EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN PUBLICA

DOCTRINA
17 DE DICIEMBRE DE 2012 • Año I • N.º 1 • 25Revista JURIDICA THOMSON REUTERS
I. MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE ADMINIS-
TRATIVO
A partirde la Ley 26850, Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, el régimen jurídico
de las compras estatales se uniformizó con una
normativa especial. En el marco jurídico del de-
recho público, y particularmente del derecho ad-
ministrativo, las vías arbitral y conciliatoria han
sido previstas legalmente como las vías procedi-
mentales específicas para la solución de contro-
versias derivadas de la ejecución de los contratos
públicos mediante los cuales el Estado se provee
de bienes, servicios u obras.
La vía administrativa a través del Tribunal de
Contrataciones del Estado del OSCE (Organis-
mo Supervisor de Contrataciones del Estado)
solo es de aplicación para la etapa precontrac-
tual hasta el acto de otorgamiento de la buena
pro. De este modo, se evita que en la solución
de controversias derivadas de la ejecución con-
tractual la Administración Pública sea juez y
parte.
El artículo 52 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por el Decreto Legislativo 1017,
–enadelanteLCE– modificadoporlaLey29873 (1)
publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de
junio de 2012, prevé en su numeral 52.1 sobre la
solución de controversias lo siguiente:
52.1. Las controversias que surjan entre las
partes sobre la ejecución, interpretación, re-
solución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resuelven mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de
las partes. La conciliación debe realizarse en
uncentrodeconciliaciónpúblicooacreditado
porel Ministerio de Justicia.
En materia de procedimiento arbitral la LCE,
en el párrafo 52.12 del mencionado artículo 52
prevé la prevalencia de lo establecido en esa
norma jurídica especial sobre el Decreto Legis-
lativo 1071, que norma el arbitraje:
52.12. Los procedimientos de conciliación
y arbitraje se sujetan supletoriamente a lo
dispuesto por las leyes de la materia, siem
(1) La segunda disposición complementaria final del
Decreto Legislativo 1017 establece que la ley entrará en
vigencia a partir del trigésimo día hábil siguiente de la
publicación de la modificación del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante
el DecretoSupremo184-2008-EF. Confecha7deagosto
de2012sepublicóel DecretoSupremo138-2012-EF. Mo-
dificanel DecretoSupremo184-2008-EFqueapruebael
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
I.Marcojurídicodelarbitrajeadministrativo.II.Elordendeprelacióncomolímitedeordenpúblicoenlasolución
de controversias. III. La potestad sancionadora del OSCE sobre los árbitros y el apartamiento del orden de
prelación para la solución de controversias como causal de infracción administrativa. IV. La obligatoriedad de
la cláusula arbitral en la LCE. V. Conformación del Tribunal Arbitral y la obligación de que el laudo sea de
derecho en el arbitraje administrativo. VI. Materias objetivamente arbitrables en la LCE. VII. El principio de
transparencia en la LCE. VIII. La notificación del laudo. IX. Conclusiones.
Por CÉSAR OCHOA CARDICH*
SUMARIO
ELARBITRAJEADMINISTRATIVOENLA
CONTRATACIÓNPÚblica
* Profesor de Derecho Administrativo del Departa-
mento de Derecho de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú. Abogado constitucionalista del Estudio
Amprimo & Flury Abogados. Exvocal del Tribunal de
Contrataciones del Estado. El autor agradece la cola-
boración del abogado Luwing Peche Loayza, adjunto
de docencia del curso de Derecho Administrativo que
dicta en la PUCP.

DOCTRINA
26 • Año I • N.º 1 • 17 DE DICIEMBRE DE 2012 Revista JURIDICA THOMSON REUTERS
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
pre que no se opongan a lo establecido en
la presente ley y su reglamento.
En materia de normas jurídicas aplicables al
fondo de la controversia, el numeral 52.3 del
precitado artículo 52 de la LCE prevé la preva-
lencia de las normas especiales de derecho pú-
blico sobre las normas derecho privado, bajo
sanción de nulidad del laudo:
52.3. El arbitraje será de derecho y resuelto
porárbitro únicoo tribunal mediante laapli-
cación de la Constitución Política del Perú,
de la presente ley y su reglamento, así como
de las normas de derecho público y las [de]
derecho privado; manteniendo obligatoria-
mente este orden de preferencia en la apli-
cación del derecho. Esta disposición es de
orden público. El incumplimientode los dis-
puesto en este numeral es causal de anula-
ción del laudo.
Compartimos la tesis de Kundmüller que sos-
tiene que existe una clara línea divisoria en ma-
teria de solución de controversias que separa al
régimen del arbitraje administrativo de la LCE
del arbitraje privado. Sin embargo, el menciona-
doautorafirmabaquenohabíaunacolisiónconla
concepción jurídica del arbitraje privado prevista
en el Decreto Legislativo 1071 y más bien armoni-
zaperfectamenteconesta (2). Kundmüllersostie-
ne que así como existe una especificidad y espe-
cialidaden lacontrataciónadministrativasedebe
concluir que esta especificidad y especialidad es
propiatambiénporsu naturalezadelarbitrajead-
ministrativo. De este modo, afirma lo siguiente:
Ello no implica una conflagración con nor-
mas especializadas preexistentes, como la
Ley General de Arbitraje, Ley 26572, distin-
guida esta por su carácter general y por su
aplicaciónpreferentepararegularelarbitraje
comercial privado, nacional e internacional,
en un ámbito diferente al público (3).
(2) Kundmüller, Franz, “El arbitraje administrativo en
contrataciones y adquisiciones del Estado” en Revis-
ta Peruana de Derecho de la Empresa, núm. 57, Lima,
2004, p. 225.
(3) Op. cit., p. 235.
Este marco normativo especial se fundamen-
ta en razón de la tutela del interés público que
está de por medio en la contratación con utiliza-
ción de fondos del Estado. Sin embargo, ello no
significa que debemos soslayar que en el Perú la
Constituciónprevéalarbitrajecomojurisdicción,
conforme al artículo 139, inciso 1 de la Constitu-
ción (4). En esa dirección, lo determinó el Tribu-
nal Constitucional del Perú en la STC 6167-2006-
PHC, Caso Fernando Cantuarias Salaverry: “El
reconocimiento de la jurisdicción arbitral com-
porta la aplicación a los tribunales arbitrales de
lasnormasconstitucionalesy,enparticular,delas
prescripcionesdelartículo139delaConstitución,
relacionadasa los principiosyderechosde la fun-
ción jurisdiccional” (precedente 12) (5).
Estatesisjurisdiccionalistadelarbitrajeesreite-
rada en la STC 00142-2011-PA/TC, Caso Sociedad
Minerade Responsabilidad Ltda. María Julia. Así,
en el fundamento 22 afirma que el arbitraje “es
una jurisdicción independiente del Poder Judi-
cial o jurisdicción común, que se explica no como
un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni
tampoco como su sustituto, sino como alternati-
va que complementa el sistema judicial, puesta a
disposición de lasociedad para lasolución pacífi-
ca de las controversias, básicamente de orden pa-
trimonial de libre disposición” (STC 001-2011-PA/
TC, fundamento 22). Son palabras del Tribunal
Constitucional que deben ser destacadas.
Empero, la naturaleza jurisdiccional del arbi-
traje administrativo está siendo progresivamente
erosionada y vaciada de contenido por las modi-
ficaciones legislativas y reglamentarias en la nor-
matividad de contrataciones del Estado, de tal
modo que la tesis sostenida por Kundmüller, de
que no hay una colisión con la concepción jurí-
dica del arbitraje privado debe ser revisada. Así,
(4)Estadisposiciónprevécomounprincipioyderechoante
la función jurisdiccional: “La unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional”, quedandoclaramenteestablecido:
“Noexiste ni puedeestablecerse jurisdicción alguna inde-
pendiente,conexcepcióndelamilitaryarbitral”.
(5) Aun cuando en la doctrina nacional se sostenga una
visión crítica sobreesta teoría jurisdiccionalistaasumi-
da por el TC. Cfr. Ledesma, Marianella, Jurisdicción y
arbitraje, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2010.

