Del derecho de los jueces

2. Obligatoriedad del precedente
constitucional, análisis de sentencias
y líneas jurisprudenciales y teoría
de ere1ho judicial

3. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
Obligatoriedad del precedente
constitucional, análisis de sentencias
y líneas jurisprudenciales y teoría
del derecho judicial
Diego Eduardo López Medina
BOGOTA • MÉXICO D.F. BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGO

4. Décima reimpresión, octubre 2011
Novena reimpresión, julio 2010
Octava reimpresión, julio 2009
Séptima reimpresión, febrero 2009
Sexta reimpresión, agosto 2008
Quinta reimpresión, marzo 2008
Cuarta reimpresión. septiembre 2007
Tercera reimpresión, febrero 2007
Segunda reimpresión, noviembre 2006
Primera reimpresión, septiembre 2006
SEGUNDA EDICIÓN 2006
PRIMERA EDICIÓN 2000
© D~cgo Eduardo López Medina
© Legis Editores S.A.
Tipografía de fondo de carátula: Artículo 52, Ley 169 de 1896, sobre "Reformas Judiciales".
Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro,
por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme,
offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor (L. 23/82).
LEGIS
Presidente: Alfredo Motta Venegas
Gerente Editorial: Édgar Humberto Gómez Quiñones
Directora Editorial: Martha Penen Lastra
Diseño de Carátula: Valentina Estrada
Diagramación: Preprensa Editorial
Impresión: LEGIS S.A.
ISBN: 958-653-492-8
Impreso en Colombia 1Printed in Colombia
A Sofía y a Eduardo, mis padres,
por su sabiduría y generosidad asombrosas.
A Juan Camilo,
mi hermano y mi mejor amigo.
A Catalina, compañera de vida.

5. U'-''""'"''....'" ahora la segunda edición de este libro se van acumulando
con muchas personas. La men1oria es flaca y con se-
estaré incurriendo en omisiones imperdonables.
agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado y
postgrado de las universidades de losAndes y Nacional de Colombia por
la discusión abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas en
este libro. En convenio con la UniversidadNacional he tenido la fortuna de
ser profesor de maestría en las ciudades de Pasto, Popayán, Santa Marta
y Cartagena. A ellos debo también mi profundo agradecimiento. Me com-
place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algún
momento, son hoy mis colegas dentro la enseñanza del derecho.
Igual reconocimiento va para losjueces y magistrados de la República
que me han obsequiado su atención, experiencia y comentarios en el1narco
de los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y su
-'--'"''"'""·H" Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la labor
que ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo.
me han permitido discusión académica con losjueces cuyo derecho
analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer la
discusión detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el plano
comparado, conjueces y magistrados de lajudicatura federal mexicana y
de la estatal de Michoacán y Campeche. En Bolivia he tenido también una
audiencia generosa y crítica a través de los buenos oficios del Instituto de
la Judicatura ese país.
alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido des-
terrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y senten-
cias que habitanestaspáginas. Sinembargo, tengo que reconocer lainvaluable
ayuda que prestaron para la primera ediciónAnaMaríaBeltrán y mi muy
adn1irada colega y amiga, laprofesora PatriciaMoneada. Muchos concep-

6. tos y precisiones de esa todavía en ésta) se
deben a Jheison Torres, Elio Parra, César Rojas, Edgardo Villamil, Camilo
Para esta segunda edición tengo que de todo corazón el
trabajo intelectual y la amistad incondicional Roberto Gordillo, Miguel
García, Carolina Gómez, FelipeAlarcóny Jorge González. Todos ellos si-
guen siendo hoy magníficos investigadores del constitucional. Su
ayuda ha sido indispensable para que esta nueva edición libro viera
nalmente la pública.
He aprendido enormemente de comunidad académica en la que tengo
la fortuna de trabajar. colegas la Universidad de losAndes me han
dado un ambiente propicio para el trabajo Entre ellos, tengo que
agradecer especialmente a quienes sido decanos y de diferen-
tes 1naneras, han facilitado investigación y redacción de este proyecto:
Manuel José Cepeda~,~Alfredo Fuentes, Juan CarlosVarónyEduardo Cifuentes.
los muchos académicos e intelectuales de quienes he recibido
apoyo. comprensión, comentarios y críticas tengo que a los si-
guientes: Osear Guardiola, ClaraLucía
Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElenaReales,AquilesAnieta, CésarRodrí-
guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Rodrigo
Jaramillo, CatalinaBotero,
Antonio Barreta, Jorge Esquirol,
CristinaJaramillo, Jorge Enrique
nández, CarlosBen1a1,AlexeiJulio,
Hübner, Jaime Río, José Antonio
Victoria
l1orales. A ellos un nüllón de gracias: espero me excusen si a veces,
Quiero también
beth Laguna por
mantenido del restringido marco de mis pro-
rr1ucho la generosidady paciencia me dispensado a lo largo estos
años trabajo en losAndes. Este libro nace el misrno día que
niño Diego Alejandro felicito por su hijo y le agra-
dezco lo que me
Amis editoras en Penén y gracias por
su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le han
dispensado a éste.
X
p ENTACIÓN DE LA S UN EDICIÓN
Por: Eduardo Cifuentes
Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia
tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en "precedente", inicia su
andadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier-
tay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del siglo
para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo,
gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la Corte
Constitucional, está en condiciones de desafiar el formalismojurídicotoda-
vía imperante pese a su esterilidad.
La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un para-
digina que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la
ley. Esta postura desconoce el aporte de lajurisprudencia en el proceso no
solamente de aplicación del derecho, sino de formación de lareglajurídica.
Para ella lajurisprudenciacumple unafunción secundariay carece de fuerza
vinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. El
presupuesto epistémico que se asume como pre1nisa identifica por debajo
del legislador ornnisciente, proveedor de soluciones a todos los conflictos
y situaciones que se presenten, unjuez pasivo que incesantemente recrea
el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandato
legal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar
las controversias de la vida sociaL Más allá de los estradosjudiciales, las
mentesjuveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo-
nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se
almacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vías para
sortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en ese
intento su voluntad y su dictum.
Estafantasía jacobina que ha podido aspirar areducir el fenómeno jurí-
dieo a una ditirátnbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidos

7. en su momento de
más allá la
casos o enmascarados en
.por instrutnentalizar la
otros no el ocaso
codificadora, pero si mostraron sus ....,L...Jl._ ...., ...
concepto de asociado a mero legalismo ..,_,.........._,~~
funciones sociales ..._
.._
....Jl ... Jl.L__._...,..,
entre otros lugares, se
xii
estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probable
que pudiera resistir embate de la realidad buscando rígida y vanamente
en los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es-
clavo de la ley ha tenido que cambiar. abjurar de la democracia, por el
contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todo
operador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no se
a ley.
Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma-
n1os y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha
un irrevocable de efectividad de sus postulados, en
lo que concierne a la actividadjudicial y al papel deljuez, no solamente se
ha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juez
como vehículo y agente de lajusticia universal que reclama primado de
los derechos humanos, se le confía la función protegery hacer respetar
los derechos dentro las coordenadas existenciales y políticas por las
que discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy más
claro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no se
podía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional.
Aquí entranenjuego normas de principio, valoresynormas de texturaabierta
-por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derecho
civil-, que involucran un horizonte y un programajurídico, llamado a ac-
tualizarse y materializarse en la realidad sin recurrir a estrategias de
subsunción propias de la interpretacióntradicional.
No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y el
tipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes yesferas,
en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un
concepto enriquecido de derecho yesto, asutumo, nopodíadarse sin subvertir
yrevolucionarsusfuentesymateriales de inspiración. Estecambio copemicano
en el mundo derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y diná-
n1ico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad.
Esta obra es el testimonio reflexivo, a mijuicio, 1nás incisivo que se ha
escritoenAméricaLatinasobreestarevolucióninacabadayenplenamarcha.
"precedentejudicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho y
de lajusticia, que reclama un territorio para sí. Aunque el derechojudicial'
no es ni será todo el derecho, de la misma manera que el derecho legislado
no ha sido ni serátodo el derecho, la concesiónplena de carta de ciudadanía
a esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitación en las fron-
teras demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del
xiii

8. derecho es por ello un mundo cuya conformación futura dependerá de la
suerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vez
lo fortalece.
En todo caso, el "derechojudicial" ya es una conquista de la evolución
del derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materialización
de la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado para
sí el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo López Medina se
recoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudición y
brillo se establecen parámetros para comprender y hacer uso del mis-
mo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad de
losjueces en términos de la coherencia, la racionalidad, y lajusticia de sus
determinaciones. "derechojudicial" se origina en el diálogo de losjueces
con las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido diálogo
el ejercicio ponderación y de gestión de la razón pública y, por consi-
guiente, el sistema precedentes en se condensa y decanta pierde su
mejor nutriente. obra del profesorLópez prepara, abona e invita a todos
los jueces, pero sobre todo a los jóvenes estudiantes, para hacer parte de
esa comunidad de diálogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo.
obra del profesor López es un carnina a lajusticia. Gracias. Esa es la mejor
forma de dar porterminado el con1bate y la mejor forn1a de dar por iniciado
otro, que será más fecundo.
Bogotá, agosto 2006
xiv
PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN
Por: Manuel José Cepeda Espinosa
Estas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una pre-
sentación formal y un prólogo. No son lo segundo porque los imperativos
editoriales confluyeron con la coyuntura política de mediados de este año
para impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prólogo.
Pero tampoco son lo primero porque, más allá de una introducción formal
de] libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, planteavarias
inquietudes con el ánimo de resaltar la importancia de este libro.
comenzar, «El derecho de losjueces» llena un vacío en Colombia
sobre lapolémica cuestión del valor de las decisionesjudiciales en el campo
dei derecho constitucional. Si bien antes de la Constitución de 1991 el tema
desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las senten-
cias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en el
seno n1ismo de laAsamblea Constituyente se libró una batalla entomo a este
punto. Hubo dos tendencias. Laprünerapromovíaunarevalorización delpa-
ddjuez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efec-
tividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de laju-
risprudencia del1náximo interprete de la Constituciónunpunto obligado de
referencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tan
sólo dos.. Elprimerofue lacreación deunaCorte Constitucional, lo cualreforzó
los elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estaban
presentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de
inconstitucionalidad en 191O. El segundo fue el mecanis1no de revisión de
todos los fallos de tutelaporparte de la Corte Constitucional lo cual, al mar-
gen los debates entre las Cortes, lleva a que estainstitucióntenga laúltima
palabra en cada caso.

