Presentación del Prof. Matthew Kennedy en las Jornadas sobre la OMC (14.11.2016).

1. Controversias comerciales: evolución
de la jurisprudencia de la OMC
Prof. Matthew Kennedy
Jornada sobre la OMC, organizada por el CEIDIE
14 de noviembre de 2016

2. Esquema de la presentación
• Condición normativa de la jurisprudencia de la OMC
• Método de interpretación
• Críticas de aspectos de la jurisprudencia
• Vínculos con las negociaciones

3. Condición normativa de la jurisprudencia
¿Es vinculante o no?

4. Uso de precedentes
• En la práctica, hay un uso extendido de precedentes y
una Secretaría permanente.
• ESD art.3.2: El sistema de solución de diferencias de la
OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y
previsibilidad al sistema multilateral de comercio. …
• Ese sistema sirve para aclarar las disposiciones vigentes
de dichos acuerdos.

5. Precedentes no vinculantes
• ESD art.17.14: Los informes del Órgano de Apelación serán
adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las
partes en la diferencia
• ESD art.19.1: Las constataciones no podrán entrañar el
aumento o la reducción de los derechos y obligaciones
establecidos en los acuerdos abarcados.
• ESD art.3.9: Las disposiciones del ESD no perjudicarán el
derecho de los Miembros de recabar una interpretación
autorizada en base al art.IX:2 del Acuerdo OMC.

6. Método de interpretación
¿Una mera operación técnica o activismo judicial?

7. La interpretación técnica
• India – Patentes (1997) párr. 45: “El deber del intérprete
de un tratado es examinar las palabras de éste para
determinar las intenciones de las partes.”
• CE - Hormonas (1998) párr. 181: "la regla fundamental de
la interpración de los tratados exige que el intérprete de
un tratado lea e interprete las palabras efectivamente
utilizadas en el acuerdo objeto del examen y no las
palabras que el intérprete pueda considerar que se
deberieron haber utilizado.”

8. “recabar” significa “recibir sin solicitar”
• ESD art.13.1: “Cada grupo especial tendrá el derecho de
recabar información y asesoramiento técnico de
cualquier persona o entidad que estime conveniente”.
• EEUU – Camarones (1998) AB/R párr. 108 “No es correcto
equiparar la facultad de recabar información con una
prohibición de aceptar información presentada a un
grupo especial sin que éste la haya solicitado.”

9. “should” significa “shall”
• ESD art.13.1: "los Miembros deberán [should] dar una
respuesta pronta y completa a cualquier solicitud que les
dirija un grupo especial para obtener la información que
considere necesaria y pertinente”
• Canadá — Aeronaves civiles (1999) AB/R párr. 187: Los
miembros tienen el deber de "dar una respuesta pronta y
completa" a las solicitudes de información que les dirija
un grupo especial y están obligados a hacerlo.

10. “confidencial” significa “público”
• ESD art.17.10 “Las actuaciones del Órgano de Apelación
tendrán carácter confidencial.”
• EEUU/Canadá – Mantenimiento de la suspensión (2008)
AB/R párr. 32 y anexo IV “la Sección [de apelación] dictó
una Resolución de procedimiento en la que autorizaba la
observación de la audiencia por el público”.
• Los países en desarrollo no dan su consentimiento a la
observación de sus intervenciones.

11. “temporal” significa “obligado a iniciar un
nuevo procedimiento”
• ESD art.22.8: “La suspensión de concesiones u otras
obligaciones será temporal.”
• EEUU/Canadá – Mantenimiento de la suspensión (2008)
AB/R párr. 737: “Habida cuenta de las obligaciones
dimanantes del [art. 22.8] recomendamos que el OSD
pida [a las partes contendientes] que inicien sin demora
el procedimiento del [art. 21.5]”.
• EEUU y Canadá se negaron a cumplir, calificándola de
mera «sugerencia»

12. Críticas
¿La jurisprudencia está mal?

13. Tendencia liberal en defensa comercial
• Salvaguardias
• Argentina – Calzado (1999), EEUU – Gluten de trigo (2000)
• Subsidios
• Canadá – Lácteos (1999), UE – Azúcar (2005)
• Antidumping
• EEUU - Reducción a cero (2006, 2007, 2011)
• Medidas compensatorias
• EEUU - Doble remedio, «Organismo público» (2011)

14. Tensión con otras políticas públicas
• Medio ambiente
• Gasolina (1996); Camarones / Tortugas (1998); Atún /
Delfines (2012); Focas (2014)
• Salúd pública
• Hormonas (1998); Asbestos / Amianto (2001); OGMs
(2006); Cigarillos de clavo de olor (2012)

15. Vínculos con negociaciones
¿Qué está pasando en las otras salas?

16. Impacto de negociaciones sobre los casos
• Claúsulas de paz
• Acuerdo sobre la Agricultura art.13 (1995-2003)
• Decisión sobre la constitución de existencias públicas con fines de
seguridad alimentaria (2015)
• Decisiones ministeriales sobre reclamaciones sin violación de disposiciones
al amparo de los ADPIC/TRIPS (2001-2015).
• Observación por el público de audiencias del Órgano de Apelación
• Reforma del ESD

17. Impacto de los casos sobre las negociaciones
• EEUU – Algodón (2004)
• Las garantías de créditos a la exportación y el Paquete de julio tras
Cancún (2004)
• CE – Indicaciones geográficas (2005)
• Negociaciones sobre el registro multilateral de indicaciones
geográficas
• China – Ayuda interna para productores agropecuarios (2016)

18. Conclusiones
• La jurisprudencia de la OMC no debería tener una condición
vinculante
• La interpretación técnica esconde cierto nivel de activismo
judicial
• La liberalización del comercio y la no-discriminación atraen
críticas
• La jurisprudencia tiene su impacto sobre las negociaciones