Por CéSAR OCHOA CARDICH
Martínez Zamora afirma que las modificaciones
introducidasconlaLey29873 inicianunaclaradi-
ferenciacióndelarbitrajeadministrativorespecto
del arbitraje general que de continuar con la pre-
sencia invasiva del OSCE conducirán a su total
descisión (6).
A nuestro juicio, el quid de la cuestión no radica
tantoenlaseparaciónentrearbitrajeadministrativo
yarbitrajeprivado, sinoenelvaciamientodeconte-
nido a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje ad-
ministrativo.
Así, por ejemplo, el artículo 216 del Reglamen-
to –modificado porel Decreto Supremo 138-2012-
EF– prevé que si en el convenio arbitral incluido
en el contrato no se precisa que el arbitraje es ins-
titucional, la controversia se resolverá mediante
un arbitraje ad hoc, que será regulado por las Di-
rectivas sobre la materia que para el efecto emita
el OSCE. El OSCE, creado porel Decreto Legisla-
tivo 1017, conformeal artículo 57 deesa norma ju-
rídica es un organismo público –en el ámbito del
PoderEjecutivo–adscritoal MinisteriodeEcono-
mía y Finanzas, con personería jurídica de dere-
cho público, que goza de autonomía técnica, fun-
cional, administrativa, económica y financiera.
En el sistema de fuentes del derecho administra-
tivo ubicamosa lasdenominadas directivas como
instrucciones de servicio al interior de la Admi-
nistración de cumplimiento obligatorio para los
órganos subordinados como manifestación del
deber de obediencia en una relación jerárqui-
ca (7). Si bien la materia arbitral es de derecho ad-
ministrativo ello no implica que los árbitros en el
ejerciciodesu función jurisdiccional estén some-
tidos a directivas de un órgano de la Administra-
ción Pública. Esa injerencia de un organismo del
Poder Ejecutivo –como el OSCE– desnaturaliza
la naturaleza jurisdiccional del arbitraje que po-
seelagarantíadelaindependenciaensuejercicio,
conforme al inciso 2 del artículo 139 de la Norma
Suprema. Este sometimiento a las directivas del
OSCE pone en riesgo y menoscaba la indepen-
(6) Martínez Zamora, Marco, “Los cambios al régimen
de solución de controversias en la reforma de la Ley Nº
29873. Quovadis, OSCE”,en: Actualidad Jurídica, núm.
223, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 49.
(7) Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo,
Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 221.
dencia del árbitro, que es definida por Matheus
como una garantía de no dependencia, factual o
jurídica, en relación con los sujetos parciales del
arbitraje, o bien con aquellos vinculados a estos.
Enesamismadirección,elartículo224del Regla-
mento –modificado por el Decreto Supremo 138-
2012-EF– prevéqueel OSCE aprobaráun Códigode
Ética que establecerá los principios y reglas que de-
ben ser cumplidos por todos los árbitros que ejer-
zanlafunciónarbitralenmateriadecontrataciones
del Estado, así como las infracciones a dichos prin-
cipios y reglas, y sus correspondientes sanciones.
Así,sedisponequeel CódigodeÉtica aprobadopor
el OSCEesdeaplicaciónalosarbitrajesadministra-
dos porel Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE,
alosarbitrajesadhoc,ytambiénesdeaplicaciónsu-
pletoria a los procesos arbitrales administrados por
una institución arbitral que no tenga aprobado un
Código de Ética o que teniéndola no establezca la
infraccióncometidaporelárbitro,onodeterminela
sanción aplicable. Cabe observar que si una infrac-
ción no está tipificada en el Código de Ética de una
institución arbitral no es viable una aplicación su-
pletoriadeotranorma. Si nosetipificóunaconduc-
ta como infracción no puede haber supletoriedad
en materia sancionadora mediante laaplicación de
otra norma. Lasupletoriedad operacuandosetrata
de llenar vacíos normativos y en este supuesto no
hayvacíoque llenar.
Anuestrojuicio,estadisposiciónreglamentaria
excede los alcances del numeral 52.8 del artículo
52 de la Ley de Contrataciones del Estado –modi-
ficado por la Ley 29873–. La mencionada dispo-
sición –en su último párrafo– restringe el ámbito
de aplicación del Código de Ética del OSCE a los
arbitrajes que esta entidad pública administra:
La sanción administrativa se aplica sin per-
juiciode laquepudieracorresponderconfor-
me al Código de Ética para el arbitraje admi-
nistrado por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra
institución que lleve adelante el proceso. (Las
cursivas son nuestras.)
Hastaparalainstalacióndelárbitroúnicoodeltribu-
nalarbitralserequierelaintervencióndelaOSCE,salvo
queelarbitrajeseainstitucional.Así,elartículo227del
Reglamentoprevéqueunavezque losárbitros hayan
aceptadosuscargos,cualquieradelaspartesdeberá so-

DOCTRINA
licitaranteel OSCE lainstalación,dentrodeloscinco
díassiguientesalaaceptacióndelosárbitros.Ladispo-
siciónprevéquerealizadalainstalacióndelárbitroúni-
cootribunalarbitral,yaseaquesetrateonodearbitraje
institucional,lasentidadesdeberánregistrarenelSeace
los nombresyapellidoscompletosdel árbitroúnicoo
delosárbitrosqueconformanel tribunal,asícomode
aquellosqueeventualmentesustituyanaestos(8).
En materia de gastos arbitrales el artículo 230
del Reglamento prevé que el OSCE aprobará me-
diante directiva una tabla de gastos arbitrales, la
que será de aplicación a los arbitrajes que el SNA-
OSCE organice y administre conforme a su Re-
glamento.
Empero,tambiénseestableceuntopealoshonora-
riosygastosarbitralesen losarbitrajesad hoc: nopo-
dránexcederloestablecidoen latabladegastosarbi-
trales aprobadaporelOSCE,nopudiéndosepactaren
contrario.Estarestricciónreglamentariadesnaturaliza
alarbitraje.ComoprecisaLedesma,elarbitrajeesuna
justiciaprivadaquenacedeuncontratoquesebasaen
laautonomíadelavoluntadyelprincipioconstitucio-
naldellibreejerciciodelavoluntadcontractual (9).Ello
nocontradicea lateoría jurisdiccionalista, porcuan-
to, losárbitrosejercensu funciónporquelaspartes lo
acuerdan,perosufunciónesjurisdiccionalporqueasí
lodictalaley(10).
La disposición reglamentaria prevé que en es-
tos casos, la parte que se encuentre en desacuer-
do con la liquidación o reliquidación de gastos ar-
bitrales aprobada por el respectivo Árbitro Único
o Tribunal Arbitral, por considerar que se excede
de lo establecido por la tabla de gastos arbitrales
SNA-OSCE podrásolicitaral OSCE emitirunpro-
nunciamiento final al respecto, que serádefinitivo
e inimpugnable.
Siendoel arbitrajead hocconducidoporel pro-
pio tribunal arbitral –conforme al artículo 7 del
Decreto Legislativo 1071–, no existe ningún sus-
tento para que una autoridad administrativa fije
topes a los honorarios de los árbitros que actúan
(8) Matheus López, Carlos, La independencia e impar-
cialidad del árbitro, Instituto Vasco de Derecho Proce-
sal, San Sebastián, 2009, p. 126.
(9) Ledesma, Marianella, op. cit., p. 31.
(10) Ibídem, p. 32.
enel libreejerciciodesuactividadprofesional. Fi-
nalmente, corresponde a ladecisión de las partes
sudesignaciónasícomode someterselibremente
a su jurisdicción.
II.ELORDENDEPRELACIÓNCOMOLÍMITEDEOR-
DENPÚBLICOENLASOLUCIÓNDECONTROVERSIAS
Cuando el numeral 52.3 del artículo 52 de la
LCE establece un orden de prelación normativo
para la solución del fondo de las controversias y
que este es de orden público, bajo causal de anu-
lacióndel laudo(11),cabepreguntarnossi noexiste
(11) El artículo 63 del Decreto Legislativo 1071 prevé las
causales de anulación del laudo en los siguientes tér-
minos:
1. El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que
solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anula-
ble, inválido o ineficaz.
b. Queunade laspartes no hasidodebidamente notifi-
cadadel nombramientode un árbitroode las actuacio-
nes arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón,
hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actua-
ciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre
las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que
dichoacuerdoodisposiciónestuvieranenconflictocon
una disposición de este Decreto Legislativo de la que
las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho
acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo esta-
blecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias
no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias
que,deacuerdoaley,son manifiestamentenosuscepti-
bles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la
controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es
contrarioal orden público internacional, tratándosede
un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo
pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral
aplicableoestablecidoporel tribunal arbitral.
2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del nu-
meral 1 de este artículo solo serán procedentes si fueron
objetodereclamoexpresoensumomentoanteeltribunal
arbitral por laparteafectaday fuerondesestimadas.
3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d y
e del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará so-