9. estos resultados surgió una
a matizar, para algunos, o frenar,
de ésta tendencia reactiva frente a
230 la Constitución. Obviamente,
jurisprudencia a un lugar de segundo
Los decretos que reglamentaron
tutela y de Corte '--'VJ!.J.ul-.l
juez constitucional eluda sus
cumplimiento
dimensiones. La .,....,.,,.,.,.l.r,~
cional debe respetar
nes deben
órgano constituyente
co de la actividad de un juez
xvi
en
fian creatividadjudicial. Creen, ingenuamente, que la sentencia
es una aplicación del texto. Sin embargo, el texto de la Constitución
cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas de
los jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejer-
Za discrecionalidad del interprete que, en lapráctica, no cumple
que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual deberia ser
intranquilidadpara quienes aspiran a lograr que dicho texto
creatividadjudicial. De ahi que cobre especial relevancia
dimensión del marco dentro del cual se desenvuelve el
trata de la dimensión horizontal, es decir, de
judiciales. Cuando el significado de un texto norma-
indeterminado, exigir las decisiones del inter-
encajen de éste, es necesario pero insuficiente. Se requie-
que sean consistentes con las decisiones pasadas adopta-
órganosjudiciales de igual o mayorjerarquía. Este libro describe
dificultades que debe superare/juez que esta tarea. Muestra
en qué forma y en qué casos la Constitucional no ha podido
Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribu-
ción al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sin-
tetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismo
tiempo, señala técnicas legitimas e ilegitimas del manejo de los prece-
dentes. eso, es también un aporte a la teoria de la argumentación
en Colombia y una herramienta trabajo útil para cualquier juez
constitucional.
un tercer elemento le imprime a
'U.'-''.._,,..,'" de los jueces>> un carácter iconoclasta. El libro provee infor-
mación sobre la práctica judicial y sobre la teorización de la misma que
llevará al lector capaz de acercarse a él con un espíritu abierto a liberarse
ese mito divide de manera superficial las familias jurídicas en «de-
legislado», donde se ubicaría la nuestra, y «derechojurisprudencia!»,
donde se encontrarían los sistemas anglosajones. duda, en los países de
Continental pertenecen a la tradición derecho civil, las sen-
tenciasjudiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas del
derecho, han alcanzado una posición central, así como en los Estados Uni-
dos las nonnas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal
cipalmente un derecho legislado. El desafío reside en construirparátnetros
que le a comunidadjurídica y a ciudadanía en general com-
yresponder a esta transformación. Negarla sólo agrava la confu-
innovación.
xvii

10. Confiemos, entonces, en
var debate sobre el
ce apartir un fundmnento
ponsabilidad dejuzgar.
losjueces», más que avi-
los jueces en nuestra democracia, lo encau-
la la hercúlea res-
Bogotá, Septiembre 2000
xviii
N Y PLAN DE N
Importantes cambios han ocurrido recientemente en derecho co-
lombiano. La creación de unajurisdicción constitucional independiente, el
establecimiento de una acción autónoma para la protección de los dere-
chos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parte
ocasionados por la recepción de nuevas teorías del derecho con circula-
transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que han
generado 1nodificaciones importantes en las formas cómo los abogados
enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legiti-
midad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructura-
les", esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las
veces, n1ediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles
de discernir y más extraños al análisis tradicionalmente legalista de los
abogados, podrían llamarse "datos culturales" ya que tocan, más allá de
lo8 cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con
las actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del dere-
tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de con-
cebir las fuentes del derecho o su interpretación.1
Estos mismos factores
parecen estar renovando de 1nanera especial algunas de las formas tra-
dicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los punt~s
fundamentales de este cmnbio consiste en la reestructuración de las fuentes
del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumen-
tativas y en su incidenciapolítica. cambio, enbreve, puede resumirse en lo
siguiente:junto altexto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada
de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece eljuez constitucio-
através de sujurisprudencia, como un creador consciente de subreglas
constitucionales y no simplemente como un aplicadorpasivo de los textos
Sobre la distinción entre datos estructurales y datos culturales cf. Tarello, Giovanní.
Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonía, 11 Mulino, 1976, p. 1i.

11. superiores. Así expresado, este localizable dentro
de debates ya clásicos en la literatura
como
en detalle las prácticas y las teorías o, lo
es 1nismo, las y los lenguajes en los estas controversias
están ocurriendo, incorporando, en un análisis unificado, tanto los datos es-
tructurales como los datos culturales
Las transformaciones del derecho constitucional en Colon1biapueden
ser desde varios vista. De una parte, el cambio ha
aparentemente por medio los instrumentos tradicionales del
derecho positivo, es normasjurídicas clases, tenidas corno
obligatorias sus Estas normas el
pos1t1vo en que se desenvuelve el debate sobre el contenido, forma y
los fines del derecho constitucional. libro quisiera brindar al lector un
1napa confiable los constitucionales, legislativos y
jurisprudenciales mediante se ha venido definiendo el valor del
precedentejudicial del sistema fuentes del derecho constitucio-
nal colon1biano. sin embargo, no será una respuesta
correcta o una trayectoria unilinear preguntas que se plan-
tearán. vez de el derecho positivo es tan sólo
un marco en el que (a) la de
una norma singular o (b~ las
un sistema complejo (corrw nuestro) cuando se constata que,
sobre un mismo problemajurídico, orbitan varias normas en con1petencia.
Estas dos características del sistema derecho que diferentes
actores desplieguenproyectos ideológicos, políticos o culturales que sobre-
pasan, en tnucho, análisis 1nera1nente legalista de la cuestión.
Por esta razón, resulta mostrar cótno este 1napa de reglas
constitucionales, legales y pronuncimnientosjudiciales no puede limitarse
a laparáfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia,
de no existe tal ordenado en espera
simple descripción. Los materiales están ahí a disposición quiera
cuenta de que los y los or-
derecho positivo vigente menos en algu-
es bastante más cotnplicado que la simple
sinuosidades
doctrina (y no simpletnente resignarse a decir que incoheren-
cias o contradicciones que las más las veces son negados como "erro-
XX
contradicciones y ambigüedades del derecho son inexplicables
si no se acepta que, en éste, como en otras esferas sociales, se libran in-
tensas luchas políticas e ideológicas. No debe olvidarse que el sistema de
fuentes derecho, es decir, la determinaciónjurídica de cuál voluntad
debe tenerse comojurídicamente obligatoria por sobre otras, es uno de los
recursos políticos más importantes al interior de un Estado.2
Su potencia
simbólica y legitimadora quizá la hagan tan sólo comparable con la fuerza
de coacción física que posee quien controla el ejército de un Estado.3
Igualmente, libro tratará de exponer la influencia que los datos cul-
tienen en la cuestión del valor del precedente. Como se verá, el valor
tneramente secundario o auxiliar del precedentejudicial parece ser la ca-
constitutiva de los sistemas continentales ó neo-romanistas de
2 "Si la distinción entre las fuentes jurídicas consistiese en la mera forma en que se
manifiesta la norma, parece extraño que sólo ello pueda prejuzgar el puesto que haya
de ocupar en el ordenamiento jurídico. El ardor con que se polemiza para conseguir el
primer lugar de una u otra fuente jurídica indica ya que no se trata de una cuestión
técnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se juega el
predominio de una fuerza social respecto de las demás. En cada momento histórico,
cada una de las formas en que se manifiesta el Derecho está en manos, o espea
monopolizarla, una fuerza social distinta; la discusión teórica acerca de la preferencia
a favor de una fuente jurídica será el reflejo de las encontradas aspiraciones por la
supremacía del poder jurídico". De Castro, Federico. Derecho civil de España, 1, 3a.
Edición, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurídico y la Consti-
tución de 1978. Revista Española de Derecho Constitucional. Similar observación es
ya clara en escritos de realistas jurídicos como Kart Llewellyn. Para él la presunta
unidad social y política que hay detrás de la expresión de la "voluntad general" en la
le,~islación no es mantenible: "¿Dónde está la unidad, el grupo individual coherente?
¿Dónde está el objetivo demostrablemente "social", y al que no se le opongan grupos
tan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular presenta el
fenómeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a favor de algunos en
contra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinaria del derecho
y de la creación del derecho, me diante la cual los altamente parcializados A's pueden
loGnar su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializados B's y lograr el
respaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de los C's".
Llewellyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In "Jurispridence: Realism in
Theory and Practica". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36.
3 "Es característico de todo orden público el impedir la solución por medio de la fuerza
de los conflictos entre particulares o entre grupos, porque el orden público nmonopoliza
la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos". Kriele,
Martín. Introducción a la teoría del Estado. Desalma, Buenos Aires, 1980, p. 55. Por
esta razón las principales emanaciones de la soberanía interna del Estado son el
monopono sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles de concen-
tración o desconcentración del poder bélico son con frecuencia replicadas en nive-
les equivalentes del monopolio jurídico del Estado. No sobra, sin embargo, ser cauto
al examinar la pretensión monopólica del Estado sobre el derecho a la luz de teorías
de cuño reciente tales como el pluralismo jurídico.
xxi

12. '-''-'"'Jl"'"·" a cuestiones
dentro unatradiciónjurídicaque se prestnne
la historia y el destino nuestro pueblo.
se divide en dos grandes
y
y su
un central a la jurisprudencia
~~~.....................~--...,la noción legal". Ésta~
sin embargo, plano con la comprensión
valor meramente auxiliar de los fallos judiciales. conocer en
cómo afectó de manera
lo
En los capítulos 2° y 3o e]
1991, mon1ento en el
el capítulo 2° revisa
el año 2000. Este capí-
y segunda Corte
constitucional
~........_,.........,"'""' de la tercera
1o a 3o buscan analizar el valor jurídico de la
...........,............~ ,.,_...........,...,del país, el capítulo 4° se aventurapor
..,............... ,c.., un análisis empírico y comparado de lajuris-
el Consejo de Estado y la Corte
xxii
Constitucional, el capítulo busca identificar las formas en que al día hoy
las Altas Cortes colombianas t;::onceptualizan y usan el precedente en la
fundamentación de sus sentencias. Este estudio muestra la utilización argu-
mentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepcio-
nes subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malenten-
didos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estándares que
dan a los litigantespara la invocación efectivade lajurisprudencia.
Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que he
''Herramientas de análisis del precedentejurisprudencia!". Los ca-
50 y 6° buscanpresentar dichas herramientas. En esos dos capítulos
propongo metodologías de análisis estático y dinámico del derechojurispru-
""'"''''"'"''...._JL, siguiendo en lo fundamental las metodologías que la misma Corte
desarrollado y que, en mi opinión, tan sólo se han consolidado desde la
,_...,,
1
..,....'"'"'"" vez este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se verá
obligan a confrontarproblemas de teoría de1derecho y de derecho com-
parado. Laesperanzaes que estos capítulos ofrezcanal lectorformas estructu-
trabajar con la jurisprudencia, sea para el trabajo académico o
la argu1nentación forense yjudicial.
El capítulo 7°, finalmente, está dedicado a la "teoría del derechoju-
dicial". Allí invito al lector a que examine sus convicciones tradicionales
sobre la "auxiliaridad" lajurisprudenciacomo del derecho. Trato
n1ostrar en ese capítulo que, de hecho, el derecho de losjueces ha sido
en nuestro país más importante de lo que se admite en exposiciones más
tradicionales. Hablo allí, por ejemplo, de los cambios teóricos que permitie-
ron el florecimiento de una nuevajurisprudenciacivil en los años 30 ycomo
ese proceso puede ser integrado a las disputas teóricas contemporáneas
entre el derecho tradicional y el "nuevo derecho".
Este trabajo, co1no se comprenderá a lo largo de su lectura, es ambi-
cioso: implica una críticaprofunda a la forma como actualmente practica-
mos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tiene
relación con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucional
de los derechos fundamentales está en serio peligro de perder su credibi-
lidad como prácticajurídica seria y poseedora de contenido específico. La
crítica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayoría de
nosotros, que derecho constitucional consiste en tomar una norma o si-
tuación fáctica y descubrir qué derecho fundamental se está violando. Este
proceso de tipificación es, además, extremadamente sencillo: las normas
constitucionales son en su mayoríatan generales que no resulta difícil afir-
xxiii

13. mar que tal norma o
"dignidad humana", del
honray bienes"
la idea errónea
Este texto
.._, ......,.,.u ..., u.._. correrraos el peligro
una estructura que ya se ha
"no
plemente, inmanejable. La discusión propone este texto
para ayudara dar estructura al constitucional
xxiv
La lectura de una líneajurisprudencia! bien estructurada deja al lector
1nejor preparado para entender un te1na social o político complejo y apre-
.U ......u···- Le permite entender conmejor claridad sus opcionesy garantiza que
las decisiones políticas y sociales que tomamos los abogados sean más efi-
caces, más realistas ymás comprometidas. La lectura desestructurada de la
jurisprudencia, en cambio, no enseña mayor cosa: las sentencias se apiñan
las unas sobre las otras y cualquiervalor cognitivo ojurídico que tengan se
en el vacío.
libro además quiere contribuir a conservar el valor garantista del
._.,.,.,J,...,...,..... '"' constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo de
derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su uso
._.,.,,_._.... ,._. .....J, indiscriminado yrepetitivo. derecho constitucional de
los derechos fundamentales debería mantener una doble funcionali-
por un lado, simplicidadpara que las personas, sin apoyo profesional,
puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se está
cometiendo. Eljuez de tutela debe 1nostrara estas personas si latraducción
su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derecho
constitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales debe-
rían suministrar a sus clientes un conocimiento más detallado de sus dere-
chos y no sin1plemente una "apuesta" a ver si en algún caso concreto se
gana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucional
enriquecen al abogado pero e1npobrecen a su cliente y, en general, hacen
.... ""''~"ri"''"~" fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta for-
ma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: ya
oigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidad
humana" o del "Estado Social de Derecho".Aesa ironización del contenido
de los derechos fundamentales, a esa depreciación de su valor, contribui-
mos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseñar
y practicar derecho constitucional cmno si todavía estuviéramos en el pri-
mer día después de la creación. La cláusula de "Estado Social de Derecho"
y la formulación de "dignidadhumana" ya tienen algo más de contenido del
tenían hace diez años sin que, repito, sean ahora conceptos matemá-
ticos. Esta especificación o estructuración de los conceptos en líneas
jurisprudenciales ayuda a que definamos, en serio, qué tipo de garantías
mínimas estamos dispuestos a concebircomo derechos fundamentales. Esta
concepción del derecho fundamental evita sutrivialización, su degradación.
¿Qué es un derecho fundamental en últimas? Si se me permite una defini-
ción casera, yo diría que un derecho fundamental es la decisión política y
rnoral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o una
XXV

14. prestación así se caiga el mundo. condición final de mi definición casera
muestra la profunda dificultad del problema: tenemos que ser capaces de
definir contodaresponsabilidad~ pero también contodavalentía, el conjunto
de atribuciones, libertades, servicios yprerrogativas que, como sociedad,
estamos dispuestos atolerary a financiar atoda costa. Tenemos también que
ser capaces de definir a quiénes han de beneficiar esos títulos jurídicos y
cuándo y por qué hemos de establecer diferencias de trato entre seres hu-
manos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremos
para que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cam-
biantes.
Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechos
debe ser lo más generosa posible dentro de los límites de la responsabilidad
decisional. Creo, además, que los derechos constitucionales deben vigilar
continuay enérgicamente los desniveles de poderpolítico y económico que
caracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de den1ocracia se
ve amenazado por la concentración de poder público y privado. ~Nuestros
sisternas de representatividad política yde bienestar social, cultural y eco-
nótnico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflic-
to interno acentúa aún más la marginación política y social vastos sec-
tores de nuestros compatriotas.
El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tener
pues, como preocupación central la vida. La vida es un extraño accidente.
Algo de verdad tienen los n1ísticos y los existencialistas tratan de
expresar la esencial gratuidad la vida: es, según n1e como una
ventana pequeña y endeble que nos han dado paramirarytocar el mundo.
Cada vez rne parece 1nás claro que, de alguna manera, tenernos la obliga-
ción de hacer significativo, dignificante y productivopara todos ese mo-
mento de conciencia que nos ha gratuitan1ente otorgado.
xxvi
1.
2.
3.
4.
G
PARTE 1
en om
CAPÍTULO 1
•no''""':l en el siglo XIX:
nnr"ff' ..,,.., probable"
en la Regeneración
PLArlTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA .............................................................
ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE LA
11
DOCTRINA LEGAL
11
..................... ..
2.1. El propósito político de la Regeneración ........................................
2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa
2.3.. La JI doctrina legal I/ española y su recepción en Colombia ..............
2.4. La crítica a la doctrina legal .........................................................,...
NACIMIENTO DE LA
11
DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA ...
RECAPITULACIÓN .............................................................................................
CAPÍTULO 2
la legislativa y judicial por el control
de las fuentes del derecho (1
3
7
7
8
9
21
24
28
1. pANORAMA GE~~ERAL......................................................................... ... .. ... .. .. ... .. 29
2. EL PERÍODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL .. .. ... ... ..... .. ... .... .. .. .. .. .. .. ... .. .... .. ... .. .. ... .. .. .. .. ... ... .. .. .. .. ... ... .... ... .. 33
2.1. Hacia un sistema precedencia! fuerte impulsado por el Ejecutivo:
el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 ........................................... 33
2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36

15. 2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 ..........................................
2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes
en Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95 ............................
3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) ......................
3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996) ..
3.1.1. La controversia con el Congreso de !a República ...............
3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las
sentencias de constitucionalidad abstracta .........................
3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las
sentencias de tutela ..............................................................
3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales
(1997-1999) .......................................................................................
3.2.1. El laboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97) ..............
3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencia/ (Sent. T-321/98):
40
41
50
50
50
57
59
éfJ
éJJ
¿existen reglas de precedente en la jurisdicción común?.... 62
3.3. La línea jurisprudencia! en los años 1999 y 2000 ............................. 67
4. RECAPITULACIÓN .............................................................................................. 70
CAPÍTULO 3
'~"'~'"' ..'""' 11 "'"' recientes el sistema
de on~ce~de·ntí~S en Colombia
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ......,................................................................... 73
2. LA RECONSTRUCCIÓ~~ DE U "DOCTRIIJA PROBABLEu ............................................... 74
2.1. Hada el significado contemporáneo del artículo 4°
de la Ley 169 de 1896 ....................................................................... 74
2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia .................... 75
2.3. La interpretación contemporánea de la a doctrina probable"
y de las "decisiones erróneas" .......................................................... 79
2.4. Precedente horizontal y vertical ................................................." .... 83
2.5. Cambio en el precedente vertical ...................................................... 86
2.6. Cambio en el precedente horizontal ................................................ 88
3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 .................................. 90
4. LA REFORMA ALA JUSTICIA DEL GOBIER~JO UR!BE Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE
(2002-2005) ................................................................................................. 97
5. RECAPITULACIÓN .............................................................................................. 102
xxviii
1.
CAPÍTULO 4
1-'rl=lr~Prl~Pnt¡¡::~ vinculante vs.
examen de las nD":~r+i,...,.,
de las Altas Cortes ""'"'11
"'""'"..._,..,. ....., ...
CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR ............................................................................ 109
2. TiPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA .. 112
112
115
3.
4.
5.
6.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
2.1. Analogía estricta y analogía permisiva ...........................................;
2.2. Referencia conceptual común ...........................................................
2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica ................... 117
LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS .........................................................................
3.1. Metodología y datos ........................................................................
3.2. Análisis de los datos ........................................................................
MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL .......................................................
LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE
11
............................................................. ..
CoNCLUSIONEs ...............................................................................................
11
CAPÍTULO 5
la línea
118
118
122
124
130
134
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA lÍNEA JURISPRUDENCIAL .................................... 139
EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA Lír~EA: LA TEORIA DE LOS
11
ESCENARIOS CO!JSTITUCIONALES
11
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 147
ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ............ 153
LA lÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE: MAPA Y
NARRATIVA ....................................................................................................... 157
CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA lÍNEA JURISPRUDENCIAL............................... 161
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ..................................... 167
xxix

16. 7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS lÍNEAS JURISPRUDENCIALES ......................................
7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias ...........................
7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea .., ........................
7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de~ la Constitución .........
