“Met knippen kun je goed fout zitten,dat lijkt dus geen slim inkopen!”

1. EVisionsmagazine
E
GAV
-UIT
L
DEE Europees aanbesteden
E
GAV
-UIT
L
DEE
AVE
ITG
-U
L
DEE
E
GAV
-UIT
L
DEE
AVE
G
-UIT
L
DEE
“Met knippen kun je goed fout zitten,
dat lijkt me dus geen slim inkopen!”
Frits Pfeiffer en Ronald Vroom interviewden Reinout Rinzema,
partner bij Stibbe en specialist in computerrecht, Internetrecht,
e-commerce en Europees aanbestedingsrecht.
Reinout Rinzema
(artikel uit EVisionsmagazine: Breedband: Nederland ligt op koers!)
Managementadvies Gedreven door cultuur
Management advies--Gedreven door cultuur
Oktober 2003, nummer 2, jaargang 1

2. EVisionsmagazine
Europees aanbesteden
“Met knippen kun je goed fout zitten,
dat lijkt me dus geen slim inkopen!”
Een interview met
mr. Reinout Rinzema,
partner bij Stibbe.
Frits Pfeiffer en Ronald Vroom interviewden Binnen Stibbe maakt Reinout Rinzema deel uit
Reinout Rinzema, partner bij Stibbe en specialist van de praktijkgroep “Technology, Media and
in computerrecht, Internetrecht, e-commerce Telecommunications“. Expanding Visions en
en Europees aanbestedingsrecht. De kern Reinout Rinzema werken al een aantal jaren
van de praktijk van Stibbe (635 medewerkers succesvol samen op gebieden als aanbeste-
waarvan 314 advocaten) wordt gevormd door dingsrecht en ICT-recht.
de ondernemingsrechtelijke en commerciële
juridische dienstverlening aan (multi-)nationale Wat zijn volgens jou de voordelen van Euro-
organisaties en overheidsinstellingen. Stibbe pees aanbesteden?
staat als enig continentaal advocatenkantoor Deze zijn, in tegenstelling tot wat veel mensen
in de top 10 van Chambers Global in West wellicht denken, glashelder! Ik omschrijf ze
Europa en is één van de belangrijkste spelers eigenlijk meestal aan de hand van de volgende
in haar traditionele rechtsgebieden in België voorbeelden:
en Nederland. Stibbe heeft kantoren in • Bij wat grotere projecten moet je toch altijd
Amsterdam, Brussel, Londen, en New York. vragen beantwoorden die in een Europees
aanbestedingstraject ook al aan de orde
komen zoals bijvoorbeeld: “Wat wil je eigen-
lijk aanbesteden?”. Europees aanbesteden
bied je daarbij heldere procedures waar-
langs je de aanbesteding moet laten plaats-
vinden. Je wordt dus ondersteund in het
aanbestedingsproces!
Meer weten?: www.ev.nl Vragen: E: redactie@ev.nl
December
2 2005 2
maart 2003

3. EVisionsmagazine
Europees aanbesteden
• De praktijk laat zien dat met name de wat nieuwe richtlijn belangrijke en actuele thema’s
complexere trajecten vaak een kortere door- als raamcontracten, elektronisch aanbesteden
looptijd kennen als er Europees wordt aan- en gezamenlijk inkopen geregeld!
besteed. Dit voordeel wordt bereikt door de En of, om op jouw vraag terug te komen, ver-
heldere discipline waar een Europese aan- anderingen ook verhelderingen zijn geworden
besteding je toe dwingt, met name op het is natuurlijk iets wat ik als jurist niet helemaal
gebied van termijnen die gehanteerd moeten moet en kan beoordelen. Dat zal de praktijk van
worden. Pure snelheidswinst derhalve! alledag moeten uitwijzen.
