Intellectual property infringement damages applicable law transnational Compensation.
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國際私法專題研究 智慧財產權跨國侵權案件損害賠償之準據法
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- 4. 侵權行為之準據法（一）
- 5. 侵權行為之準據法（二） 晚近發展趨勢 美國：衝突法革命運動 利益分析學派：政府利益分析理論、功能性分析理論、比較 損害理論 最重要牽連關係理論 奧地利：將「最重要牽連關係理論」立法化，並定為 帝正條款。 瑞士：改採當事人共同慣居地法
- 6. 侵權行為之準據法（三） 晚近發展趨勢 海牙國際私法會議交通事故之法律適用公約 侵權行為法與最重要牽連關係理論之折衷式立法 歐盟羅馬第二規則 一般原則＋特殊成立要件事實＋例外條款
- 7. 侵權行為之準據法（四） 我國舊法之檢討 折衷主義（累積適用） 侵權行為地法＋法庭地法 兩者須均成立侵權行為始能適用
- 9. 智慧財產權之準據法（一） 保護國法說 • 由受理該項權利保護請求之國法為準據法。 原始國法說 • 適用該項權利所據以產生之國法，即權利成立地國法。 分別適用說 • 權利之成立與存續期間，適用原始國法說；關於權利之行使， 適用保護國法說。
- 13. 智慧財產權之準據法（五） 小結 權利成立地法（原始國法） 請求保護法 當事人住所地法說 當事人合意選擇說 最重要牽連關係說 主權歸屬、法庭便利性→當事人利益
- 14. 智慧財產權跨國侵權行為之準據法（一） 權利侵害之本問題與先決問題 侵權行為？ 效力問題？ 多數說→侵權行為 實務案例→侵權行為 Question 以智慧財產權之有效性或保護範圍為先決問題，應如何定 其準據法？
- 15. 智慧財產權跨國侵權行為之準據法（二） 屬地主義原則與累積適用 舊法§9→累積適用（重複連結） 侵權行為地法＋法庭地法 限制法律關係成立 抵制不良外國法，維持法庭地之公序良俗。 反對說： 成立要件以權利存在為前提 獨立原則 應依物權之準據法
- 18. 智慧財產權跨國侵權責任之準據法適用（二） 準據法之分割適用 多數國家國際私法競合時，若法律關係可分離者，得 分別選擇適用準據法。 美國採之 歐盟羅馬第二規則制定之初曾有提案，但遭否決而訂 有明文規範不採。 我國？ 舊法規範看似不採，但有二則判決案例採用。 理由：法律關係非不可分離＆顧及個案具體妥當性
- 19. 智慧財產權跨國侵權責任之準據法適用（三） 97台上1838 96台上1804 職業災害之勞資糾紛 雇主（台灣）VS勞工（越南） 成立→侵權行為地法 損害賠償 一審：侵權行為地法（舊法 §9） 二審：維持（一體適用） 三審：被害人本國法（分割 適用） 交通事故之侵權行為 原告（香港死者家屬）VS被 告（台灣） 成立→侵權行為地法 損害賠償 一審：侵權行為地法 二審：扶養費應依被害人本 國法（分割適用） 三審：維持
- 20. 智慧財產權跨國侵權責任之準據法適用（三） 分割爭點方法 準據法之分割適用 (Dépeçage) 定性：依爭點 意見 美國實務常見之使用方法，並非新論。 適用上恐致審理時間冗長及耗費心力。 若逕由法官依職權決定，恐流於恣意。
- 21. 智慧財產權跨國侵權責任之準據法適用（四） 小結 傳統 採侵權行為地法，並基於法律整體性之觀點，採一體適用方 式。 智慧財產權 我國實務迄今尚未見有分割適用案例，似難援引適用。 新法已改採最重要牽連關係理論，限制侵權行為地法之適用 空間，須賴實務裁判累積。
- 24. THE END
Hinweis der Redaktion