8. SUMARIO ........................................................................................................
CAPÍTULO 6
1. ¿CóMO SE INTERPRETA UNA SENTENCiA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO
184
184
187
191
192
DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA............................................................................ 193
2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL .................... 203
3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES:
11
NEGACIÓ[j
0
1
11
1GNORANCIAu Y "DESOBEDIENCIA"..................................................................... 206
4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA. DE lfITERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA ............. 213
5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE
APARHJTEMENTE APLICABLE................................................................................. 213
6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓf1 DEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN
ENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM .............. ............................................... 216
6.1. Dos visiones sobre la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum 220
6.2. La teoría de la ratio decidendi y su recepción en Colombia ........... 230
6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi .................. 231
6.2.2. Elementos para una teoría de la ratio decidendi
en la jurisprudencia colombiana ....................,..................... 243
7. TERCERA TÉcr~ICA (CIRCUNSTANCIALMENTE LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:
EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA............................................................................. 260
CAPÍTULO 7
r~~o.-oJ"•hl' ''-''-"''-'O:"- el
y
1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA E~HRE FORMALISMO
Y ANTIFORMALISMO ........................................................................................... 265
1.1. El tradicionalismo de fuentes: características yvigencia ................. 265
XXX
1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho................ 269
1.2.1. Roscoe Pound y las técnicas e ideales del derecho............. 273
1.2.2. Franqois Gényy los antíformalistas franceses...................... 276
1.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstrucción
antiformalista del sistema de fuentes................... 283
1.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gény. 291
1.2.3. Los "juristas inquietos" en Colombia (1936-1940):
el poder pretoriano de la jurisprudencia ............................ 296
1.2.4. La teoría de fuentes en el realismo jurídico......................... 309
1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas
de la decisión judicial........................................... 310
1.2.4.2. El papel de la //intuición" en derecho.................. 313
1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo
jurídico ................................................................. 315
1.3. Resumen ............................................................................................ 316
2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POLÍTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL A PARTIR
DE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL .. 319
2.1. ¿Robin Hood? ................................................................................... 322
2.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 326
2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al"nuevo derecho" ........... 326
2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho ..................................... 330
xxxi

18. bleu
la
G D p LEMA
La Corte Constitucional colombiana, parafraseando aljuez CHAR-
LES EvANs HuGHES de la Corte Supremade los Estados Unidos1
, ha afirmado
que"[h]oy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los
jueces dicen a través de las sentencias de tutela"2
• Esta oración choca
frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de dere-
cho en un sistemajurídico neo-romanista como el nuestro. El sistema
jurídico colombiano, neo-romanistaypositivistaporfiliación, ha asunli-
do tradicionalmente que (i) losjuecesmeramente aplican laley, sin crearla,
(ii) que los pronunciamientosjudiciales son importantes para ilustrar las
normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la
obligaciónjudicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o
exclusivamente mediante obediencia a las reglas establecidas por el
constituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que los
jueces están "atados" a la ley pero son "independientes" frente a las
sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. La
jurisprudencia, enese sentido, ha sido tradicionalmente consideradacomo
una fuente "secundaria" o '"auxiliar" del derecho que sólo opera en casos
silencio de la fuente primaria. Cmno resultado de estas convicciones
La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismo tiempo, los
peligros y las promesas inherentes a la asunción por parte de los jueces de muy
amplios poderes de coordinación social. La frase, pronunciada cuando Hughes era
gobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under a Constitution;
but the Corstitution is what the judges say it is". Al respecto vd. Hughes, Ch.E. La
Suprema Corte de los Estados Unidos. México, F.C.E., 1971.
2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barón. G.C.C., p. 201.

19. básicas, (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo
complejo de reglas primordialmente establecidas en nonnas jurídicas
positivas de legislativo y, aden1ás, codificadas.
Frente a esta primacía indisputada del legislado y codificado,
lajurisprudencia losjueces se limita diferencias interpreta-
tivas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas deba-
lanceo, ponderación se encuentren en los textos
positivos. Según esta versión asunto, estos las normas
positivas serían, sorprendentemente escasos a la
.LLUU....... ..,Jl'UU-'-' de reglas de
mensaje implícito es, ...,.u~.-vA.l'-'~·"·
su mayor en la
y coherentes y
ciones de los textos legales son excepcionales. Sólo se
confianza en el disciplina social.
Aparentemente
texto artículo 230
dena que "los jueces, en sus
imperio de ley" 3
. Entre
menos finne en el sentido
en los textos canónicos '-'<J.H.u,,...vuLv
o sus delegatarios y
meramente a
solo '"'''"'"'""'A' VH.M.U..H'-'Jl.I.V'-'
3 En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de ·1991 siguió muy de
cerca la constitución española de 197'8. Allí, en efecto, el artículo 117.1 consagra la
sumisión ele! juez al imperio de la ley y la independencia judicial.
4 El decano Pound de Harvard explica ésto como el fruto de concebir el derecho pre-
dominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidas legislativamente.
Las definiciones más comunes de derecho empiezan invariablemente con la expre-
sión "conjunto de normas"~ "En los comienzos de la ciencia del derecho en el mundo
moderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado académico de continui-
dad del imperio llevaron a concebir el derecho típicamente como un conjunto de
normas legisladas. En el siglo XVIII las ideas políticas de una era de gobiernos
absolutos y las ideas filosóficas de una época preocupada con preguntas sobre la
conducta moral en la crisis de la acción individual en situaciones particulares, en la
ruptura de los estándares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esa posición.
En América hoy, el arribo al liderazgo de la profesión del abogado consultor de
grandes empresas y el papel del abogado como el que evita que las empresas
comerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a la concepción del
derecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividad industrial y
de negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los códigos reforzó
El estudiante derecho año aprende prontamente estos
del sistemajurídico. Ello se hace mediante la explicación, usual-
mente en la cátedra de Introducción al Derecho, de las normas positivas
de derecho colombiano que regulan valor de lajurisprudencia dentro
del sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, según va la narra-
tiva tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español los
conceptos de "doctrina legalprobable" y "doctrina constitucional".
La función de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de la
jurisprudencia dentro de un sistema neo-románico de derecho. En efec-
to, el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 1Ode
la 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a lajurisprudencia siem-
ella se transformara en "doctrinaprobable". Para ello se necesi-
taban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como
tribunal de casación, sobre un 1nismo punto de derecho. Sin embargo,
si ello ocurría, la doctrina no se volvía precedente obligatorio; para el
juez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en lapro-
ducción de una nueva sentencia5
• Por otraparte, el artículo 4o del Código
y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 hacen mención de la "doctrina
constitucional", dándole fuerza integradora e interpretativa solamente
en aquellos casos en los cuales se presentan lagunas o ambigüedades
normativas.
Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, no
relata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dado
en el país en torno al papel de lajurisprudencia y de lajudicatura. Este
debate se ha dado con particular ahínco al menos en dos períodos crí-
ticos del derecho nacional y que se discutirán a lo largo de los capítulos
1, 2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento,
en 1 de una Corte Suprema de Justicia para la nación unitaria re-
cientemente reestablecida. Ya en esta época se despertó, como vere-
todavía más la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, Roscoe.
Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law 7. Tulane Law Review
480 (i 933).
5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la práctica española
de la época. En ambos sistemas la "jurisprudencia" fue denominada "doctrina proba-
ble". En Colombia, sin embargo, se le convirtió en un criterio completamente faculta-
tivo para el juez. En España, en cambio, la violación de la "doctrina probable" del
Tribunal Supremo había sido convertida en una causal autónoma de casación me-
diante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto véase De Otto, Ignacio.
Derecho Constitucional -Sistema de fuentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294.
5

20. mos a continuación, una prünera oleada animada discusión sobre el
valor de lajurisprudencia entre losjuristas y políticos de la Regenera-
ción. La noción de una "doctrinaprobable" n1eramente auxiliar no cons-
tituyó en su momento un punto axiomático de como con frecuen-
cia se ha querido hacer ver6
, sino que más bíen resultó ser el punto de
llegada luego de quince años intensa controversia (1886-1900) sobre
el tema. (ii) En segundo lugar, papel lajurisprudencia ha sido de
nuevo discutido a partir de la expedición Constitución 991. La
Corte Constitucional fundado su en el del
'-'VJLi.:)l.J.LU.vlJ!lCU. Este proceso, como lo ha encon-
resistencia en una discusión política yjurídica que
hoy y que, lo menos por ahora, no da señas de
acabar1. ya que en estos últilnos
lustros ha cambiado manera elocuente la utilización del precedente
jurisprudencia! en el derecho nacional, (aunque no exclusiva-
mente) dentro marco la de los derechos
damentales.
Estos mon1entos en
interés práctico (aden1ás del histórico y
conten1poráneo. Por esta razón
el.,..,"''"'"c'....,,¡.=
lajurisprudencia
teórico) para eljurista
este misino terna.
6 En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor de la jurispru-
dencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstrucción del tema en la primera
edición de este libro.
7 Ei papel contemporáneo de la Corte Constitucional y de su jurisprudencia ha causado
enorme polémica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en los diferentes
proyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Álvaro Uribe Vélez preparó,
sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los años 2002 a 2005 y en los que
se buscaba poner límites a la acción de tutela y al poder de la Corte. Los tratadistas
igualmente r1an hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier Tamayo Jaramillo,
"Reflexiones sobre la interpretación constitucional y t:ll nuevo derecho", Ámbito Jurí-
dico, Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego López Medina, "Nuevas reflexiones sobre la
interpretación constitucional y el nuevo derecho", ibídem; Javier Tamayo Jaramillo,
"No son lo mismo la interpretación razonable y el nuevo derecho", Ámbito Jurídico, 4
a i 7 de julio/2005, y Diego López Medina, "Los conceptos de formalismo y antiformalismo
en teoría del derecho", ibídem.
EN B
2.1. e ene
la Regeneración y la Constitución de 1 reac-
contra la versión de sistema federalista establecida en Cons-
1 .Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presiden-
RAFAEL NúÑEZ claro que ''era preciso reformar el sistema
país superara el desorden y la y
esto un sistema político en el que Estado vigoroso"8
•
Este renovado vigor Estado se materializó en la Constitución de 1
se derogó arreglo federalista de la Constitución Rionegro.
estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia,
de laNación. campo derecho,
capacidad leyes se centralizó en el Congreso
Consejo Nacional de Delegatarios (que sesionó en los años
y 1 ) y luego las legislaturas ordinarias de 1 y 1887 fue-
...,...,,......,.......... esfuerzos por refundar el país desde el punto de vista
En ese término relativamente corto fue preciso crear todo el
nacional necesario para el funcionamiento adecuado Es-
..., ...JLUI--'"'-" ese propósito fue estructurarunajudi-
nacional que interpretara derecho (igualmente na-
en ree1nplazo de lasjudicaturas estatales que interpretaban los
LUL<.JH .....·¡J autorizados por federal. La
puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron pos-
teriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886. Debido a lapremura con
que se encaró la refundaciónjurídica del Estado, los regeneradores
adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los có-
digos ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados
Unión o como códigos de la Unión misma. LaLey 57 de 1887 hizo esta
incorporación 1nasiva de legislación anteriory adoptó el Código
que había emanado por la Unión en año de 1873. Con el tiempo,
embargo, aparecería una contradicción fundamental en esta opera-
ción estructuraciónjurídica del nuevo Estado
8 Jorge Orlando, Melo, "Del federalismo a la Constitución de 1886", Nueva Historia de
Colombia, Tomo 1, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 26-27.