• De prijzen die uit de markt worden gehaald
zijn over het algemeen scherper dan wan- Gezamenlijk inkopen wordt steeds
neer je zelf denkt heel “smart” te hebben populairder. Wat zijn daar de juridische
onderhandeld met leveranciers. Blijkbaar consequenties van?
zorgt een Europese aanbesteding ervoor dat Wat heel belangrijk is, en daar is ook een arrest
leveranciers wat meer op “scherp” staan! in de zaak Canon versus de Nederlandse
Staat over, is dat goed omschreven is wat je
Wat wij nog wel eens merken is dat er bij nu eigenlijk aanbesteedt! Niet alleen voor wat
Europese aanbestedingen soms verrassende betreft de functionele eisen die je stelt, maar
partijen naar voren komen! ook voor wat betreft andere zaken zoals de
Er komen inderdaad partijen naar voren waar omvang van de vraag en de beschrijving van de
je helemaal niet aan had gedacht, hoewel die vragende partij. Zo heeft Canon met succes tot
partijen toch veelal uit het eigen (Nederlandse) aan de Hoge Raad verweer gevoerd omdat zij
domein afkomstig zijn. Theoretisch kan op vond dat zij door de onduidelijke omschrijving
basis van de GATT (een wereldhandelsover- van de omvang van de vragende partij (bevatte
eenkomst tussen landen) een bedrijf uit bijvoor- het betreffende ministerie ook agentschappen
beeld Zuid-Korea meedoen, maar dat zien we en buitendiensten?) niet in staat was een prijs
eigenlijk niet gebeuren. vast te stellen waardoor het uitbrengen van een
offerte niet mogelijk werd geacht.
Wat verwacht je aan ontwikkelingen op het De nieuwe richtlijnen bevatten de mogelijkheid
gebied van Europees aanbesteden? om eerst raamcontracten op te stellen met een
Er is een nieuwe Europese richtlijn in wording, aantal aanbieders zodat je als het ware “prefer-
de semi-definitieve versie hiervan is op 2 juli red suppliers” krijgt. Indien de behoefte dan
besproken in het Europees Parlement, het is nu concreet wordt kun je voor die specifieke vraag
de beurt aan lidstaten om hierop te reageren. een “mini-aanbestedinkje” opstarten zodat toch
De nieuwe richtlijn wordt pas van kracht als de concurrentie wordt bevorderd. Je ziet dit
deze, met een mooi woord, is “verankerd” in inderdaad in toenemende mate binnen ministe-
de Nederlandse wetgeving. De richtlijn op zich ries, maar ik denk dat het niet voor alle produc-
heeft dan ook geen directe werking hoewel ik ten en met name diensten zal werken.
vaak even kijk of zaken erin behandeld worden.
Samenwerking bij aanbesteden, we zien het
Zijn de veranderingen ook verhelderingen? steeds vaker. Welke kansen zie jij hierin?
Een aantal vernieuwingen die aangebracht zijn Allereerst zie ik kansen op het gebied van
betreffen onder andere de formele vastlegging vraagbundeling. Immers, de dingen die je koopt
van dingen die nu met enige creativiteit ook al worden over het algemeen steeds complexer,
kunnen of binnen juridische kringen algemeen en als kleinere partij heb je vaak niet de nodige
aanvaard worden. Daarnaast worden in de expertise in huis. Daarbij kun je, als je geza-
➔
Expanding Visions, managementadvies gedreven door cultuur December
2 2005
3
maart 2003

4. EVisionsmagazine
Europees aanbesteden
Wat vindt je van de uitspraak “Europees
aanbesteden is eigenlijk niet meer dan een
invuloefening”?
Ik vind dit een absoluut onjuiste uitspraak! Er
valt namelijk helemaal niet zoveel in te vullen.
Natuurlijk zijn er wel dingen die je kunt “herge-
bruiken” zoals bijvoorbeeld uitsluitingsgronden,
maar het is met klem niet zo dat het een kwes-
tie van “knippen en plakken” is. Sterker nog,
een administratieve procedure als Europees
aanbesteden dwingt je als vragende partij om
na te denken bij iedere stap die je doet en ieder
(deel)product dat je oplevert. Je moet je daarbij
als vragende partij terdege realiseren dat als je
iets verkeerd vraagt, je ook iets verkeerd krijgt
aangeboden! Je zit dan redelijk in de nesten
want de manoeuvreerruimte in een aanbeste-
ding is gering. Je kunt niet zomaar bestekken
e.d. wijzigen of opnieuw gaan aanbesteden
zonder goede reden. Je zit dan als het ware in
menlijk optrekt, de investeringen in expertise een varend schip en zie dat maar eens aan de
met elkaar dragen! kant te krijgen!
