La tutela en el Derecho Romano

1. LA TUTELA
I. Etimología
La palabra tutela proviene del sustantivo latino "tutela ae", que significa
protección o defensa y tutela ae proviene de "tutoraris ari" verbo que significa
fundamentalmente defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer.
La institución jurídica tutela es aplicable cuando los padres de un menor se
encuentra imposibilitados de ejercer la patria potestad por cualquier
circunstancia, en esa caso el tutor se encargara del cuidado de la persona del
menor y de sus bienes. Como se puede apreciar la tutela se convierte en una
institución subsidiaria de la patria potestad.1
II. Semántica
Es el poder conferido por el derecho civil a una persona, sobre otra, para
protegerla, cuando por su edad (tutela de impúber) o sexo (tutela de la mujer
impúber) no está en condiciones sus derechos por sí mismo. La tutela es el
poder de un tercero que actúa a favor de los impúberes y las mujeres sui juris.
La tutela supone un incapaz que es o se convierte en sui juris.
Servio Sulpicio da una definición sobre tutela que es reproducida en las
Institutas de Justiniano, la tutela “era una potestad establecida sobre una
persona libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que,
en razón de su edad, no podía defenderse por sí mismo”.
III. Concepto
Es una institución del derecho de familia formada por el conjunto de derechos
y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y
de los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad.2
Si tomamos el vocablo en el sentido muy generalizado de la legislación de
algunos países, la tutela es una institución creada para la protección de los
menores de edad, no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de
aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismo.3
1 Guido Águila Grados y Ana Calderón Sumarriva en la obra “ El ABC del derecho civil”
2 José Luis Aguilar en su obra “Teoría General de la Tutela de Menores en el Derecho Venezolano”.
3 Manuel Ossorio en su obra “Diccionario decienciasjurídicas,políticasy sociales”.

2. La guarda que es dada y otorgada al huérfano menor de 14 años y a la
huérfana menor de 12 años, que no sabe ni puede amparar. El derecho que la
ley confiere para gobernar la persona y los bienes del menor de edad, que no
está sujeto a patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida
civil.4
Se refiere a cuando un menor que no esté sujeto al régimen jurídico de la
patria potestad, entonces se le nombrara un tutor que cuide de sus personas y
de sus bienes. Hasta que alcance la mayoría de edad. 5
IV. Clases de tutela
Se instituye para contemplar la personalidad jurídica del impúber y para
administrar el conjunto de sus bienes. Por tanto, el objeto de la tutela del
menor es la administración de su fortuna que constan sus bienes en general,
pero solo de eso pues él no es el encargado de guardar de su persona o
educación, pues en el derecho romano esa labor era determinada por el Pretor
quien nombra, en presencia de sus parientes más cercanos, la persona que se
encargara de su instrucción y se le asigna una suma de dinero necesaria para
ejercitar dicha labor.
La designación del tutor, que también se llamaba relación de la tutela,
correspondía en primer lugar al paterfamilias, quien podía designar tutor al
impúber en su testamento: en segundo lugar, a los agnados (Perteneciente a
su familia de parentesco civil) llamada tutela legítima; y más tarde, fue cuando
se reconoció al magistrado la facultad para nombrar tutores.
4.1 Tutela testamentaria: Es la tutela instituida en un testamento. En sus
orígenes solo el pater familias, podía instituir tutor, luego en el derecho
clásico se extendió a otras personas, como la madre o un extraño. Solo
podían instituir tutores lo que tenían derecho a instituir herederos, y
también no podían ser nombrados tutores peregrinos o negros, salvo estos
últimos que podían ser exceptuados de su capitis diminutio, previa
manumisión solemne contenida en el testamento; el tutor designado debe
ser capaz de hecho y de derecho. En principio solo pueden ser tutores lo
ciudadanos romanos púberes. El padre puede dar tutor al hijo,
instituyéndole heredero o desheredándolo; pero la madre no puede
dársele sino al instituido, como si pareciese que más bien se da tutor para
los bienes que para la persona. Pero, además, deberá practicarse
4 Luis Guillermo Cabanellasen su obra “Diccionario Jurídico elemental”.
5 Héctor Cornejo Chávez en su obra “Derecho de la familiaperuana”

3. información respecto al tutor que es dado en el testamento de la madre,
mientras que el dado por el padre, aunque haya sido dado con menos
requisitos legales, se confirma, no obstante, sin información. Y sus hijos
impúberos, los que se convertían en sui juris al morir el paterfamilias
4.2 Tutela legitima: Cuando no se ha nombrado tutor testamentario, las leyes
eran las encargadas de establecer quien o quienes deberían ser tutores:
 En la ley de las XII tablas, los tutores legítimos resultan del grado
de parentesco agnaticio, excluyendo el más próximo al más remoto.
Si son varios del mismo grado, todo ellos serán tutores legítimos.
 Cuando faltan parientes agnaticios, son llamados a la tutela
legítima los gentiles.
 En el derecho Justiniano o bizantino, es llamado a la tutoría
cualquier pariente agnaticio o cognaticio, que sea más próximo. El
parentesco en línea recta tiene más preferencia que a los
colaterales
Hubo otras divisiones de tutela legítima, que son las siguientes:
 Tutela legítima del patrono: En la cual los libertos o esclavos,
manumitidos tienen por tutor a su patrón y a la muerte de éste, a
sus descendientes.
 Tutela del ascendiente emancipador: Era la que se reservaba al
ascendiente al emancipar a su hijo
 Tutela fiduciaria: Que se daba a los terceros que habían
intervenido en la emancipación, al realizar la tercera manumisión de
acuerdo al derecho clásico y desde la época del emperador
Justiniano a los hijos agnados del paterfamilias emancipador, cuya
tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada tutela fiduciaria.
4.3 Tutela dativa, la tutela entregada por el magistrado o pretor; cuando
no había tutor testamentario instituido, ni había tutor legitimo el magistrado
designaba a un tutor dativo, y debía recaer previa información en una
persona honrada, honorable y poseedora de mucha riqueza, se presume
este tipo de tutela fue creada mediante la ley Atilia (200 años antes de
J.C). a este tutor se llamó atilianus o datibus.
V. Funcionamiento de la tutela