- 報告大綱 前言 說明本文欲探究之焦點。 侵權行為準據法 在討論侵權行為之損害賠償責任前，先就侵權行為準據法之選法規定，綜合現行國際條約之規範及各國立法例作摘要性之整理。 智慧財產權之準據法 此一部分將介紹目前各國立法例及國際公約中，對於智慧財產權對於選擇準據法之現況。 智慧財產權跨國侵權行為之準據法 在智慧財產權跨國侵害訴訟案件，如何決定準據法與具體適用法律？因本文所關注之主題在於智慧財產跨國侵害損害賠償之準據法部分，礙於篇幅，僅就「權利侵害」之準據法部分作為主要論述。 智慧財產權跨國侵權責任之準據法適用 早期傳統之準據法整體適用見解，於智慧財產權之侵權事件中，除了法院審理之便利性外，對於當事人之利益是否充分考量？對於被害人損害回復之期待能否給予充分保障？若無法達成此一目標，是否能例外地以其他連繫因素為準據法之選擇標準？為此一部分討論所關注之重點所在。 結論 總給本文所歸納各種文獻分析之結果，提出本文之結論。
- 早期與智慧財產權相關之紛爭多因為其屬地主義之特徵而少有討論，惟今日伴隨科技發達及全球化之發展，以往橫亙在國與國之間的物理性藩籬逐漸剝離，致權利易於傳播、擴散而不易有效保護，也突顯出智慧財產權所具有的無體性。易言之，若對智慧財產權之保護侷限於一國之內，實有難以真正保護權利人，甚至不利於國家產業發展之疑慮。 而物權制度具有濃厚之屬地色彩，其受一國之地理環境、領土主權、經濟政策之影響甚深，有關物權之準據法概採物之所在地法原則，而有趨於穩定一致之現況。至於無體物因無空間位置，無法具體地確定其位置，自亦無法適用傳統之屬物法則。尤其是精神上創作物，如著作權、專利權、商標權等智慧財產權之抽象性、公共性與國際性，導致其適用特殊之法則，國際性條約乃成為其重要之法源，如1886年之伯恩公約及1883年之巴黎公約等 。 在準據法之適用上，我國於2011年5月正式開始施行之新修正涉外民事法律適用法（以下簡稱新法）中，針對智慧財產之特性依事件類型已設有特別之選法規定。然而，除就新法如何適用與適用上是否有窒礙難行之處，仍有待裁判累積之外。本文將參考各國立法例及相關國際公約，就跨國侵權行為準據法之規範，逐步探究智慧財產權發生跨國侵權事件時，其所選擇之準據法，及嗣後因侵權行為而生之損害賠償問題，所依循之準據法適用方式，係以整體適用方式或另依其他因素選擇準據法？若屬後者，其實行之方式或標準又為何者？此為本文欲探究之焦點。
- （一）侵權行為地法主義 侵權行為地即指侵權行為事實發生地，為中世紀法則區別學派提倡，認為侵權行為之成立及效力，應依侵權行為地法決定。因侵權行為地法所生之債，傳統見解認為屬既得權，依既得權之保護原則，當以行為地之法律為其準據法，此其一也。又侵權行為之法規，係為保護社會正義而設，基於侵權行為影響行為地公共安全之程度最大，當應適用侵權行為地法解決，此其二也。再以責任及損害賠償，證據及其他要素斟酌，應以侵權行為地法優先考量，此其三也。末依國際私法上場所支配原則，行為人之侵權行為，推定其願受該地之法院管轄，應適用當地法律 。 採此說之優點在於侵權行為與該行為地國之公益有密切關係，且該行為地亦常為被害人請求賠償之場所，一方面符合行為人之可預見性，另一方面亦與被害人之利益相符合，頗能實現當事人利益之平衡觀念 。 （二）法庭地法主義 此說係十九世紀末由德國學者Savigny、Wachter等所倡議，認為侵權行為之法律具有倫理性及絕對性，得排除他國侵權法之適用，於決定準據法時，當以法庭地之公序為重，故侵權行為之成立及效力，應依法庭地法決定之 。另一學者Wazeaud認為侵權行為所生之債，因該債務仍係經由判決而生，宜適用法庭地法，惟若係時間上之衝突，則應依侵權行為時之現行法而非判決時之法律，因損害賠償之請求權係由侵權行為所產生，自不宜因立法上之變更或偶然之人為因素所選擇之法庭地而受影響 。 若採此說之見解，如行為地與訴訟地法院不同時，則可能發生侵權認定上之歧異，即訴訟地法院成立侵權行為，但在行為地未必成立，行為人於行為時會因為訴訟法院的不確定，而產生行為是否適法之無從預測，顯然欠缺法律之安定性，以致甚少有國家採用。 （三）併用主義 此說係兼顧上述二者之公益，而予以折衷分別適用，在各國立法例上又區分為三種類型 ： 1.以侵行為地法為準據法，惟卻須受到法庭地法之限制，如日本。 2.以侵行為地法為準據法，惟侵權行為人為本國人時，始有受到法庭地法之限制，如德國即採之。 3.以法庭地法為準據法，惟須兼顧侵權行為地法，如英國之立法例。