actualmente una colisión normativa con las nor-
mas del Decreto Legislativo 1071, decreto legis-
lativo que norma el arbitraje. Sobre el particular,
el inciso 1 del artículo 57 del Decreto Legislativo
1071 preceptúa:
En el arbitraje nacional, el tribunal arbitral
decidiráel fondodelacontroversia,deacuer-
do a derecho.
Para la legislación general de arbitraje –aplica-
ble al arbitraje de derecho privado– el fondo de la
controversiase resuelveconformeal conjuntodel
sistema jurídico como una unidad total, en tan-
to, que la modificación de la LCE –aplicable a la
lamente a las materias no sometidas a arbitraje o no sus-
ceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de
las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asi-
mismo, la causal prevista en el inciso e podrá seraprecia-
da de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso
deanulación.
4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de
este artículo solo será procedente si la parte afectada lo
hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca
al tribunal arbitral y su comportamiento en las actua-
ciones arbitrales posteriores no sea incompatible con
este reclamo.
5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el
inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de
acuerdocon las normas jurídicaselegidasporlaspartes
para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas
aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho
peruano, lo que resulte más favorable a la validez y efi-
cacia del convenio arbitral.
6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el
inciso f podrá serapreciada de oficio por la Corte Supe-
rior que conoce del recurso de anulación.
7. No procede la anulación del laudo si la causal que se
invocahapodidosersubsanadamedianterectificación,
interpretación, integración o exclusión del laudo y la
parte interesada no cumplió con solicitarlos.
8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de
nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia
habitual o lugarde actividades principales en territorio
peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al
recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a
una o más causales establecidas en este artículo. Si las
partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el
laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será
de aplicación lo previsto en el título VIII.
contratación pública– establece un orden de pre-
lación normativoquedeberá serrespetado los ár-
bitros bajo causal de anulación del laudo:
• La Constitución Política del Perú. En mate-
ria de contratación pública solo se encuentra
el artículo 76 referido a la etapa precontrac-
tual (12). El artículo 62 de la Norma Suprema
prevéquelosconflictosderivadosderelación
contractual solo se solucionan en la vía arbi-
tral o en la judicial, según los mecanismos
previstos en el contrato o contemplados en
laLey.Asimismo,consideramosquelosdere-
chosfundamentalesprevistosenelcapítuloI
del título I de la Constitución deben sercon-
siderados en este primer nivel normativo.
•LaLCEysuReglamento.Cabeseñalarqueelar-
tículo 5 de la LCE consagrael principiodeespe-
cialidaddeestas normas jurídicasqueregulan la
contrataciónpública:“ElpresenteDecretoLegis-
lativoysu Reglamentoprevalecensobre las nor-
masdederechopúblicoysobreaquellasdedere-
choprivadoqueleseanaplicables”.
• Las normas de derecho público. Es el caso
de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General. Conforme al párrafo 1
del artículo II del título preliminar de la Ley
27444, esta norma jurídica regula las actua-
ciones de la función administrativa del Esta-
doyelprocedimientoadministrativocomún.
Cabe señalarque su aplicación en controver-
sias referidas a contratación pública solo es
pertinente con relación a actos administrati-
vos de las entidades que tengan relación di-
recta con el contrato y su ejecución.
• Las normasdederecho privado, porejemplo,
las del Código Civil. En ese sentido, el artículo
IX del título preliminar del Código Civil pre-
(12) El artículo 76 de la Constitución establece: “Las
obrasy laadquisición desuministroscon utilización de
fondosorecursos públicosseejecutanobligatoriamen-
teporcontratay licitación pública, así como también la
adquisicióno laenajenaciónde bienes. Lacontratación
deserviciosyproyectoscuya importanciaycuyo monto
señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pú-
blico. Laleyestableceelprocedimiento, lasexcepciones
y las respectivas responsabilidades”.

DOCTRINA
vé su aplicación supletoria: “Las disposiciones
del Código Civil se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas
porotras leyes, siempreque nosean incompa-
tibles con su naturaleza” (13).
A nuestro juicio, esta prelación de normas del
sistema jurídico es correcta para la solución de
controversiasderivadasdelaejecucióndecontra-
tos del Estado. Por ejemplo, la expresión de vo-
luntad de losórganosdel Estadoesestrictamente
formal enderechopúblico. Así, el artículo 35 de la
LCE prevé lo siguiente:
El contrato deberá celebrarse por escrito y
se ajustará a la proforma incluida en las Ba-
ses con las modificaciones aprobadas por la
Entidad durante el proceso de selección. El
Reglamento señalará los casos en que el con-
trato puede formalizarse con una orden de
compraodeservicio, nodebiendonecesaria-
mente en estos casos incorporarse las cláu-
sulas a que se hace referencia en el artículo
40 de la presente norma, sin perjuicio de su
aplicación legal.
No cabe una aplicación de las normas civiles
sobre la forma de los contratos en materia de
contratación estatal. No es viable jurídicamen-
te la aplicación del artículo 1352 del Código Ci-
vil que prevé el principio del consensualismo:
Los contratos se perfeccionan por el con-
sentimiento de las partes, excepto aquellos
que, además, deben observar la forma se-
ñalada por la ley bajo sanción de nulidad.
Así, debeprevalecerel artículo 35 de la LCE. Aun
en el supuesto de que no existiese el mencionado
artículo, una aplicación del principio del consen-
sualismo podría ser considerada incompatible con
la naturaleza formalistade losactosdel Estado.
Sin embargo, consideramos plenamente aplica-
ble el principio de buena fe en la contratación pú-
blica. Este principio que se origina en el derecho
(13) Nótese que aun asumiendo al sistema normativo
como una unidad total, la aplicación de las normas de
derecho privado, por integración, siempre deberá ser
supletoria en materia de contratación pública.
privado es considerado actualmente un principio
general del derechoyestáprevistoen materiacon-
tractual en el artículo 1362 del Código Civil:
Los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse según las reglas de la buena fe
y común intención de las partes.
En ese sentido, en la etapa de ejecución con-
tractual, la aplicación del principio general de la
buena fe implicaun rol de integracióndel contra-
to, según Pérez Gallardo:
En esta etapa es en la que la buena fe objeti-
va tiene un rol de integración del contrato,
o sea, el contrato obliga no solo a lo expre-
samente previsto, sino también a todo aque-
llo a que conforme con la naturaleza misma
del contrato y a tenor de la buena fe, deba
derivarse. Tiene la buena fe la misión de in-
tegrar y corregir la voluntad privada que ha
dado vida al negocio. Según López y López,
esta hace producirefectos no previstos por la
voluntad privada de las partes del negocio,
en tanto fuente de integración del contrato
supone la inexistencia de disposición alguna
de las partes (14).
Como afirma González Pérez, el principio de
buena fe conlleva la protección de la confianza y
se basa en la coherencia de comportamiento en
las relaciones humanas y negociales, represen-
tando una vía de irrupción del contenido ético-
social en el orden jurídico (15).
Enesesentido, si un tribunal arbitral al resolver
el fondode lacontroversia aplica estadisposición
del Código Civil en un arbitraje administrativo
debe señalar expresamente que su aplicación es
supletoriaalodispuestoen laLeydeContratacio-
nesdel Estadoysu Reglamento,porquesetratade
un principio no previsto en la mencionada ley es-
(14) Pérez Gallardo, Leonardo, en la obra colectiva Có-
digo Civil comentado por los 100 mejores especialistas,
Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 140.
(15) González Pérez, Jesús, “El principio general de la
buena fe en el derecho administrativo”, en la obra co-
lectiva Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Tomo II,
MarcosCórdoba(Director), LaLey, BuenosAires, 2004,
p. 343.

