729.география миграционных процессов республики башкортостан содержание, эвол...
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
1. Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет
им. П.Г. Демидова
Н.Н. Тарусина
Российский семейный закон:
между конструктивностью
и неопределенностью
Ярославль 2012
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Оглавление
Вместо предисловия............................................................................5
Глава 1. Дефиниции и оценочные термины:
по долгой дороге в «рай понятий» .....................................7
1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе ........................................7
1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции
или реальность, «застывшая» в определениях?...........................11
1.3. Брак как дефиниция и не только.........................................................16
1.4. Семья: конструкция и дефиниция......................................................36
Глава 2. Семейно-правовые нормы: из цепких объятий
формального юридизма – к мнимой свободе
неопределенности ...............................................................62
Глава 3. Семейная правосубъектность: актуальные тренды ..101
3.1. Несколько общих замечаний............................................................. 101
3.2. Ребенок как правосубъектная фигура............................................ 105
3.3. Семья – топ-менеджер общественной жизни
и юридическое ничто?......................................................................... 120
3.4. Брачная правосубъектность: «оцифрованные
и не оцифрованные приключения»................................................ 125
Глава 4. Семейно-правовые договоры: актуализация
конструкции......................................................................139
Глава 5. Семейный и гражданско-процессуальный законы
как особые формы жизни друг друга ............................150
5.1. О судебной процессуальной активности
по семейным делам............................................................................... 151
5.2. О гражданско-процессуальной правосубъектности
ребенка ....................................................................................................... 156
5.3. Прокурор в судебном семейном процессе: коллизия или
широта усмотрения?............................................................................. 162
5.4. Мировое соглашение как способ саморегуляции
в процессе по семейным делам........................................................ 167
5.5. О судебном усмотрении и судебном правотворчестве........... 176
Вместо заключения.........................................................................234
Об авторе книги...............................................................................235
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5. 5
Нечаевой Александре Матвеевне,
доктору юридических наук,
профессору и прекрасному человеку
Вместо предисловия
стория российской цивилистической (семейно-
правовой) доктрины, семейного законодательства
и правоприменительной практики (прежде всего –
судебной) демонстрирует нам много удивительного – с акцен-
тами на гуманизм, социальное служение и юридический форма-
лизм (к жизненному контексту вполне безразличный); прогрес-
сизм, опережающий (скорее – опережавший) европейские
доктрины и нормотворчество, и регрессизм, отказ от достиже-
ний; традиции и неожиданные отступления от них «Фомы, род-
ства, не помнящего»; на романтизм и коммерческую доминан-
ту; конструктивизм и ослабление архитектоники семейного
закона за счет информационных «пустот» …
Отдельные яркие иллюстрации данных констатаций, ана-
литика общих и частных проблем означенного рода богато при-
сутствовали и присутствуют в цивилистической литературе.
Опираясь на блестящие труды классиков-семейноведов и
ученых здравствующих, автор также внесла свою посильную
скромную лепту в исследование предмета и метода семейного
права, места последнего в системе российского законодательст-
ва, особенностей семейно-правовых норм и правоотношений,
взаимодействия семейного и гражданско-процессуального за-
конов и др. проблем, в частности (а может быть, прежде всего)
в двух последних книгах – «Семейное право. Очерки из класси-
И
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
6. 6
ки и модерна» (Ярославль, 2009 г.), «О судебном усмотрении:
заметки семейноведа» (Ярославль, 2011 г.).
В предлагаемой работе предпринята еще одна попытка ос-
мыслить некоторые начала российского семейного законода-
тельства, которые «куются», как между молотом и наковальней,
в сложном взаимодействии формализма (конструктивизма), реа-
лизма и гуманизма. Разумеется, не во всей их полноте, а скорее
с авторскими пристрастиями к тому или иному из них. О чем и
свидетельствует оглавление книги.
Свой скромный труд я посвящаю профессору Александре
Матвеевне Нечаевой, удивляющей меня (полагаю – в ряду мно-
гих семейноведов) своим профессиональным трудолюбием,
преданностью науке семейного права, корректностью в дискус-
сии и результативностью в трудах, а также бодростью духа и
жизнелюбием.
Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7. 7
Глава 1.
Дефиниции и оценочные термины:
по долгой дороге в «рай понятий»
1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе
Тенденция законодательного дефинирования (впрочем,
как и все иные тенденции) весьма противоречива. Используе-
мые в нормативно-правовых актах термины и понятия, каза-
лось, должны получить разъяснение в их текстах1
. Вектор де-
финирования из «хаоса» многообразного понимания и кризиса
нормативной и правоприменительной коммуникации стремится
к вершине процесса – «раю понятий», то есть достижению ус-
тойчивой договоренности о характере их использования, когда
в результате им придается постоянное значение не только при
всяком единичном применении, но и при всяком конструирова-
нии нового правила правовой системы2
. В то же время поступа-
тельное освоение действительности, в нашем случае – право-
вой, причем весьма различными субъектами познания,
ежемоментно предвещает нам неустойчивость данного «рая»,
который, впрочем, недостижим и по другим вполне общеизве-
стным причинам3
. Среди них - и субъективные факторы (ошиб-
ки правотворителя, «вкусовой подход», манипулирование
1
См.: Общая теория права: Академический курс в 3-х томах / отв.
ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало-М, 2001. С. 290–291.
2
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 129–133.
3
О трудностях подобного рода см., например: Баранов В.М. Зако-
нодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная
дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические и практи-
ческие проблемы / под ред. В.М. Баранова, П.С. Пацуркивского,
Г.О. Матюшкина. Нижний Новгород, 2007. С. 26–27, 32–37.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8. 8
смыслами, политические и иные компромиссы и т.д.), и объек-
тивные, в частности, фактор «сложности»: чем многограннее
явление, тем «относительно меньше теоретико-познавательное
значение имеет его определение»4
.