4. Cumplidas las formalidades para asumir la tutela, el tutor debía cumplir con los
actos jurídicos necesarios para la administración de los bienes del tutelado,
para lo cual debía cumplir con dos procedimientos:
LA AUCTORITAS O AUCTORITATIS INTERPOSITO, mediante el cual el
tutor coopera con el pupilo para completar la personalidad jurídica imperfecta
de este, en vista de celebrar con él todos los actos que mejoran su condición o
que la empeoran, el autor no se obliga personalmente; para su validez requería
el concurso del tutor y este se lo otorgaba.
LA NEGOTIORIUM GESTIO O LA GESTIO, es el ejercicio personal y directo
de la administración del patrimonio del tutelado, en el ejercicio de su
nombramiento. La administración tutelada debía cumplirse dentro de los
términos de un mandatario y debía rendir cuentas una vez que concluyera la
tutela.
VI. Obligaciones y derechos del tutor
Obligaciones del tutor
 Restitución integra del patrimonio del pupilo.
 La entrega de los bienes adquiridos y las sumas recaudados durante la
gestión de la tutela.
 Indemnización por los perjuicios que pudieran derivarse de su gestión
en agravio del patrimonio del pupilo.
Derechos del tutor
 Era derecho del tutor, la indemnización que debía recibir de parte del
tutelado por todo gasto que hubiera efectuado en resguardo y gestión
del patrimonio del pupilo, así como el reembolso de todas las
obligaciones que hubiera contraído en su interés.
VII. Prohibiciones del tutor
 Administrar de manera nefasta los bienes del pupilo.
 Ejercer algún maltrato físico sobre el pupilo.
 Apropiarse de los bienes y patrimonio del pupilo.
 Actuar en desmedro de los intereses del pupilo.
 No proteger la salud ni la defensa del pupilo.
 Hipotecar el dinero o bines del menor

5.  Abusar de su poder, para generar riqueza para sí mismo.
 No rendir cuentas de su administración tutelar de los bienes del menor.
 Seguir ejerciendo el cargo cuando ya hay otra persona que lo releve en
el cargo.
VIII. Impedimentos para ser tutor
 No ser un ciudadano romano.
 Estar condenado por infamia.
 No ser varón.
 No tener riqueza que pueda servir de garante en caso de pérdida del
patrimonio del pupilo.
 Ser impúber.
 Regirse por la curatela.
 Tener interés contrario al menor, a sus ascendientes, descendientes o a
su cónyuge.
 Haber cometido delitos.
 Gozar de mala conducta.
IX. Extinción de la tutela
La tutela puede extinguirse por causas concernientes al pupilo o al tutor:
Causas concernientes al pupilo:
 Por alcanzar el menor la pubertad.
 Por muerte de pupilo.
 Por adopción del pupilo.
 La llegada del término o de la condición resolutoria.
 Por capitis diminutio del pupilo medio o máxima.
Causas concernientes al tutor:
 Muerte del tutor.
 Por caer en capitis diminutio.
 Remoción del tutor.
 Cumpliendo el termino o condición de la tutela, según las condiciones y
su institución.
 Excusa de la tutela por razones justificadas tales como él haber
cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número de hijos
superior a tres.

6. X. Acciones derivadas de la tutela
A fin de proteger y amparar aún más al incapaz, se derivaron varias acciones
de tutela se entendía por ello el derecho de perseguir en justicia lo debido
cuando el derecho había sido lesionado.
 La acusatio suspecti tutoris. Se procedía contra el tutor, durante la
tutela, cuando se le consideraba culpable de fraude o de una falta grave.
A través de esta acción se requería la remoción del tutor incluso en tales
actos o se le castigaba con infamia, por considerar que no cumplía con
los deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz.
 La actio rationibus distrahendis. Esta acción, se ejercitaba en caso de
que el tutor hubiere sustraído fraudulentamente bienes del pupilo. Y el
tutor era obligado a pagar el doble de la suma sustraída
 La actio tutela directa. Mediante esta acción, se obligaba al tutor a
rendir cuentas. Cuando el pupilo había alcanzado la mayoría de edad.
Su finalidad era la de proteger aún más al pupilo
 La actio tutela contraria. Esta acción era ejercida por el tutor contra el
pupilo, con la finalidad, por una parte, de reclamar a éste los gastos
realizados y, por la otra, para liberarse de las obligaciones contraídas en
interés del pupilo