1. Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección
3ª).Sentencia núm. 1045/2004 de 20 septiembreAS20043160
9.ARIKETAREN SENTENTZIA
Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social,
Sección 3ª). Sentencia núm. 1045/2004 de 20 septiembre
AS20043160
PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE: base reguladora: cálculo: enfermedad común o
accidente no laboral: determinación; determinación: integración de lagunas de cotización con las bases
mínimas: desestimación: declaración de IPT por sentencia posteriormente revocada.
INCAPACIDAD PERMANENTE: absoluta: concepto: interpretación; desestimación: rectificación de la
lordosis fisiológica y disminución del espacio interapofisario posterior en columna cervical; osteofitosis
lumbar, discopatía lumbar degenerativa, hernia discal posterocentral y posterolateral izquierda
subligamentaria en segmento L3-L4, protusiones discales L1-L2 y L5-S1 y lumbalgias de repetición.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 3882/2004
Ponente: Ilmo. Sr. D. ignacio moreno gonzález-aller
El TSJdesestimael recurso de suplicación interpuesto el demandante, contra la Sentencia de15-
03-2004del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid, dictada en autos promovidos en
reclamación de incapacidad permanente.
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil cuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación núm. 3882/04 interpuesto por D. Andrés Casquete de Lucas, letrado, en
representación de Don Valentín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de
Madrid, en los Autos núm. 437/02, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno Gonzalez Aller.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Que según consta en los autos núm. 437/02 del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid, se presentó
demanda por Don Valentín, contra INSS y TGSS, en materia de invalidez
, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha 15 de marzo de
2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
«Que desestimando las pretensiones de la demanda interpuesta por Valentín, absuelvo de las mismas al
INSS y TGSS».
SEGUNDO
En dicha sentencia y como Hechos Probados
se declaran los siguientes:
«I.–El actor, nacido el día 01.01.44, con DNI n° NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por consecuencia de servicios prestados como Albañil.
II.–Inició proceso de enfermedad común en fecha 16.07.01.
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III.–Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, mediante resolución de fecha
04.02.02, declaró que la parte actora se encontraba en situación de invalidez permanente derivada de
enfermedad común, en grado de total para su profesión habitual, con derecho a una pensión mensual,
reconocida a través del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en que causó baja en marzo de
1995, de 371,10 euros, más revalorizaciones, equivalente al 55 por 100 de su base reguladora mensual de
674,72 euros y efectos de 01-02-02.
IV.–Finalizó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, por resolución de fecha
12.04.02, confirmando el pronunciamiento inicial, desestimó la reclamación previa interpuesta por el actor en
fecha 22.03.02, que obra en autos y se tiene por reproducida.
V.–La base reguladora de la prestación, calculada a partir de las bases de cotización de noviembre de
1993 a octubre de 2001, asciende a 674,72 euros (folio 82 de autos). En su caso, la fecha de efectos
corresponde al día 04.02.02.
VI.–Se tienen por reproducidos los documentos aportados en el acto de juicio por la parte actora con los
números 14 y 15 de su ramo de prueba, obrantes a los folios 217 y 218 de las actuaciones, en que se
establecen los datos en que apoya su pretensión relativa a una base reguladora mensual de 767,43 euros,
mediante la integración de ciertas bases de cotización supuestamente abonadas en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos, no tenidas en cuenta por el 11455 (sic).
VII.–Padece la parte actora rectificación de la lordosis fisiológica y disminución del espacio interapofisario
posterior en columna cervical; osteofitosis lumbar, discopatía lumbar degenerativa, hernia discal
posterocentral y posterolateral izquierda subligamentaria en segmento L3-L4, protusiones discales L1-L2 y
L5-S1 y lumbalgias de repetición. En la exploración no aparecen manifestaciones de alteraciones
neurológicas; la deambulación parece ser normal, con posibilidad de marcha de talones y puntas; el balance
articular es completo. Aparecen médicamente contraindicadas actividades que requieran deambulación o
sedestación prolongadas, sobrecarga de pesos, posturas lumbares forzadas o flexiones lumbares
repetidas».