- （一）美國法之發展 自1960年代起美國興起的「衝突法革命運動」中，多位美國學者紛紛提出不同的選法理論，從Brainerd Currie之「政府利益分析理論」、Arthur T. von Mehren與Donale Trautman提出的「功能性分析理論」、William F. Baxter所提出的「比較損害理論」等「利益分析學派」之學說，由法官依個案考量「實體結果」的「現代選法方法」，以及仍維持以連繫因素為基礎的選法規則，由Willis L.M. Reese所提倡的「最重要牽連關係理論」，均拋棄以往傳統機械式、固定式的僵化選法規則 。 此些原則均就侵權行為作成地、損害結果發生地、當事人之住居所地、法人之營業住所地、當事人國籍所屬國等連繫因素，逐一評估與當事人最有密切關連者，作為決定準據法適用之方法，取代傳統之侵權行為地法主義。 （二）奧地利之國際私法 1978年之奧地利國際私法則直接將美國之「最重要牽連關係理論」立法化，作為整部國際私法典之「帝王條款」，開宗明義地將「最重要牽連關係理論」置於總則部分，而立為整部法典之基本原則。其於第1條明文規定：「（第1項）涉外民事事件，依與該事實有最有密切牽連關係之法律定之。（第2項）本法關於準據法之特別規定，均被視為是本原則之表現。」 （三）瑞士之國際私法 1987年瑞士新修正之國際私法規定中，對於侵權行為準據法之規定，於其第132條明文規定：「當事人於損害發生後之任何時期，得合意選定適用法庭地法。 」若當事人未合意選定，可依第133條第1項規定由行為人與被害人之共同慣居地法決定之 。由此可推知慣居地於該國立法中已取代侵權行為地法之傳統地位。
- （四）1968年海牙國際私法會議關於交通事故之法律適用公約 原則上仍然以事故發生地法為準據法，惟該公約第4條至第6條定有例外情形，得適用車輛登記地國法或車輛習慣停留地國法。此一例外規定亦將車輛登記地與習慣停留地列為國際私法上新的連繫因素，而非逕以侵權行為地為單一之考量，屬於侵權行為地法與最重要牽連關係理論之折衷式立法 。 （五）2007年羅馬第二規則 就一般侵權行為準據法之選擇，羅馬第二規則之立法者創造了由一般原則加上特殊成立要件事實與例外條款所組成之活動選法規則，亦即以結果發生地法為原則，並輔以當事人間共同慣居地法，並同時承認最重要牽連關係之排他效力 。 依羅馬第二規則第4條第1項規定，對一個因侵權行為所生之非契約債務法律關係，適用損害造成地所屬國法律，而不論造成損害之行為或間接損害在何處發生。若進一步經由其第15點、第16點立法理由中之說明，可知羅馬第二規則有關一般侵權行為準據法之選擇，雖受侵權行為地法原則支配，但應僅限於結果發生地法，並不包括行為作成地法 。 此一區分之實益，於跨國界之侵權行為始能顯現，蓋因跨國性之侵權行為事件中，不僅在侵權行為地法會有明文規範其侵權責任，被害人財產或其他值得保護之利益受侵害所在地法律亦得單獨追究其責任，以財產關係所生之債又可細分為動產或不動產，而以其所在地法為準據法，若僅單一適用侵權行為地法，勢必就被害人財產上或非財產上利益所受之損害，難有周延之保護。
- 通說均認為我國舊涉外民事法律適用法（以下簡稱舊法）第9條係採折衷主義，關於侵權行為是否成立，原則上以侵權行為地法為準據法，而以我國法（即法院地法）為抵制適用，亦即依中華民國法律不認為侵權行為者，仍不成立，此一說法亦有學者稱之為「累積適用」。至於侵權行為之效果，亦即損害賠償及其他處分，仍依侵權行為地法決定，但不得逾我國法所認許之限制 。是以，仍以法院地法為侵權行為地法之限制適用。
- 侵權行為地法自提倡之初歷經百年來居於準據法之主導地位，但直至美國新選法理論之發展及各國因應現今交流（易）行為之多元化與彈性需求，紛紛揚棄早期硬性之選法規則，而另採諸如美國政府利益分析說、最重要牽連關係理論 等不同之理論基礎，作為選擇準據法之參考依據。或者是仍保留侵權行為地法為準據法之原則，但設有許多例外規範，視案件事實關係或情形得兼採其他不同之準據法選法規則，以限制侵權行為地法之適用空間，增加其他準據法之選擇彈性，以符合各國國情之實際需求。