Een bijkomend voordeel is dat je je zaakjes
voor een tijdje geregeld hebt als je gezamenlijk Betekent dit dat je bij een fout niet zomaar
langer lopende afspraken met partijen in de kunt stoppen?
markt hebt gemaakt. De kansen die er liggen Je moet dat iets genuanceerder zien. Het hangt
vanwege het feit dat je macht als vragende par- voornamelijk af van het moment waarop je de
tij toeneemt mag je niet laten liggen! fout ontdekt en de soort fout. In een vroeg sta-
Ik zou me afvragen waarom gemeenten iets dium zal niemand moeilijk doen over rectifica-
alleen inkopen als ander gemeenten hetzelfde tie, maar als er bijvoorbeeld al offertes binnen
nodig hebben. Met andere woorden: waarom zijn wordt het knap lastig. Dan kun je niet even
zou je steeds het wiel opnieuw uitvinden? achter je oor krabben en denken “hoe kan ik het
anders doen?”
Zie je ook negatieve kanten?
Een wat minder positieve kant is dat waar Als er iemand een klacht gaat indienen
(overheids)partijen samenwerken, je vaak te over een aanbesteding, wat loop je dan
maken krijgt met partijen die een zekere vorm voor risico?
van autonomieverlies denken te lijden. Het las- Allereerst zie je dat er in de markt steeds vaker
tige daarbij is dat de beeldvorming vaak vanuit wordt gereclameerd, waar dat vroeger toch
minder zakelijke redenen tot stand is gekomen, meer was voorbehouden aan de bouwsector,
maar dat zakelijk gezien het autonomieverlies waar bij veel zo niet alle grote aannemingen
eigenlijk niet relevant is. Wat vaak niet herkend een uitspraak van de Raad van Arbitrage werd
wordt door wat kleinere partijen is dat men gevraagd.
meelift met het succes dankzij en niet ondanks Als je kijkt wat er op basis van de richtlijnen zou
de samenwerking! kunnen, dan vind ik dat vrij ver gaan! De Euro-
Meer weten?: www.ev.nl Vragen: E: redactie@ev.nl
December
2 2005
maart 2003

5. EVisionsmagazine
Europees aanbesteden
pese Commissie kan een onderzoek instel- verplichting om na de gunning een mogelijkheid
len, je kunt schadeplichtig zijn, er kan bevolen tot het indienen van beroep te bieden. Je moet
worden de opdracht aan een ander te gunnen. dus altijd een termijn inbouwen tussen de gun-
Kortom het is allemaal behoorlijk zwaar gere- ning en de daadwerkelijke opdrachtverlening.
geld. Toch is de praktijk dat het meestal goed In deze termijn van tussen de twee en zes
gaat of dat geschillen goed kunnen worden weken kan iemand naar bijvoorbeeld de kort-
afgewikkeld. gedingrechter stappen en zeggen “ik had het
moeten worden!”.
Het grootste risico’s zit in de selectie van par-
tijen in een niet openbare procedure, er zijn Dat werkt dus vertragend op je project!
dan vaak meetbare gronden waarop partijen Ja, dat klopt. Wat we nu in veel gevallen doen
kunnen worden afgewezen en waar geschillen is een zogenaamde “preferred supplier”- fase
over kunnen ontstaan. Een voorbeeld: een par- inbouwen zodat er al na de gunning een begin
tij wordt niet geselecteerd omdat zij bepaalde kan worden gemaakt met de uitvoering van de
ervaring niet zou hebben terwijl door de bena- opdracht waardoor je tijdwinst boekt. Mocht een
deelde partij aannemelijk kan worden gemaakt partij schadevergoeding eisen dan is er minder
dat zij die wel heeft. haast en blijft de opdracht verleend aan de par-
Als het om geschillen ten aanzien van gunning tij aan wie die gegund is en kun je doorgaan.
gaat is de rechter wat terughoudender in de
toetsing van het gunningsbesluit. Het is voor Je mag dus formeel pas met de
een rechter immers moeilijk vast te stellen wat uitvoering starten als de beroepstermijn is
technisch beter is, product A of product B. Wel verstreken?
