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“It’s the ad-text, stupid ”
                  Erkenntnisse & Fragen aus der
                  EuGH Google France Entscheidung




                  Jour Fixe ULG Informationsrecht,
                  Maximilian Schubert, Wien, 27.05.2010



Freitag, 28. Mai 2010                                     1
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




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Vereinfachter Ablauf von Keyword Advertising

                                Nutzer

     Nutzer gibt Query ein:
     hotel edinburgh scotsman




      846,000
 relevante Seiten Index
                          Search
                          engine
 Sortirung gem.
  (Page) Rank Ranking




                                         Ergebnisseite (SERP)

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Vereinfachter Ablauf von Keyword Advertising

                                                        Werbender bucht folgende Keywords
                                Nutzer       Werbende
                                                        - hotel
                                                        - edinburgh
     Nutzer gibt Query ein:                             - scotsman
     hotel edinburgh scotsman                           Keyword Optionen: “weitgehend passend”
                                                        Zielregion:       Österreich, Wien
                                                        Gebot:            EUR 0,15 per click




      846,000
 relevante Seiten Index
                          Search      Ad-
                          engine     Words
 Sortirung gem.
  (Page) Rank Ranking




                                                   Ergebnisseite (SERP)

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Das Keyword Tool




Freitag, 28. Mai 2010    4
Das Keyword Tool




Freitag, 28. Mai 2010    4
1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad




Freitag, 28. Mai 2010                        5
1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad




                         ‣ Top-Ad


Freitag, 28. Mai 2010                        5
1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad




                         ‣ Top-Ad
                         ‣ Side-Ad

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1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad




                         ‣ Top-Ad
                         ‣ Side-Ad
                         ‣ Suchergebnis
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1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad




                                                                                                    beispielhaft


                                                                ‣ Top-Ad
                                                                ‣ Side-Ad
                                                                ‣ Suchergebnis
                   Google Golden Triangle - Eyetracking how people view search results I Eyetools
                   http://eyetools.com/research_google_eyetracking_heatmap.html (25.05.2010).

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2. Unterscheidung: Adv- v. Adv+

      Beinhaltet die Anzeige das geschützte Zeichen?




                        NEIN: “Adv-”                                                       JA: “Adv+”


      “Adv-” = Begriff als Keyword gebucht & Begriff kommt nicht im Text der Anzeige vor
      “Adv+” = Begriff als Keyword gebucht & Begriff kommt im Text der Anzeige vor


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3. Unterscheidung: Keyword Optionen



                              liberal         restriktiv
     bei Wein & Co Wien
         Spirituosen
                                        Keyword
            Wein & Co                   Options
         Flaschenwein
              billiger Wein




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3. Unterscheidung: Keyword Optionen

                              große Toleranz
                              häufig
                              hohe Kosten
                              liberal               restriktiv
     bei Wein & Co Wien
         Spirituosen
                                               rd
            Wein & Co                       wo ns
                                         ey tio
                                        K p
                                          O
         Flaschenwein
              billiger Wein




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3. Unterscheidung: Keyword Optionen

                                            geringe Toleranz
                                                      selten
                                           geringere Kosten
                              liberal           restriktiv
     bei Wein & Co Wien
         Spirituosen
                                         Ke
                                            yw
                                        Op or
            Wein & Co                     tio d
                                             ns
         Flaschenwein
              billiger Wein




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“Keyword
      Agenda Buying” v. “Keyword Advertising”

             Search Engine Marketing                                Keyword Advertising:                                 Keyword Buying:
                                                                      Top- & Side Ads                                 Anzeigen im Suchergebn.



                                                                           Top-Ad                                               Top-Ad




                    (natürliches)                                       (natürliches)           Side-                        (natürliches)           Side-
                    Suchergebnis                                        Suchergebnis             Ad                          Suchergebnis             Ad




           ‣ Search Engine Marketing ist ein Überbegriff, inkludiert auch Search Engine Optimisation.
           ‣ Keyword Advertising ist die Darstellung von Anzeigen ausserhalb des Suchergebnis.                                                                [1]


           ‣ Keyword Buying ist eine deutsche Wortkreation um Anzeigen innerhalb des
               Suchergerbnisses von normalem Keyword Advertising abzugrenzen.
           1: Fain/Pedersen, Sponsored Search: a Brief Histroy, http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.92.987&rep=rep1&type=pdf (25.05.2010).



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Drei Unterscheidungen: Zusammenfassung


                               “Top Ad” v. “Side Ad“

                                  “Adv+” v. “Adv-”

                                 Keyword Optionen

                        Keyword Advertising v. Keyword Buying




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2007 - 2010: Die Veränderungen


                        ‣ Tailored Advertising (Ortsabhängig, Sprache, etc.)
                        ‣ Personalisierte Suche: Vorhergehende Suchen beeinflussen die Reihung
                            der Suchergebnisse
                        ‣   Ausschluss von IP-Adressen in AdWords & AdSense
                        ‣   Kennzeichnung von Werbung auf mobilen Endgeräten (kleinere Bildschirme)
                        ‣   Änderungen im Google Layout. Universal Search? (Karten, Fotos)
                        ‣   Google Suggest (Meinten Sie?)




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Die “Google Suggest” Funktion
      Agenda

       ‣ Nutzer geben Ihre Suchanfrage nicht mehr vollständig ein, da Google
              Ihnen bereits während der Eingabe Vorschläge unterbreitet.




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Die “Google Suggest” Funktion
      Agenda

       ‣ Die “Google Suggest” Funktion kann somit zu einer
              Nachfrageverschiebung führen.




           Stefens, Google Suggest rulez the SERP, http://seo.de/2253/google-suggest-rulez-the-serps/ (25.05.2010)




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Die “Google Suggest” Funktion
      Agenda

       ‣ Mittels der “Google Suggest” Funktion können somit auch Kunden ange-
              sprochen werben, welche Ihre Suchanfrage noch nicht formuliert haben.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                 13
Die “Google Suggest” Funktion
      Agenda

       ‣ Mittels der “Google Suggest” Funktion können somit auch Kunden ange-
              sprochen werben, welche Ihre Suchanfrage noch nicht formuliert haben.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                 14
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          15
Grundsätzliche Überlegungen zur Haftung



                                 Haftung nach Markenrecht?




                        Werbe-   Haftung nach Markenrecht?
                        kunde    Haftung nach UWG?
                                 ...




Freitag, 28. Mai 2010                                        16
Grundsätzliche Überlegungen zur Haftung



                                 Haftung nach Markenrecht?
                                 Haftung für Rechtsverletzungen ihrer Kunden?




                        Werbe-   Haftung nach Markenrecht?
                        kunde    Haftung nach UWG?
                                 ...




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Österr. Rechtsprechung zur Haftung des Werbenden

                                           MschG   UWG
                                 Top-Ad     !      !
                        “Adv+”
                                 Side-Ad
                                            !      !
                                 Top-Ad
                        “Adv-”
                                 Side-Ad




Freitag, 28. Mai 2010                                    17
Österr. Rechtsprechung zur Haftung des Werbenden

                                                                                                       MschG         UWG
                                                                                    Top-Ad               !              !
                                                        “Adv+”
                                                                                   Side-Ad
                                                                                                         !              !
                                                                                    Top-Ad             Nutzung?   “Trefferliste”*
                                                         “Adv-”
                                                                                   Side-Ad             Nutzung?        "




           *OGH verwendet in Wein&Co unterschiedliche Definitionen des Terminus “Trefferliste”.
           Vgl. Absatz 3.4, Abs 3.5 der E OGH, 20.003.2007, 17 Ob 1/07g - Wein&Co- ecolex 2007, 264.



Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                               17
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          18
Markenrechtliche Problemstellung:

                        Vorlage des OGH (Bergspechte):

                        1. Stellt die Nutzung einer Marke, im Rahmen von Keyword
                        Advertising, ohne dass die Marke im Text der Anzeige
                        dargestellt wird eine “markenmäßige” Nutzung im Sinne von
                        Art 5 (1) Richtlinie 89/104/EWG dar?

                        2. Wenn ja, macht es einen Unterschied ob sich die Anzeigen
                        rechts neben, oberhalb oder in den Suchergebnissen
                        befindet?




Freitag, 28. Mai 2010                                                                 19
§ 10 Markenschutzgesetz - Einführung

                        § 10. (1) Vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte gewährt die
                        eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht,
                        Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im
                        geschäftlichen Verkehr

                        1. ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder
                        Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die mit denjenigen
                        gleich sind, für die die Marke eingetragen ist;

                        2. ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für
                        gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu
                        benutzen (§ 10a), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr
                        von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, daß
                        das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht
                        wird.




           §10 Markenschutzgesetz 1970.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                    20
Art 5 (1) Richtlinie 89/104/EWG (‘MarkenRL’) - Einführung

                        Art 5 (1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein
                        ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber,
                        Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im
                        geschäftlichen Verkehr

                        a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder
                        Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch
                        sind, für die sie eingetragen ist;

                        b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder
                        der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität
                        oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen
                        erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die
                        Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr
                        einschließt, daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in
                        Verbindung gebracht wird.



           Art 5 (1) Directive 89/104/EEC




Freitag, 28. Mai 2010                                                                    21
Art 5 (1) Richtlinie 89/104/EWG - Zusammenfassung

                        Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten,
                        ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr die Marke
                        zu benutzen wenn




              lit a.            identisch   +   identisch                     =   !
              lit b.            identisch
                                 /ähnlich

                                Zeichen
                                            +   identisch
                                                /ähnliche

                                                Waren
                                                            +    Verwechs-
                                                                lungsgefahr   =   !
           Art 5 (1) Directive 89/104/EEC




Freitag, 28. Mai 2010                                                                  22
Markenrechtliche Problemstellung

                        Wird eine Marken auf einem dem Markeninhaber
                        vorbehaltene Weise genutzt, wenn sie im Rahmen von
                        Keyword Advertising verwendet wird um Aufmerksamkeit
                        von Nutzern auf das Angebot eines Dritten zu lenken?




Freitag, 28. Mai 2010                                                          23
EXKURS:
      Agenda Kaufhaus Beispiel




               Das Platzieren eines Lockartikels (Imageträger, hier: “PRIL”) neben einer
               Eigenmarke (Eigenmarke, hier: “clever”) ist im Einzelhandel eine gängige Praxis,
               um die gute Reputation einer Marke zu monetarisieren.


           [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22,
           2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)]


Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                              24
EXKURS:
      Agenda Kaufhaus Beispiel




           [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22,
           2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)]


Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                              25
EXKURS:
      Agenda Kaufhaus Beispiel




               Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar
               keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der
               KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne).


           [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22,
           2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)]


Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                              25
EXKURS:
      Agenda Kaufhaus Beispiel




                            Regal M01                                                                          Regal M01




               Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar
               keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der
               KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne).


           [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22,
           2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)]


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EXKURS:
      Agenda Kaufhaus Beispiel




                           Etage 2                                                                             Etage 2
                           Regal M01                                                                           Regal M01




               Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar
               keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der
               KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne).


           [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22,
           2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)]


Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                              25
EXKURS:
      Agenda Kaufhaus Beispiel



                                                                        Platznummer:
                                                                        ..., 251, 301, ...
                                                                        (50er Schritte)


                           Etage 2                                                                             Etage 2
                           Regal M01                                                                           Regal M01




               Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar
               keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der
               KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne).


           [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22,
           2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)]


Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                              25
EXKURS:
      Agenda Kaufhaus Beispiel



                                             Platznummer:
                                             ..., 251, 301, ...
                                             (50er Schritte)


                        Etage 2                                   Etage 2
                        Regal M01                                 Regal M01




               Zusammenfassung: Einzelhändlern ist es erlaubt die Reputation einer Marke
               auszunützen um den Absatz von eigenen Produkte zu fördern und somit Gewinn zu
               erwirtschaften. Bei Suchmaschinen ist es jedoch fraglich, ob das Werben für
               fremde Produkten auf Ergebnisseiten als zulässig angesehen wird.



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Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          27
Lauterkeitsrechtliche Problemstellung

                        Ist in der Darstellung von Anzeigen eines Dritten, im Rahmen
                        von Keyword Advertising, ein unlauteres Abfangen von
                        Kunden zu sehen?

                        Besteht die Gefahr eines Imagetransfers bzw. einer
                        Rufausbeutung?




Freitag, 28. Mai 2010                                                                  28
Agenda
      Unlauteres Abfangen von Kunden, Rufausbeutung
       ‣ Ansprechen von pot. Kunden nicht grundsätzlich unlauter
       ‣ Planmäßiges bzw. gezieltes Abfangen von Kunden in unmittelbarer
              Nähe des Geschäfts des Mitbewerbers (“präsumtive Kunden”)

       ‣ Rechtsprechung:
                        ‣ Reklamezettel: Kunde und Verkäuferin angesprochen
                        ‣ Stiftsparkplatz: Zahlung von Prämien an Busfahrer unlauter

       ‣ Abfangen möglich auf z.B. eCommerce-Seiten (e.g. Amazon, eBay).
                        ‣ Dort jedoch von Nutzern als störend empfunden


       ‣ Rufausbeutung: Kommt es wirklich zu einem Imagetransfer?


           [OGH, 16.01.1996, 4 Ob 4/96 -Kärntnerring-Garage- ÖBl 1996, 180; OGH 13.10.1970, 4 Ob 343/70 -Reklamezettelverteilen- ÖBl 1971, 41; OGH, 10.05.1996, 4
           Ob 2244/96w -Stiftsparkplatz- ÖBl 1997, 61; OGH, 12.07.2005, 4 Ob 131/05a -whirlpool- MMR 2005, 446. ]


Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                                               29
Agenda
      “Eingangsbereich”-Analogie
       ‣ Definition von Eingangsbereich: Rückgriff auf (unpassende) Analogien?
                        ‣ “Hauptplatz”, “Shopping Mall” oder “Supermarkt”?
                        ‣ Möglichkeit der getrennten Präsentation ähnlicher Produkte: alphabetische
                             Ordnung von Supermarktregalen?




           http://wikimapia.org/10344546/Burlington-Square-Mall

Freitag, 28. Mai 2010                                                                                 30
Agenda
      “Eingangsbereich”-Analogie
       ‣ Definition von Eingangsbereich: Rückgriff auf (unpassende) Analogien?
                        ‣ “Hauptplatz”, “Shopping Mall” oder “Supermarkt”?
                        ‣ Möglichkeit der getrennten Präsentation ähnlicher Produkte: alphabetische
                             Ordnung von Supermarktregalen?