7

21. 2.2. a
Para describirtal contradicción es
el Código Civil: el Código de
tecido con el de Unión de 1872, era, en sus
Código Civil de Bello adoptado en Chile en el año . El Código
chileno, a su vez, bebía abundantemente Código Napoleór~ de 1804.
Por razones de ideológico, todos estos textos legales esta-
derecho y sus la prohi-
1°- ley es una declaración de
rana que, manifestada en
titución, manda, prohfbe o
2°- no
casos en que la ley se remite a
ley de un modo
Las sentencias judiciales no tienen
sino respecto de las causas en
Como se ve en estos L'-'.t'""'"-'''"''·
a la costumbre y a
y eran .LV'JU.H.hJ
sobe-
la
sino en los
o
obligatoria
sepronunciaren.
tado ancien régime. Los códigospost-revolucionarios,
su utilización como ..........,L.'""".,
derecho antiguo usurpen
expresar por n1edio la
cia tan sólo representaban
conceder y preservar .........,_,..,..,u~'"'
9 Artículo so del Código Civil francés.
personas, violando con ello las máximas generalidad, impersona-
lidad e igualdadpropias del nuevo derecho post-revolucionario y propias
concepción ilustrada del derecho que se expandía por occidente.
Estamismaprohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil colom-
biano: "Las sentenciasjudiciales no tienen fuerza obligatoria sino res-
pecto dle las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido
a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de dis-
posición general o reglamentaria"10
. Pero esta es tan sólo una de las
J.Jl-'-'·"'·"'..""'-' de la historia.
.3. 1" y su en
La otramitad, mucho menos conocida, es la siguiente: laposición an-
ti-jurisprudencial legalismo francés fue modificándose con el tiempo
en la misma Europa continental. Ya desde mitad del siglo XIX los
franceses empezaron a hablar de la "'jurisprudence constante" y los
españoles de la "doctrina legal"11
• Estas nuevas expresiones contenían
un cambio muy importante en el concepto del derecho que ellegalismo
había instaurado en estos dos países. La interpretación radical del
principio de legalidad apostaba a que todos los casospodían serresueltos
eljuezen estrictay literal obediencia de alguna disposición legal.
embargo, la práctica forense fue haciendo visible con los años que, de
hecho, n1uchos casos no podían resolverse con referencia a la ley: los
códigos tenían muchos más vacíos que lo que preveía el ideal ilustrado y
revoJucionario de lacodificación. lamismaforma el odio revolucionario
frente alvalor normativo de lajurisprudencia (fundamentado en estrictas
razonespolítico-constitucionales)resultaba siendo excesivo desde elpunto
del crecimiento técnico del derecho hacia situaciones no pre-
vistas por legislador. Contra el espíritu revolucionario, empezaba a
aceptarse que lajurisprudencia podía suplir criterios para casos que no
estabanregulados explícitamente. Esta constataciónpermitiríamuylenta-
mente una ciertarehabilitación del valor normativo de lajurisprudencia.
1O Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de la fraseo-
logía contenida en el artículo so del Código francés y del 3° chileno.
11 Véase, al respecto, Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish,
Londres, 1999, p. 24S; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in Civil
Law Countries: A Dynamic Analysis", George Masan University Law and Economics
Researc.h, Paper W 04-15 abril, 2004.
9

22. Según estos nuevos conceptos, interpretación reiterada que
ciera la Corte de Casación sobre un mismo punto de derecho constituía
autoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar Espa-
ña) a losjueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civil
españolas establecidas en 1855, la violación de la doctrina legal por el
juez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba de
que losjuecestuvieran laobligaciónde decidir el caso de lamismamanera
como se habían decidido casos anteriores. doctrina legal no era, en
ese sentido, elrnis1nostare decisisde ]atradiciónanglosajona12
•
n1ás de obligar a losjueces inferiores a el o signi-
ficado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Corte
de Casación había dado a una disposición legal manera constante. Se
trataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fijado para norma
en varias sentencias. En el5'tare decisis anglosajón, en cambio,
fasis se daba a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallaran
de manera igual a casos ya fallados. el stare decisis, por tanto,
había menos necesidad de respetar la definición interpretativa del caso
anterior, pero mayor apre1nio a decidirlo de igual manera si sus hechos
eran análogos. hacía, por ejen1plo, que una sentencia reciente
de un tribunal anglosajón estuviera cubierta fuerza analógica del
stare decisis.
Con esta recuperación paulatina la fuerza lajuris-
prudencia e1npiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros
europeos "colecciones'~ o ;"cmnpendios" de jurisprudencia poco a
poco, se van tornando indispensables en diario de los abogados
y de losjueces.Lautilizaciónforense de lajurisprudenciacrece de materia
notoria de la mano de la amplia disponibilidad que las sentencias empie-
zan a tener con estas fonnas de difusión. propósito estas colec-
ciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se han
formado sobre un cierto conceptojurídico ya etnpieza a aceptarse
que tales doctrinas tienen fuerza innegable frente a cre-
ciente complejidad del se desde
el año de 1 el Recueil sentencias ARMAND DALLOZ bajo el
notnbre de "Jurisprudence générale du Royaume: en matiere civile,
commerciale et criminelle ou journal audiences de cour de
12 El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respecto véase H.
Patrick Glenn, "Legal Traditions of the World", Oxford, Londres, 2000, pp. 226-229.
1 o
cassation et des cours royales". El mismo autor publica en 1835 el
"Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et de
jurisprudence". En el prefacio de esta obra, DALLOZ alerta que ya
resulta difícil para losjuristas de la época encontrar las soluciones ade-
cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersión
de opinionesjurisprudencialesy doctrinales. Tal estado de cosas requie-
re el nuevo esfuerzo de sistematización que DALLOZ emprende en estas
obras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en siglo XIX
nítida ideología legalista de la codificación francesa estaba haciendo
agua en n1ar cada vez más bravío y complejo de una creciente litera-
tura doctrinal yjurisprudencia!.
Esta gran empresa de DALLOZ (tanto en sentido intelectual como
comercial) terminaría por consolidarse en el año de 1845 cuando apa-
rece el "Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de
doctrine et de jurisprudence en matiere de droit civil, commercial,
crimine!, administratif, de droit des gens et de droit public"13 • El
Répertoire, tanto en sus aspectos teóricos como comerciales, tendría
pronto un análogo funcional en España: JosÉ MARÍA PANTOJApublicará
entre 1867 y 1884 el "Repertorio de lajurisprudencia civil española, ó
Compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las
diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo de
Justicia"14
•
La empresa recopiladora de DALLOZ en Francia y de PANTOJA en
España encontraría con el paso del tiempo émulos en Colombia. En el
año de 1864, SECUNDINO ÁLVAREZ ya está advirtiendo a la culturajurí-
dica nacional la necesidad de leer con cuidado lajurisprudencia como
forrna de complementarlosvacíos necesariamente existentes enel derecho
nacional. un escrito titulado "Decisionesjudiciales o estudios sobre
el derecho patrio", el Sr. ÁLVAREzreprende a la culturajurídicanacional
al notar que
Derecho patrio no ha tenido hasta hoy un solo Espositor
ni un sin1ple Comentador. En nuestros archivos se encuentran
doctrinas preciosas, decisiones admirables, en que resalta un
criterio jurídico tan esacto y tan perfecto, que para nada nece-
13 Bureau de la Jurisprudence générale du royaume, 1845-1873.
14 Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid.
11

23. sita ir a mendigarse del foro francés más justa1nente afa-
mado sin duda; pero todo yace en el olvido n1ás deplorable, si
ya no es en i en desgreño completos.
Obtenida una decisión en un negocio cualquiera, surte sus efectos
de actualidad... i luego va a confundirse en el volu1ninoso caudal
de espedientes de un archivo, sin dejar la mas pequeña huella
luminosa para que enca~nine litigante que viene despues, o
aparte del mal sendero que vaya o contenga las
pretensiones absurdas o temerarias ignorante y malicioso,
u voluntarioso a mantener
15
Como ha deALVÁREZ
no es gratuita. La razón su argumento apunta a conseguir sus-
criptores sufragarpor anticipado "diez pesos sencillos" para
poder pagar costos de su obra16
• oportunidad
negocio, sin embargo, sólo a un cambio fundamental de
perspectiva teórica en
"Millares de las cue:5tiones ocurren en
los juzgados i Tribunales de los Estados, aun no pueden deci-
dirse esclusivamente de conformidad con
Códigos [...] estos casos es entonces
grande interés social una colección
que irradiarán -por decirlo
foro, i que ayudarán
los
ÁLVAREZ entiende tradiciónjurídica
"[l]as decisionesjudiciales, es no son un canon
todas continúa,
15 Secundino Alvarez, "Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio". Biblio-
teca Nacional de Colombia, Fondo Pineda No. 815, Folio 40, 1864. En la cita se ha
conservado la ortografía de la época. Obsérvese como el Sr. .Áivarez utiliza en el
texto el concepto de "doctrina" de manera muy técnica. Es prE:·ciso notar, de otro
lado, que gran parte de la jurisprudencia de las Altas Cortes colombianas, casi siglo
y medio después, todavía sufre el lamentable destino contra el cual advertía Álvarez
tan severamente.
16 A lo que agrega el Sr. Alvárez: "Precio exces11ramente módico atendida la estensión
i calídad de la obra ...". Op. cit.
'17 lbid.
1 2
"[... ] un cuerpo de doctrina basada en hechos reales,
naturaleza siempre diversa, revestidos de caracteres siempre
cambiantes-a nuestro modo de ver- no puede menos que ofrecer
una grande utilidad en las diferentes situaciones de la vida del
hombre, en que por cualquier evento haya de ponerse en con-
tacto con siempre temible rej ion del intrincado foro"
18
•
propuesta de ÁLVAREZ ya muestra que algunos juristas colom-
bianos vanguardia estaban conectados con los cambios que sufría el
de lajurisprudencia en la Europa de la época. Los franceses ha-
bíanempezadodesdehadavariosañosasistematizarypublicarlosresultados
sujurisprudencia otorgándoles gran fuerza persuasiva, aunque sin
formahnente su papel dentro del sistema de fuentes. Podría de-
que francesa estaba de valor por vía
la cultura. Su autoridad persuasiva iba así en aumento en la medida
los operadoresjurídicospodíanusar las sentencias en labores prác-
ticas de argumentación. Tal era el núcleo de la noción dejurisprudence
constante. importante llegaría a ser a finales del siglo XIX que para
entonces granparte delnuevo derecho francés eraverdaderamentejudicial
co1no lo señalan de manera concluyente FRAN<;Ois GENY oLEONDuaun19
•
Los españoles, de otro lado, habían construído lentamente una noción de
"doctrina legal" que habría de tener cabida en la legislación procesal de
la Regeneración colombiana. La "doctrina legal" española, por oposi-
ción a la jurisprudence constante los franceses, había llegado a
adquirir reconocimiento normativo explícito y no meramente el cultural
y pn)fesional que ahora ostentaban los arréts franceses.