Дефиниция понятия – одно из универсальных средств
достижения гармонии между формализмом и жизнеспособно-
стью закона, один из концентратов «питания» последнего. В
этой связи современный процесс понятийного конструирования
должен сопровождаться, во-первых, инвентаризацией огромно-
го числа терминов; во-вторых, очищением нормативно-
правового пространства от лишнего, наносного терминологиче-
ского материала, в-третьих, подготовкой почвы для межотрас-
левой терминологической гармонии отечественного5
правове-
дения6
.
В то же время далеко не бесполезно обозреть вниматель-
ным и заинтересованным взглядом наше историческое норма-
тивно-терминологическое наследие, переосмыслив, наконец,
деятельность по изобретению квадратного колеса вместо круг-
лого7
. Прогулок «по небу понятий» с целью сбора там «цветов»
для «букета конструкций8
» хватает и в традиционных пределах.
Отнюдь не упрощает задачу и использование в дефиници-
ях, этих своеобразных сгустках социально-юридической сущ-
ности, большого числа оценочных понятий, также нуждаю-
щихся в уточнении различными способами, инструментарий
которых находится либо внутри текста закона, этого или друго-
4
Подробнее см.: Пионтковский А.А. К методологии изучения дей-
ствующего права // Учен.зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 17–57.
5
Наш оптимизм в этом вопросе должен иметь границы и не рас-
считывать на охват зарубежного законодательного пространства.
6
См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание. М.:
Юрлитинформ, 2010. С. 97.
7
В качестве примера подобного рода может служить отказ от яс-
ной терминологической конструкции охранительного производства гра-
жданского процесса в пользу конструкции «особое производство», напо-
минающей уму кошмары нашей недавней судебной истории и ничего не
говорящей по существу процедуры.
8
Метафоры из ироничного замечания одного из немецких ученых,
приведенного В.Г. Ярославцевым в своем труде «Нравственное правосу-
дие и судейское правотворчество» (М.: Юстицинформ, 2007. С. 268).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
9. 9
го (систематическое толкование), либо за пределами текста – в
пространствах юридической теории или филологии. Рассматри-
ваемые понятия являют собой средство «приспособления аске-
тичного, стандартизированного, обезличенного, лаконичного,
запрограммированного на консервацию жизни юридического
метода к безразмерной и постоянно обновляющейся действи-
тельности»9
. Их главное негативное свойство составляет воз-
можность злоупотребления или проявления общетрадиционной
или юридической неграмотности, достоинства же – «в прида-
нии праву свойств эластичности, сглаживания противоречий
между жизнью и законом, а их толкователю – креативности,
творческого характера его профессиональной юридической дея-
тельности»10
.
При этом звучащий в отдельных работах настойчивый
рефрен о необходимости жесткой формализации оценочных
понятий, превращения их в безопасные правоприменительные
инструменты сомнителен: во-первых, это нереально; во-вторых,
конкретизированные до предела, они перестают быть оценоч-
ными и «растворяются среди однозначных слов и терминов;
оценочные понятия принципиально неустранимы и социально
полезны»11
.
Они помогают праву, ввиду емкости своего содержания,
не только приблизить его к повседневной жизни, но и приспо-
собить к будущим проявлениям этой жизни. Предметами оцен-
ки могут выступать базисные характеристики («интересы стра-
ны», «свобода вероисповедания»), ситуации и состояния
(«чрезвычайная обстановка», «утрата здоровья»), действия
(систематические, публичные), мотивы («неуважительные при-
чины»), временные интервалы («немедленное исполнение»,
«разумный срок»), сами субъекты правоотношений («добросо-
вестная сторона», «невменяемое лицо») и т.д. Примерам несть
числа, да и классифицирование отнюдь не исчерпывается пере-
численными вариантами: оценочные понятия пронизывают все
институциональные «потоки» правовой материи.
9
См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона … С. 105–108.
10
Там же.
11
Там же. С. 106–107.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
10. 10
Своеобразное соединение дефиниций, оценочных понятий
(в них включенных), ориентированное на формирование наибо-
лее значимых идей правового регулирования, рождает конст-
рукцию принципа права, его отрасли или института. В силу их
целеполагающего качества они максимально сложны для смы-
слового прочтения и практического применения. Их «языковые
якоря»12
находятся слишком глубоко, но эту глубину законода-
телю и правоприменителю приходится «просвечивать» доступ-
ными им средствами. И это при том, что ценности, в принципах
заложенные, могут конкурировать между собой, иметь относи-
тельный вес, меняющийся от контекста к контексту, неочевид-
ную разграничительную линию и «статус в окончательном ба-
лансе», определенный законодателем либо делегированный к
установлению правоприменителем13
.
Принципы, с тем или иным успехом (либо безуспешно),
декларированные в нормах общерегулятивного типа, выражают
«процесс интеграции правового материала»; выполняя функ-
цию «цементирующего средства» в структуре права; они выяв-
ляют «юридическое своеобразие правовых общностей»14
. Когда
законодатель облачает их в сконструированные им правовые
одежды, он придает им тем самым характер властного требова-
ния о должном в поведении людей и порядке вещей15
.
Нормы-принципы в теории права относят к «нормам все-
общего содержания», «нетипичным» или «нестандартным»
нормативным предписаниям и т.д.16
. Они не имеют традицион-
ной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно (а,
может быть, и безусловно) в них можно предположить и усло-
вия «запуска» в действие, и общие правила, и «десантирован-
ные» по отраслям права последствия их несоблюдения.
12
Термин А. Барака (См.: Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999.
С. 65).
13
См.: Барак А. Указ. соч. С. 91-94.
14
См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридиче-
ская литература, 1975. С. 108-109.
15
См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма,
2007. С. 649–650.