                           Marke 1                                               Marke 2




           http://wikimapia.org/10344546/Burlington-Square-Mall

Freitag, 28. Mai 2010                                                                                 30
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          31
Haftungsprivileg

                        Soll Google für die Rechtsverletzungen seiner Werbekunden
                        haftbar gemacht werden können?

                        Erfüllt Google’s AdWords Dienst die Voraussetzungen der RL
                        RL 2000/31/EG?




                        OGH (Glucochondrin): Ja!




            OGH, 19.12.2005, 4 Ob 194/05s, Glucochondrin.



Freitag, 28. Mai 2010                                                                32
Art 14 Directive 2000/31/EC - Haftungsprivileg

                        Der ist Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers
                        gespeicherten Informationen verantwortlich, sofern
                         ‣ Keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen
                           Tätigkeit oder Information
                         ‣ Rechtswidrige Tätigkeit oder Information nicht
                           offensichtlich
                         ‣ Anbieter wird unverzüglich tätig, um Information zu
                           entfernen oder Zugang zu ihr zu sperren.




            Art 14 Directive 2000/31/EC



Freitag, 28. Mai 2010                                                                    33
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          34
EuGH: Kein Keyword Buying

                                                      [43] [...] Es ist unstreitig, dass der
                                                      Ausgangsrechtsstreit nur die Benutzung
                                                      von Zeichen, [...] betrifft, der darin besteht,
                                                      dass Werbeanzeigen in der Rubrik
                                                      „Anzeigen“ [...] gezeigt werden. Unter
                                                      diesen Umständen wäre die Prüfung des
                                                      Schutzes, den die Marke ihrem Inhaber bei
                                                      d e r A n z e i g e v o n We r b u n g D r i t t e r
                                                      außerhalb der Rubrik „Anzeigen“ gewährt,
                                                      für die Entscheidung dieses Rechtsstreits
                                                      nicht von Nutzen.


        Nach Ansicht des EuGH, stellt Google keine Anzeigen
        innerhalb der natürlichen Suchergebnisse dar.



           ECJ, 25.03.2010, C-278/08, Bergspechte, MarkenR 2010, 171, par 6, 43.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                        35
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          36
EuGH Google France - Markenmäßige Nutzung

                        ‣ DieBenutzung eines mit der Marke identisches Zeichens
                         durch den Werbenden als Keyword stellt eine Benützung im
                         geschäftlichen Verkehr für Waren und Dienstleistungen im
                         Sinne von Art 5 (1) lit. a dar, das dieser die Marke für seine
                         eigene kommerzielle Kommunikation nutzt.

                        ‣ DieBenutzung durch Google stellt hingegen keine
                         Benutzung im Geschäftsverkehr dar, da Google die Marke
                         nicht im Rahmen der eigenen kommerziellen
                         Kommunikation benutzt, sondern nur ermöglicht dass
                         Werbende die Marke nutzen.




           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 51s, 73, 58.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                             37
Haftungsfragen:



                                 Haftung nach Markenrecht?
                                 Haftung für Rechtsverletzungen ihrer Kunden?




                        Werbe-   Haftung nach Markenrecht?
                        kunde    ...




Freitag, 28. Mai 2010                                                           38
Haftungsfragen:




                                 Haftung für Rechtsverletzungen ihrer Kunden?




                        Werbe-   Haftung nach Markenrecht?
                        kunde    ...




Freitag, 28. Mai 2010                                                           38
EuGH Google France - Art 5 (1) (a)
                        Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 ist der
                        Markeninhaber berechtigt, Dritten zu verbieten, ein mit der
                        Marke identisches Zeichen zu benutzen, wenn

                        - ohne seine Zustimmung

                        - im geschäftlichen Verkehr

                        - für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen
                          identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und

                        - die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder
                          beeinträchtigen könnte.



            lit a.             identisch

                             Zeichen
                                                   +          identisch

                                                              Waren
                                                                                   +        Funktionen
                                                                                              beeintr.   =   !
           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 49




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                            39
EuGH O2 - Art 5 (1) (b)
                        Der Inhaber einer eingetragenen Marke kann die Benutzung
                        eines mit seiner Marke identischen oder ihr ähnlichen gem.
                        Art. 5 Abs. 1 lit. b der RL 89/104 nur verbieten, wenn

                        - ohne seine Zustimmung

                        - im geschäftlichen Verkehr

                        - für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen
                          identisch* sind, für die die Marke eingetragen wurde

                        - Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der
                          Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, beeinträchtigt
                          wird oder werden können.


            lit b.             identisch
                                /ähnlich

                             Zeichen
                                                   +          identisch
                                                               /ähnlich

                                                              Waren
                                                                               +   Hauptfunkt.
                                                                                    beeintr.     =   !
           ECJ, 12.06.2008, C‑533/06, O2 Holdings and O2, ECR I‑4231, par 57
           *Fehler in dt. Version.



Freitag, 28. Mai 2010                                                                                    40
Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Vergleich
                                     pre Google France
                lit a.   identisch   +   identisch                     =   !
               lit b.    identisch
                          /ähnlich   +   identisch
                                          /ähnlich   +    Verwechs-
                                                         lungsgefahr   =   !



Freitag, 28. Mai 2010                                                          41
!
      Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Vergleich
                                     pre Google France
                lit a.   identisch   +   identisch                     =   !
               lit b.    identisch
                          /ähnlich   +   identisch
                                          /ähnlich   +    Verwechs-
                                                         lungsgefahr   =   !
                                     post Google France
                lit a.   identisch   +   identisch   +   Funktionen
                                                           beeintr.    =   !
               lit b.    identisch
                          /ähnlich   +   identisch
                                          /ähnlich   +   Hauptfunkt.
                                                          beeintr.     =   !
                         Zeichen          Waren

Freitag, 28. Mai 2010                                                          42
Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Zusammenfassung

                      HOCH

                             Art 5 (2)          Ausnutz-
                                                  ung
      SCHUTZ NIVEAU




                                                Funktionen
                             Art 5 (1) lit a.     beeintr.   NEU!


                             Art 5 (1) lit b.   Hauptfunk.
                                                 beeintr.    =    Verwechs-
                                                                 lungsgefahr


              GERING



Freitag, 28. Mai 2010                                                          43
Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Zusammenfassung

                      HOCH

                             Art 5 (2)          Ausnutz-
                                                  ung
      SCHUTZ NIVEAU




                                                Funktionen
                             Art 5 (1) lit a.     beeintr.   NEU!


                             Art 5 (1) lit b.   Hauptfunk.
                                                 beeintr.    =    Verwechs-
                                                                 lungsgefahr


              GERING



Freitag, 28. Mai 2010                                                          44
Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Zusammenfassung

                      HOCH

                             Art 5 (2)          Ausnutz-
                                                  ung
      SCHUTZ NIVEAU




                             Art 5 (1) lit a.   Funktionen   ‣ Herkunftsfunktion
                                                  beeintr.   ‣ Werbefunktion


                             Art 5 (1) lit b.   Hauptfunk.
                                                 beeintr.    ‣ Herkunftsfunktion

              GERING



Freitag, 28. Mai 2010                                                              44
EuGH Google France - Markenfunktionen
                        Zu diesen Funktionen gehört nicht nur die Hauptfunktion der
                        Marke, die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder
                        Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern (im Folgenden:
                        herkunftshinweisende Funktion), sondern es gehören dazu
                        auch ihre anderen Funktionen wie u.   a. die Gewährleistung
                        der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die
                        Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen




                                                                                       Herkunftsfunktion
                        Markenfunktionen
                                                                                       Werbefunktion

           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 77.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                      45
EuGH Google France - Herkunftsfunktion
                                                         Herkunftsfunktion

                        Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verbraucher
                        oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekenn-
                        zeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem
                        sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von
                        denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden.