- 有論者就國際智慧財產權事件之準據法選擇，大致區分三種主張 ：一為保護國法說，此說主張由受理該項權利保護請求之國法為準據法；二為原始國法說，此說主張適用該項權利所據以產生之國法，即權利成立地國法；三為分別適用說，即分別適用原始國法與保護國法，關於權利之成立與存續期間，適用原始國法，如係關於權利之行使，則適用保護國法。 保護國法說係基於該等權利之保護，仍由該保護國依其法律遂行，因此準據法自為該受請求保護國法。原始國法說則主張智慧財產權法制之屬地主義，認為該等權利既由原始國之法律而生，相關之訴訟自當依該國法律為其準據。至於分別適用說，則係以務實的角度考慮到各國彼此之間智慧財產權法制之差異性，而分別加以考量 。 然而，智慧財產權實際上無法繫屬於某一特定場所位置，該等權利之取得、範圍、效力等又係依保護國法之規定，且僅在該國領域內受保護而無域外效力。各國國內法對旅該等權利之得喪、範圍、效力規定互異，其所發生之法律衝突又非一般方式所能妥善予以解決，實有賴國際條約加以規範。
- 法國學者Bartin是最早將著作物區分為已發表與未發表兩種類型，並主張已發表之著作權，其存在與範圍應依第一次發表地國法；而未發表之著作則依著作人所屬國法，亦即原始國法說。其他學者如Pillet及Niboyet雖採原始國法說，但主張應同時考慮保護國法，只是權利的產生與存續仍應依原始國法 。 伯恩公約雖採「自動保護原則 」與「保護獨立原則 」，仍使得保護國法說與原始國法說之間的法律衝突依然存在。1939年Montevideo條約則就著作權之存續期間，明白採取原始國法說。1978年奧地利聯邦國際私法之規定，就著作權之侵權訴訟係採侵權行為地法。1979年匈牙利國際私法規定及1988年瑞士聯邦國際私法規定，均採保護國法說的立場。 綜合以上各項條約及立法例，大致與前揭之三種準據法選擇類型相同，但亦有某些國家係採契約法角度而採當事人締約時之住所地法或利用人主營業所所在地法為其準據法 。或依當事人自治之原則，由當事人合意選擇準據法。亦有依美國國際私法之最重要牽連關係說為主要之選法規則，而決定其準據法者。 且有論者認為著作權具有無體性、抽象性、公共性及國際性之財產權外，又具有人格權之特性，而其取得移轉、授權以至侵害與保護，又常含有涉外性質；故無論從實體法或衝突法加以觀察概可歸類為獨特之法領域。而欲解決此種涉外糾紛，應從國內法與國際條約相關規範著手，否則無法竟其功 。 至於我國早期對於智慧財產權之適用法律未設特別規定，惟學者主張可援引舊法第10條第2項規定：「關於以權利為標的之物權，依權利成立地法。」適用於著作權之得喪、內容與範圍。而其權利成立地法，應為其原始國法。 惟我國新法施行後，已就智慧財產權之適用法律明文規範於新法第42條，由立法理由觀之，就智慧財產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等，係採保護國法說，惟就職務上完成之智慧財產，似受美國最重要牽連關係理論影響，以其權利之歸屬同時涉及當事人於該僱傭契約內之約定，且認與該僱傭契約之準據法關係較密切，而依其僱傭契約應適用之法律為準據法 。 綜合上述，除前文所述保護國法說、原始國法說及分別適用說三種類型外，尚有當事人住所地（或營業所所在地）法說、當事人合意選擇說及最重要牽連關係說等，合計六種選法類型。
- 基於專利權獨立原則，依一國法律取得之專利權，若在他國受侵害，依侵權行為地法並不當然構成專利侵害之要件，即使在該他國亦受專利保護之同一創作，其權利內容、範圍與效力亦各自獨立，其準據法自應適用各請求受保護國之法律 。 較為特殊者為法國1844年之法律規定，在該國授與之專利權，如已在外國先取得專利權者，則該國專利權稱為輸入之專利權，其權利存續間不得長於先前由外國引進之專利權 ，其顯然係採原始國法說之立場。 有學者主張前述關於保護國法之範圍應包括該國所批准之相關國際條約以及其內國專利法規，與外國人地位之內國法等，且有部分尚包含原始國法之考量。至於國際條約所規定之優先權以及國際申請、國際註冊及權利授與之效力亦同 。 參照巴黎公約所規定專利獨立性原則 ，原始專利權之期限，無效或失效之原因，不影響輸入之專利權，且多數國家就專利權均採登記主義，其權利之取得、範圍、效力等均以登記國之法律為其準據法。是以，專利權如因受侵害涉訟時，其準據法之選擇多採保護國法說。