El desarrollo del papel de la jurisprudencia en Colombia acusó a
finales del siglo XIX la marcada influencia de estos acontecimientos
europeos" Adicionalmente a la expedición del Código Civil de la Repú-
blica, la Regeneración debía establecer la maquinaria de justicia20
que
habría de aplicar dicho derecho. Para tal efecto se expidió la Ley 61 de
1886 en la que se organizó de manera provisional (antes de la adopción
de un Código Judicial completo) el poderjudicial de larepública unitaria.
18 lbid.
19 Este tema es considerado a profundidad en mi obra, "Teoría impura del derecho: la
transfOímación de la conciencia jurídica latinoamericana". Bogotá, Legis, segunda
reimpresión, 2005, capítulo 4.
20 Incluyendo tanto a los operadores judiciales como a las normas procesales que
debían de regir los juicios.
1 3

24. el artículo 36 de esta ley se establecía el recurso de casación "con
el fin principal de unificar lajurisprudencia". Esta función adquiría toda
su dimensión en artículo 37, cuando establecía en la causal primera
de casación lo siguiente:
Son causales de nulidad, para el e.fecto de interponer el
recurso de casación, los hechos siguientes: l. o Ser la sen-
tencia, en suparte dispositiva, violatoria de la ley sustqntiva
ó de doctrina legal, ó fundarse en una interpretación erró-
nea de la una ó de la otra.
El artículo se apresuraba a definir el concepto de doctrina legal:
Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-
ma dé a unas mismas le_ves en tres decisiones uniformes.
También constituyen doctrina legal las declaraciones que
haga la misma Corte, en tres decisiones un~formes, para
llenar los vac.íos que ocurran, es decir, enfuerza de la necesidad
de que una cuestión dada no sin resolverpor no existir
le_ves apropiadas al caso. La Corte, para interpretar las
leyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los articulas de 2 7
á 32 del actual Código civil de la 1Vación.
Este concepto de "doctrina legal" fue tomado por
lombiano, ya no del derecho francés, sino espa-
ñoF1. en se había establecido desde 183822
~ y luego en las
leyes Enjuiciamiento Civil de 185523
, en la Ley de Casación Civil de
21 El desarrollo histórico de la "doctrina legal" en derecho español es julciosamente
expuesto por Ramón López Vilas en su libro "La jurisprudencia y su función comple-
mentaria del ordenamiento jurídico". Madrid, Civitas, 2002, pp. 69 a 100; y por Jes1.Js
Peces Morate en su artículo "Valor de la jurisprudencia" publicado en el libro "La
fuerza vinculante de !a jurisprudencia" editado por Joaquín Samper Juen, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 3i a 48 La reconstrucción de la
historia normativa española aquí presentada descansa en estas obras.
22 El artículo 7° del Decreto de 4 de Noviembre de 1838 disponía que el recurso de
nulidad podía fundarse mediante la citación de la ley o doctrina legal violada. Debe
dejarse constancia que, en todo caso, hay importantes discrepancias entre los
autores españoles sobre el sentido de esta norma procesal. Véase al respecto
Jesús Peces Morate, op. cit., p. 33-34.
23 Decía el artículo 1.012 de esta norma: "El recurso de casación puede fundarse: En
que la Sentencia sea contra Ley o contra doctrina admitida por la Jurisprudencia de
los Tribunales"
14
187024
y una vez más en el Ley de Enjuiciamento Civil de 1881 que el
recurso extraordinario procedíano sólo cuando la sentencia del inferior
fuese "contra ley", sino tan1bién cuando dicha sentencia se opusiera a
"doctrina legal". la misma forma, en una Real Orden del30 de
enero de 1855, mediante la cual se reorganizaba lajusticia española en
las "provincias de Ultramar", se permitió la casación por violación di-
recta de la ley y por "violación de una doctrina legal recibida a falta de
ley por lajurisprudencia de los Tribunales"25
• Los textos legales de 1855
claramente sugieren, como lo indica PEDRO DE PABLO CoNTRERAS26
, que
expresión "doctrina legal" no hacía referencia propiamente a las de-
cisiones de losjueces sino a los principios u opiniones (cualquiera que
fuera su fuente) que ellos "admitieran" o "recibieran". Por tanto, las
expresiones "doctrina legal" y "doctrinajurisprudencia!" no eran ori-
ginalmente sinónünas, así con el tiempo llegaran a serlo. Esta idea de
"doctrina legal" se volvería a utilizar en el Código de Enjuiciamiento
español 188127
, del cual seguramente fue tomada en Colombia.
reconocimiento enEspaña de la "doctrina legal" se puede enten-
der, según CoNTRERAS,
"[ ...]desde la perspectiva de la superación dellegalismo a
ultranza propio de los primeros intentos codificadores. Como
he indicado, el inicialmente llamado recurso de nulidad respon-
de a la idea de que la ley es perfecta y completa, capaz por
tanto de resolver todos los casos posibles sin que eljuez pueda
interpretarla sino sólo aplicarla automáticamente: no hay en él,
consecuentemente, lugar para regla subsidiaria alguna. Sin em-
bargo, en 1855pareceya superado este planteamiento y se piensa,
con realisn1o, en la necesidad de establecer algún género de
regla supletoria que pueda resolver los supuestos no previstos
en la ley'~'
28
•
24 Decía, a su vez, el artículo 4° del título XXI de la norma citada: "El recurso de
casación se fundará en una de las causas siguientes: 1°. Ser la Sentencia contra ley
o doctrina legal".
25 Artículo 194.
26 Pedro de Pablo Contreras, "Problemas actuales de la casación foral en Aragón", en
Revista de Derecho Civil Aragonés 1/1, N° 2.
27 Extraída del artículo 1729 W 1O, a su vez recientemente derogado por la Ley 1a de
2000.
28 De Pablo Contreras, op. cit.
1 5

25. Ladiscusiónsubsiguiente elvalorde lajurisprudenciaenColom-
bia se da entonces dentro del marco establecimiento de una Corte
Suprema de Justicia con funciones
prudencia nacionaF9
· Es necesario,
tenido al desarrollo del recurso
reformas que tuvo nocwn
después de la expedición
la discusión en torno
En los últimos años del siglo
estable ha '-'VJUL'''"'·... '""-'
conte1nporánea en
siglo después su expedición.
lajuris-
un seguüniento de-
casación en la rápida sucesión
en el decenio 1 1
1886.
centrales del
aseguraba la
el territorio
Rionegro se
29 Es imposible dejar de notar el fuerte paralelismo que se existe entre los procesos de
establecimiento de la Constitución de 1886 y la de 1991. Para ambos arreglos
políticos había una institución judicial capital: la Corte Suprema de Justicia tenía
que hacer las veces de organismo de unificación legal de la Nación; la Corte Cons-
titucional, de otro lado, tenía que convertirse en la guardiana de los derechos
fundamentales. Los decenios 1886-1896 y 1991-2001 muestran las dificultades enor-
mes que tuvieron ambas instituciones para ambientar su existencia en el esquema
constitucional.
30 Decía, en efecto, el artículo 21 de la Constitución de 1863: "El poder judicial de los
Estados es ind,;¡pendiente. Las causas en ellos iniciadas conforme a su legislación
especial, y en asuntos de su exclusiva competencia, terminarán en los mismos
Estados, sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña".
31 Al explicar el nacimiento del recurso de casación en Colombia, Murcia Ballén afirma:
"Antes de i 886 no existió en Colombia el recurso de casación, porque el régimen
político entonces imperante era contrario a la unificación jurisprudencia!, puesto que
los Estados soberanos tenían su propia legislación". Humberto Murcia Ballén. Recur-
so de casación civil, Bogotá, Editorial "El foro de la justicia", 1983.
1 6
de la Unión, resultaba perfectamente posible que en país ya existie-
rajurisprudencia discordante sobre este mismo texto legal. La Ley 61
de 1886 no escondía el propósito de "nacionalización" de lajurispru-
dencia: "Ninguna de las atribuciones asignadas á la Corte Suprema en
la Constitución ó en esta ley será ejercida por los Tribunales de Dis-
trito, aun cuando conforme a la legislación de alguno de los extinguidos
Estados, correspondiera ejercerla al Tribunal Superior del Estado"32
•
El recurso de casación aseguraba la unificaciónjurisprudencial de ma-
nera mucho más clara ya que, como hemos visto, la violación o inter-
pretación errónea de la doctrina legal era causal de infirmación de las
sentencias de instancia.
El respeto de la "doctrina legal" sólo era posible a nivel práctico si
las sentencias de la Corte Suprema de Justicia eran difundidas de la
manera más masiva posible. Lo que SECUNDINO ÁLVAREZ no había lo-
grado hacer en 1864 se alcanzó mediante el nacimiento de la "Gaceta
Judicial, Órgano oficial de Corte Suprema de Justicia"33
. Suprimer nú-
mero de 12 de febrero de 1887 muestra sus objetivos políticos yjurídi-
cos con gran fuerza:
"Objeto de este periódico.
El régimen federal que imperó en la República desde 1863,
había creado diferencias más o menos profundas y sustancia-
les en la legislación de los nueve Estados que al presente son
Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida
social, en la familia, en la constitución de la propiedad, y en los
procedimientos judiciales de los colombianos, que á la verdad
no tenían razón de ser en el seno de un pueblo natural e histó-
ricarnente unido por comunes sentimientos, caracteres y nece-
sidades. Al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legisla-
ción se añadía toda la legislación propiamente nacional, y nada
era más difícil que hacer imperar en Colombia la unidad del
Derecho y la uniformidad de la Justicia.
Guiado por altos propósitos de concordia nacional y de uni-
ficación de todos los grandes elementos de prosperidad con
32 Artículo 99 de la Ley 61 de 1886.
33 Este P6'riódico oficial, existente hasta el día de hoy, fue establecido por el Decreto
62 de 1887.
