El documento analiza la constitucionalidad de la presunción de culpa en los procesos de responsabilidad fiscal establecida en la ley 1474 de 2011. Argumenta que esta presunción va en contra del principio constitucional de presunción de inocencia y es herencia del sistema inquisitivo medieval. También menciona jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido que los procesos de responsabilidad fiscal deben respetar las garantías del debido proceso, incluyendo la presunción de inocencia.

1. LA PRESUNCIÓN DE CULPA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIAD FISCAL
En un mes aproximadamente se cumplirá un año de vigencia la ley 1474 de 2011
debatida y expedida por el “Honorable” Congreso de la Republica disque para
frenar los actos de corrupción que carcomen a nuestra sociedad.
Dado que en este espacio resultaría imposible agotar tantos temas, me referiré
entonces solo al artículo 118 de la mencionada disposición legal, que establece1:
“Determinación De La Culpabilidad En Los Procesos De Responsabilidad Fiscal.
(…)
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya
sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito
o una falta disciplinaria imputados a ese título.
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes
eventos:
a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma
incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones
técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante;
b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de
precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de
los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que
superen los precios del mercado;
c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos
de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de
revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la
correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y
oportunidad ofrecidas por los contratistas;
d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de
hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el
incumplimiento de los contratos;
e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás
emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la
1
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1474_2011_pr002.html#118

2. función pública o las relaciones laborales. (Palabras en, negrilla y subrayadas por fuera de
texto)
De la lectura disposición legal anterior se extrae una conclusión simple, el
Legislador estableció la presunción2 de culpa en los procesos de Responsabilidad
Fiscal, en contradicción con el postulado vertido en el artículo 29 Constitucional
que al respecto menciona:
(…)
“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable”
Para adentrarnos en el análisis de la disposición legal en comento, es necesario
examinar algunos datos históricos sobre el origen de esta figura3, encontrando así
que fue en la época de la Edad Medía donde tuvo su gran esplendor, gracias al
modelo inquisitivo que consideraban a las personas culpables hasta tanto no
demostrar su inocencia. Este sistema funcionaba de manera eficaz con el apoyo
en el sistema probatorio -las ordalías- empleado en la época por los Tribunales de
la Santa Inquisición y que tenía como finalidad la defensa del interés social
Esta forma de impartir justicia, fue también una herramienta útil en los regímenes
absolutistas, en donde todo el poder se concentraba en manos del Monarca quien
decidía según su arbitrio sobre la culpabilidad de sus súbditos. Testimonios de la
efectividad del modelo inquisitivo podría encontrarse en Galileo Galilei quien se
fue torturado por descubrir y publicar que la tierra giraba alrededor del sol.
Críticas al Sistema Inquisitivo y por ende a la Presunción de culpa, fueron
esgrimidas por importantes exponentes del movimiento europeo de la ilustración,
entre estos César Beccaria, quien con su obra “De los Delitos y de las Penas”
logró la realización de importantes reformas al Sistema Penal Frances de la época
de Luis XVl, por ejemplo la eliminación del tormento4
2
Umberto Eco, En el nombre de la rosa. http://epubgratis.me/node/131 o
http://www.youtube.com/watch?v=QQrn‐YvdGiI
3
VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de Inocencia y Prueba en el Proceso Penal. Editorial La Ley, Madrid
(España) 1993, página 15, número 2.
4
www.rae.es define tormento “que consistía en colgar al reo de una cuerda que pasaba por una garrucha,
para que con su mismo peso se atormentase.”

3. El advenimiento de la revolución francesa, finiquita los esfuerzos realizados con
anterioridad y logra incluir en la declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, en el artículo IX, la presunción de inocencia, fundamentada en una
lectura ideológica liberal -contraria al sistema represivo- que afirma que las seres
humanos al nacer llegan al mundo inocentes, y en esta condición sobreviven en
su existencia hasta la muerte5. Adicionalmente la presunción de inocencia6 se
constituye en una herramienta de defensa ante el inmenso poder del Estado
ejercido a través del ius puniendi.
Consultadas algunos antecedentes de la penosa y oprobiosa presunción de
culpabilidad, verificaremos si la implementación de la misma en procesos de
Responsabilidad Fiscal es compatible con la Constitución Política de 1991.
La Responsabilidad Fiscal es una extensión del Derecho Administrativo
Sancionador que fue descrito por el Profesor Eduardo García Enterría7 como:
“el derecho sancionatorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como un
derecho represivo primario y arcaico, donde seguían teniendo cabida las antiguas y
groseras técnicas de la responsabilidad objetiva, del versare in re ilícita, de supuestos
estimativos y no tipificados legalmente de las infracciones sancionables, de las pruebas
por presunciones, con desplazamiento al reo de la carga de probar su inocencia, de los
procedimientos sancionatorios no contradictorios, de recursos en justicia condicionados a
la previa efectividad de la sanción, o de los que puede resaltar la sorpresa de una
reformatio in pejus, de la persistencia imprescriptible de la responsabilidad, de la
ilimitación o indeterminación de las penas o sanciones, de inaplicación de técnicas
correctivas, como la del concurso de delitos, o de causas de exclusión de la
responsabilidad, o de la acción, o de la antijuricidad, o del sistema de atenuantes , de
condenas condicionables, etc. Sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo
sancionatorio es un derecho represivo pre-beccariano”
Colombia ha regulado el Control Fiscal través de la ley 610 de 2000, que a su vez
ha sido interpretada por la Corte Constitucional8 así:
“La responsabilidad fiscal tiene como principio o razón jurídica la protección del
patrimonio económico del Estado; su finalidad no es sancionatoria, puesto que no se
orienta a reprimir una conducta reprochable, sino eminentemente reparatoria, dado que
pretende garantizar el patrimonio público frente al daño causado por la gestión fiscal
5
Hesbert Benavente Chorres, The constitutional right to the presumption of innocence in Peru and Mexico,
and his relation with other constitutional rights, Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 1, 2009, pp. 59‐89
6
En la sentencia C‐857 de 2008, la Corte sostuvo: “la institución de las presunciones ha sido creada dentro de
la legislación con el objetivo de facilitar el esfuerzo probatorio a favor de un determinado sujeto procesal con
fundamento en la dificultad de realizar la certera acreditación de hechos cuya demostración representa una
labor compleja. La estructura de las presunciones sigue un modelo en el cual participan dos elementos en el
cual participan dos elementos que se encuentran vinculados por una relación de necesidad física o lógica de
normal ocurrencia: un hecho antecedente y un hecho presumido
7
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1976). El problema jurídico de las sanciones administrativas. Revista Española de
Derecho Administrativo, N° 10, p. 409
8
Sentencia C‐340/07