gaat hij ervan uit dat je het systeem dat je zelf Zo staat het niet exact omschreven, maar wat
hebt gekozen en vastgelegd ook hebt toege- je zou moeten zeggen is dat je geen onher-
past. In het algemeen kijkt de rechter dan ook roepelijke beslissingen mag nemen. Als iemand
meer naar de motivering van het besluit en de bijvoorbeeld binnen de gestelde beroepstermijn
deugdelijkheid ervan en gaat hij de beslissing van twee weken een kort geding aanspant en
bij wijze van spreken niet “nog eens overdoen”. dat geding dient pas over drie weken, dan zul
je moeten gaan bepalen of je de gunning aan-
Het is dus zaak dat je, als je een beslissing houdt terwijl het kort geding loopt. Als iemand
neemt, deze goed moet motiveren en moet geen kort geding maar een bodemprocedure
vastleggen? start dan ga je wel gunnen want je gaat geen
Ja, dat klopt! Daarbij moet je ervoor zorgen dat twee jaar wachten!
je het niet te ingewikkeld maakt, hiermee kun
je jezelf aardig in de vingers snijden. Immers, Als er boetes worden opgelegd, waar moet
hoe ingewikkelder je bijvoorbeeld de gunnings- je dan aan denken?
criteria maakt, hoe meer je te motiveren hebt Boetes worden aan partijen in een geschil
als iemand er een vraag over stelt! Als je de eigenlijk niet opgelegd. Wel kan het voorkomen
gunningscriteria wat simpeler houdt kan je een dat er een boete aan de Nederlandse Staat
besluit later ook wat beter in algemene termen wordt opgelegd als bijvoorbeeld een buiten-
rechtvaardigen! landse partij is uitgesloten. Als we het over
schadevergoedingen hebben dan kan het in de
Wat gebeurt er eigenlijk als iemand praktijk om zeer aanzienlijke bedragen gaan.
protesteert? Je zou zover kunnen gaan dat je zegt “Ik kan
Je hebt na het zogenaamde Alcatel arrest de aantonen dat deze opdracht aan mij gegund
Expanding Visions, managementadvies gedreven door cultuur December
2 2005
5
maart 2003

6. EVisionsmagazine
Europees aanbesteden
had moeten worden en derhalve is mijn schade Hoe streng wordt er opgetreden tegen
de waarde van de opdracht”. Het kan daarbij het opknippen van aanbestedingen om
om miljoenen Euro’s gaan zoals bijvoorbeeld zo onder de Europese aanbesteding uit te
de schadevergoeding die door een benadeelde komen?
leverancier van een ministerie werd gevorderd. Allereerst wil ik er op wijzen dat er niet zoiets
Het is voor mij wel “leuk” om hierover te praten als een “aanbestedingspolitie” is. Controle vindt
maar gelukkig is dit geen dagelijkse praktijk!. altijd achteraf plaats. Het uitgangspunt van
Veel ellende is te voorkomen door de procedu- Europees aanbesteden is dat de markt zichzelf
res goed doordacht uit te voeren, bijvoorbeeld moet reguleren, je moet dus zelf reageren als
door alle partijen goed te behandelen zodat je denkt dat er iets fout zit! Er wordt dan ook
niemand het gevoel kan krijgen minder goed pas opgetreden als iemand iets gezien heeft.
behandeld te zijn en gaat protesteren. Betreft dat het opknippen in delen om onder
de drempelwaarde te blijven dan zit je gewoon
Hoe zit dat met niet-Europese goed fout, dan ga je snel de bietenbrug op! Er
aanbestedingen? is soms wel enige discussie of er van knippen
Er is nu discussie over het al dan niet toepas- sprake is of niet. Daarbij is dan van belang of je
baar zijn van de beginselen van het Europees dingen los van elkaar kunt zien en of er sprake
Verdrag en daarmee eigenlijk het aanbeste- is van bundeling van losse opdrachten of van
dingsrecht op situaties waarbij de drempelwaar- een opdracht.
de niet overschreden wordt. De vraag is hoever
je daarin moet gaan. Persoonlijk denk ik dat Heb je nog tips voor onze lezers?