16
Подробнее см., например: Карташов В.Н. Теория правовой сис-
темы общества. Т. I. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 138–142.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
11. 11
Представляется, однако, что далеко не все из указанных
характеристик адекватны их сущности и предназначению. Точ-
нее было бы отграничивать нормы-принципы от конкретных
нормативно-правовых предписаний с помощью эпитетов «об-
щее, базисное – частное, конкретное», ибо идеологическая
«вершина» (принципы) или, если хотите, наоборот, идеологиче-
ское основание отраслевой «возвышенности» (принципы) не
могут быть «нетипичными» или «нестандартными»17
.
К сожалению, не всем фундаментальным идеям отрасли
права изготовлена нормативная оболочка. В целом ряде случаев
вывод о том, что идее придан указанный статус приходится об-
наруживать путем систематического толкования общерегуля-
тивных и конкретных правоположений (принцип диспозитив-
ности, принцип состязательности и т.д.) либо вовсе
посредством теоретической дискуссии (например, принцип
процессуальной активности и др.). Первый пример олицетворя-
ет погрешность текстологии закона, второй – обычное эволю-
ционирование идей, бесконечность познания действительности
и опредмечивания ее в праве.
1.2. Семейно-правовые дефиниции:
искусственные конструкции или реальность,
«застывшая» в определениях?
Рекогносцировка дефинитивной составляющей семейного
законодательства приводит нас к неутешительному выводу:
сражение за конструктивное регулирование отношений брачно-
семейной сферы наличными ресурсами не выиграть. Действи-
тельно, к нашему неиссякаемому удивлению дефинитивный ас-
пект семейно-правовых норм представляет собой удручающее
зрелище: в СК РФ не только отсутствуют определения ключе-
вых понятий с семейным элементом, но, как правило, не пред-
17
Подробно о принципах семейного права см., например: Шерст-
нева Н.С. Принципы семейного права. М.: Проспект, 2004; Таруси-
на Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ,
2011. С. 88–98. И др.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
12. 12
принимается даже систематических попыток выявить их суще-
ственные признаки. Возникает цепная реакция: например, о по-
нимании законодателем цели брака можно догадаться лишь ме-
тодом от противного, обнаружив, что под фиктивным браком
(т.е. не браком) он понимает союз, заключенный без намерения
создать семью, а поскольку понятие семьи также не дается, да-
же и опосредовано, через упоминание ее признаков, анализ за-
конной сущности брака не имеет конструктивного итога. Каза-
лось бы, некоторую помощь в этом вопросе можно получить
путем систематического толкования понятия «член семьи»…
Однако не тут-то было. Так, коль скоро глава 15 СК РФ имену-
ется «Алиментные обязательства других членов семьи», начало
следует искать в гл. 13 (в ней речь идет о родителях и детях,
правда, в том числе и в ситуации жесткого конфликта, отказа от
добровольной материальной поддержки, намеренного раздель-
ного проживания и т.п.). Но, следуя жанру толкования, видимо,
начало истории (или ее продолжение) необходимо искать и в
гл. 14, именуемой «Алиментные обязательства супругов и быв-
ших супругов». И сразу упираемся в парадокс: бывшие супруги
составляют семью, имеют статус членов семьи?..
Конечно, можно смягчить этот терминологический «трил-
лер» соображением об условности словесных обозначений,
вспомнить искрометное замечание о сводимости, в противном
случае, всех наук к науке филологии. Однако условности долж-
ны следовать из объективных причин, а в их количестве и каче-
стве соблюдаться мера.
Безусловно, многие понятия брачно-семейной сферы обо-
значают весьма сложные социальные явления (брак, семья, член
семьи, ребенок, воспитание и т.д.). Именно на этой констатации
делается акцент большинством цивилистов, отказывающих им в
праве на нормативные дефиниции18
.
Действительно, как остроумно и, возможно, оправдательно
замечает А.А. Козловский, «вся история права есть история
борьбы за законодательные дефиниции» и одновременно – ис-
тория борьбы «законодательных дефиниций за уничтожение
18
См., например: Гражданское право / Отв. ред. А.П. Сергеев. Т. 3.
М.: Велби, 2009. С. 367–373.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
13. 13
права»19
, то есть история благих намерений тех и других на до-
роге, ведущей известно куда. «Законодательные дефиниции, –
продолжает автор, – часто отождествляют с волшебным ключи-
ком, который позволит закрыть нам право в шкатулку и дер-
жать его под контролем». Впрочем, он тут же делает весьма
знаменательную оговорку о том, что это достаточно иллюзор-
ное представление о возможностях законодательных определе-
ний вытекает из иллюзорного же представления о самом пра-
ве20
.
Дефиниции всегда (или почти всегда) носят конвенцион-
ный, условный характер21
. Всю многогранность объекта описа-
ния им не охватить. В большинстве случаев, как известно, этого
и не требуется: для психолога ребенок – человек с несформи-
ровавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинно-
го литератора – недоросль, для родителей – плод любви, суще-
ство плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для
юриста – лицо, не достигшее совершеннолетия…
Воистину юристу – юристово. Однако «иллюзорные» де-
финиции в «иллюзорном» праве объективно вынуждены тем не
менее выполнять вполне прагматичные задачи. Они их и вы-
полняют, выстраивая относительно устойчивые конструкции
той или иной отрасли законодательства – гражданской, граж-
данско-процессуальной, трудовой и т.д. Только не семейной.
Ибо в этой сфере юридической науки и правотворчества, по ли-
беральному, мягкому замечанию А.М. Нечаевой, «не существу-
ет такой традиции», к тому же всякое «определение невольно
является авторским»22
.
Конечно, исключительная близость семейного закона к
внутренним отношениям между людьми, во многом закрытым и
с очевидностью индивидуальным, на что обращали внимание
19
См.: Козловский А.А. Философско-гносеологические основания
законодательных определений // Законодательная дефиниция … С. 117.
20
Там же. С. 119.