TERCERO
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Andrés Casquete de Lucas, letrado, en
representación de Don Valentín, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo
Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones tendente al reconocimiento del
grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común conforme a la base reguladora
que interesaba interpone recurso de suplicación el actor instrumentando un primer motivo en el que postula
la revisión del relato fáctico, en concreto del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción:
«La base reguladora de la prestación, calculada a partir de las bases de cotización de noviembre de 1993
a octubre de 2001, asciende a 767,43 euros. En su caso la fecha de efectos corresponde a 4-2-02».
Dicho motivo hemos de analizarlo conjuntamente con el tercero, dada su íntima conexión, evitando
reiteraciones innecesarias, en el que denuncia infracción del art. 140.4 LGSS ( RCL 1994, 1825) .
La modificación propuesta se ampara en los documentos obrantes a los folios 82 y 169 a 173 del
expediente, aduciendo que en el cálculo de la base reguladora efectuado por el INSS se aprecian lagunas
de cotización, meses con base actualizada a 0,00 euros, en el período abril 95 a diciembre 96, y ello por
cuanto por el Juzgado de lo Social núm. 16 de los de Barcelona (folios 158 a 169) se declaró al actor afecto
de IPT, sentencia que luego fue revocada por el TSJ de Cataluña. Por ello, argumenta, estuvo percibiendo
prestaciones por IPT en el período indicado cesando en la obligación de cotizar siéndole de aplicación la
«doctrina del paréntesis», debiéndose rellenar o integrar con las bases correspondientes a las bases de
cotización de 78.338 pesetas mes o 470,82 euros, arrojando, según se desprende de los cálculos
efectuados al folio 218 de autos, la base que propugna.
La base reguladora de las pensiones de IP por enfermedad común o accidente no laboral de quien no
esté en alta será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado «durante
los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante»,
teniendo en cuenta que las bases de cotización correspondientes a los últimos veinticuatro meses se toman
por su valor nominal y las restantes se actualizan de acuerdo con la evolución que haya experimentado el
IPC desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediatamente anterior a aquel en que se
inicie el período de bases no actualizables (art. 140.1 LGSS). Los noventa y seis meses de cotización a
considerar son los inmediatamente anteriores al hecho causante; hecho causante que, de provenir la IP, sin
interrupción, de una situación de IT e invalidez provisional o actual prórroga de efectos de la IT, ha de
entenderse producido en la fecha en que se haya extinguido la IT (art. 13.2 OM 18.1.1996 [ RCL 1996, 263,
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456] ). Para calcular la base reguladora (recogemos la síntesis de Roqueta Buj en Manual de Formación
núm. 20 del CGPJ) han de tomarse las cotizaciones anteriores a la fecha de iniciación de la invalidez
provisional o actual prórroga de efectos de la IT, como si el período transcurrido en estas situaciones no
hubiese existido ( SSTS 19.5.1986 [ RJ 1986, 2579] , 7.2.2000 [ RJ 2000, 1610] , 25.5.2000 [ RJ 2000, 5527]
, 20.7.2000, 25.9.2000, 13.11.2000, 18.7.2000 [ RJ 2000, 9664] , 27.11.2000, 4.12.2000, 5.12.2000,
7.12.2000 [ RJ 2001, 804] , 21.12.2000, 13.3.2001, 16.5.2001 [ RJ 2001, 5215] , 6.6.2001 [ RJ 2001, 5491] y
7.6.2001 [ RJ 2001, 5500] , entre otras). Por contra, cuando no acontece permanencia en IT o ésta no se
hubiera extinguido, ha de considerarse como hecho causante la fecha de emisión del dictamen-propuesta
del EVI (art. 13.2 OM 18.1.1996). Cuando se accede a la IP desde una situación de alta o asimilada al alta,
sin obligación de cotizar, los meses computables para la determinación de la base reguladora son los
inmediatamente anteriores a dicha fecha, sin que quepa retroacción alguna al momento en que cesó la
obligación de cotizar (en contra, las SSTS 4.10.2000 [ RJ 2001, 1411] y 14.12.2001 [ RJ 2001, 10164] a