                        Urteil: Ob es diese Funktion der Marke beeinträchtigt, [im
                        Rahmen von AdWords Anzeigen darzustellen] hängt
                        insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist.

                        Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall zu
                        würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen
                        Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunfts-
                        hinweisenden Funktion [...] vorliegt oder vorliegen könnte.

           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 82, 83, 88.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                            46
EuGH Google France - Herkunftsfunktion
                                                         Herkunftsfunktion

                        Die Herkunftsfunktion ist beeinträchtigt wenn:

                        ‣ die Anzeige suggeriert, dass zwischen dem Werbenden und
                          dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung
                          besteht,

                        ‣ die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung
                          zwar nicht suggeriert, ist sie aber hinsichtlich der Herkunft
                          der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage
                          gehalten, dass ein normal informierter und angemessen
                          aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des
                          Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht
                          erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum
                          Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem
                          wirtschaftlich verbunden ist.

           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 89, 90.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                        47
EuGH Google France - Herkunftsfunktion - Kritik

                    Wie muss eine Anzeige beschaffen sein um die
                    Herkunftsfunktion NICHT zu beeinträchtigen?

                        ‣ Istes genug, dass der Werbende das Zeichen des Dritten
                          nicht im Text der Anzeige verwendet (“Adv-”)?

                        ‣ Muss der Konkurrent jedenfalls auch sein Zeichen führen?
                        ‣ Was wenn auch der Markeninhaber Anzeigen darstellt? Ist
                          es realistisch anzunehmen dass alle dargestellten Anzeigen
                          vom Markeninhaber stammen?




           Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (161)




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                     48
EuGH Google France - Herkunftsfunktion - Kritik

                    Wie muss eine Anzeige beschaffen sein um die
                    Herkunftsfunktion NICHT zu beeinträchtigen?



                        Text Anzeigen:
                        Bis zu 4 Zeilen,
                        Überschrift: max 25 Zeichen
                        Folgende Zeilen: 35 Zeichen jeweils
                        Display URL

                        Weitere inhaltliche & formelle Einschränkungen:
                        z.B. Preis, Waren & Dienstleistungen



           Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (161)




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                     49
EuGH Google France - Werbefunktion
                                                             Werbefunktion

                        Der Inhaber einer Marke möchte nicht nur auf die Herkunft
                        seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen, sondern die
                        Marke auch für Zwecke der Werbung einsetzen, um
                        Verbraucher zu informieren und zu überzeugen.

                        Der Inhaber einer Marke darf eine Benutzung verbieten, wenn
                        durch diese seine Möglichkeit, die Marke als Element der
                        Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie
                        einzusetzen, beeinträchtigt wird.




           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 91, 92, 93.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                            50
EuGH Google France - Werbefunktion
                                                             Werbefunktion

                        Urteil: Ein höherer Cost-per-Click stellt für sich allein jedoch
                        keine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke dar.

                        Wenn der Internetnutzer den Namen einer Marke als Suchwort
                        eingibt, erscheint die Homepage und Werbe-Website des
                        Inhabers dieser Marke in der Liste der natürlichen Ergebnisse,
                        und zwar normalerweise an einer der vordersten Stellen
                        dieser Liste.
                        Infolge dieser Anzeige, die im Übrigen unentgeltlich ist, ist die
                        Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des
                        Markeninhabers für den Internetnutzer gewährleistet.

                        Folglich ist die Benutzung eines mit einer Marke eines anderen
                        identischen Zeichens im von AdWords nicht geeignet, die
                        Werbefunktion der Marke zu beeinträchtigen.

           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 95, 97, 98.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                            51
EuGH Google France - Werbefunktion - Kritik


                        ‣ Was wäre wenn die Webseite des Markeninhaber nicht, wie
                          normalerweise, in den (natürlichen) Suchergebnissen
                          dargestellt wird? (Mangel an SEO-Maßnahmen?)

                        ‣ In der Praxis werden nur die auf der ersten Ergebnisseite
                          dargestellten Webseiten beachtet. Wäre es genug für den
                          Markeninhaber sich auf der zweiten Seite zu befinden?
                          (“Primacy Effect”)


                        ‣ Kann   hieraus für Konkurrenten eine Pflicht abgeleitet
                          werden, nachzuürpfen ob die Seite des Markeninhabers
                          (noch immer) im Suchergebnis dargestellt wird.



           Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (163)




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                     52
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          53
EuGH Google France - Haftungsprivileg

                        Frage ob die Rolle von AdWords insofern neutral ist, als sein
                        Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist
                        und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete
                        oder gespeicherte Information besitzt.

                        Der bloße Umstand, dass der AdWords-Dienst entgeltlich ist,
                        dieser die Vergütungsmodalitäten [CPC] festlegt sowie dass
                        Google seinen Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt
                        [Keyword Tool?], kann nicht dazu führen, dass das Haftungs-
                        privilegierungen auf Google keine Anwendung finden.

                        Ebenso wenig reicht die Übereinstimmung zwischen dem
                        Keyword und dem Suchbegriff aus für die Annahme, dass
                        Google die Daten kennt oder kontrolliert.




           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par. 114, 115, 116.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                54
EuGH Google France - Haftungsprivileg

                        Im Rahmen der Prüfung ist jedoch von Bedeutung, welche
                        Rolle Google bei der Abfassung der den Werbelink
                        begleitenden Werbebotschaft oder bei der Festlegung oder
                        der Auswahl der Schlüsselwörter gespielt hat.

                        Es ist Sache des nationalen Gerichts, das am besten in der
                        Lage ist, die konkreten Modalitäten festzustellen, zu
                        beurteilen, ob die Rolle von Google als neutral zu beurteilen
                        ist.




           ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 116, 117, 118, 119.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                    55
EuGH Google France - Haftungsprivileg - Kritik

                        - Keyword Tool                (neutral)
                        - Preisfeststellung           (neutral)
                        - Broad Matching Funktion     (neutral)
                        - Darstellung der Anzeigen    (neutral)
                        .
                        Jede der Funktionen, für sich betrachtet, erscheint neutral,
                        somit kann AdWords in den Genuss des Haftungsprivileges
                        kommen.

                        Bei einer gesamtheitlichen Betrachtung stellt sich jedoch die
                        Frage, ob das Konzept Werbenden dabei zu helfen,
                        Aufmerksamkeit (um)zulenken als neutral betrachtet werden
                        soll.



           Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (166)




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                     56
Inhalt



                        ‣ Einführung
                            ‣ Erklärungen & Unterscheidungen
                            ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen
                        ‣ Aktuelle Diskussionen
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ UWG
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Die Google France Entscheidung
                            ‣ Markenrecht
                            ‣ Haftungsprivileg

                        ‣ Zusammenfassung




Freitag, 28. Mai 2010                                          57
Zusammenfassung:

             ‣ Verwendung einer Marke für Keyword Advertising durch den
                 Werbenden ist eine markenrechtliche Nutzung. Aber: Zusätzliche
                 Voraussetzungen für den Markenrechtsschutz.