- 商標權之特性與上開專利權相似，其權利之取得，多數國家係採註冊主義，僅有少數國家如美國係採使用主義，而註冊僅具有表見證據之效力。採註冊主義之國家，對於商標之得喪、設定負擔、範圍及效力等均依註冊國法，亦即權利成立地法。至於採取使用主義之國家，則是以商標權之生效要件、範圍、效力及存續期間應依先使用國法，其適用並應受屬地主義之支配。較值得一提的是，對於產地名稱（亦稱地理標示）之保護亦受原始國法說之支配，因此等標誌並無存續期間，只要其對某一地區產品之傳統品質，基於自然及人性之理由，具有表徵其特質者，即得永續存在而受保護，毋需特別程序，且不因未使用而喪失 。 由此觀之，商標權之準據法選擇，與專利權均採保護國法說或原始國法說。茲有疑義者是，專利與商標之申請上尚有一重要之制度—國際優先權 ，早期我國專利法係採互惠原則，須主張優先權之人所屬國家須與我國相互承認優先權，我國始受理其申請。直至2003年修法後放寛此一限制，改採國民待遇原則，容許外國人僅需在互惠國領域內設有住所或營業所者，均得主張優先權，即便其所屬國家與我國並無相互承認優先權 。 依前文所述，關於優先權之決定如有疑義，似非採上述保護國法說或原始國法說兩者，而係採當事人之住所地或營業所地法，且其前提必須是該所在地國法與我國有相互承認優先權，始有其適用。
- 綜上所述，除著作權需視各國所採之立法保護概念而稍有出入外，大抵不出權利成立地法或請求保護國法兩種選法規則，若係採創作主義之立法，則著作權大多採原始國法為準據法。 至於專利權及商標權兩者所採之登記主義，幾為現行各國立法保護之規範要件，是以，二者應採權利成立地法或請求保護國法之通說見解，尚為目前所能接受之選法規則。 惟晚近受到美國最重要牽連關係理論之影響，各國國際私法在侵權行為之準據法選擇上，莫不重新思索嚴採侵權行為地法及是否應一體適用之必要性，並加入其他傳統未見的新型態連繫因素，藉以拓展選法空間及彈性，以符合個案事實之具體妥當性。另一層面，此一演化似乎亦代表著國際私法之立法趨勢，從早期的各國主權歸屬、法庭便利性等單方利益考量，在相當程度上有將重心移往事件當事人之個人利益層面。
- 關於跨國侵害智慧財產的法律關係之性質，應定性為侵權行為？抑或是為智慧財產權之效力問題？外國學說有所爭論。多數說向來認為此當然為侵權行為的問題。我國學者亦不例外 ，又依學者所調查我國的實務案例中，亦幾乎全將之定性為侵權行為 。 茲有疑義者在於，侵權行為的準據法把權利侵害做為侵權行為的成立要件，智慧財產權的有效性或其保護範圍等先決問題的判斷成為爭點時，例如被告於提出權利無效的抗辯或提出反訴主張權利無效，究竟應如何決定準據法，不無討論的餘地。從結論而言，此種問題並非依照侵權行為的準據法，似應以依智慧財產權本身的準據法決定之。
- 我國舊法係採累積適用之立法，亦即同一涉外案件複數準據法先後重疊適用之重複結合。依舊法第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。」係以法庭地法「抵制」侵權行為地法之累積適用，須二準據法共同成立始能認為成立，其連結方法為「累積的連結」，或稱「重複連結」，其立法政策一方面限制該法律關係之成立，二方面以法庭地法抵制不良外國法為準據法，以維持法庭地之公序良俗 。 按智慧財產權之屬地主義原則，在外國登記而得之智慧財產權，其效力不及於域外，解釋上，該外國智慧財產權在我國法上非為智慧財產權之權利。以專利權為例，依照巴黎公約上的專利獨立原則和屬地主義原則，在一個國家被賦予的專利權僅存在於該國的法域內，在該法域以外並無任何被承認的權利可言。縱使外國的專利權在內國境內被侵害時，法律上亦無權利受侵害，蓋舊法第9條第1項但書規定：「但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。」 但持不同意見者認為智慧財產權之成立要件，當以權利之存在為前提，基於屬地主義原則，智慧財產權之範圍、內容與效力之準據法為其權利成立地法。復依智慧財產權獨立原則，其準據法應為請求受保護國法 。因此，智慧財產權侵害之成立要件及效力之準據法亦適用保護國法，且以侵權行為發生在各該國為原則。 智慧財產權之利用，具有無遠弗屆之特性，且侵害行為亦非均為單一難以割裂，導致侵權行為地之確定頗有爭議。