propósito del paro involuntario no subsidiado). En aquellos casos en que se exija un período mínimo de
cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de manera análoga a la referida, pero
computando las bases de cotización de los mismos meses cuya cotización se exija, y excluyendo de la
actualización las bases de cotización correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores
al hecho causante (arts. 140.2 LGSS y 5.3 RD 1799/1985 [ RCL 1985, 2387] ). Si en el período a tomar para
el cálculo de la base reguladora apareciesen meses durante los cuales no hubiese existido obligación de
cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de cotización vigente en cada momento para
mayores de dieciocho años (arts. 140.4 LGSS. y 5.5 RD 1799/1985). A tales efectos, la no existencia de la
obligación de cotizar abarcará «tanto a las situaciones asimiladas a la de alta para las que no se exija tal
obligación, como a aquellas otras situaciones en que no nace la obligación de cotizar por no encontrarse el
trabajador en alta o situación asimilada» (art. 5.5 RD 1799/1985). Así, por ejemplo, las lagunas en la
cotización correspondientes a los períodos en que el beneficiario continúa en IT una vez extinguido el
contrato de trabajo o agotada la prestación contributiva por desempleo se integrarán con la base mínima de
entre todas las existentes en cada momento ( SSTS 18.9.1991 [ RJ 1991, 6469] , 27.1.1992 [ RJ 1992, 72] ,
2.2.1993 [ RJ 1993, 728] y 21.1.1994 [ RJ 1994, 359] ). Hay que advertir, sin embargo, que la STS
18.10.2000 ( RJ 2000, 8293) aplica la teoría de «paréntesis» y no tiene en cuenta tales períodos a efectos
de determinar la base reguladora de la pensión de IP ( SSTS 14.6.2001 [ RJ 2001, 6303] , 2.7.2001 [ RJ
2001, 6851] , 21.7.2001 [ RJ 2001, 7801] y 18.9.2001 [ RJ 2001, 9598] ). Por lo demás, cuando en los dos
años anteriores al hecho causante se produzcan incrementos salariales superiores al incremento medio
interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector,
será de aplicación lo dispuesto en los apartados 2 a 4 del art. 162 de la LGSS, pues, no obstante, venir
referidos los mismos únicamente a la pensión de jubilación, su extensión a la de IP es pertinente, pues lo
que pretenden en definitiva es evitar el fraude ( STS 3.2.1987 [ RJ 1987, 772] ).
En resumen, el art. 140 de la LGSS establece que la base reguladora será el resultado de dividir por 112
las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al hecho causante; y el número 4 de
este precepto añade que «si en el período que ha de tomarse para el cálculo de la base reguladora
aparecieran meses durante los que no hubiere existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán
con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho
años». Este precepto surgió con la Ley 26/1985, de 31 de julio ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , de la
que pasó a la LGSS, Texto Refundido de 1994, y no ha sido afectado por la reforma operada en virtud de la
Ley 24/1997 ( RCL 1997, 1806) . Aplicando el art. 3.4 de la citada Ley 26/1985, la Sentencia del TS de fecha
18 de junio de 1994 ( Recurso 3507/1993 [ RJ 1994, 5453] ), en un supuesto de pensión de jubilación cuyo
beneficiario había estado en situación de invalidez provisional, fijó la base reguladora integrando la laguna
con las bases mínimas correspondientes a los trabajadores mayores de 18 años. Mas una línea posterior de
sentencias del TS resolvió que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente debería
calcularse teniendo en cuenta las cotizaciones anteriores a la iniciación del período de invalidez provisional,
sin estarse a las bases mínimas durante tal período, razonando que una interpretación literal del precepto
llevaría a la consecuencia de otorgar a los futuros inválidos un menor grado de protección que el
anteriormente existente. En este sentido la STS (Sala de lo Social), de 14 diciembre 2001, recurso de
casación para la unificación de doctrina núm. 796/2001, estimó que el cómputo de la base reguladora ha de
realizarse, excluyendo el período en que, como consecuencia de la situación asimilada al alta de paro
involuntario, no ha existido obligación de cotizar.