pecial yque noes tratadoexpresamentede modo
distinto. La aplicación supletoria de las normas
de derecho privado respeta así el precitado artí-
culo IX del título preliminar del Código Civil. En
el laudo se debe explicitar que se trata de aplica-
ción supletoria, respetando el orden de prelación
para evitar que se esgrima el falso argumento de
que se trata de una disposición incompatible con
la naturaleza de derecho público de la controver-
sia. Se podría argumentar que siendo el párrafo
52.3 del artículo 52 de la LCE una disposición de
orden público se ha incurrido en una causal de
anulación del laudo.
Siguiendo a la doctrina, para que un laudo sea
anulableportransgresiónalordenpúblicoespre-
ciso que vulnere derechos fundamentales pre-
vistos en la Constitución. Como señala Suescún
Melo, citando la jurisprudencia española:
En esa línea de interpretación, la jurispru-
dencia española ha sostenido que para un
laudo sea anulable por atentar contra el or-
den público, es preciso que vulnere dere-
chos y libertades fundamentales estable-
cidas en la Constitución. ‘…ya esta misma
Sala, en sentencia de 28 de noviembre de
1994, precisó lo que debía entenderse por
orden público a los efectos del artículo
45.5 de la Ley de arbitraje , que tal y como
se manifiesta en su propia exposición de
motivos habrá de ser interpretado a la luz
de los principios de nuestra Constitución
cuyo intérprete máximo no puede ser otro
que el Tribunal Constitucional, con arre-
glo a cuyas declaraciones debe entenderse
que para que un laudo arbitral sea contra-
rio al orden público será preciso que vulne-
re los derechos y libertades fundamentales
reconocidos en el capítulo II, título I de la
norma suprema, garantizados a través de
la misma (sentencia del Tribunal Constitu-
cional de 14 de abril de 1986),siendo este el
parecer mayoritario de las audiencias pro-
vinciales, sin que el Laudo discutido pueda
admitirse atisbo alguno de haberse concul-
cado tal concepto (16).
(16) Suescún Melo, Jorge, “De las facultades de los árbi-
trosparainterpretaryaplicarnormasdeordenpúblico”,
en la obra colectiva El contrato de arbitraje, Eduardo
Enunaconcepción másampliadeordenpúblico,
Guillermo Borda, afirma losiguiente:
[U]na cuestión es de orden público cuando
responde a un interés general colectivo, por
oposición a las cuestiones de orden privado,
en las cuales solo juega un interés particu-
lar (17).
En nuestro ordenamiento la transgresión al or-
den de prelación para solución de controversias
previsto en la LCE es causal de anulación del lau-
do por atentar contra el orden público. Este or-
den de prelación guarda relación con los criterios
mencionados en la doctrina. Así, la aplicación de
la Constitución implica el respeto a los derechos
fundamentales. De otro lado, la aplicación de las
normas de derecho público –en gran medida–
implica la tutela del interés general o público. En
esesentido, determinarqueel orden de prelación
para la solución de controversias es de orden pú-
blico procura la tutela del interés general respec-
to a la correcta utilización de los fondos públicos
en la contratación estatal.
El orden público es definido por Juan Espino-
za como compuesto “por los principios no solo
jurídicos, sino sociales, económicos, morales,
entre otros) sobre los cuales se basa la organi-
zación y estructura de la sociedad” (18).
Como señala Mantilla, en la doctrina se dis-
tingue dos nociones de orden público: el clásico
y el económico:
En la doctrina se suele diferenciar dos cla-
ses de orden público: el orden público clá-
sico (propio de la concepción del Estado
gendarme), el cual vela por la preservación
de la sociedad, con una función esencial-
mente conservadora, que opera mediante
prohibiciones, y el orden público económi-
Silva Romero y Fabricio Mantilla (editores), Legis Edi-
tores S. A. y Colegio Mayorde Nuestra Señoradel Rosa-
rio, Bogotá, 2008, p.270.
(17) Borda, Guillermo, “Conceptode leydeorden públi-
co”, Revista La Ley, citado por Suescún, op. cit., p. 270.
(18) Espinoza Espinoza, Juan, en la obra colectiva Có-
digo Civil comentado por los 100 mejores especialistas,
Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 55.

DOCTRINA
co (característico de la concepción del Es-
tado de Bienestar) el cual, además, impone
obligaciones específicas a los particulares,
ya sea en aras de orientar la actividad con-
tractual en un sentido considerado favora-
ble para la economía (orden público de di-
rección), ya sea con el fin de proteger a la
parte débil de la relación contractual (or-
den público de protección) (19).
A nuestro juicio, los principios de orden públi-
coeconómicoenlacontrataciónestatalsonaque-
llos previstos en el artículo 4 de la LCE, sin per-
juicio de otros principios generales del derecho
público, como lo reconoceesa mismadisposición
legal: a) principio de promoción del desarrollo
humano, b) principio de moralidad, c) principio
de libreconcurrenciaycompetencia, d) principio
de imparcialidad, e) principio de razonabilidad,
f) principio de eficiencia, g) principio de publi-
cidad, h) principio de transparencia, i) principio
deeconomía, j) principiodevigenciatecnológica,
k) principio de trato justo e igualitario, l) prin-
cipio de equidad, m) principio de sostenibilidad
ambiental.
Una cuestión interesante con relación al orden
de prelación normativo es la del valor jurídico de
lasopinionesconsultivasdelaOSCE sobrelanor-
matividad de contrataciones del Estado. Confor-
me a la tercera disposición complementaria final
del Reglamento –modificada por el Decreto Su-
premo 138-2012-EF– las opiniones mediante las
cuales OSCE absuelve consultas sobre la norma-
tiva de contrataciones del Estado tienen carácter
vinculante desde su publicación en el portal ins-
titucional del mencionado organismo. El criterio
establecido en la opinión conservará su carácter
vinculante mientras no sea modificado median-
te otra opinión posterior, debidamente sustenta-
da o por norma legal. Asimismo, se establece con
relación a los pronunciamientos emitidos por el
OSCE en el marco de sus competencias –debido
alcuestionamientodelas basesdelosprocesosde
selección– constituyen precedente administrati-
vo cuando aquellos así lo establezcan. El criterio
(19) Mantilla Espinosa, Fabricio, “Los límites al con-
sentimiento en el pacto arbitral”, en la obra colectiva El
contrato de arbitraje, Eduardo Silva Romero y Fabricio
Mantilla (editores), cit. p. 240.
interpretativoestablecidoenel pronunciamiento
conservará su vigencia mientras no sea modifica-
domedianteotropronunciamientoposterior,de-
bidamente sustentado o por norma legal.
A nuestro juicio, las opiniones consultivas de
la OSCE no gozan de un valor normativo estricto
y solo poseen valor vinculante para las entidades
de la Administración Pública, conforme a la Ley
del Procedimiento Administrativo General, en el
ámbito del procedimiento administrativo. Así, el
artículo V del título preliminarde la Ley 27444 en
su numeral 2.7 reconoce a los pronunciamientos
vinculantes de aquellas entidades facultadas ex-
presamente para absolver consultas sobre la in-
terpretación de normas administrativas que apli-
quenensu laborydebidamentedifundidas,como
fuentesdelprocedimientoadministrativoparalas
entidades de la Administración Pública. En con-
secuencia, no son normas de derecho público a
lasquese refiereel orden de prelación previstoen
el 52.3delartículo52delaLCE. Losárbitrosnoes-
tán sometidosa loscriterios interpretativosdesa-
rrolladosenestasopinionesconsultivas, másaún,
teniendo en cuenta que la función arbitral tiene
naturaleza jurisdiccional independiente.
III. LA POTESTAD SANCIONADORA DEL OSCE SO-
BRE LOS ÁRBITROS Y EL APARTAMIENTO DEL
ORDEN DE PRELACIÓN PARA LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIASCOMOCAUSALDEINFRACCIÓN
ADMINISTRATIVA
El párrafo 52.8 del artículo 52 de la LCE –modi-
ficadapor la Ley 29873– prevéqueescausal de in-
fracción administrativael apartamiento porel ár-
bitrodel orden de prelación previstoen el párrafo
52.3 al momento de resolver la controversia:
52.8. Los árbitros deben cumplir con la obli-
gación de informar oportunamente si existe
alguna circunstancia que les impida ejercer
el cargo con independencia, imparcialidad
y autonomía; actuar con transparencia (20),
(20) El artículo 238 del Reglamento –modificado por el
Decreto Supremo 138-2012-EF– desarrolla la tipicidad
de esta infracción de los árbitros: “(….) se configurará
cuando el árbitro o tribunal no cumpla con registrar en
el Seace el laudo emitido dentro de los plazos previstos
en la Ley, el presente Reglamento, o no cumpla con in-