             ‣ Herkunftsfunktion i.d.R. nicht beeinträchtigt. Die Gestaltung der
                 Anzeige (“fake”) kann jedoch zu einer Beeinträchtigung führen.

             ‣ Das Konzept der Werbefunktion ist “conceptually vague and ill-defined”*.
             ‣ Frage des Haftungsprivilegs auf EU-Ebene noch immer nicht geklärt.



              Keine Rechtssicherheit & zahlreiche Fragen verbleiben...

           *Court of Appeal for England and Wales, 21.05.2010, [2010] EWCA Civ 535, L’Oréal SA & Others v Bellure NV & Others , par 30.




Freitag, 28. Mai 2010                                                                                                                     58
Agenda




                            Danke für Ihre
                           Aufmerksamkeit

           Mag. Maximilian Schubert LL.M.
           Jurist.0.8.15@gmail.com
           www.austrotrabant.at


Freitag, 28. Mai 2010                        59
BACKUP
      Agenda




                        BACK UP

Freitag, 28. Mai 2010             60
Art 14 RL 2000/31/EG - ‘eCommRL’ - Einführung

                        ‘Hosting’ (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß im Fall
                        eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der
                        Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen
                        Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für die im
                        Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen
                        verantwortlich ist, sofern folgende Voraussetzungen erfuellt
                        sind:

                        a) Der Anbieter hat keine tatsächliche Kenntnis von der
                        rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, und, in bezug auf
                        Schadenersatzansprüche, ist er sich auch keiner Tatsachen
                        oder Umstände bewußt, aus denen die rechtswidrige
                        Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder

                        b) der Anbieter wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses
                        Bewußtsein erlangt, unverzüglich tätig, um die Information
                        zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren.


            Art 14 Directive 2000/31/EC



Freitag, 28. Mai 2010                                                                   61

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"It's the ad-text stupid" - Erkenntnisse und Fragen aus den Google France Entscheidungen