若以美國專利權實務觀之，即分別有損害發生地說、損害發生之侵權販賣地說及侵權行為地說三種，各有立論依據。是以，論者主張應依各該智慧財產權之「物權的準據法」加以確定，再依專利、商標權等屬地主義及獨立原則採權利成立地法為準據法，即原註冊主管機關所在地法或依請求保護國法判斷之 。 從而，上述見解更進一步指出，侵權行為所生之損害賠償請求權時效，實乃侵權行為損害賠償請求之實質要件，似仍應受侵權行為之準據法支配。而損害賠償方式及賠償額之確定，各國實體法之規定亦多有出入，自應為侵權行為之準據法適用範圍 。
- 就我國舊法之規定而言，其於第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。」係採侵權行為地法與法庭地法之累積適用。然此一規定，適用於智慧財產權時，是否需另作特殊考量？是否尚需考慮權利成立地法？早期即為學說紛爭之地，有論者認為依此架構，可能有保護不週之疑慮 。 上開問題在新法施行後，依第25條規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。」從修正理由可以看出修法後改採「最重要牽連關係理論(the most significant relationship)」 ，增加了彈性選法之可能性，以順應國際潮流趨勢，適用權利成立地法之空間。 又新近2007年歐盟羅馬第二規則，參酌德國民法施行法第42條之規定，新增了「當事人意思自主」在侵權行為選法之可能性。此一選法自由之承認，無疑是侵權行為選法規則逐漸與契約法選法趨向一致 。在當事人明示之前提下，此等私法自治之處分權自當予以尊重。 綜合上述，關於智慧財產權之侵權行為訴訟，可能適用之準據法分別有權利成立地法說、法庭地法說、侵權行為地法說、最重要牽連關係說與當事人意思自主說等。各有其優缺點，似難以一概而論。唯就智慧財產權之保障，源自於各國實體法之保護此一原始出發點觀之，似乎以權利成立地法斷定權利人是否有該權利、侵權行為人之行為是否構成侵害比較妥適。當然，當事人如欲自由選定準據法，則亦應為選法理論所允准。 因此，在此等訴訟，侵權行為之認定，似宜依權利成立地法或當事人自由選擇，但是關於其相關保護與損害賠償，由於該訴訟係於我國進行，理當受限於我國實體法允准之範疇內，否則在法庭地可能產生「對外國權利保護較優，對內國權利保護反倒較弱」之謬誤。
- 對智慧財產權，如專利、商標、新造型或新式樣及著作權之侵害，依羅馬第二規則第8條第1項規定適用保護國法。而同條第3項更規定，本條規定之保護國法原則不得因當事人依第14條規定之合意而改變。 以歐洲地區而言，在其境內對智慧財產權之侵害提出訴訟時，顯然應優先適用各國之法律規定，蓋於歐盟市場內論所謂「保護國」應該是指整個共同市場而言，如此正是同條第2項所規定之前提，而該條項更規定涉及之爭論非屬相關聯盟國家法律所規範者，適用「侵害作為地法」 ，然用語上不同於同規則第4條第1項之「損害發生地」或是第7條規定之「造成損害之行為作成地」，但由同規則第8條規定整體論之，似應指行為作成地較為合理，而並非結果發生地 。 我國新法不同於羅馬第二規則將智慧財產權之侵權視為獨立之侵權行為類型，而是將智慧財產權收納於物權章節中，依同法第42條第1項規定，以智慧財產為標的之權力，依該權利應受保護地之法律。蓋不論是以登記為成立要件之專利及商標權，或不以登記為成立要件之著作權及營業秘密等，均係因法律規定而發生之權利，其於各國領域內所受保護，原則上採保護國主義，以各該國之法律為規範。但此條項規定僅適用於智慧財產權之成立及其效力相關問題，如權利之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等。另依該法同條第2項規定，受僱人於職務上完成之智慧財產權，其權利之歸屬，依其僱傭契約應適用之法律。蓋職務上智慧財產權之歸屬，大多屬僱傭契約之內容，故應適用與其關係較密切之僱傭契約之準據法 。 由此觀之，我國新法修正時已廢除舊法累積性之適用規定，新法除依侵權行為地法外，尚有關係最切之法律（第25條但書），與容許當事人事後合意選法（第31條）等可資適用。 我國的涉外智慧財產權案件中，以侵害案件為最多，在這些為數眾多的案例中，除前述有依照原告起訴時所主張之事實，係因侵權行為而涉訟（故定性完畢），且其主張所發生之事實在我國境內，故我國為侵權行為地國，法院同時得到我國有侵權行為的管轄權，當然準據法為我國法 。