y sustentar el apartarse cuando corresponda
delordendeprelaciónprevistoenel numeral
52.3 del presente artículo.
Eldeberdeinformarsemantienealolargode
todo el arbitraje.
El incumplimientodecualquieradeestasobli-
gaciones configura infracción y es sancionable
administrativamente, según la gravedad de la
falta cometida, con suspensión temporal o in-
habilitación permanente para ejercer el cargo
de árbitro en las controversias que se produz-
can dentro del marco de la presente ley y su
reglamento; con la consecuente suspensión o
exclusióndel RegistrodeÁrbitrosdel Organis-
mo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do (OSCE), según lasanción impuesta.
La sanción administrativa se aplica sin per-
juiciode laquepudieracorresponderconfor-
me al Código de Ética para el arbitraje admi-
nistrado por el Organismo Supervisor de las
Contratacionesdel Estado (OSCE) o porotra
institución que lleve adelante el proceso.
Una observación sobre esta disposición es su
inconsistencia con la previsión del párrafo 52.3
de que el orden de prelación normativo para re-
solver las controversias es de orden público. Si la
prelación es de orden público ¿cómo puede el ár-
bitro apartarse de este orden “cuando correspon-
da”? Jurídicamente noesviableeseapartamiento.
Así, porejemplo, no puede preferir una norma de
derecho privado e inaplicar una norma derecho
público especial que regula el mismo asunto de
manera diferente o incompatible. Solo se puede
aplicar la norma de derecho privado para suplir
unalagunadelordenamientoadministrativo.Así,
la aplicación supletoria de la norma de derecho
privado respeta y no se aparta del orden de pre-
lación.
Cabe señalarque la única posibilidad de inapli-
car una norma de derecho público es por el ejer-
ciciodel control difusodeconstitucionalidad que
está permitido en el arbitraje, conforme al funda-
mento 26 de la mencionada STC 00142-2011-PA/
formar sobre el estado del proceso arbitral en la opor-
tunidad que se le requiera”.
TC del Tribunal Constitucional que constituye
precedente vinculante. En ese caso también se
respeta el orden de prelación por cuanto se pre-
fiere a la norma constitucional sobre la norma le-
gal.
A nuestro juicio, el apartamiento del orden de
prelación porsu naturalezadeorden público será
causal deanulacióndel laudo. En todocaso, el ár-
bitroquedecidaapartarsedel mencionadoorden
de prelación incurrirá en la infracción adminis-
trativaprevistaenel mencionadopárrafo 52.8 del
artículo 52 de la LCE, sino sustenta el fundamen-
to jurídico de su apartamiento. Nos parece que se
trata de una mera formalidad esa sustentación,
yaque noesviable jurídicamente fundamentarel
apartamiento de una norma de orden público.
Sin perjuiciodeello, la infracción administrati-
va por falta de sustentación del apartamiento del
orden de prelación normativo para la solución de
las controversias adolece de deficiente tipicidad,
como se aprecia en el texto del segundo y tercer
párrafo del numeral 52.8 del artículo 52 de la LCE
que hemos citado líneas arriba.
Un problema de aplicación de la norma es la
determinación del sujeto activo de la infracción.
Aun cuando falta claridad en la tipicidad, del te-
norde laprecitadadisposición sepuedeentender
queseaplicaatodos losárbitros inclusoaquienes
actúen en arbitrajes ad hoc e institucionales.
El artículo 238 del Reglamento –modificado
por el Decreto Supremo 138-2012-EF– estable-
ce que el Tribunal de Contrataciones del Esta-
do impondrá sanción de suspensión temporal
o inhabilitación permanente a los árbitros, sea
que hayan actuado como árbitro único o tribu-
nal arbitral cuando incurran en las infracciones
tipificadas en el numeral 52.8 del artículo 52 de
la LCE. El mencionado artículo precisa que el
Tribunal evaluará los actuados y, de ser el caso,
sancionará a los árbitros, con suspensión tem-
poral no menor de seis (6) meses ni mayor de
dos (2) años para ejercer el cargo de árbitro en
las controversias que se produzcan dentro del
marco de la Ley y el Reglamento, con la conse-
cuente suspensión del Registro de árbitros del
OSCE, cuando formen parte de dicho Registro.
Con esta disposición no cabe duda de que la po-
testad sancionadora del OSCE se extiende a los

