Artigo publicado no Jus Vigilantibus

1. Jus Vigilantibus
(Doutrinas e Peças » Financeiro, Tributário e Econômico)
Provedor obrigado a recolher o ISS ou o ICMS
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
Advogado com especialidade nas áreas comercial e tributária
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais considerou contribuinte do
ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - o provedor de
acesso à rede Internet, pois a prestação de serviços de exames, pesquisas,
informações, coleta e processamento de dados de qualquer natureza se
enquadra no item 24 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68.
Portanto, há, no entender do Tribunal de Justiça mineiro, previsão legal que autoriza o Município
a lançar tributo, tomando como base a prestação de serviços como provedor de acesso à Rede
Internet.
O julgado afirma que «acessar a conexão à rede de informações denominada Internet nada mais
é que prestar o serviço que possibilita ao usuário a obtenção de tais serviços.»
«Em última análise - entendem os Desembargadores - é o provedor de acesso à rede que presta
os serviços, possibilitando ao seu associado, com quem mantém contrato de prestação de
serviço por adesão, adentrar no mundo das informações disponibilizadas pela referida rede.»
Logo, a Fazenda Municipal pode, com base na lista anexa ao Decreto-Lei citado, exigir a exação,
visto que a referida atividade típica do provedor está ali prevista.
A matéria foi julgada, reconhecendo o direito do Município de cobrar o ISSQN dos provedores de
acesso à Internet, por unanimidade de votos, pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais.
O Acórdão foi publicado no Diário do Judiciário, do Jornal Minas Gerais, do dia 04 de abril de
2001.
Entretanto, o assunto é polêmico, pois o Superior Tribunal de Justiça – STJ – entendeu, em
recente decisão, serem os provedores de acesso à Internet sujeitos, em suas atividades, ao
ICMS, por prestarem serviços de comunicação.
Esse posicionamento do STJ levou o Professor Emérito, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS a
criticá-lo em artigo intitulado: «As questões tributárias da Internet», publicado na Revista
PANORAMA DA JUSTIÇA Ano IV, nº 32, p. 6, asseverando que:
« Houve por bem, a União, com exclusiva, privativa e única competência, tanto para explorar a
atividade quanto para legislar sobre a matéria, reconhecer e estabelecer que o "provedor de
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acesso" não exerce atividade de telecomunicação, prestando apenas um serviço paralelo,
adicional ao de telecomunicações, razão pela qual, apesar de ser utilizado apenas como auxiliar
às "telecomunicações", não é serviço de "telecomunicação" (art. 61 § 1º da Lei 9472/97).
E agiu bem, na medida em que os provedores são, eles próprios, usuários das linhas telefônicas
– estas sim suporte material da prestação de serviços de telecomunicações – consistindo sua
atividade em meros serviços de seleção e acesso, típicos de intermediação.
Ora, se a lei federal declara que os provedores de acesso não prestam serviços de
"telecomunicações", como pretender que prestem serviços de "comunicação em geral", apenas
pelo fato de estarem vinculados à atividade de "telecomunicação"?
Admitir que os provedores exerçam atividades de "telecomunicações", apesar da lei federal dizer
que não, é permitir que o legislador estadual invada área de exclusiva competência do legislador
federal, em incursão de manifesta inconstitucionalidade.
Tal matéria foi discutida por todos os autores do livro "Tributação na Internet", da Editora Revista
dos Tribunais, e foi objeto, no último 20/10, de exame no XXVI Simpósio Nacional de Direito
Tributário do Centro de Extensão Universitária ...
É de se notar que a esmagadora maioria dos autores entendeu que os provedores de acesso
exercem atividade não sujeita ao ICMS, mas ao ISS, dependendo, para que seja tributada, de lei
complementar que a coloque em lista de serviços. E há, no momento, no Congresso Nacional,
projeto de lei complementar para incluir o serviço dos provedores de acesso na lista de serviços
sujeito ao ISS, nos termos determinados pela Constituição Federal (art. 156, inciso III)».
Conclui-se, então, que o assunto está ainda em discussão e enquanto não se incluam
expressamente os provedores na referida lista de serviços continuaremos vendo decisões tanto
num sentido quanto noutro, ora entendendo que os provedores de acesso devam recolher o
ICMS ou estariam sujeitos ao imposto municipal ISS. Esperemos para ver. O certo é que nesse
impasse, tanto o fisco municipal quanto o estadual procurarão enquadrar o contribuinte em suas
esferas, criando indefinições e constrangimentos. Enfim, o provedor de acesso recolhe para o
Estado o ICMS ou para o Município, o ISS?
31/12/2002
Ao fazer referência a esta obra, utilize o seguinte formato:
(de acordo com a norma da ABNT NBR6023-2002)
CHAGAS, Marco Aurélio Bicalho de Abreu. Provedor obrigado a recolher o ISS ou o ICMS. Jus Vigilantibus,
Vitória, 31 dez. 2002. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/1123>. Acesso em: 11 abr.
2006.
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