21
См.: Баранов В.М. Законодательная дефиниция как общеправо-
вой феномен. С. 62.
22
См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы тео-
рии и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 90.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
14. 14
еще цивилисты 19-го века, «загадочным»23
, закодированным
покруче нейтрино или идолов острова Пасхи, отталкивающим
от себя инструментарий правоведа (но и вынужденно просящим
о нем), предполагает необходимую осторожность необходимых
же законодательных обобщений. Они и делаются, но несистем-
но, походя, неэффективно.
При этом удивительное, как всегда, снова рядом. Во-
первых, цивилисты о содержании целого ряда дефиниций в
принципе договорились (что мы и продемонстрируем позже),
продолжая в то же время настаивать на невозможности или не-
целесообразности(?) их законодательного оформления. Во-
вторых, эпизодические попытки последнего рода реализованы в
СК РФ. В-третьих, вокруг нас, в ближнем зарубежье, видимо,
обитают не столь тонко чувствующие (либо, напротив, чувст-
вующие исключительно тонко) ускользающую семейно-
правовую материю законодатели, ибо в их последних семейных
законах понятийный ряд представлен в немалых дозах – в та-
ких, от которых «дозиметры», настроенные на означенные ра-
нее российские традиции, давно бы зашкалило.
Так, Закон Республики Казахстан «О браке и семье» пред-
лагает 18 дефиниций в ст. 1 «Основные понятия, используемые
в настоящем Законе» - о браке и фиктивном браке, семье, детст-
ве, алиментах, семейном положении, близких родственниках,
опеке и т.д. Семейный Кодекс Украины содержит определения
понятий «семья» (ст. 3), «ребенок», «малолетний ребенок», «не-
совершеннолетний» (ст. 6), «брак» (п. 1 ст. 21), «фиктивный
брак» (п. 2 ст. 40), «усыновление» (п. 1 ст. 207), «приемная се-
мья» (ст. 256-1), «приемные родители» (ст. 256-2), «приемные
дети» (ст. 256-3), «детский дом семейного типа» (ст. 256-5) и
др., в итоге более дюжины. В Кодексе Республики Беларусь о
браке и семье дефинируются брак (ст. 12), фиктивный брак
(ст. 45), суррогатное материнство (п. 1 ст. 53), семья (ст. 59),
близкое родство (ст. 60), свойство (ст. 61), многодетная семья
(ст. 62), неполная семья (ст. 63), усыновление (ст. 119), патро-
23
Термин А. Боровиковского из книги «Отчет судьи». (Т. 2. СПб.,
1892. С. 263).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
15. 15
натное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть
«пророк»…
Весьма редкие попытки российского семейно-правового
дефинирования выглядят, как правило, довольно неуклюже.
Например, дефиниция фиктивного брака дана вскользь, как бы
между прочим, и не в надлежащем месте: «Брак признается не-
действительным… также в случае заключения фиктивного бра-
ка, то есть если супруги или один из них зарегистрировали брак
без намерения создать семью» (ст. 27 СК РФ). Понятие брачно-
го договора содержит совершенно не ясное упоминание о «ли-
цах, вступающих в брак»24
и допускает использование его кон-
струкции при расторжении брака, что противоречит и смыслу
термина, и смыслу явления, а конструирование понятия прием-
ной семьи является техническим и не отражает ее существен-
ных признаков. Дефиниция же понятия «ребенок» и вовсе отно-
сится к участникам «невероятных приключений дефиниций в
России»: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста
восемнадцати лет (совершеннолетия)». Возникают вопросы: со-
храняют ли этот статус, во-первых, граждане от 14 до 18 лет,
законно вступившие в брак, во-вторых,- ставшие внебрачными
родителями и имеющие право с 16-летнего возраста самостоя-
тельно осуществлять родительские права и нести соответст-
вующие обязанности, в-третьих, - эмансипированные?..
Полагаем, настало время заменить необоснованное отри-
цание возможности российского законодателя предложить при-
емлемые, конструктивные дефиниции на «отрицание отрица-
ния» и воспользоваться опытом законодателей ближнего
зарубежья (не отвергая «с колес» и опыта зарубежья дальнего),
а также теоретико-прикладными наработками российской се-
мейно-правовой доктрины.
Во-первых, предусмотреть, наконец, в начальной позиции
СК РФ статью, посвященную ключевым понятиям семейного
права (которые, кстати, являются основанием для соответст-
вующей бланкетности законодательства, использующего их в
24
Подробнее см., например: Максимович Л.Б. Брачный договор в
российском праве. М., 2003. С. 33 и след; Чефранова Е.А. Имуществен-
ные отношения в Российской семье. М., 1997. С. 53. И др.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
16. 16
своих целях – жилищного, социального, административного,
даже уголовного, и др.). Возможно, целесообразно системати-
зировать и случаи обратного характера – применения в семей-
но-правовой сфере понятий других отраслей – с прямой к ним
отсылкой. Иначе нередко приходится гадать, можно ли напря-
мую использовать трактовки «обмана», «заблуждения», «зло-
употребления», «нетрудоспособности», «нуждаемости» и др.,
размещенные в гражданском, трудовом, социальном и ином за-
конодательстве.
Во-вторых, в экспериментальном ли, обычном ли ключе,
сформировать эти основные понятия – о браке, семье и ее раз-
новидностях, члене семьи, родстве и близком родстве, свойстве,
«недостойном поведении в браке», длительности супружества,
фиктивном браке, алиментах, ребенке, интересах детей, зло-
употреблении родительскими правами, формах попечения над
детьми (от усыновления до приемной семьи и патроната) и др.
При этом можно использовать практику официального, но про-
фессионального (а не общественного) обсуждения набора необ-
ходимых элементов такой понятийной «шкатулки» и содержа-
ния каждого из них (на сайтах, «круглых столах», в форме
пояснительных записок и т.д.).