1 7

26. que contaba el país, el Consejo Nacional Constituyente reco-
noció la verdad de los hechos históricos y la necesidad de aco-
modar á ellos las instituciones políticas, y resueltamente pro-
clamó la unidad de la República, como base fundamental de
la reconstitución y de toda reforma en lo futuro. Procediendo
con la necesaria consecuencia, dio nuevas formas al Poder Ju-
dicial, y admitió los recursos de casación, entre los nuevos pro-
cedimientosjudiciales, con el fin muy loable de asegurar!ajusticia
en todas partes y abrir campo á la fijación, por medio del más
alto Tribunal, de principios y reglas que, estableciendo una Ju-
risprudencia nacional, sirviesen de sólida garantía á todos los
intereses que tienen en la ley su salvaguardia"
34
•
Se presentaba así una tensión evidente entre dos textos fundadores
del derecho de laRegeneración: de un lado, el Código Civil se hacía eco
a la lucha que los revolucionarios franceses habían llevado a cabo en
contra del podernorn1ativo general de lajurisprudenciade los Tribunales
del antiguo régimen y con confianza en el poder normativo plenario y
completo de la ley general y abstracta~ del otro lado, sin embargo, la Ley
61 y los objetivos anunciados en la Gaceta Judicial desde su creación
buscaban unificar unajurisprudencia probablemente ya dispersa. Ese
objetivo sólo era posible ordenándole a los Tribunales de Distrito que
respetaran la doctrina legal de la Corte Suprema, so pena de casación
de los fallos que la ignorasen. La noción de "doctrina legal", igualmente,
parecía denunciar los límites de la leypara la solución de todos los casos
presentados. Frente a este hecho se requería establecer una fuente
complen1entariayvinculante como lo había demostrado la experiencia
española en donde se había reconocido el valor de la '';doctrina legal"
recibida35
• Repare el lector, sinembargo, enunhecho fundamental: mientras
en España o Franciaya era posible hablar de una experienciajudi-
cial en la que la ley resultaba insuficiente y por tanto en necesidad de
34 República de Colombia. Gaceta Judicial: Órgano oficial de la Corte Suprema de
Justicia. W 1,12 de Febrero de 1887, p. i.
35 López Vilas hace notar con toda claridad la profunda tensión que también existía en
España entre el Código Civil y las normas procesales. El Código civil espai;ol de
1851 también reproducía como el Código Bello, la norma del artículo 5° del Código
Napoleón: "Se prohíbe a los Jueces proveer en los negocios de su competencia por
vía de disposición general y reglamentaria". Las normas procesales españolas,
como hemos visto, aceptaban la noción de "doctrina legal". Al respecto véase,
Ramón López Vilas, op cit., p. 72.
1 8
complementación, los colo1nbianos en realidad sólo empezábamos a
utilizar el código con eltípico optimismo !egocéntricoy post-revolucio-
nario en la plenitud de la ley. Las necesidades de complementación y
rectificaciónjudiciales de la ley sólo se harían sentir con el tietnpo y el
transcurrir de los casos.
Co1no hemos visto, la Ley 61 de 1886le ordenaba a la Corte Supre-
ma casar los fallos que violaran o interpretaran erróneamente la doctri-
na legal. Este sistema de disciplinajurisprudencia! fue completado en el
año de 1887 con la expedición de la Ley 15336
• Lo que en la Ley 61 era
apenas una causal de casaciónporviolación de la doctrina legal se volvió
en Ley 153 una regla hermenéutica general aplicable por todos los
jueces en casos dudosos. Esta orden directa a los jueces de instancia
afianzaba así la causal de casaciónmediante la vinculación de losjueces
inferiores a lajurisprudencia de la Corte en casos dudosos. En ese orden
de ideas el artículo 1Ode la Ley 153 de 1887 dispuso que"[e]n casos du-
dosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisio-
nes uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación,
36 La Ley 153 de 1887 sirve como punto final del momento constituyente de la Regene-
ración al declarar, en su artículo 321, que "por virtud de [esta ley], el artículo H
transitorio de la Constitución ila surtido sus efectos íntegros". Dicho artículo transi-
torio disponía que "[m]ientras el Poder Legislativo no disponga otra cosa, continuará
rigiendo en cada Departamento la legislación de dicho Estado". La Ley 153, por
tanto, declara abolidas completamente las legislaciones de los estados debido a que
ahora existe un cuerpo completo de leyes nacionales que las reemplazan. La última
pieza de esa refundación legal la hace la misma Ley 153 al dar reglas generales cada
vez "que se advierta incongruencia entre las leyes, u ocurra oposición entre ley
anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo
á derecho nuevo" (art.1°). Con esto, la Ley 153 cumplía con dos propósitos funda-
mentales: en su parte primera consagraba "reglas generales sobre validez y aplica-
ción de la leyes". Si se examina con cuidado, la primera parte de la Ley 153 es un
cuerpo normativo auto-suficiente. Consta de 49 artículos y termina con un artículo
de derogaciones y modificaciones. El proyecto fue presentado y defendido por el
presidente del Senado e ideólogo de la Regeneración, don Miguel Antonio Caro. Al
Sr. Caro le correspondió la explicación de la parte primera de la ley, lo cual hizo en
la sesión congresional del 3 de agosto de 1887. Los artículos fueron aprobados sin
modificación alguna con excepción del 1°. El segundo objetivo general de la ley
consistió en introducir variaciones, sobre todo en derecho de familia y penal, que
permitían articular más adecuadamente la visión moral, política y económica de los
re,~eneradores frente a la "liberalización" y, por tanto, "amoralización" del derecho
civil que había efectuado el radicalismo. Al respecto pueden verse a guisa de
ejemplo los artículos 50 a 53, 73, 185 y i 92 a 206, etc., etc. de la Ley 153. La
"liberalización" del derecho civil efectuada por la Convención de Rionegro se puede
apreciar con toda claridad en las condiciones materiales que imponían los artículos
6°, yo, 8° y i 5 (entre otros) de la Constitución de 1863 a la "legislación civil" expedida
por los estados federados.
1 9

27. sobre un 1nismo punto de derecho, constituyen doctrina legal proba-
ble"37. La Ley 61 y la Ley 153, entonces, establecían en su conjunto una
doctrina de respeto vertical fuerte a lajurisprudencia de la Corte Supre-
ma. El respeto a la jurisprudencia se consideraba tan importante en el
proyecto regenerador que la Ley 153 vino a añadir una nueva causal de
casación, ya no por violación de la doctrina legal de la Corte, sino por
violación del auto-precedente al nivel de los Tribunales superiores. El
objetivo era lograr con la mayor rapidez posible la consolidación de un
derecho nacional que anulara las inconvenientes diferencias locales en-
gendradas por el federalismo38
•
Unan1odificaciónposterior, en el artículo 371 de laLey 105 de 1890,
incluso reducía el número de sentencias uniformes requeridas para decla-
rar la existencia de la '"doctrina legal":
Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-
ma dé a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes.
También constituyen doctrina legal las declaraciones que
la misma Corte haga en dos decisiones unZformes para lle-
nar los vacíos que ocurran,. es deci~ en fuerza de la nece-
sidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por
no existir ley apropiada al caso.
El artículo 369, de la misma ley mantenía como causal de casación
la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legaL El sistema se hacía
aún más rígido ya que el artículo 383 obligaba a que la Corte anunciara
en cada sentencia, a m,anera de regla de derecho explícita, la doctrina
legal allí definida '"entérminos claros, precisos y generales~'39
. Esta obli-
gación del artículo 383 llevó a la Corte a pensar que la doctrina legal una
37 La interpretación usual del artículo se inclinó por sostener que la inflexión verbal
"aplicarán" señalaba, no una potestad, sino un deber de obligatorio cumplimiento.
38 En efecto, el artículo 239 de la Ley i 53 de 1887 dispuso lo siguiente: "Agrégase a
las causales para interponer el recurso de casación, en todos los negocios civiles y
criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria en un punto de
derecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal ó por dos tribunales diferentes,
siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores a la época en que
empezó a regir la unidad legislativa". Con esta norma, sorprendentemente, quedó
solidificada en Colombia la necesidad de respetar tanto el precedente horizontal!
como el vertical.
39 Decía literalmente el artículo 383: "Respecto de la primera causal de las menciona-
das en el artículo 369, la Corte fijará siempre en dicha parte resolutiva, en términos
claros, precisos y generales, que constituyan regla de derecho, la genuina inteligen-
cia de las leyes aplicadas", (énfasis añadido).
20
vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y requeriría de
reforma legal. Bajo esa comprensión, por supuesto, se trataba de un
sistema excesivamente rígido de jurisprudenciavinculante.
2.4. la ca a la d na
Curiosamente, sin embargo, el enorme poder que la doctrina legal
parecía otorgarle a la Corte Suprema desde 1886, fue rechazado algu-
nos años después por ella misma40. El sistema de la doctrina legal ter-
minaba siendo enrealidad, en opinión de la Corte, excesivamente rígido.
En sus informes al Congreso (en una versión local del référe legislativo
francés establecido por la Ley 61 de 188641
) la Corte se quejaba de los
"'defectos" de "incoherencia" que tenía el sistema de la doctrina legal
frente a la culturajurídica nacional. En el informe de 1892 al Congreso,
la Corte "pasa a daros cuenta de las dudas, vacíos, contradicciones é
inconvenientes que ha notado en la aplicación de las leyes"42.La crítica
al sistema de la doctrina legal fue particularmente dura, en especial a la
obligación cuasi-legislativa de anunciarla en las sentencias "a manera
de regla general de derecho" como establecía el artículo 383 de la Ley
105.Ladeclaraciónde laCortetambiénexaminaimplícitamenteelproblema
relacionado con la identificaciónprecisa ("amanera de regla general de
derecho") de la ratio decidendi de sus fallos:
"La Corte ha procurado -decían los magistrados en 1892
43
-
llenar hasta donde le ha sido posible esta grave y difícil atribu-
40 En el trámite de la Ley 61 de 1886 los magistrados de la Corte Suprema no solamente
!lO se opusieron a la "doctrina legal", como a partir de 1892 lo empiezan a hacer, sino
que abiertamente le dieron la bienvenida. Véase al respecto la intervención del
magistrado Angarita en la sesión del 22 del octubre de 1886, 0.0. Año XXII, W 6858,
p. 1201.
