre otras causas- del
otorgamiento de permisos de perforación en palmaria violación a la normativa vigente, que
desembocó en las acciones judiciales que todos conocemos y de remate: la promulgación de
la poco razonable y menos fundada Resolución Nº 722/11 que declaró área de restricción
para la construcción de nuevas perforaciones en la cuenca del río Tunuyán Superior con una
demarcación antojadizamente quirúrgica. En este escenario, se produjo la paralización de
una centena de expedientes de solicitud de permisos de perforación y ante la necesidad de
reactivar la producción y el uso del agua subterránea, el organismo dictó las Resoluciones Nº
548/12 del Honorable Tribunal Administrativo y Nº 164/13 de Superintendencia, que crearon
sin miedo a exagerar el más desatinado y discriminatorio sistema de mercado de derechos
de agua conocido hasta el momento en la historia del país”.
Ha existido una alteración de los principios jurídicos básicos en
materia de Agua, con la excusa de “solucionar” la ausencia del concepto de perforación de
reemplazo, no tenido en cuenta en otra Resolución también viciada de nulidad.

5. Continuar fundando el pedido de nulidad de estas violaciones a la
Constitución que son las Res. N°548/12 y N° 164/13, no resulta difícil, pero para no aportar
material redundante, haré uso del parecer de una autoridad en la Doctrina para determinar
que estas decisiones tanto del HTA como de Superintendencia modifica lo esencial en
materia de regulación del agua subterránea.
En la Obra Derecho de Aguas del Dr. Liber Martín, en el Capítulo
“Estabilidad, Transformación y determinantes de la configuración de los Principios del
Derecho de Aguas” pag. 52 se hace referencia en la nota 140 a las palabras de Marienhoff,
como representante indiscutible de la sistematización del derecho argentino de aguas,
resultan suficientemente ilustrativas y útiles para reflejar la idea a la que hacemos
referencia. Al dirigirse al lector con motivo de la 3ra. Edición (1996), del Tomo VI de su
Tratado de Derecho Administrativo (Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas),
a casi sesenta años de la 1ra. edición (1939) de lo que constituyó su tesis doctoral, sostenía
que los cambios de “legislación” no habían importado un cambio sustancial en los
“principios” jurídicos básicos que informan el régimen de las aguas, apuntando que se
habría operado un cambio en la “legalidad”, pero que ello no importaba en modo alguno,
una transformación en la “legitimidad”, que involucraba un concepto permanente de
razonabilidad y justicia. Textualmente Marienhoff sostenía: “Con posterioridad a la
publicación de mi expresada tesis doctoral, el derecho relacionado con las aguas ha
evolucionado “legalmente” a través de nuevos textos. Eso no sólo sucedió en nuestro país
(Nación y provincias), sino también en el derecho comparado. Pero ese cambio se refiere a
la “legislación”, y no precisamente a los “principios” jurídicos básicos que, en lo
fundamental, se mantienen. Hubo, pues, cambios en la “legalidad”, no en la “legitimidad”,
por cuanto la vinculación y concordancia de las nuevas normas con el orden natural de las
cosas (legitimidad) se mantiene. Los cambios se refieren al derecho positivo -a la legalidad-
que es contingente. No se refieren a la “legitimidad” que involucra un concepto permanente
de razonabilidad y justicia. Estos principios se mantienen. Por ello, todo lo dicho al respecto
en mi tesis doctoral, conserva plena vigencia. Esto justifica esta tercera reimpresión de la
misma”. A mayor abundamiento reitera “…Los cambios que, tanto en nuestro país como en
el extranjero, se produjeron en diversos aspectos de esta disciplina, son fundamentalmente
de tipo “legal” -es decir, contingentes-, referidos a modificaciones del ordenamiento
positivo. Tales modificaciones, en lo pertinente, implican y constituyen cambios compatibles
con la evolución de todo sistema jurídico y que, en este caso, en modo alguno alteran o
suprimen la vigencia de los “principios” clásicos del derecho de aguas. Es lo ocurrido en
España, por ejemplo, cuya actual ley de aguas, en vigencia desde el 1º de enero de 1986,
derogó la vieja ley del 31 de junio de 1879 estableciendo, entre otras cosas, que no podrá
adquirirse por prescripción el derecho de uso privativo del agua pública, como lo autorizaba
la legislación anterior. Se modificó el criterio legal respecto a determinado punto, pero los
“principios” básicos del derecho de aguas conservan su vigencia teórica. Con relación a
cuestiones concretas, un país puede adoptar un criterio legal u otro distinto, sin que ello
afecte la vigencia de los respectivos “principios” básicos. En nuestro caso, es de estos
principios de donde surgen los valores conceptuales necesarios para resolver, por ejemplo,
todos los problemas relacionados con el agua considerada como objeto del derecho…”
(MARIENHOFF, 1939a, 23). Contra tal pretensión de permanencia, caracterizando los
“principios del pasado”, su variabilidad y superación conforme el cambio de circunstancias y
normas (GORDILLO, 2009, II-2).

6. Con lo manifestado hasta aquí ha quedado claramente
demostrada la nulidad de las Res. N° 548/12 del HTA y N° 164/13 de Superintendencia, por
encuadrarse las mismas resoluciones en tipos nulos, por la pena prevista en la Constitución
de Mendoza, al haber el Departamento General de Irrigación en ambas actuaciones,
arrogado facultades propias de la Honorable Legislatura Provincial.
V.- PRUEBA PERICIAL
Se ofrece el parecer técnico del Ing. Martín Garbuio, con domicilio en Martínez de Rozas 34
of 4 de la Ciudad de Mendoza.
VI.- PETITORIO
1) Solicito que luego de analizados los elementos traídos
para estudio y de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 728 entable los procedimientos
pertinentes para obtener la nulidad de las Resoluciones N° 548/12 del Honorable
Tribunal Administrativo y N° 164/13 de la Superintendencia del Departamento General
de Irrigación.