DOCTRINA
árbitros que actúen en arbitrajes ad hoc como
institucionales.
Así, se establece sobre los árbitros un régi-
men de supervisión y sanción a cargo de una
entidad del Poder Ejecutivo como es el OSCE.
Martínez Zamora plantea la pregunta si este ré-
gimen sancionador puede ser constitucional (21).
A nuestro juicio, al imponerse un régimen de
tutela sobre los árbitros a cargo de una entidad
del Poder Ejecutivo se menoscaba inconstitu-
cionalmente la garantía de independencia en el
ejercicio de su función jurisdiccional arbitral.
IV. LA OBLIGATORIEDAD DE LA CLÁUSULA ARBI-
TRAL EN LA LCE
La LCE en el literal b) de su artículo 40 estable-
ce la obligatoriedad de la solución de controver-
sias mediante los procedimientos deconciliación
y arbitraje:
Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los con-
tratos
[…]
b) Solucióndecontroversias:Todacontroversia
surgidadurantelaetapadeejecucióndelcontrato
deberá resolverse mediante conciliación o arbi-
traje. En caso que en las Bases o el contrato no se
incluya lacláusulacorrespondiente, seentenderá
incorporadade plenoderecho lacláusula modelo
que establezca el Reglamento.
El artículo 216 del Reglamento del Decreto Le-
gislativo 1017, aprobado por el Decreto Supremo
184-2008-EF –modificado por el Decreto Supre-
mo 138-2012-EF– prevé el texto de esta cláusula
arbitral administrativa:
Todos los conflictos que deriven de la ejecu-
ción e interpretación del presente contrato,
incluidos los que se refieran a su nulidad o
invalidez, serán resueltos de manera defini-
tiva e inapelable mediante arbitraje de dere-
cho, de conformidad con lo establecido en la
normativa de contrataciones del Estado bajo
la organización y administración de los ór-
(21) Martínez Zamora, op. cit., p. 51.
ganos del Sistema Nacional de Arbitraje del
OSCE y de acuerdo con su Reglamento.
Así,paraArrarteyPaniagua,laprevisióndelarbi-
trajecomoprocedimientodesolucióndecontrover-
sias con carácter obligatorio desnaturaliza la esen-
ciadel arbitrajequeradicaen su voluntariedad (22).
Empero, se podría sostenercontra esta tesis que las
basesdelosprocesosdeselecciónoloscontratoses-
tipulan expresamente la solución de controversias
mediante conciliación o arbitraje, y que en caso de
quenoseincluyalacláusulacorrespondiente,seen-
tenderá incorporada de pleno derecho la cláusula
modelo que establezca el Reglamento (artículo 40
de la LCE). En consecuencia, los postores y contra-
tistas se someten voluntariamente a estos procedi-
mientosdesdequeparticipanenlosprocesosdese-
lección paracontratarconel Estado.
Elprecitadoartículo40delaLCEprevélascláu-
sulasdegarantíasyderesolucióndecontratospor
incumplimiento:
a) Garantías: La Entidad establecerá en el
contrato las garantías que deberán otorgarse
paraasegurarse la buenaejecución ycumpli-
miento del mismo.
[…]
c) Resolución de contrato por incumpli-
miento. En caso de incumplimiento por
parte del contratista de alguna de sus
obligaciones, que haya sido previamente
observada por la Entidad, y no haya sido
materia de subsanación, esta última po-
drá resolver el contrato en forma total o
parcial, mediante la remisión por la vía
notarial del documento en que se mani-
fieste esta decisión y el motivo que la jus-
tifica. Dicho documento será aprobado
por autoridad del mismo o superior nivel
jerárquico de aquella que haya suscrito el
contrato. El contrato queda resuelto de
pleno derecho a partir de la recepción de
(22) Arrarte Arisnabarreta, Ana María y Paniagua Gue-
vara, Carlos, “Apuntes sobreel arbitrajeadministrativo
y la materia arbitrable respecto de los adicionales de
obra”, en: Revista Peruana de Arbitraje, núm. 4, Lima,
2007, p. 130.

dicha comunicación por el contratista. El
requerimiento previo por parte de la En-
tidad podrá omitirse en los casos que se-
ñale el Reglamento. Igual derecho asiste
al contratista ante el incumplimiento por
la Entidad de sus obligaciones esencia-
les, siempre que el contratista la haya em-
plazado mediante carta notarial y esta no
haya subsanado su incumplimiento.
Kundmüller denomina al conjunto de las tres
cláusulas la trinidad administrativa y precisa
que hay similitudes entre la figura de derecho
privado de los convenios arbitrales estándares
y la trinidad administrativa:
Así, las cosas, podemos concluirque hay si-
militudes entre la figura de derecho priva-
do y de los convenios arbitrales estándares,
previstos en la Ley General de Arbitraje y la
trinidad administrativa de las estipulacio-
nesobligatoriascontenidasen loscontratos
regulados en la legislación de contratacio-
nes y adquisiciones del Estado, en el marco
del derecho público. La particularidad, en
el marco normativo sub análisis, radica en
que la eventual no incorporación del con-
venio arbitral al contrato se tiene por no
producida, dando lugar necesariamente a
un arbitraje automáticocuya configuración
obedece a razones del Estado (23).
En suma, se puede afirmar que la obligatorie-
dad de la cláusula arbitral administrativa por
mandato legal guarda similitud con las cláusulas
generales de contratación de los contratos perte-
necientes al derecho privado. Así, el arbitraje ad-
ministrativo nace del contrato y es jurisdiccional
por mandato de la Constitución.
V. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y
LA OBLIGACIÓN DE QUE EL LAUDO SEA DE DERE-
CHO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
Sobre la conformación del tribunal arbitral el
numeral 52.4 del artículo 52 de la LCE –modifi-
cado por la Ley 29873– prevé que el árbitro úni-
co y el presidente del tribunal arbitral deben ser
necesariamenteabogados,quecuentenconespe-
(23) Kundmüller, F., op cit., p. 232.
cializaciónacreditadaenderechoadministrativo,
arbitraje y contrataciones del Estado, pudiendo
losdemás integrantesdelcolegiadoserexpertoso
profesionalesenotrasmaterias. Enconsecuencia,
el tribunal arbitral puedeestarconformado hasta
por dos profesionales no abogados. Kundmülller
denomina a esta conformación la fórmula híbri-
da (24). En rigor, es una conformación mixta en la
que se destaca el rol de los abogados. Nos parece
acertada esa previsión legal. Por más criterio téc-
nico que puedan tener profesionales de otras es-
pecialidades cuyo concurso puede ser indispen-
sable en una controversia sobre ampliación de
plazocontractual,obrasadicionalesoliquidación
del contrato de obra, el criterio jurídico en virtud
del principio de legalidad es fundamental para la
solución del caso concreto. Este principio es de-
finido en el numeral 1.1 del artículo IV del título
preliminardelaLey27444, Leydel Procedimiento
Administrativo General:
Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitución, la ley y el derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas
y de acuerdo a los fines para los que les fueron
conferidas.
Porello, escorrectoqueel arbitrajeadministra-
tivo debe ser de derecho.
Sobre laexigenciadeque losabogadosquesean
designadoscomoárbitroúnicoocomo miembros
del tribunal arbitral seanespecialistasenderecho
administrativo, arbitraje y contrataciones del Es-
tado se debe anotar que estos requisitos son una
cuestión opinable, ya que existen profesionales
en derecho que pueden ejercer la función arbitral
enunarbitrajeadministrativosingozar,porejem-
plo, de una especialización en contratación pú-
blica. Sin embargo, para evitar sesgos privatistas
en la aplicación del ordenamiento jurídico para
lasolución decontroversias –queen la práctica se
advierte en muchos laudos– se ha previsto en la
LCE estos requisitos.
Además, la precitada disposición remite al Re-
glamento regular la designación de los árbitros y
los demás aspectos de la composición del tribu-
(24) Kundmüller, F., op.cit., p. 239.