  • 1. “It’s the ad-text, stupid ” Erkenntnisse & Fragen aus der EuGH Google France Entscheidung Jour Fixe ULG Informationsrecht, Maximilian Schubert, Wien, 27.05.2010 Freitag, 28. Mai 2010 1
  • 2. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 2
  • 3. Vereinfachter Ablauf von Keyword Advertising Nutzer Nutzer gibt Query ein: hotel edinburgh scotsman 846,000 relevante Seiten Index Search engine Sortirung gem. (Page) Rank Ranking Ergebnisseite (SERP) Freitag, 28. Mai 2010 3
  • 4. Vereinfachter Ablauf von Keyword Advertising Werbender bucht folgende Keywords Nutzer Werbende - hotel - edinburgh Nutzer gibt Query ein: - scotsman hotel edinburgh scotsman Keyword Optionen: “weitgehend passend” Zielregion: Österreich, Wien Gebot: EUR 0,15 per click 846,000 relevante Seiten Index Search Ad- engine Words Sortirung gem. (Page) Rank Ranking Ergebnisseite (SERP) Freitag, 28. Mai 2010 3
  • 5. Das Keyword Tool Freitag, 28. Mai 2010 4
  • 6. Das Keyword Tool Freitag, 28. Mai 2010 4
  • 7. 1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad Freitag, 28. Mai 2010 5
  • 8. 1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad ‣ Top-Ad Freitag, 28. Mai 2010 5
  • 9. 1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad ‣ Top-Ad ‣ Side-Ad Freitag, 28. Mai 2010 5
  • 10. 1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad ‣ Top-Ad ‣ Side-Ad ‣ Suchergebnis Freitag, 28. Mai 2010 5
  • 11. 1. Unterscheidung: Top-Ad v. Side-Ad beispielhaft ‣ Top-Ad ‣ Side-Ad ‣ Suchergebnis Google Golden Triangle - Eyetracking how people view search results I Eyetools http://eyetools.com/research_google_eyetracking_heatmap.html (25.05.2010). Freitag, 28. Mai 2010 5
  • 12. 2. Unterscheidung: Adv- v. Adv+ Beinhaltet die Anzeige das geschützte Zeichen? NEIN: “Adv-” JA: “Adv+” “Adv-” = Begriff als Keyword gebucht & Begriff kommt nicht im Text der Anzeige vor “Adv+” = Begriff als Keyword gebucht & Begriff kommt im Text der Anzeige vor Freitag, 28. Mai 2010 6
  • 13. 3. Unterscheidung: Keyword Optionen liberal restriktiv bei Wein & Co Wien Spirituosen Keyword Wein & Co Options Flaschenwein billiger Wein Freitag, 28. Mai 2010 7
  • 14. 3. Unterscheidung: Keyword Optionen große Toleranz häufig hohe Kosten liberal restriktiv bei Wein & Co Wien Spirituosen rd Wein & Co wo ns ey tio K p O Flaschenwein billiger Wein Freitag, 28. Mai 2010 7
  • 15. 3. Unterscheidung: Keyword Optionen geringe Toleranz selten geringere Kosten liberal restriktiv bei Wein & Co Wien Spirituosen Ke yw Op or Wein & Co tio d ns Flaschenwein billiger Wein Freitag, 28. Mai 2010 7
  • 16. “Keyword Agenda Buying” v. “Keyword Advertising” Search Engine Marketing Keyword Advertising: Keyword Buying: Top- & Side Ads Anzeigen im Suchergebn. Top-Ad Top-Ad (natürliches) (natürliches) Side- (natürliches) Side- Suchergebnis Suchergebnis Ad Suchergebnis Ad ‣ Search Engine Marketing ist ein Überbegriff, inkludiert auch Search Engine Optimisation. ‣ Keyword Advertising ist die Darstellung von Anzeigen ausserhalb des Suchergebnis. [1] ‣ Keyword Buying ist eine deutsche Wortkreation um Anzeigen innerhalb des Suchergerbnisses von normalem Keyword Advertising abzugrenzen. 1: Fain/Pedersen, Sponsored Search: a Brief Histroy, http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.92.987&rep=rep1&type=pdf (25.05.2010). Freitag, 28. Mai 2010 8
  • 17. Drei Unterscheidungen: Zusammenfassung “Top Ad” v. “Side Ad“ “Adv+” v. “Adv-” Keyword Optionen Keyword Advertising v. Keyword Buying Freitag, 28. Mai 2010 9
  • 18. 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Tailored Advertising (Ortsabhängig, Sprache, etc.) ‣ Personalisierte Suche: Vorhergehende Suchen beeinflussen die Reihung der Suchergebnisse ‣ Ausschluss von IP-Adressen in AdWords & AdSense ‣ Kennzeichnung von Werbung auf mobilen Endgeräten (kleinere Bildschirme) ‣ Änderungen im Google Layout. Universal Search? (Karten, Fotos) ‣ Google Suggest (Meinten Sie?) Freitag, 28. Mai 2010 10
  • 19. Die “Google Suggest” Funktion Agenda ‣ Nutzer geben Ihre Suchanfrage nicht mehr vollständig ein, da Google Ihnen bereits während der Eingabe Vorschläge unterbreitet. Freitag, 28. Mai 2010 11
  • 20. Die “Google Suggest” Funktion Agenda ‣ Die “Google Suggest” Funktion kann somit zu einer Nachfrageverschiebung führen. Stefens, Google Suggest rulez the SERP, http://seo.de/2253/google-suggest-rulez-the-serps/ (25.05.2010) Freitag, 28. Mai 2010 12
  • 21. Die “Google Suggest” Funktion Agenda ‣ Mittels der “Google Suggest” Funktion können somit auch Kunden ange- sprochen werben, welche Ihre Suchanfrage noch nicht formuliert haben. Freitag, 28. Mai 2010 13
  • 22. Die “Google Suggest” Funktion Agenda ‣ Mittels der “Google Suggest” Funktion können somit auch Kunden ange- sprochen werben, welche Ihre Suchanfrage noch nicht formuliert haben. Freitag, 28. Mai 2010 14
  • 23. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 15
  • 24. Grundsätzliche Überlegungen zur Haftung Haftung nach Markenrecht? Werbe- Haftung nach Markenrecht? kunde Haftung nach UWG? ... Freitag, 28. Mai 2010 16
  • 25. Grundsätzliche Überlegungen zur Haftung Haftung nach Markenrecht? Haftung für Rechtsverletzungen ihrer Kunden? Werbe- Haftung nach Markenrecht? kunde Haftung nach UWG? ... Freitag, 28. Mai 2010 16
  • 26. Österr. Rechtsprechung zur Haftung des Werbenden MschG UWG Top-Ad ! ! “Adv+” Side-Ad ! ! Top-Ad “Adv-” Side-Ad Freitag, 28. Mai 2010 17
  • 27. Österr. Rechtsprechung zur Haftung des Werbenden MschG UWG Top-Ad ! ! “Adv+” Side-Ad ! ! Top-Ad Nutzung? “Trefferliste”* “Adv-” Side-Ad Nutzung? " *OGH verwendet in Wein&Co unterschiedliche Definitionen des Terminus “Trefferliste”. Vgl. Absatz 3.4, Abs 3.5 der E OGH, 20.003.2007, 17 Ob 1/07g - Wein&Co- ecolex 2007, 264. Freitag, 28. Mai 2010 17
  • 28. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 18
  • 29. Markenrechtliche Problemstellung: Vorlage des OGH (Bergspechte): 1. Stellt die Nutzung einer Marke, im Rahmen von Keyword Advertising, ohne dass die Marke im Text der Anzeige dargestellt wird eine “markenmäßige” Nutzung im Sinne von Art 5 (1) Richtlinie 89/104/EWG dar? 2. Wenn ja, macht es einen Unterschied ob sich die Anzeigen rechts neben, oberhalb oder in den Suchergebnissen befindet? Freitag, 28. Mai 2010 19
  • 30. § 10 Markenschutzgesetz - Einführung § 10. (1) Vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr 1. ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist; 2. ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. §10 Markenschutzgesetz 1970. Freitag, 28. Mai 2010 20
  • 31. Art 5 (1) Richtlinie 89/104/EWG (‘MarkenRL’) - Einführung Art 5 (1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist; b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Art 5 (1) Directive 89/104/EEC Freitag, 28. Mai 2010 21
  • 32. Art 5 (1) Richtlinie 89/104/EWG - Zusammenfassung Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr die Marke zu benutzen wenn lit a. identisch + identisch = ! lit b. identisch /ähnlich Zeichen + identisch /ähnliche Waren + Verwechs- lungsgefahr = ! Art 5 (1) Directive 89/104/EEC Freitag, 28. Mai 2010 22
  • 33. Markenrechtliche Problemstellung Wird eine Marken auf einem dem Markeninhaber vorbehaltene Weise genutzt, wenn sie im Rahmen von Keyword Advertising verwendet wird um Aufmerksamkeit von Nutzern auf das Angebot eines Dritten zu lenken? Freitag, 28. Mai 2010 23
  • 34. EXKURS: Agenda Kaufhaus Beispiel Das Platzieren eines Lockartikels (Imageträger, hier: “PRIL”) neben einer Eigenmarke (Eigenmarke, hier: “clever”) ist im Einzelhandel eine gängige Praxis, um die gute Reputation einer Marke zu monetarisieren. [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)] Freitag, 28. Mai 2010 24
  • 35. EXKURS: Agenda Kaufhaus Beispiel [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)] Freitag, 28. Mai 2010 25
  • 36. EXKURS: Agenda Kaufhaus Beispiel Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne). [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)] Freitag, 28. Mai 2010 25
  • 37. EXKURS: Agenda Kaufhaus Beispiel Regal M01 Regal M01 Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne). [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)] Freitag, 28. Mai 2010 25