- 關於法律關係中有多元繫屬之涉外因素，各因素間可能法律性質分離不相隸屬，須就分離之法律關係所牽連之多數國家國際私法之競合關係中，選擇適用之準據法，此即法律適用之分割方法，尤以契約關係中適用最多 。有論者提出跨國侵權行為事件，是否應切割為侵權行為成立要件與損害賠償兩個部分，分別適用不同的選法規則來決定準據法，而此係涉及選法方法上的另一個問題，即此處所欲討論之「準據法分割適用問題」 。 如前所述，雖然此一選法方法多常見於契約關係事件中，但是否能於跨國侵權行為事件中，可以從上文所提及美國衝突法革命運動後選法規則的發展，來作一檢視。例如，依其第145條之規定，在跨州的侵權行為案件，其權利及責任應適用的法律，應衡量第6條之規定，以與事件之發生及當事人有最重要牽連關係者為準據法。在適用第6條決定應適用的法律時，應考量a.損害發生地；b.造成損害發生之地；c.當事人之住所、居所、國籍、事務所或業務所在地；d.雙方當事人間發生關係之地點。而且，前揭因素係依照其與個案相關之重要性衡量，規定以爭點（issue）為討論準據法應適用法律之單位 。 在羅馬第二規則制訂的一讀會議上，歐洲議會及書記Diana Wallis提出之修正版本曾建議納入準據法分割適用的法制，但卻遭理事會及執委會否決，明確表明了不願意適用分別適用法律的制度。最終的正式版本，在第15條明確規定所指定的準據法適用範圍包括以下數項 ：1.責任成立之基礎與責任程度，包含何人應對其行為負責。2.責任的免除、限制以及分配。3.是否有損害、損害的本質以及損害的估算。4.法院依其程序法規定賦予的有限能力範圍內，法院可以採取之避免或終止危險及損害繼續發生，或保全賠償方式。5.請求權的移轉或繼承。6.請求權是否具有一身專屬性。7.為他人之行為負責。8.義務消失的方法或是時效及其他限制的規定，包含時效的開始、中斷及暫停。
- 而我國自舊法時期看似雖未採分割適用之制度，但實務上卻有少數罕見之判決案例，係採此一制度為準據法之適用方法。其一為最高法院97年度台上字第1838號民事判決，該案係職業災害之勞資糾紛，被害人因資方未提供安全工作環境，導致左手掌截肢，遂向公司起訴請求侵權行為損害賠償。一審地方法院認定係由侵權行為所生之債，依舊法第9條規定應適用侵權行地法，亦即我國民法及相關實體法。 嗣後二審高等法院認為關於損害賠償法定要件，賠償範圍及計算賠償之依據等，均應一體適用我國之相關規定，不宜割裂適用。直至被告仍不服上訴第三審最高法院，始推翻第一、二審所持之見解，採取侵權行為的責任成立與損害賠償部分可以分離，適用不同準據法 。 其二為最高法院96年度台上字第1804號民事判決，該案係交通事故致外籍被害人死亡，家屬向加害人請求侵權行為損害賠償之事件。第一審地方法院亦以舊法第9條及當時香港澳門關係條例第38條規定，認定侵權行為地（即我國）法為準據法，第二審高等法院認為被害人家屬所請求損害賠償額中有關扶養費之部分，應依被害人之本國法（即香港）為準據法，而第三審最高法院亦同此見解 。
- 另有學者倡議「分割爭點方法」作為選法方法，此一方法主要源自於傳統選法理論中關於「定性」問題的操作技巧，且在英美法系之法院系統中被運用多時，而英美法院之所以採用此一方法主要原因，是法官考量到涉外案件法律關係本身所具備之複雜性，無法以一個單一的準據法加以概括適用，期望能夠藉由分割不同的爭點方式，逐一地將不同的、且可分割的涉外法律關係爭點，分別適用不同之準據法，以達其心中所認為之具體個案正義的目標 。 觀其所謂之「分割爭點方法」，其實就是上述所謂之「準據法之分割適用 (Dépeçage)」。惟其係以美國實務上常見之事件爭點作為連繫因素，以定期準據法而已，並非新論。 況且，對於以個案之爭點逐一選定準據法之方式，勢必面對各項爭點可能有不同的準據法問題，在適用上相對造成審理時間及心力之耗費，遑論在實際審理程序中之可操作性。且倡議者亦未具體提出以爭點為連繫因素之選法標準或模式，若任由當事人之聲明歧異之處為其爭點，或逕由法官以案件事實與當事人聲明依職權決定之，則恐有流於恣意之嫌。