1.3. Брак как дефиниция и не только
Солдат, не мечтающий стать генералом, видимо, в опреде-
ленном смысле действительно плох. Те же предположения
можно высказать и в адрес юридической дефиниции: если она
отражает существенные контексты бытия и при этом не удо-
стаивается ПМЖ в законодательстве, то либо дефиниция не
вполне хороша, либо законодатели ошибаются в оценке ее зна-
чимости, либо вокруг нее идут непонятные игры, причем в одни
ворота.
История мировой и российской доктрины предлагает нам
множество вариантов определения брака: одно из семи христи-
анских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на
основе супружеской общности; социальный договор, налагаю-
щий на мужчин и женщин обязательства супружества и роди-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
17. 17
тельства; супружеская общность с целью создания семьи; со-
глашение (договор) о создании супружеской общности; юриди-
чески оформленный союз мужчины и женщины и т.д., и т.д. …
Поскольку путешествия в эту «загадочную страну» мы
уже совершали в других своих работах, ограничимся соответст-
вующими ссылками25
и сосредоточимся на вопросах о консти-
тутивных признаках брака, возможной их формализации и за-
крепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в
виде компромиссной дефиниции.
Как известно, негативное отношение к подобной потенции
составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную
традицию доктрины и законодательной практики – от француз-
ской классической цивилистики до российско-имперской и да-
лее – советской и постсоветской.
Так, Н.В. Орлова, констатирует, что во время обсуждения
Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о
браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в
их тексте или в республиканских кодексах определения основ-
ных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи.
Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их
сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих
базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины
во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции
в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплекс-
ного характера институтов брака и семьи, сложности, много-
гранности этих явлений. Юридическое определение брака, пи-
шет Н.В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не
могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за
пределами права»26
. (С Н.В. Орловой солидарны многие циви-
25
См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.:
Проспект, 2010. С. 54-129; она же. Семейное право. Очерки из классики
и модерна. Ярославль, 2009. С. 63–183.
См. также: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010.
С. 119–126; Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое ис-
следование. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 5–24. И др.
26
См.: Орлова Н.В. Правовое регулирование брака в СССР. М.,
1971. С. 19.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
18. 18
листы27
. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во
всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского
периода. В Своде законов Российской империи таковая присут-
ствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)
Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты.
Во-первых, в тот исторический момент не было нужды переда-
вать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназнача-
лись для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения
одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как пока-
зала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось
принципиальных отличий даже там, где допускалась вариатив-
ность.
Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную де-
финицию в принципе из-за комплексного характера предмета и
наличия у него признаков за границами права также неубеди-
тельна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то
или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном
случае мы должны были бы лишиться многих определений.
При этом констатация исключительного разнообразия оп-
ределений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-
первых, если изъять различного рода «филологические» эпите-
ты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых,
определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо по-
лагать, авторы убеждены в их правильности ... В-третьих, в раз-
личные периоды истории цивилистики и в настоящее время
всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти
текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический
характер.
(Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника
по гражданскому праву полагают, что российское законода-
тельство «не дает определения брака, используя этот термин
как общеизвестный»28
. Если последнее верно, то тем больше
27
См., например: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское се-
мейное право. М., 1974. С. 87; Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и
правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 10. И др.
28
См.: Гражданское право / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толсто-
го. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 369.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
19. 19
«лукавства» в аргументации невозможности дать законную де-
финицию брака ...)
Так, Г.Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчи-
ны и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном
соглашении и заключенный в установленной форме»29
.
Д.И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии ре-
лигиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц
разного пола, удовлетворяющим известным юридическим усло-
виям и дающим известные гражданские последствия»30
.
В.П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим це-
лью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмот-
ренных законом условий и оформленным в установленном пра-
вом порядке31
.
Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как прави-
ло, имели налет «романтизма», где наряду с формально-
определенными, сугубо нормативными формулировками при-
сутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожиз-
ненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и
уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем,
вполне объяснимо, так как безусловным достижением «после-
октябрьского» права был принцип гендерного равенства, что
какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в
целях правового воспитания).
Например, А.И. Пергамент определяла брак как заключен-
ный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между
мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на
взаимной любви и уважении сторон, целью которого является
образование семьи»32
.
На признак «пожизненности» союза в свое время также
указывали Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, В.И. Бошко и дру-
29
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Ка-
зань, 1905. С. 586.
30
Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997. С. 348.
31
Шахматов В.П. Новое законодательство о браке и семье. Ч. 1.
Томск, 1969. С. 24.
32
Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951. С. 384. См. также:
Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 423.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
20. 20
гие33
. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует
право на его расторжение (притом вытекающее из принципа
свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в
юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак
мертв, продолжать его, как известно, безнравственно
(за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые
цивилисты, например В.А. Рясенцев, допускали оговорку «в
принципе пожизненный»34
, а Г.М. Свердлов в суперидеологизи-
рованные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного
признака в определении брака35
, хотя далее, в главе о его пре-
кращении, и писал, что брак в Советском государстве, как пра-
вило, представляет собой пожизненный союз – таким он одоб-
ряется и поощряется советским обществом и социалистической
моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак36
. (Впро-
чем, включить характеристику в дефиницию понятия и исполь-
зовать ее при его толковании – не одно и то же.)
«Взаимные любовь и уважение» (О.С. Иоффе,
А.И. Пергамент, Н.Г. Юркевич и другие37
) также, безусловно,
составляют основу многих браков (и должного «идеального»
супружеского союза), однако столь же не обязательны, не отно-
сятся к конститутивным признакам брака. В то же время опре-
деленная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных
начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построе-
ния «семейных отношений на добровольном брачном союзе
женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов
чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов се-
мьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семей-
ного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписыва-
33
См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное пра-
во. С. 87; Бошко В.И. Очерки советского семейного права. М., 1952.
С. 104.