41 Se disponía en el artículo 135 que "en todo caso en que la Corte Suprema ó algún
Tribunal Superior de Distrito encontraren, al fallar en cualquier causa, que hay algún
defecto en la legislación, por incoherencia, contradicción ó vacío, ó que por causa
de defectos en la administración pública sufren perjuicio los intereses nacionales,
deberán dirigir las indicaciones del caso al Congreso, ó al Gobierno, según la natu-
raleza de los defectos notados, a fin de que puedan ser corregidos por quien
corresponda". Sobre la institución del référe legislativo véase, Diego López Medina,
Teoría impura del derecho, p. 258
42 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año VIl, W 348, p. 28.
43 En 1892 la Corte Suprema de Justicia estaba conformada por 7 magistrados según lo
disponía el artículo 146 original de la Constitución de 1886. Eran ellos los señores
Lucio Pombo, Luis lsaza, Jesús Casas, Manuel Ezequiel Corrales, Mariano Medina,
Emilio Ruiz y Juan Evangelista Trujillo.
21

28. ción [del art. 383 de la L.l 05
44
]: pero ha observado que ella
aminora en gran parte el fin primordial del recurso, que consis-
te en la discusión y aplicación de las leyes y doctrinas de de-
recho a los casos particulares,paraque del estudio de sus sentencias
pueda deducirse la verdadera doctrina legal y lograrse poco
a poco la uniformidad de la jurisprudencia, como sucede
en las naciones que han establecido este recurso, especialmente
en Francia donde tuvo su origen, y de donde, en consideración
a sus plausibles resultados, se ha ido extendiendo a diversos
países.
Pero reducida la doctrina legal a los estrechos limites de
una declaración generaly abstracta sobre unpunto de derecho,
formulada como un verdadero articulo de ley, la Corte viene
a asumir las atribuciones del legislador, sin la libertad de éste:
porque el Cuerpo Legislativo puede reformar las leyes y debe
hacerlo cuando de su aplicación resultan inconvenientes, y la
Corte, según la estrechez de nuestra ley de casación, quizá no
pu~ede variar una doctrina legal, aunque mejores estudios y el
progreso constante de la ciencia jurídica den1uestren el error
que se había incurrido [... ]
Por otra parte, reducida la de las doctrinas de la Corte
de Casación a un principio fonnulado en los térn1inos indica-
dos, quedan sin valor alguno las consideraciones determinan-
tes del fallo~ que es en donde generaln1ente se suelen encontrar
las doctrinas que pueden servir de guía a los abogados, Jueces
• 45
y en casos semeJantes" .
44 Existen, en efecto, varias sentencias de esos años en los que la Corte cita la
"doctrina legal" como fundamentación incontrovertible de sus fallos: así, en senten-
cia de 16 de marzo de 1891 dice la Co:·te que no puede ocuparse de la revisión de
una sentencia del Tribunal de Santander "porque ya ha establecido la doctrina, de
acuerdo con las respectivas leyes de procedimiento, de que sólo pueden ser objeto
del recurso de casación ías sentencias que propiamente se consideran con el carác-
ter de definitivas". Véase al respecto Gaceta Judicial, año VI, N° 267, abril 8 de
1891, p. 50. Otro ejemplo puede resultar útil: en sentencia de 29 de agosto de 1891
la Corte recuerda que ha "fijado una doctrina" con relación a la diferencia que hay
entre la apelabilidad judicial de la imposición de multas y sanciones administrativas
frente a las cláusulas penales de contratos civiles. Véase al respecto Gaceta Judi-
cial, año VI, W 295, octubre 21 de 1891, p. 294.
45 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año VIl, W 348, p. 291, (énfasis añadido).
22
Para la Ley 105 de 1890, por tanto, la doctrina legal debía ser dise-
cada en forma definitiva como artículo de ley en "términos claros, pre-
ciso y generales". Lajurisprudencia se convertía así en productora de
normas positivas que clarificabanproblemas interpretativos o llenaban
vacíos. Para la Corte, en cambio, "laverdadera doctrina legal" consistía
en observar con detenimiento los argumentos que se utilizaban en la
resolución del caso concreto para de allí extraer criterios de solución
flexibles que fueran afinando el derecho en casos futuros. La idea de
"verdadera doctrina legal" resultaba más flexible porque le permitía a
la Corte (que para la época apenas era una instituciónjoven en el primer
decenio de su vida institucional) ir avanzando mediante prueba y error
hasta lograr, con el tiempo, unaverdaderatradiciónjurisprudencia!. Para
la Colie existía una doble razón para criticar la institución de la doctrina
legal: primero, la resistencia a aplicar la doctrina legal (en el auto-pre-
cedente o precedente horizontal) radicaba en que "congelaba" prema-
turamente lajurisprudencia; y segundo, la objeción a la aplicación de la
doctrina legal en la relación vertical con losjueces de instancia (orde-
nada en la Ley 153 de 1887) radicaba en que obligaba a los inferiores
a buscar la "regla general" explícitamente anunciadapor la sentencia y
no la ratio decidendi de la misma, es decir, los argumentos y conside-
raciones que permitían que un determinado caso se hubiera decidido de
determinada forma. Se apreciará, en conclusión, que para la Corte de
1892la objeción contra la doctrina legal no radicaba tanto en negar la
importancia genérica de lajurisprudencia como fuente de derecho, sino
n1ás bien en oponerse (y con razón, según creo) a los contornos particu-
lares del sistema excesivamente rígido implantado por las leyes 61 de
1886,153 de 1887y 105 de 1890.
La Corte, en su informe de 1894, reporta que "se complace en dar
testimonio de que la mayorparte de las observaciones hechas" han sido
acogidas por el Congreso y atendidas en varias leyes. En el caso de la
doctrina legal ocurrió algo similar: el artículo 383 de laLey 105 fue efecti-
vamente derogado por el artículo 87 de la Ley 100 de 1892 (en respuesta
a lo argumentado en el informe de ese año), con lo que quedó suprimida
la obligación de dar forma cuasi-legislativa a las subreglasjurisprud(in-
ciales elaboradas en las sentencias de casación. Pero esta modificación
del sistema no era suficiente ante los ojos de la Corte: en el informe de
1894la Corte vuelve a insistir en su crítica a la doctrina legal, ahora con
argumentos de mayor alcance que los propuestos en 1892. En primer
lugar, era claro que la derogatoria del artículo 383 no resolvía definiti-
23

29. vamente el problema ya que subsistían otras normas "que deben ser
abolidas en interés de los principios y por conveniencia pública"46
• La
Corte se refería, por supuesto, a la norma que establecía una causal de
casación por violación de la doctrina legal. Esta norma resultaba incon-
veniente para la Corte Suprema porque
"[a]l establecerse enFranciayen otras Naciones que han seguido
suejemplo,losTribunalesde Casación,no secreyóquedebíaderogarse
elprincipio de legislación universal que las sentencias sólo
tienen fuerza obligatoria en losjuicios en que fueron pronuncia-
das, y de que el Juez, al contrario del Legislador, sólo resuelven
sobre el pasado y sus fallos no afectan el porvenir."
47
Con ello la Corte no niega que lajurisprudenciapueda tener algún
nivel persuasivo, pero sin llegar a convertirse en fuente formal derecho:
"si las decisiones judiciales llegan a fijar la inteligencia de
las leyes o a colmar los vacíos que en ella existan, no es por
modo de disposición general, sino por la natural autoridad que
sus doctrinas infunden, por la fuerza de las razones que expon-
gan, y, sobre todo, si los Tribunales están en desacuerdo con
esas doctrinas, al fin prevalecen las de la Corte Supretna, mediante
el mismo recurso, ó son aceptadas las de los Tribunales, si en
definitiva la Corte se persuade que errado en alguna doctri-
na, lo que acontece a veces, al adelanto continuo de la
ciencia ó al mejor conocimiento de las fuentes del derecho y de
la historia de su establecimiento"
48
•
3. NACIMIENTO LA IIDOCTRI p
Y SISTEMA Ll DE JURISPRU
Las observaciones de Corte tuvieron rápida acogida en el Con-
greso. La Ley 169 de 1896 reformó recurso de casación mediante dos
disposiciones fundamentales: enprimer lugar, el artículo 2° redefinió la
causalprin1erade casación al establecerquepodíaseratacada"lasentencia
violatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretación errónea
46 "Informe de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de 1894", en Gaceta Judicial,
7 de septiembre de i 894, año X, N° 473, p. 34.
47 Ídem, p. 34, (énfasis añadido).
48 Ibídem.
4
la misma ley, ya de indebida aplicación de ésta al caso del pleito".
. Esta redacción, comoresulta evidente, eliminaba la referencia expresa
a doctrina legal. Lajurisprudencia seguía teniendo un peso fuerte ya
que no de otra manera podía entenderse la posibilidad de una ''interpre-
tación errónea" de la ley. En segundo lugar, el artículo 4° de la citada ley
introdujo laregla sobre elvalordejurisprudenciaquehacontinuadovigente
hastanuestros días y que subrogaba el artículo 1Ode la Ley 153 de 1887:
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema
como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho
constituyen doctrinaprobable, y los Jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe
la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
49
anteriores .
La discusión dada entre 1886 y 1896 pone en contexto y permite
apreciar de manera más clara el sentido de la nueva noción de "doctrina
probable". La nueva norma, como apreciará el lector, trata de resolver
directamente los problemas señalados por la Corte en su informe al Con-
greso de 1894. Busca, primero, aclarar que la doctrina es tan sólo "pro-
bable" y por tanto puede ser variada con el tiempo por la propia Corte,
salvando así la excesiva rigidez cuasi-legislativa del sistema de la "doc-
trina legal". Obsérvese que en puridad ello no significa que la Corte no
tenga que respetar sujurisprudencia constante, sino que la puede cam-
biar cuando ésta sea errónea. Se trata, evidentemente, de dos proposi-
ciones diferentes. De otro lado la norma posibilita, pero sin exigirlo,
que los jueces utilicen la doctrina probable como fundamento de sus
fallos. En el contexto histórico que se ha expuesto, esta última provisión
debe ser leída como una norma de permisión de uso de lajurisprudencia,
y no tanto como una norma que permitiera a los jueces apartarse de la
jurisprudencia. El sentido de la disposición, dentro de una interpretación
histórica rigurosa, consistía enpermitirle a losjueces que usaran la doc-
trina probable como fuente formal, y no tanto, insisto, en hacer comple-
tamente discrecional su utilización.
La civilística nacional temprana, sin embargo, rápidamente inter-
pretó el artículo 4o como un sistema "libre" de jurisprudencia en el que
49 Énfasis añadido. El artículo está todavía vigente en Colombia y fue declarado cons-
titucional en la Sentencia C-836/2001. En est-e sentencia, como se verá más adelan-
te, el artículo es profundamente reinterpretado por la Corte Constitucional.
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