DOCTRINA
nal arbitral (25). Cabe señalar que se trata de un
reglamento de naturaleza ejecutiva, esto es, que
facilitalaaplicacióndelaLey. EsdefinidoporJuan
Carlos Cassagne en los siguientes términos:
Por tanto, son reglamentos ejecutivos o de
ejecución los que dicta el Poder Ejecutivo,
bajo ese inciso, en ejercicio de facultades
constitucionales propias para asegurar o
facilitar la aplicación o ejecución de las le-
yes, regulando detalles necesarios para un
mejor cumplimiento de las leyes y de las
finalidades que se propuso el legislador
(26).
El marco jurídico del arbitraje privado previsto
enel DecretoLegislativo1071esmásflexible.Adi-
ferencia de la LCE, se admite que el arbitraje pue-
de ser derecho o de conciencia. En esa dirección,
el artículo 20 del Decreto Legislativo 1071 prevé
sobre la capacidad para ser árbitro:
Artículo 20.- Capacidad.
Pueden ser árbitros las personas naturales
que se hallen en el pleno ejercicio de sus de-
rechosciviles,siemprequenotengan incom-
patibilidad para actuar como árbitros. Salvo
acuerdo en contrario de las partes, la nacio-
nalidad de una persona no será obstáculo
para que actúe como árbitro.
Sobre el arbitraje nacional que deba decidirse
en derecho, el párrafo 1 del artículo 22 Decreto
Legislativo 1071, exige que los árbitros sean abo-
gados, salvo pacto en contrario. La diferencia es
muy relevante. Como hemos señalado en el ar-
(25) Además,elactual Reglamentoregulaaspectosmuy
importantes tales como: plazos de caducidad para so-
licitar la conciliación (art. 214), plazo para el inicio del
arbitraje (art. 215), los impedimentos para actuar como
árbitros (art. 221), el procedimientopara ladesignación
delosárbitros(art. 222), laaceptacióndeladesignación
(art. 223), el deber de información de los árbitros res-
pecto de cualquier circunstancia que pueda dar lugar a
dudas justificadas respecto a su neutralidad e impar-
cialidad ante las partes (art. 224), las causales de recu-
sación (art. 225), el procedimiento de recusación (art.
226), entre otros.
(26) Cassagne, Juan C., op. cit., p. 204.
bitraje administrativo el árbitro único como el
presidente del tribunal arbitral –de ser el caso–
deben ser abogados especializados en arbitraje
administrativo, sin admitir pacto en contrario.
El artículo 220 del Reglamento de la LCE pre-
vé que el arbitraje será resuelto por árbitro úni-
co o por un tribunal arbitral conformado por
tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes.
A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de
duda, será resuelto por árbitro único.
En cambio, el artículo 19 del Decreto Legisla-
tivo 1071 prevé sobre el número de árbitros que
las partes podrán fijar libremente el número de
árbitros que conformen el tribunal arbitral. A
falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres
árbitros.
A nuestro juicio, es más razonable la dispo-
sición prevista en el artículo 19 del Decreto Le-
gislativo 1071 que prevé que a falta de acuerdo,
el tribunal arbitral será conformado por tres ár-
bitros.
En suma, dentro del núcleo indisponible de
carácter público del arbitraje administrativo se
regula el número de árbitros, su especialidad y
el tipo de arbitraje (de derecho).
VI. MATERIAS OBJETIVAMENTE ARBITRABLES
EN LA LCE
No toda controversia con el Estado puede ser
resuelta mediante el arbitraje. En última ins-
tancia es el legislador quien determina que ma-
terias pueden ser arbitrables o no, conforme
al artículo 63 de la Constitución Política del
Perú:
El Estado y las demás personas de derecho
público pueden someter las controversias
derivadas de relación contractual a tribu-
nales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden también someterlas a arbi-
traje nacional o internacional, en la forma
en que lo disponga la ley (cursiva nuestra).
En ese sentido, como señala Santistevan, la
Constitución prevé una habilitación general para
que el Estado y las entidades que lo integran –sin
distinción– puedan someter a arbitraje las con-

troversiasderivadasdesusrelacionescontractua-
les (27).
En el marcodeesa habilitación constitucional,
el párrafo 1 del artículo 2 del Decreto Legislativo
1071 prevé:
Artículo 2.- Materias susceptibles de arbi-
traje.
1. Puedensometerseaarbitrajelascontrover-
sias sobre materias de libre disposición con-
forme a derecho, así como aquellas que la ley
o los tratados o acuerdos internacionales au-
toricen.
En esa dirección, Castillo y Sabroso señalan
que la actual Ley de Arbitraje no reconoce nin-
guna materia que no pueda ser arbitrable si la
ley y los tratados prevén que lo sea o no lo pro-
híban de manera expresa (28). Sin perjuicio de
ello, sobre la indisponibilidad de la materia se
afirma en la doctrina española la regla que ex-
cluye del ámbito del arbitraje a la actividad uni-
lateral de la Administración, como los asuntos
de policía, soberanía, imperio, giro o tráfico ad-
ministrativo (29).
En cambio, en la contratación pública las ma-
terias susceptibles de arbitraje están previstas
taxativamente en el numeral 52.1 del artículo
52 de la LCE:
Artículo 52. Solución de controversias
52.1. Las controversias que surjan entre las
partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nuli-
dad o invalidez del contrato, se resuelven
(27) Santistevan de Noriega, Jorge, “El arbitraje con el
Estadoen la nueva Ley Arbitral yen el régimen especial
de contratación con el Estado”, en Actualidad Jurídica,
núm. 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, p.21.
(28) Castillo Freyre, Mario y Sabroso Minaya, Rita, ¿Ar-
bitrajeyregulacióndeserviciospúblicos?ElcasodeOsi-
trán, Vol. 17, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario
Castillo Freyre, Palestra, Lima, 2011, p. 72.
(29) García Pérez, Marta, Arbitraje y derecho adminis-
trativo, Observatorio del Litoral, Thomson Reuters
Aranzadi, Navarra, 2011, p. 81.
mediante conciliación o arbitraje, según el
acuerdo de las partes. La conciliación debe
realizarse en un centro de conciliación pú-
blico o acreditado por el Ministerio de Jus-
ticia.
Ensuma,enelarbitrajeadministrativolasmate-
rias objetivamente arbitrables son excepcionales y
están determinadas taxativamente en la LCE.
VII. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA
LCE
El artículo 51 del Decreto Legislativo 1071 es-
tablece un régimen de confidencialidad muy rí-
gido de todas las actuaciones arbitrales, con la
excepción de los arbitrajes en los que sea parte
el Estado en las que solo el laudo será público,
una vez terminado el procedimiento:
Artículo 51.- Confidencialidad.
1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbi-
tral, el secretario, la institución arbitral y, en
su caso, los testigos, peritos y cualquier otro
que intervenga en las actuaciones arbitra-
les, están obligados a guardar confidenciali-
dad sobre el curso de las mismas, incluido el
laudo, así como sobre cualquier información
queconozcan a través dedichas actuaciones,
bajo responsabilidad.
2. Estedeberdeconfidencialidad tambiénal-
canzaalaspartes,susrepresentantesyaseso-
res legales, salvo cuando por exigencia legal
sea necesario hacer público las actuaciones
o, en su caso, el laudo para proteger o hacer
cumplir un derecho o para interponer el re-
cursodeanulaciónoejecutarel laudoensede
judicial.
3. En todos losarbitrajes regidos poreste De-
creto Legislativo en los que interviene el Es-
tadoperuanocomoparte, lasactuacionesar-
bitrales estarán sujetas a confidencialidad y
el laudo será público, una vez terminadas las
actuaciones.
Se tratade una regla basadaen la teoríacontrac-
tualista del arbitraje privado en la que prevalece la
reserva más cerrada sobre las actuaciones arbitra-
les,enfuncióndelinterésdelaspartes.Laúnicaex-