34
См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967. С. 55.
35
См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 96.
36
Там же. С. 129.
37
См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965.
С. 187; Пергамент А.И. К вопросу о правовом положении несовершенно-
летних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 384; Юркевич Н.Г.
Советская семья. Минск, 1970. С. 17.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
21. 21
ет супругам «строить свои отношения в семье на основе взаи-
моуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам от-
расли должны соответствовать принципы института (брака) и
конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих слу-
чаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторо-
нами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака,
а судьей признается доказательственным фактом невозможно-
сти сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения
иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и во-
проса об их прекращении на этом основании заинтересованны-
ми лицами не ставится, то есть «категорического императива»
здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, дан-
ные характеристики не составляют юридической сущности бра-
ка. (Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не
должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на
взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые
права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внеш-
ним миром, но не с душевным»38
.) Тем не менее приведенные
нами нормы-декларации относятся к основным началам совре-
менного брачно-семейного законодательства – это факт юриди-
ческой действительности, пусть и особого рода, не создающий
конкретных субъективных прав и юридических обязанностей.
(Думается, что методологическое влияние данных положений в
науке семейного права исследовано недостаточно.)
Дополнительно к перечисленным А.М. Белякова, Е.М. Во-
рожейкин и другие авторы включают в характеристику брака
цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемле-
мо: до 20% супружеских пар бесплодны («стерильные» браки),
не запрещено заключение брака между людьми пожилого воз-
раста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к
сугубо личным актам каждого человека или совместного – суп-
ругов. Объективная же заинтересованность государства и обще-
ства в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не все-
гда: мировая практика знает случаи официального ограничения
рождаемости), должна проявлять себя не через соответствую-
щие предписания брачующимся, а путем социального и эконо-
38
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 584.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
22. 22
мического поощрения супругов (и несупругов) заводить потом-
ство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе
иных форм попечения.
Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так,
Н.Г. Юркевич и М.Т. Оридорога возражают относительно тер-
мина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со
сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых исполь-
зует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое
отношение, содержание которого составляют права и обязанно-
сти, «опосредствующие в установленных законом пределах об-
щение сторон в интересах их самих, детей (если таковые име-
ются) и общества»39
.
Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или
даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет
исследуемое явление как юридически признанную духовную и
физическую общность мужчины и женщины40
. Однако, как вер-
но заметила Н.В. Орлова, М.Т. Оридорога в своей позиции та-
ким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит ос-
нованием возникновения этой общности»41
.
Замена термина «союз» на предложенные не только не от-
рицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о
вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вво-
дит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому
же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впро-
чем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме
того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерст-
во», что и приближает брак к явлениям договоров специального
вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.
Многими цивилистами вводятся также такие характери-
стики, как «равноправие» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев,
Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А. Хазова и
39
См.: Юркевич Н.Г. Брак и его правовое регулирование: Автореф.
дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11.
40
См.: Оридорога М.Т. Брак и его форма // Правовые вопросы се-
мьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44.
41
Орлова Н.В. Указ. соч. С. 23.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
23. 23
др.42
), «добровольность», как вариант – «свободный союз»
(Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева,
Г.К. Матвеев, О.А Хазова43
, А.М. Белякова, Е.М. Ворожейкин44
,
Л.М. Пчелинцева45
и др.). Имеются указания в определении
брака и на условие о моногамности46
.
Полагаем, что при конкретизации конститутивных при-
знаков брака данные характеристики и их комментарий воз-
можны и даже необходимы. Однако в строго нормативном оп-
ределении не нужны, так как эти положения закреплены в
Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко
всем правоотношениям соответствующего типа и распростра-
няются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не упот-
ребляем же мы, например, в определении договора эпитеты
«добровольный», «свободный», «равноправный»).
Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении
брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сло-
жившейся в первые годы после октябрьского переворота – тра-
диции борьбы за женское равноправие, против принуждения к
браку со стороны родителей и т.п. факторов.
В.П. Шахматов и Б.Л. Хаскельберг справедливо отмечают,
что признание добровольности, равноправности и пожизненно-
сти союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь ха-
рактеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос,
каким является (или должен являться) брак»47
.
В современных работах, посвященных браку, наметилась
благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Это-
42
Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 96; Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 55;
Орлова Н.В. Указ. соч. С. 19; Нечаева А.М. Семейное право. М., 2006.
С. 90; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 45; Хазо-
ва О.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации
/ Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 2003. С. 33.
43
Там же.
44
См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 87.
45
См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 2004. С. 86–
87.
46
См., например: Хазова О.А. Комментарий к Семейному кодек-
су ... С. 33.
47
См.: Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и
семье РСФСР. Томск, 1970. С. 19.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
24. 24
му, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законода-
тели ближнего зарубежья (о чем речь впереди). В этой связи
Н.А. Матвеева весьма справедливо замечает, что сам факт на-
личия в близкородственных законодательствах определения
брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) явля-
ется весьма положительным и должен подвигнуть к тому же и
законодателя российского. Появление данной дефиниции, про-
должает автор, способствовало бы пониманию сути брачных
правоотношений, более точной квалификации недействитель-
ности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам
нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной при-
роде брачного союза48
.
Несколько противоречивую позицию занимает И.А. Тро-
фимец (Косарева). Так, автор обращает наше внимание на то,
что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза,
видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, ко-
торое, по ее мнению сводится к следующему: «Брак – это вза-
имный и добровольный, в принципе пожизненный, союз муж-
чины и женщины, достигших брачного возраста,
зарегистрированный в органах записи актов гражданского со-
стояния, при отсутствии препятствующих заключению брака
обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как
личного, так и имущественного характера, заключаемый с це-
лью создания семьи (совместного проживания и ведения обще-
го хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»49
. В док-
торской же диссертации автор видоизменяет дефиницию:
«Брак – это договор мужчины и женщины, достигших брачного
возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения,
зарегистрированный в органах записи актов гражданского со-
стояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств,
порождающий правоотношения супружества, как личного, так
и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью
48
См.: Матвеева Н.А. Сравнительное брачное право России, Ук-
раины и Беларуси. М.: Юрлитинформ., 2008. С. 41.