  • 38. EXKURS: Agenda Kaufhaus Beispiel Etage 2 Etage 2 Regal M01 Regal M01 Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne). [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)] Freitag, 28. Mai 2010 25
  • 39. EXKURS: Agenda Kaufhaus Beispiel Platznummer: ..., 251, 301, ... (50er Schritte) Etage 2 Etage 2 Regal M01 Regal M01 Selbst wenn der Einzelhändler beim Verkauf des Lockproduktes wenig bzw. sogar keinen Gewinn macht (kleine Gewinnspanne), entscheidet sich ein Teil der KundInnen für das Produkt der Eigenmarke (große Gewinnspanne). [Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 09-01; Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 22, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1324822 (30.03.2009)] Freitag, 28. Mai 2010 25
  • 40. EXKURS: Agenda Kaufhaus Beispiel Platznummer: ..., 251, 301, ... (50er Schritte) Etage 2 Etage 2 Regal M01 Regal M01 Zusammenfassung: Einzelhändlern ist es erlaubt die Reputation einer Marke auszunützen um den Absatz von eigenen Produkte zu fördern und somit Gewinn zu erwirtschaften. Bei Suchmaschinen ist es jedoch fraglich, ob das Werben für fremde Produkten auf Ergebnisseiten als zulässig angesehen wird. Freitag, 28. Mai 2010 26
  • 41. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 27
  • 42. Lauterkeitsrechtliche Problemstellung Ist in der Darstellung von Anzeigen eines Dritten, im Rahmen von Keyword Advertising, ein unlauteres Abfangen von Kunden zu sehen? Besteht die Gefahr eines Imagetransfers bzw. einer Rufausbeutung? Freitag, 28. Mai 2010 28
  • 43. Agenda Unlauteres Abfangen von Kunden, Rufausbeutung ‣ Ansprechen von pot. Kunden nicht grundsätzlich unlauter ‣ Planmäßiges bzw. gezieltes Abfangen von Kunden in unmittelbarer Nähe des Geschäfts des Mitbewerbers (“präsumtive Kunden”) ‣ Rechtsprechung: ‣ Reklamezettel: Kunde und Verkäuferin angesprochen ‣ Stiftsparkplatz: Zahlung von Prämien an Busfahrer unlauter ‣ Abfangen möglich auf z.B. eCommerce-Seiten (e.g. Amazon, eBay). ‣ Dort jedoch von Nutzern als störend empfunden ‣ Rufausbeutung: Kommt es wirklich zu einem Imagetransfer? [OGH, 16.01.1996, 4 Ob 4/96 -Kärntnerring-Garage- ÖBl 1996, 180; OGH 13.10.1970, 4 Ob 343/70 -Reklamezettelverteilen- ÖBl 1971, 41; OGH, 10.05.1996, 4 Ob 2244/96w -Stiftsparkplatz- ÖBl 1997, 61; OGH, 12.07.2005, 4 Ob 131/05a -whirlpool- MMR 2005, 446. ] Freitag, 28. Mai 2010 29
  • 44. Agenda “Eingangsbereich”-Analogie ‣ Definition von Eingangsbereich: Rückgriff auf (unpassende) Analogien? ‣ “Hauptplatz”, “Shopping Mall” oder “Supermarkt”? ‣ Möglichkeit der getrennten Präsentation ähnlicher Produkte: alphabetische Ordnung von Supermarktregalen? http://wikimapia.org/10344546/Burlington-Square-Mall Freitag, 28. Mai 2010 30
  • 45. Agenda “Eingangsbereich”-Analogie ‣ Definition von Eingangsbereich: Rückgriff auf (unpassende) Analogien? ‣ “Hauptplatz”, “Shopping Mall” oder “Supermarkt”? ‣ Möglichkeit der getrennten Präsentation ähnlicher Produkte: alphabetische Ordnung von Supermarktregalen? Marke 1 Marke 2 http://wikimapia.org/10344546/Burlington-Square-Mall Freitag, 28. Mai 2010 30
  • 46. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 31
  • 47. Haftungsprivileg Soll Google für die Rechtsverletzungen seiner Werbekunden haftbar gemacht werden können? Erfüllt Google’s AdWords Dienst die Voraussetzungen der RL RL 2000/31/EG? OGH (Glucochondrin): Ja! OGH, 19.12.2005, 4 Ob 194/05s, Glucochondrin. Freitag, 28. Mai 2010 32
  • 48. Art 14 Directive 2000/31/EC - Haftungsprivileg Der ist Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich, sofern ‣ Keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information ‣ Rechtswidrige Tätigkeit oder Information nicht offensichtlich ‣ Anbieter wird unverzüglich tätig, um Information zu entfernen oder Zugang zu ihr zu sperren. Art 14 Directive 2000/31/EC Freitag, 28. Mai 2010 33
  • 49. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 34
  • 50. EuGH: Kein Keyword Buying [43] [...] Es ist unstreitig, dass der Ausgangsrechtsstreit nur die Benutzung von Zeichen, [...] betrifft, der darin besteht, dass Werbeanzeigen in der Rubrik „Anzeigen“ [...] gezeigt werden. Unter diesen Umständen wäre die Prüfung des Schutzes, den die Marke ihrem Inhaber bei d e r A n z e i g e v o n We r b u n g D r i t t e r außerhalb der Rubrik „Anzeigen“ gewährt, für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht von Nutzen. Nach Ansicht des EuGH, stellt Google keine Anzeigen innerhalb der natürlichen Suchergebnisse dar. ECJ, 25.03.2010, C-278/08, Bergspechte, MarkenR 2010, 171, par 6, 43. Freitag, 28. Mai 2010 35
  • 51. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 36
  • 52. EuGH Google France - Markenmäßige Nutzung ‣ DieBenutzung eines mit der Marke identisches Zeichens durch den Werbenden als Keyword stellt eine Benützung im geschäftlichen Verkehr für Waren und Dienstleistungen im Sinne von Art 5 (1) lit. a dar, das dieser die Marke für seine eigene kommerzielle Kommunikation nutzt. ‣ DieBenutzung durch Google stellt hingegen keine Benutzung im Geschäftsverkehr dar, da Google die Marke nicht im Rahmen der eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt, sondern nur ermöglicht dass Werbende die Marke nutzen. ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 51s, 73, 58. Freitag, 28. Mai 2010 37
  • 53. Haftungsfragen: Haftung nach Markenrecht? Haftung für Rechtsverletzungen ihrer Kunden? Werbe- Haftung nach Markenrecht? kunde ... Freitag, 28. Mai 2010 38
  • 54. Haftungsfragen: Haftung für Rechtsverletzungen ihrer Kunden? Werbe- Haftung nach Markenrecht? kunde ... Freitag, 28. Mai 2010 38
  • 55. EuGH Google France - Art 5 (1) (a) Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 ist der Markeninhaber berechtigt, Dritten zu verbieten, ein mit der Marke identisches Zeichen zu benutzen, wenn - ohne seine Zustimmung - im geschäftlichen Verkehr - für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und - die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte. lit a. identisch Zeichen + identisch Waren + Funktionen beeintr. = ! ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 49 Freitag, 28. Mai 2010 39
  • 56. EuGH O2 - Art 5 (1) (b) Der Inhaber einer eingetragenen Marke kann die Benutzung eines mit seiner Marke identischen oder ihr ähnlichen gem. Art. 5 Abs. 1 lit. b der RL 89/104 nur verbieten, wenn - ohne seine Zustimmung - im geschäftlichen Verkehr - für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch* sind, für die die Marke eingetragen wurde - Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, beeinträchtigt wird oder werden können. lit b. identisch /ähnlich Zeichen + identisch /ähnlich Waren + Hauptfunkt. beeintr. = ! ECJ, 12.06.2008, C‑533/06, O2 Holdings and O2, ECR I‑4231, par 57 *Fehler in dt. Version. Freitag, 28. Mai 2010 40
  • 57. Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Vergleich pre Google France lit a. identisch + identisch = ! lit b. identisch /ähnlich + identisch /ähnlich + Verwechs- lungsgefahr = ! Freitag, 28. Mai 2010 41
  • 58. ! Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Vergleich pre Google France lit a. identisch + identisch = ! lit b. identisch /ähnlich + identisch /ähnlich + Verwechs- lungsgefahr = ! post Google France lit a. identisch + identisch + Funktionen beeintr. = ! lit b. identisch /ähnlich + identisch /ähnlich + Hauptfunkt. beeintr. = ! Zeichen Waren Freitag, 28. Mai 2010 42
  • 59. Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Zusammenfassung HOCH Art 5 (2) Ausnutz- ung SCHUTZ NIVEAU Funktionen Art 5 (1) lit a. beeintr. NEU! Art 5 (1) lit b. Hauptfunk. beeintr. = Verwechs- lungsgefahr GERING Freitag, 28. Mai 2010 43
  • 60. Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Zusammenfassung HOCH Art 5 (2) Ausnutz- ung SCHUTZ NIVEAU Funktionen Art 5 (1) lit a. beeintr. NEU! Art 5 (1) lit b. Hauptfunk. beeintr. = Verwechs- lungsgefahr GERING Freitag, 28. Mai 2010 44
  • 61. Art 5 (1) RL 89/104/EWG - Zusammenfassung HOCH Art 5 (2) Ausnutz- ung SCHUTZ NIVEAU Art 5 (1) lit a. Funktionen ‣ Herkunftsfunktion beeintr. ‣ Werbefunktion Art 5 (1) lit b. Hauptfunk. beeintr. ‣ Herkunftsfunktion GERING Freitag, 28. Mai 2010 44