DOCTRINA
cepción es la publicidad del laudoen los arbitrajes
en los que el Estado interviene como parte.
De Trazegnies critica esta regla tan rígida. A su
criterio, si no hay pacto en contrario, todo laudo
arbitral debería ser público, o en aquellos casos
que incidan en derechos de propiedad intelec-
tual, datos reservados, secretos de negocio que
no pueden ser de conocimiento público ni de los
competidores (30).
El régimenespecialdelarbitrajeadministrativo
prevéque lasactuacionesarbitralesserigenporel
principio de transparencia, pero solo de los lau-
dos y actas de conciliación. Así, el numeral 52.7
del artículo 52 de la LCE –modificado por la Ley
29873– establece lo siguiente:
Artículo 52. Solución de controversias
52.7. El arbitraje a que se refiere la presen-
te norma se desarrolla en cumplimiento del
principio de transparencia. El Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE)disponelapublicacióndeloslaudosy
actas deconciliación, así como su utilización
para el desarrollo de estudios especializados
en materia de arbitraje administrativo.
La transparencia debe primar en los arbitrajes
administrativos en los cuales por su naturaleza
las controversias inciden en el interés público. Es
una garantía de la imparcialidad de los árbitros
conocer el razonamiento jurídico de sus decisio-
nes. Además, la transparencia de los laudos fa-
cilitará el estudio y la difusión de una suerte de
“jurisprudencia arbitral” en materia de contrata-
ción pública.
VIII. LA NOTIFICACIÓN DEL LAUDO
El artículo 59 del Decreto Legislativo 1071 prevé
como efectos del laudo que sea definitivo, inape-
lable y de obligatorio cumplimiento desde su no-
tificación a las partes. Así, establece:
(30) De Trazegnies Granda, Fernando, “La publicidad
en el arbitraje”. En: Arbitraje On Line, Boletín Jurídico
de la Cámara de Comercio de Lima. En: <http://www.
camaralima.or.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/5voz_ar-
bitro1.htm>.
Artículo 59.- Efectos del laudo.
1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de
obligatorio cumplimiento desde su notifica-
ción a las partes.
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.
3. Si la parte obligada nocumple con lo orde-
nado por el laudo, en la forma y en los plazos
establecidos, o en su defecto, dentro de los
quince (15) días de notificada con el laudo o
con las rectificaciones, interpretaciones, in-
tegraciones y exclusiones del laudo, cuando
corresponda; la parte interesada podrá pedir
la ejecución del laudo a la autoridad judicial
competente, salvoque resulteaplicableel ar-
tículo 67.
Sobre las notificaciones y los plazos, el artículo
12 del Decreto Legislativo 1071 prevé las siguien-
tes reglas.
Artículo 12.- Notificaciones y plazos.
Salvo acuerdo en contrario de las partes, se
aplicarán las disposiciones siguientes:
a.Todanotificaciónocomunicaciónseconsi-
derará recibida el día en que haya sido entre-
gada personalmente al destinatario o en que
haya sido entregada en el domicilio señalado
enelcontratoo,ensudefecto,eneldomicilio
o residencia habitual o lugar de actividades
principales. Si no pudiera determinarse, tras
una indagación razonable, ninguno de esos
lugares, se considerará recibida el día en que
haya sido entregada o intentada su entrega,
porcorreocertificadoocualquierotro medio
que deje constancia, en el último domicilio
o residencia habitual o lugar de actividades
principales conocidos del destinatario.
b. Asimismo, será válida la notificación o co-
municación realizada por fax u otro medio
de telecomunicación electrónico, telemático
odeotraclasesemejanteque permitan el en-
vío y la recepción de escritos y documentos,
dejando constancia de su remisión y recep-
ciónyque hayan sidodesignados por laparte
interesada.

c. Los plazos establecidos en este Decreto
Legislativo se computarán desde el día si-
guiente al de recepción de la notificación o
comunicación. Si el último día del plazo fue-
re inhábil en el lugar de recepción de la noti-
ficación o comunicación, se extenderá hasta
el primer día laborable siguiente. Los plazos
establecidos pordías se computarán pordías
hábiles. Se consideran inhábiles los días sá-
bados, domingos y feriados así como los días
no laborables declarados oficialmente.
De otro lado, el numeral 52. 6 del artículo 52 de
laLCE –modificadoporlaLey29873– prevéqueel
laudo es inapelable, definitivo y obligatorio para
las partes desde el momento de su notificación.
Empero, la modificación introducida por la Ley
29873 prevé que el laudo no solo se debe notificar
en forma personal a las partes, sino que también
se debe notificar a través del Sistema Electróni-
co de Contrataciones del Estado (Seace) (31) para
efecto de su validez:
52.6. El laudo arbitral es inapelable, definiti-
vo y obligatorio para las partes desde el mo-
mento de su notificación, debiéndose notifi-
car a las partes en forma personal y a través
del Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado (Seace) para efecto de su validez.
Dicho sistema debe permitir, operativamen-
te la notificación del laudo.
La notificación se dará por efectuada desde
ocurrido el último acto. Contra dicho laudo
solocabe interponerrecursodeanulación de
acuerdo con lo establecido en la presente ley
y al Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitra-
je.
El texto anterior solo preveía la obligación de
remitir el laudo al OSCE. Asimismo, se estable-
ció que el incumplimiento de esta remisión era
una infracción que podía ser sancionable por el
Tribunal de Contrataciones del Estado. La nue-
va disposición establece que el laudo se debe no-
tificar obligatoriamente en dos modalidades: en
(31) El artículo 67 de la LCE define al Seace como el sis-
tema electrónico que permite el intercambio de infor-
mación y difusión sobre las contrataciones del Estado,
así como de las transacciones electrónicas.
forma personal y a través del Sistema Electrónico
deContratacionesdel Estado(Seace)paraefectos
de su validez. La parte final del numeral 52.6 de-
termina que la notificación se dará por efectuada
desde ocurrido el último acto.
Sielartículo53del DecretoLegislativo1071pre-
véque lacontroversiadebedecidirsey notificarse
dentro del plazo establecido por las partes, por el
reglamentoarbitral aplicableo, en su defecto, por
el tribunal arbitral, y a su vez el literal g del inciso
1 del artículo 63 de la misma norma jurídica pre-
vé que es causal de anulación del laudo el hecho
que la controversia haya sido decidida fuera del
plazo, entonces esta disposición que establece la
obligatoriedad de las dos modalidades de notifi-
cación para efecto de su validez complica innece-
sariamente este acto (32).
No se aprecia la necesidad de incluir la notifi-
cación a través del Seace. Confiemos en que este
sistemaelectrónicosea losuficientementeopera-
tivoyconfiableparaevitarproblemasquepuedan
dar lugar a la impugnación de laudos por notifi-
cación fuera de plazo, más aún cuando la noti-
ficación se dará por efectuada desde ocurrido el
último acto.
El artículo 231 del Reglamento –modificadopor
el Decreto Supremo 138-2012-EF– precisa que el
laudo, así como sus integraciones, exclusiones o,
interpretacionesyrectificacionesdeberánserno-
tificados a través del Seace, además de la notifi-
cación personal a laspartes, conformeal numeral
52.6 del artículo 52 de la LCE.
El precitado artículo 231 del Reglamento pre-
vé que es responsabilidad del árbitro único o del
(32) Esta disposición es a su vez una excepción a la regla
previstaenel artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 1017
–modificado por la Ley Nº 29873- que prevé que todos
los actos realizados a través del Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (Seace), incluidos los efec-
tuadosporel OrganismoSupervisordelasContratacio-
nes del Estado (OSCE) en el ejercicio de sus funciones,
se entienden notificados el mismo día de su publica-
ción, salvo lo dispuesto en el numeral 52.6 del artículo
52 de la presente ley en cuanto fuera aplicable.

DOCTRINA
presidente del tribunal arbitral registrar correc-
tamente el laudo en el Seace así como sus inte-
graciones, exclusiones, interpretaciones y recti-
ficaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo
288 del Reglamento, así como la remisión que se
requieraefectuaralarespectivasecretaríaarbitral
para efectos de su notificación personal. Asimis-
mo, se establece que dicha responsabilidad tam-
bién se extiende a la información que el árbitro
único o el presidente del tribunal arbitral deba
ingresar en el Seace con la finalidad de registrar
el laudo respectivo.
IX. CONCLUSIONES
Existe una líneadivisoriaque separa porespe-
cialidad al arbitraje administrativo del arbitraje
de derecho privado. El arbitraje administrativo
se desarrolla en un marco jurídico especial en
razón de la tutela del interés público que está de
por medio en la contratación con utilización de
fondos del Estado. En cambio, en un arbitraje
privado prevalece el interés de las partes. Pero
esa diferenciación no debe llegar al extremo de
cercenar la naturaleza jurisdiccional del arbi-
traje administrativo que está siendo progresi-
vamente erosionada y vaciada de contenido por
las modificaciones legislativas y reglamentarias
en la normatividad de contrataciones del Es-
tado.
Así, las modificaciones legislativas y regla-
mentarias introducidas por la Ley 29873 y por
el Decreto Supremo 138-2012-EF atentan contra
la naturaleza jurisdiccional del arbitraje admi-
nistrativo al someter a esta jurisdicción inde-
pendientea una inconstitucional, desmesurada
y reglamentarista regulación y supervisión del
Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado.
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