49
Косарева И.А. Институт брака…С. 23-24.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
25. 25
создания семьи (совместного проживания, ведения общего хо-
зяйства, рождения и воспитания детей)».50
Как видим, в более позднем определении появился тот са-
мый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»),
о котором ранее автор писала как о юридически безразличном,
хотя и выражала о том сожаление51
.
Однако мы склонны упрекнуть И.А. Трофимец отнюдь не
в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее по-
зиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифици-
рованы как принципиальное несогласие с технологией автор-
ского дефинирования и использованного ею набора элементов.
Так, оба определения явно обросли излишними констата-
циями. В первом есть указания на взаимность и добровольность
союза, что явно по умолчанию (недаром заменив во второй фор-
мулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказа-
лась, сочтя требования взаимности и добровольности сторон
очевидными).
На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о
достижении брачного возраста. С одной стороны, для характе-
ристики других цивилистических соглашений (договоров), в
том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте,
ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они фиксированы в
специальной норме – универсально и с необходимыми исклю-
чениями. С другой стороны, если И.А. Трофимец настаивает на
возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти
до логического конца и включать положения об отсутствии
другого зарегистрированного брака, близкого родства и т.д.
Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих
заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, каче-
ство условий второго сорта.
Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских
правоотношений на личные и имущественные – тем более, что
нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой,
50
Трофимец И.А. Институт брака в России, государствах-
участницах Содружества независимых государств и Балтии: Автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8.
51
См.: Косарева И.А. Институт брака … С.21.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
26. 26
этот юридический потенциал супружества подробно раскрыва-
ют.
Совершенно излишним, не имеющим юридического зна-
чения и даже дискриминационным представляется указание на
одну из целей брака как семейной общности – рождение и вос-
питание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар стра-
дают бесплодием, а родительство (в том числе и с использова-
нием репродуктивных технологий) – явление сугубо
диспозитивное, хотя и зело государством поощряемое.
Наконец, автором, по сути, предпринята при дефинирова-
нии брака попытка дать и определение семьи – путем расшиф-
ровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответ-
ствует традициям законодательной техники; во-вторых,
обедняет представление о семье, которая, как известно, строит-
ся не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и
брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует
также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу
выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация
которой не исключает и раздельного проживания, весьма долго-
го, хотя и по уважительной причине52
. Иными словами, опреде-
ление семьи следует конструировать основательно и в автоном-
ном нормативном предписании53
, с учетом как
универсальности, так и индивидуальности данного явления.
Использование в дефиниции брака термина «договор» ста-
ло «фишкой» новейшего времени. Впрочем, справедливости
ради, следует согласиться, что основания к этому имеются.
«Изюминка» – в другом: обнаружении действительной природы
данного союза - гражданско-правовой либо семейно-правовой.
Так, М.В. Антокольская отмечает: «В той части, в которой
брачные отношения регулируются правом, – это гражданско-
правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в
религиозно-этической сфере, брак может рассматриваться как
таинство, как мистический союз, предполагающий наиболее
полное общение, или даже как средство достижения определен-
52
Для иллюстрации вспомним Штирлица и его мимолетную встре-
чу с женой.
53
Что и осуществляется законодателями ряда стран.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
27. 27
ных выгод – все это лежит за границами права»54
. Само заклю-
чение брака как соглашение и юридический факт не предназна-
чено, продолжает автор, для конкретизации прав и обязанно-
стей супругов – оно лишь порождает статус супружества; это
соглашение ничем не отличается от гражданского договора55
.
(Впрочем, еще ГФ. Шершеневич писал, что в основании брака
лежит соглашение между сочетающимися, предполагающее,
как и всякий договор, свободу воли и сознание.56
)
Доводя данную мысль до логического конца, предполага-
ем, что собственно брак (а не его заключение) – не договорное
правоотношение с конкретными правами и обязанностями, а
особое гражданское правовое состояние, юридический факт, с
возникновением которого связывается возникновение личных
и имущественных правоотношений. (Значит, брак – не дого-
вор?..). Именно к такому заключению можно придти, следуя по
ступеньками рассуждений автора. Собственно, этому же выводу
споспешествовал и Г.Ф. Шершеневич: «Цель брака – совмест-
ное сожительство, не только в смысле физическом, но и нрав-
ственном … С этой стороны обнаруживается различие между
браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на
договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или
нескольких определенных действий, то последствием его будет
обязательственное отношение, напр., в товариществе. Брачное
соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как
общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не
экономическое содержание»57
.
К сходному выводу приходит и А.П. Сергеев, пытаясь (и
довольно плодотворно) определить из пространства классиче-
ской цивилистики и ее методами юридически многослойную
сущность брака. Семейный закон, пишет автор, регулирует от-
ношения по заключению супружеского союза, соответственно
вне определения брака (по М.В. Антокольской) остаются отно-
шения, возникающие между лицами, в него вступившими; они
54
Антокольская М.В. Указ. соч. С. 122.
55
Там же. С. 125–126.
56
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.
С. 586.
57
Там же. С. 587.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
28. 28
(этические, физические и т.п. аспекты) не безразличны праву,
однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учи-
тываются при принятии тех или иных решений, «воспринима-
ясь при этом как данность, которая не может быть ни доказана,
ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменате-
лю» (например, законодательство не предусматривает критерия,
позволяющего достоверно установить, имели ли стороны наме-
рение создать семью, но суду тем не менее приходится оцени-
вать ситуацию в целом, включая и ее этическую сторону)58
.