4. irregular; está determinada por un criterio normativo de imputación subjetivo que se
estructura con base en el dolo y la culpa grave, y parte del daño antijurídico sufrido por el
Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño
y la actividad del agente. Finalmente, para determinar la responsabilidad fiscal deben
respetarse las garantías sustanciales y procesales del debido proceso.” (Palabras en
cursiva, negrilla y subrayadas por fuera de texto)
En la Sentencia SU-620 de 1996 también señalo:
“El debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la
observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural
o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia,
derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a
través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las
autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión
condenatoria), debido proceso público sindilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.” (Palabras en cursiva, negrilla y subrayadas por fuera de texto)
La Sentencia C-382/08 al respecto ha dicho:
“El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra sometido al derecho al debido proceso,
con los matices que le son propios al ejercicio de esa función, siendo aplicables las
garantías sustanciales y procesales, tales como los principios de legalidad, juez natural y
favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa que comporta el
derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de apoderado, a
presentar y controvertir pruebas, a solicitar la nulidad de la actuación cuando se configure
violación al debido proceso, a interponer recursos, a la publicidad del proceso, a que éste
se desarrolle sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho. Las garantías propias del debido proceso, aplicables al proceso de
responsabilidad fiscal, deben también armonizarse con los principios de igualdad,
moralidad eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan
todas las actuaciones administrativas, en particular la gestión de control fiscal.” (Palabras
en cursiva, negrilla y subrayadas por fuera de texto)
Pese a existir decisiones de la Guardiana de la Constitución en la que considera
que al Proceso de Responsabilidad Fiscal le son aplicables las garantías del
Debido Proceso, dentro estas el Derecho Fundamental a presumirse inocente
mientras el Estado no haya probado lo contrario, lo cierto es que ha emitido
decisiones que hacen nugatoria la presunción de inocencia en otros ámbitos del
Derecho Administrativo Sancionador, esgrimiendo este tipo de argumentos9:
9
Sentencia C‐595/2010

5. En el derecho sancionador de la Administración, la presunción de inocencia y el
elemento de la culpabilidad resultan aplicables como criterio general. No obstante,
como se verá a continuación, pueden ser objeto de ciertos matices -ámbito de la
responsabilidad subjetiva- y excepcionalmente establecerse la responsabilidad sin
culpa -objetiva-.
En la Sentencia C-595 de 2011 dijo:
Para que una presunción legal resulte ajustada a la Constitución es menester que
aparezca como razonable, es decir, que responda a las leyes de la lógica y de la
experiencia, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil,
necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin”
“Las presunciones legales buscan corregir la desigualdad material que pueda
existir entre las partes respecto del acceso a la prueba y proteger a la parte
que se encuentre en situación de indefensión o de debilidad manifiesta, para
lo cual el legislador releva a quien las alega a su favor de demostrar el hecho
deducido, promoviendo, de esta forma, relaciones procesales más equitativas y
garantizando bienes jurídicos particularmente importantes.” (Palabras en Cursiva,
negrilla y subrayadas por fuera de Texto)
Atendiendo los argumentos anteriores, habría que responder entonces quien esta
en mejor capacidad de probar un determinado hecho, ¿Si unas corporaciones
(Contralorias) integradas con profesionales calificados, dotados de recursos
económicos contra una persona que tiene la condición de gestor fiscal, pero que
no posee todos los recursos?
Si la respuesta al anterior interrogante es que al gestor fiscal se le facilita probar
su inocencia, habrá que decir que la norma se ajusta al ordenamiento
constitucional, pero si lo razonable continua siendo que el Estado es mas
poderoso que un ciudadano del común, será el primero quien desvirtué la
presunción de inocencia.
.