Así las cosas la base reguladora propugnada por el recurrente no puede ser estimada al alejarse de los
parámetros jurisprudenciales antedichos, ni tampoco cabe calcular el período en que percibió la IPT
reconocida por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona –abril de 95 a diciembre de 1996– en el que
entiende no existe obligación de cotizar, sobre las bases reguladoras que señala, sino que más bien el
cómputo, de serle más favorable, debió hacerlo sobre las 96 bases de cotizaciones anteriores a la
incapacidad permanente total, por aplicación de la teoría del paréntesis, sin que en definitiva los cálculos
obrantes a los folios 217 y 218 de autos resulten admisibles.
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En todo caso lleva razón el recurrente cuando afirma en el segundo motivo del recurso que la base
reguladora propugnada en juicio no contradice el art. 72.1 ni el 80.1 c) LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) ,
contrariamente a lo indicado por el Magistrado de instancia, puesto que en el hecho tercero de la
reclamación previa y en el suplico de la demanda se pide una base reguladora superior a la fijada en juicio,
de 1.051,77 euros, y quien pide lo más pide lo menos.
SEGUNDO
Sobre el grado de invalidez mantenido por la sentencia de instancia (IPT reconocida por resolución de 4-
2-02) denuncia en el cuarto motivo infracción del art. 137.5 LGSS ( RCL 1994, 1825) por considerar su
situación encuadrable en la incapacidad permanente absoluta.
La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la
LGSS, aprobado por RDLeg 1/94, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la
situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves,
susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para
toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala
de lo Social del TS de 15-12-88 [ RJ 1988, 9632] , 17-3-89 [ RJ 1989, 1876] , 13-6-89 [ RJ 1989, 4575] y 23-
2-90 [ RJ 1990, 1219] ) como la pérdida de la aptitud sico-física necesaria para poder desarrollar una
profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por consiguiente, con la necesaria continuidad,
sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de
todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.
En el caso sometido a nuestra consideración entendemos que la capacidad residual del trabajador no está
agotada, puesto que, aun reconociendo la entidad y gravedad de sus lesiones, razón por la cual ha sido
declarado en vía administrativa afecto de IPT, es lo cierto que su categoría profesional es la de albañil, y las
dolencias que se describen en el hecho probado séptimo, firme por incontrovertido, que aquí damos
íntegramente por reproducido, conforman un juicio diagnóstico que permite la deambulación y la marcha de
talones y puntas, balance articular completo, estando contraindicadas con actividades que requieran
deambulación o sedestación prolongadas, sobrecarga de pesos, posturas lumbares forzadas o flexiones
lumbares repetidas, de ahí que sea correcta la declaración como inválido permanente total, en cuanto
impedido para realizar el núcleo de sus cometidos profesionales que precisamente exigen de tales
requerimientos, pero no puede concedérsele la incapacidad absoluta al ser compatible su cuadro clínico con
labores livianas, imponiéndose la confirmación de la sentencia, con previa desestimación del recurso.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés Casquete de
Lucas, letrado, en representación de Don Valentín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 1 de los de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2004, en virtud de demanda formulada por Don Valentín,
contra INSS y TGSS, en materia de invalidez
, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe recurso de casación para la unificación de doctrina
que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los diez días
siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de
Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) . La consignación del importe de la condena deberá
acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al
tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c núm. ...,
que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026, sita en la C/Miguel
Angel, 17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario
en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no
ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad
Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los
Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia
gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros
con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta núm. 2410 del Banco Español
de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, núm. 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV
de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de
dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.–Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la
suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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