- 由以上所討論之選法適用問題，不難看出在準據法之分割適用制度，傳統均多以契約關係較有適用空間，而侵權行為事件中，多以法律整體性之觀點，維持準據法之一體適用。即便近來在涉外侵權事件之管轄及成立要件與效力之選法趨勢，已打破傳統侵權行為地法主義之主流原則，而（兼）採其他具彈性選法之方式決定準據法，以軟化硬性、機械式之選法規則。惟以大陸法系國家而言，其準據法之分割適用似未較英美法國家來得廣泛接受與使用。 在我國舊法時期採取一體適用之通說見解，仍有極少數之兩則判決突破了分割適用的固有藩籬，有學者予以肯定並對此寄予望，期待此一制度之拓展與茁壯 。惟較為遺憾者是，該兩判決案例均為一般侵權行為損害賠償事件，尚與本文討論之智慧財產權侵權事件有別，甚難一概而論，復似自該二判決後，直至新法施行，未見有其他類似判決案例出現，顯然仍屬少數見解，未能撼動固有一體適用之觀念。
- 自傳統侵權行為地法直至美國新選法理論之發展，可見世界各國因應現今交流（易）行為之多元化與彈性需求，紛紛揚棄早期硬性之選法規則，而參採諸如美國政府利益分析說、最重要牽連關係理論等不同之理論基礎，作為選擇準據法之參考依據。或是另設許多例外規範，視案件事實關係或情形得兼採其他不同之準據法選法規則，以限制侵權行為地法之適用空間，增加其他準據法之選擇彈性，以符合各國國情之實際需求。 晚近各國國際私法在侵權行為之準據法選擇上，莫不重新思索嚴採侵權行為地法以及是否應一體適用之必要性，並加入其他傳統未見的新型態連繫因素，藉以拓展選法空間及彈性，以符合個案事實之具體妥當性。此一國際私法之立法趨勢，似乎從早期的各國主權歸屬、法庭便利性等單方利益考量，在相當程度上有將重心移往事件當事人之個人利益層面。 而在智慧財產權之跨國侵權事件中，除著作權需視各國所採之立法保護概念而稍有出入外，大抵不出權利成立地法或請求保護國法兩種選法規則，若係採創作主義之立法，則著作權大多屬於原始國法為準據法。至於專利權及商標權兩者所採之登記主義，幾為現行各國立法保護之規範要件。是以，二者應採權利成立地法或請求保護國法之通說見解，尚為目前所能接受之選法規則。
- 關於智慧財產權之侵權行為訴訟，可能適用之準據法分別有權利成立地法說、法庭地法說、侵權行為地法說、最重要牽連關係說與當事人意思自主說等。各有其優缺點，似難以一概而論。惟就智慧財產權之保障，源自於各國實體法之保護此一原始出發點觀之，似乎以權利成立地法斷定權利人是否有該權利、侵權行為人之行為是否構成侵害比較妥適。然而，當事人合意選定準據法之方式，亦即學理上之當事人意思自主原則，亦為部分國家立法例所採。 因此，在此等訴訟，侵權行為之認定，似宜依權利成立地法或當事人自由選擇，但是關於其相關保護與損害賠償，早期見解認為由於該訴訟係於我國進行，理當受限於我國實體法允准之範疇內，否則在法庭地可能產生「對外國權利保護較優，對內國權利保護反倒較弱」之謬誤。 至於選法適用問題，不難看出在準據法之分割適用制度，在侵權行為事件中，多以法律整體性之觀點，維持準據法之一體適用。即便近來在涉外侵權事件之管轄及成立要件與效力之選法趨勢，已打破傳統侵權行為地法主義之主流原則，而（兼）採其他具彈性選法之方式決定準據法，以軟化硬性、機械式之選法規則。惟以大陸法系國家或我國而言，其準據法之分割適用似未較英美法國家來得廣泛接受與使用。 在我國舊法時期採取一體適用之通說見解，雖有極少數之兩則判決突破了分割適用的固有藩籬，該兩判決案例均為一般侵權行為損害賠償事件，尚與本文討論之智慧財產權侵權事件有別，甚難一概而論，復似自該二判決後，直至新法施行，未見有其他類似判決案例出現，顯然仍屬少數見解，而未能撼動固有一體適用之觀念。致目前智慧財產權跨國侵權事件損害賠償之準據法，似乎維持一體適用之見解而未採分割適用之制度。 然而，依新法第25條但書所採之最重要牽連關係理論，本文以為準據法之分割適用並未完全無適用空間，因其適用之難度僅在於連繫因素之選擇，以及以法律關係作為分割適用之標準，尚無一致性之見解，以致實務上尚難形成可操作之模式供案件審理時，據以採用。