Гражданско-правовой характер сделки – соглашения о заклю-
чении брака очевиден, продолжает А.П. Сергеев, в то же время
возникающие из нее отношения имеют иную правовую приро-
ду, нежели породившая их сделка, – они, отношения супруже-
ства, представляют собой институт особого рода (sui generis),
притом не абсолютного, а относительного характера (поскольку
существуют исключительно между супругами)59
. Однако в пре-
дыдущем абзаце своего текста автор утверждает и о граждан-
ско-правовом характере брака, опираясь на аргументацию, вы-
строенную им в главе о семейных правоотношениях.
Поскольку в настоящем сочинении мы предложим внима-
нию читателя самостоятельную главу об особенностях семейно-
правовых договоров, в данном месте ограничимся соображе-
ниями собственно по поводу брака. Позиция А.П. Сергеева не-
сколько противоречива. Во-первых, автор, все же констатируя
различение брака и соглашения о его заключении, особую при-
роду отношений супружества (sui generis), делает заявление о
гражданско-правовом характере именно брака. Во-вторых, в оз-
58
Следует заметить, что законодательство не устанавливает досто-
верных критериев и во многих других случаях (например, по делам о
расторжении брака, определении места проживания ребенка, других спо-
рах о детях и т.п.). Однако это не дает основания сомневаться в наличии
правового регулирования – оно осуществляется на основе относительно
неопределенных норм, в т.ч. ситуационных, в рамках судебного усмот-
рения. (Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном ус-
мотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–40, 98–
102). См. также гл. 2 данного сочинения.
59
См.: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева.
С. 370-371.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
29. 29
наченные супружеские отношения он включает весь комплекс
вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные
по поводу имущества, отношения родительства и т.д. При этом
о природе последних (лично-правовых) А.П. Сергеев однознач-
ного ответа не дает, хотя и приходит к выводу, что в целом от-
ношения супружества являются гражданско-правовым институ-
том, хотя и особого рода60
. Впрочем, автор неизбежно
акцентирует свое внимание на личной стороне собственно суп-
ружества (ст. 31 и 32 СК РФ), подчеркивая сравнительно скром-
ное их место в системе супружеских отношений (в широком
смысле) и объясняя это «деликатностью» законодателя, избе-
гающего вмешательства в интимную сферу супругов, в которой
главную роль играют нравственные начала»61
.
Наконец, в-третьих, А.П. Сергеев солидарен, в том числе и
с нами, с тем, что «определяя правовую природу соглашения о
заключении брака, необходимо также иметь ввиду, что договор
не является исключительно гражданско-правовым институтом,
а издавна применяется и в сфере публичных отношений между
государствами, и в трудовых отношениях и многих других»62
.
В.В. Грачев, никогда ранее не обращавшийся к семейному
праву63
, взявшийся исследовать сущность брака с «чистого лис-
та», справедливо замечает, что понятие брака является семейно-
правовым и, следовательно, цивилистическим, поэтому терми-
ны вроде «союз» использовать нельзя как не имеющие цивили-
стического содержания64
. Из легального определения договора
(п.1 ст.420 ГК РФ), вроде бы, продолжает автор, должно следо-
вать что брак есть соглашение об установлении прав и обязан-
ностей, однако воля брачующихся на это не направлена: супру-
60
Гражданское право …С. 371–372.
61
Там же. С. 404.
62
Там же. С. 371.
63
В нашем контексте это – скорее плюс, происходящий от свеже-
сти впечатлений классического цивилиста.
64
Однако следует не забывать того очевидного обстоятельства, что
В.А. Рясенцев, Е.М. Ворожейкин и др. классические цивилисты приме-
няли его, противопоставляя брак гражданско-правовой сделке, и многие
современные семейноведы лишь следуют сложившейся терминологиче-
ской традиции, на что, кстати, и указывает В.В. Грачев.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
30. 30
жеские права и обязанности возникают позже, с наступлением
других предпосылок (например, факта приобретения общего
имущества); заключение брака вызывает другие правовые по-
следствия – изменение правового статуса мужчины и женщины,
то есть приобретение особого правового состояния (состояния в
браке, или супружества). Соответственно В.В. Грачев определя-
ет брак как нуждающееся в государственной регистрации со-
глашение мужчины и женщины, направленное на возникнове-
ние состояния супружества. Одновременно автор подчеркивает
два значения этого понятия: «брак-договор» и «брак-
состояние»65
.
Позиции М.В. Антокольской, А.П. Сергеева, В.В. Грачева
(косвенно – и других цивилистов), безусловно, аргументирова-
ны и имеют право на существование. Однако же – и право под-
вергнуться определенным сомнениям.
Отвергая иную (не гражданско-правовую) природу согла-
шения о браке и имея ввиду разнообразие природы договоров,
авторы опираются на очевидную (для них) принадлежность се-
мейного права к праву гражданскому. (Впрочем, ряд цивили-
стов и трудовой договор продолжают причислять к гражданско-
правовому типу.) Это, как известно, аксиомой не является66
.
Между тем, и условия законности брачного союза (бисек-
суальность, моногамность, отсутствие близкого родства, весьма
специфические правовые «качели» о брачном возрасте и т.д.67
),
и форма соглашения (с регистрацией в органах ЗАГС, как пра-
вило, в торжественной форме68
), и последствия (супружество), и
способы прекращения (в т.ч. развод по 3-х вариативному сцена-
рию – в зависимости от наличия общих несовершеннолетних
65
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.
С. 414–415.
66
Подробно о суверенности семейного права, включая доктриналь-
ную историю вопроса см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право.
Очерки из классики и модерна. С. 4–62.
67
Наиболее актуализированные из них будут объектом нашего
внимания в дальнейшем.
68
Эта особенность может быть усилена в связи с возможным de
lege ferenda признанием юридического значения венчания или иного ре-
лигиозного обряда. (Об этом также см. далее.)
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