het erop neer gaat komen dat je bij opdrachten Ja, ik heb er een aantal. Ze liggen misschien
onder de drempelwaarde alleen maar gebon- voor de hand maar ik denk dat je het niet vaak
den bent aan de beginselen “niet discrimineren genoeg kunt zeggen of schrijven:
naar partijen” en “transparant handelen”. • Als je zelf de expertise niet in huis hebt zorg
Daarnaast gelden waar overheden acteren dan voor begeleiding door een deskundige
de beginselen van behoorlijk bestuur, ook bij partij, dat kan mogelijke ellende besparen!
aanbestedingen, en daar kun je over klagen. • Europees aanbesteden klinkt alsof het
Immers, als de overheid zegt dat als je A en B omgeven is met risico’s maar focus daar niet
doet dat je dan C krijgt, je ook C moet krijgen teveel op en besteed professioneel en dus
als je A en B doet! zorgvuldig aan, dan loop je de minste kans
op problemen en pak je de voordelen mee!
Als je bijvoorbeeld als overheidslichamen • De investering die je met Europees aanbe-
samenwerkt in een aparte rechtspersoon, steden doet betaalt zich naar mijn mening
ben je dan een aanbestedende dienst? altijd uit, met name waar het de grotere en
Om daar iets over te kunnen zeggen zal je wat complexere projecten, waaronder ICT
goed moeten kijken wat de opdracht is van de projecten, betreft.
oprichtende partijen aan de opgerichte orga- ■
nisatie en of die op zich aanbestedingsplichtig
is. Ook moet je kijken of de werkzaamheden
van de opgerichte organisatie aanbesteding
vereisen. Ik kan het eigenlijk niet vaak genoeg
zeggen: “Oprichten is opletten”, ook op aanbe-
stedingsgebied!
Meer weten?: www.ev.nl Vragen: E: redactie@ev.nl
December
2 2005
maart 2003

7. EVisionsmagazine
Europees aanbesteden
VE
TGA
-UI
L
DEE Kijk op www.ev.nl voor
E
GAV de andere
-UIT
L
DEE EVisionsmagazines:
E
V
ITGA
-U
L
DEE - Van visie naar resultaat
E
V - Organisatie van ICT
ITGA
-U
L
DEE - Breedband en
E
GAV
vraagbundeling
-UIT
L
DEE - De echte status van
VoIP
- Slim inkopen
- Informatiebeveiliging
- Flexibel werken en
“Met knippen kun je goed fout zitten,
mobiliteit
dat lijkt me dus geen slim inkopen!”
- ICT in de zorg
- De organisatie van ICT
- ICT op school
- Breedbandpioniers
- Triple Play en
Colofon
zorgdiensten
Abonnementsinformatie
Het EVisionsmagazine dient als
EVisionsmagazine is het magazine
handvat voor ondernemers die op
van Expanding Visions B.V. over
zoek zijn naar verbeterkansen.
toekomstvaste bedrijfsvoering.
Grijp uw kans, neem een
Baarnsche Dijk 12-i,
abonnement!
371 LS Baarn,
http://www.ev.nl/aanmelden
Postbus 77 370 AS Baarn
Dit magazine bevat informatie die
tel: +31 (0)35 5 88 388 / fax +31
met de meeste zorgvuldigheid is
(0)35 5 22 953
samengesteld. Expanding Visions
redactie@ev.nl / http://www.ev.nl
aanvaart geen aansprakelijkheid
voor mogelijke gevolgen die
Expanding Visions is een
kunnen voortvloeien uit het gebruik
managementadviesbureau voor
van de in deze uitgave opgenomen
toekomstvaste bedrijfsvoering.
informatie.
EV coached organisaties op het
snijvlak van organisatie en ICT.
© 2005 Niets uit deze uitgave
mag worden gereproduceerd door
Aan deze editie werkten mee:
middel van fotokopie of welke
Bert van de Bovenkamp,
andere methode dan ook, zonder
Jan van der Meulen (IDEM),
schriftelijke toestemming van
Simon Does, Rogier van Viersen,
Expanding Visions.
Stijn Sprenkels, Maarten van Hout.