  • 62. EuGH Google France - Markenfunktionen Zu diesen Funktionen gehört nicht nur die Hauptfunktion der Marke, die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern (im Folgenden: herkunftshinweisende Funktion), sondern es gehören dazu auch ihre anderen Funktionen wie u.   a. die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen Herkunftsfunktion Markenfunktionen Werbefunktion ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 77. Freitag, 28. Mai 2010 45
  • 63. EuGH Google France - Herkunftsfunktion Herkunftsfunktion Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekenn- zeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Urteil: Ob es diese Funktion der Marke beeinträchtigt, [im Rahmen von AdWords Anzeigen darzustellen] hängt insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall zu würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunfts- hinweisenden Funktion [...] vorliegt oder vorliegen könnte. ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 82, 83, 88. Freitag, 28. Mai 2010 46
  • 64. EuGH Google France - Herkunftsfunktion Herkunftsfunktion Die Herkunftsfunktion ist beeinträchtigt wenn: ‣ die Anzeige suggeriert, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, ‣ die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, ist sie aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 89, 90. Freitag, 28. Mai 2010 47
  • 65. EuGH Google France - Herkunftsfunktion - Kritik Wie muss eine Anzeige beschaffen sein um die Herkunftsfunktion NICHT zu beeinträchtigen? ‣ Istes genug, dass der Werbende das Zeichen des Dritten nicht im Text der Anzeige verwendet (“Adv-”)? ‣ Muss der Konkurrent jedenfalls auch sein Zeichen führen? ‣ Was wenn auch der Markeninhaber Anzeigen darstellt? Ist es realistisch anzunehmen dass alle dargestellten Anzeigen vom Markeninhaber stammen? Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (161) Freitag, 28. Mai 2010 48
  • 66. EuGH Google France - Herkunftsfunktion - Kritik Wie muss eine Anzeige beschaffen sein um die Herkunftsfunktion NICHT zu beeinträchtigen? Text Anzeigen: Bis zu 4 Zeilen, Überschrift: max 25 Zeichen Folgende Zeilen: 35 Zeichen jeweils Display URL Weitere inhaltliche & formelle Einschränkungen: z.B. Preis, Waren & Dienstleistungen Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (161) Freitag, 28. Mai 2010 49
  • 67. EuGH Google France - Werbefunktion Werbefunktion Der Inhaber einer Marke möchte nicht nur auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen, sondern die Marke auch für Zwecke der Werbung einsetzen, um Verbraucher zu informieren und zu überzeugen. Der Inhaber einer Marke darf eine Benutzung verbieten, wenn durch diese seine Möglichkeit, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen, beeinträchtigt wird. ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 91, 92, 93. Freitag, 28. Mai 2010 50
  • 68. EuGH Google France - Werbefunktion Werbefunktion Urteil: Ein höherer Cost-per-Click stellt für sich allein jedoch keine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke dar. Wenn der Internetnutzer den Namen einer Marke als Suchwort eingibt, erscheint die Homepage und Werbe-Website des Inhabers dieser Marke in der Liste der natürlichen Ergebnisse, und zwar normalerweise an einer der vordersten Stellen dieser Liste. Infolge dieser Anzeige, die im Übrigen unentgeltlich ist, ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer gewährleistet. Folglich ist die Benutzung eines mit einer Marke eines anderen identischen Zeichens im von AdWords nicht geeignet, die Werbefunktion der Marke zu beeinträchtigen. ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 95, 97, 98. Freitag, 28. Mai 2010 51
  • 69. EuGH Google France - Werbefunktion - Kritik ‣ Was wäre wenn die Webseite des Markeninhaber nicht, wie normalerweise, in den (natürlichen) Suchergebnissen dargestellt wird? (Mangel an SEO-Maßnahmen?) ‣ In der Praxis werden nur die auf der ersten Ergebnisseite dargestellten Webseiten beachtet. Wäre es genug für den Markeninhaber sich auf der zweiten Seite zu befinden? (“Primacy Effect”) ‣ Kann hieraus für Konkurrenten eine Pflicht abgeleitet werden, nachzuürpfen ob die Seite des Markeninhabers (noch immer) im Suchergebnis dargestellt wird. Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (163) Freitag, 28. Mai 2010 52
  • 70. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 53
  • 71. EuGH Google France - Haftungsprivileg Frage ob die Rolle von AdWords insofern neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt. Der bloße Umstand, dass der AdWords-Dienst entgeltlich ist, dieser die Vergütungsmodalitäten [CPC] festlegt sowie dass Google seinen Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt [Keyword Tool?], kann nicht dazu führen, dass das Haftungs- privilegierungen auf Google keine Anwendung finden. Ebenso wenig reicht die Übereinstimmung zwischen dem Keyword und dem Suchbegriff aus für die Annahme, dass Google die Daten kennt oder kontrolliert. ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par. 114, 115, 116. Freitag, 28. Mai 2010 54
  • 72. EuGH Google France - Haftungsprivileg Im Rahmen der Prüfung ist jedoch von Bedeutung, welche Rolle Google bei der Abfassung der den Werbelink begleitenden Werbebotschaft oder bei der Festlegung oder der Auswahl der Schlüsselwörter gespielt hat. Es ist Sache des nationalen Gerichts, das am besten in der Lage ist, die konkreten Modalitäten festzustellen, zu beurteilen, ob die Rolle von Google als neutral zu beurteilen ist. ECJ, 23.03.2010, joint cases C-236/08 - C 238/08, Google France, MarkenR 2010, 174, par 116, 117, 118, 119. Freitag, 28. Mai 2010 55
  • 73. EuGH Google France - Haftungsprivileg - Kritik - Keyword Tool (neutral) - Preisfeststellung (neutral) - Broad Matching Funktion (neutral) - Darstellung der Anzeigen (neutral) . Jede der Funktionen, für sich betrachtet, erscheint neutral, somit kann AdWords in den Genuss des Haftungsprivileges kommen. Bei einer gesamtheitlichen Betrachtung stellt sich jedoch die Frage, ob das Konzept Werbenden dabei zu helfen, Aufmerksamkeit (um)zulenken als neutral betrachtet werden soll. Ott/Schubert, Fremde Marken als Keywörter - Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 (166) Freitag, 28. Mai 2010 56
  • 74. Inhalt ‣ Einführung ‣ Erklärungen & Unterscheidungen ‣ 2007 - 2010: Die Veränderungen ‣ Aktuelle Diskussionen ‣ Markenrecht ‣ UWG ‣ Haftungsprivileg ‣ Die Google France Entscheidung ‣ Markenrecht ‣ Haftungsprivileg ‣ Zusammenfassung Freitag, 28. Mai 2010 57
  • 75. Zusammenfassung: ‣ Verwendung einer Marke für Keyword Advertising durch den Werbenden ist eine markenrechtliche Nutzung. Aber: Zusätzliche Voraussetzungen für den Markenrechtsschutz. ‣ Herkunftsfunktion i.d.R. nicht beeinträchtigt. Die Gestaltung der Anzeige (“fake”) kann jedoch zu einer Beeinträchtigung führen. ‣ Das Konzept der Werbefunktion ist “conceptually vague and ill-defined”*. ‣ Frage des Haftungsprivilegs auf EU-Ebene noch immer nicht geklärt. Keine Rechtssicherheit & zahlreiche Fragen verbleiben... *Court of Appeal for England and Wales, 21.05.2010, [2010] EWCA Civ 535, L’Oréal SA & Others v Bellure NV & Others , par 30. Freitag, 28. Mai 2010 58
  • 76. Agenda Danke für Ihre Aufmerksamkeit Mag. Maximilian Schubert LL.M. Jurist.0.8.15@gmail.com www.austrotrabant.at Freitag, 28. Mai 2010 59
  • 77. BACKUP Agenda BACK UP Freitag, 28. Mai 2010 60
  • 78. Art 14 RL 2000/31/EG - ‘eCommRL’ - Einführung ‘Hosting’ (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich ist, sofern folgende Voraussetzungen erfuellt sind: a) Der Anbieter hat keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, und, in bezug auf Schadenersatzansprüche, ist er sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewußt, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder b) der Anbieter wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewußtsein erlangt, unverzüglich tätig, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Art 14 Directive 2000/31/EC Freitag, 28. Mai 2010 61