1. Una nota, a medio camino entre el contenido jurídico y la reflexión social, sobre la
Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre y la
“primacía del convenio de empresa”.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
18 de septiembre de 2012.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Suelo leer la prensa económica española por Internet a primera hora de la mañana.
Así lo hice ayer antes de iniciar el curso académico en la UAB, en la doble Licenciatura
de Derecho y ADE y en el Grado en Derecho. En el diario Expansión un titular llamó
poderosamente mi atención: “El salario lo fijará la empresa”. En el texto del artículo se
dice lo siguiente: “La Audiencia Nacional acaba de dar un importante respaldo al
Gobierno en su lucha con las empresas y los sindicatos por implantar la reforma laboral
en la negociación colectiva, como publica hoy EXPANSIÓN. La alta instancia judicial
respalda la prioridad del convenio de empresa frente al del sector, ya sea de carácter
nacional, autonómico o provincial, en todas aquellas materias en las que así lo establece
la reciente reforma laboral. La sentencia ratifica que son nulos los acuerdos del sector
que pretendan obligar a las empresas a fijar una cuantía mínima salarial y a su
adaptación a lo largo de sucesivos ejercicios. Estas son las principales conclusiones de
la reciente sentencia, del pasado día 10, a la que ha tenido acceso EXPANSIÓN, que
falla a favor del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el recurso que interpuso el
pasado 10 de mayo contra el anexo salarial que recoge el convenio colectivo del sector
de los derivados de cemento para 2011 y 2012, que tiene carácter nacional”.
Fui inmediatamente a consultar la base de datos del CENDOJ pero no encontré la
sentencia, por lo que decidí esperar a su publicación para poder leerla con la atención
que se merecía a juzgar por el artículo. Pero no tardé mucho en tener acceso a ella, o
sería mejor decir que Expansión la puso inmediatamente a disposición de los lectores.
2. Leí la sentencia en el trayecto ferroviario de regreso de la UAB a mi domicilio en
Barcelona, y justo acabé su lectura cuando llegaba a la estación de destino. El recorrido
es de aproximadamente 30 minutos, algo que quiere decir que la sentencia, de 14
páginas, requería de especial atención. Por cierto, y si quieren Uds. no deja de ser una
anécdota, la sentencia publicada ha sido leída con anterioridad por alguna persona
interesada o conocedora de la materia, ya que hay varias anotaciones en párrafos
importantes de la misma.
No tuve oportunidad de efectuar un comentario, siquiera breve, en mi blog, porque la
actividad docente me requirió toda la tarde, por lo que decidí dejarlo para mejor
ocasión. Pero un nuevo artículo publicado hoy en Expansión me ha animado a no dejar
una nota o comentario breve sobre la sentencia para más adelante. El citado texto tiene
otro titular llamativo “Salarios y horarios ala medida de cada compañía”, y recoge el
1

2. parecer de varios responsables de Recursos Humanos. En el artículo se dice lo siguiente:
“Los directores de recursos humanos de España consultados por EXPANSIÓN se han
mostrado unánimes al aplaudir la decisión de la Audiencia Nacional que permite la
prevalencia de los convenios de empresa frente a los sectoriales. Esta posibilidad les
ofrece una mayor capacidad de adaptar sus políticas laborales a las circunstancias
económicas que atraviesa cada compañía, y tomar sus decisiones salariales y de
organización del trabajo en función de las exigencias del mercado en cada momento.
Algunos de los directivos de recursos humanos destacan que puede contribuir a una
mayor moderación salarial, que consideran necesaria en el actual contexto. Otros, más
que hablar de moderación de los salarios, prefieren hacerlo de adaptar las políticas
retributivas a las circunstancias que vive la empresa”.
También me ha animado a escribir este texto, pero desde otra perspectiva, la noticia de
que FECOMA CC OO, según una nota informativa publicada hoy por el sindicato, ha
presentado recurso de casación contra la sentencia de la AN. En dicha nota se dice lo
siguiente: “Esta sentencia se dicta tras la impugnación del Convenio por parte de la
Dirección General de Empleo, quien aún no ha ordenado su publicación en el BOE. Y
que constituye un capítulo más de la agresión permanente que el gobierno de Rajoy
mantiene con las organizaciones empresariales y sindicales, al tratar de imponer la
Reforma Laboral por encima de la voluntad negociadora de las partes. La sentencia de
la Audiencia Nacional se pliega a las exigencias del gobierno en materia de la
prevalencia del convenio de empresa sobre el general, aunque ha rechazado la
pretensión de la Dirección General de Empleo de anular el artículo 34. En opinión de
José Luis López (secretario de acción sindical de FECOMA-CCOO) “no compartimos
los argumentos recogidos en la sentencia y no nos parece de recibo que la ponente se
escude en el principio de jerarquía normativa y en los diferentes grados de
retroactividad de una norma para anular la voluntad de las partes”.
3. Vayamos a la sentencia, a su contenido, y olvidémonos ahora de lo que dicen los
articulistas y las notas de prensa. ¿Es importante? Sí. ¿Es muy compleja jurídicamente
hablando? Sí. ¿Puede despachase en cuatro frases, en sentido favorable a las tesis
empresariales o de crítica sindical a la sentencia? No.
A) La sentencia es, efectivamente, importante. Se trata, hasta donde mi conocimiento
alcanza, de la primera impugnación de un convenio colectivo suscrito después de la
entrada en vigor de la reforma laboral, es decir del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de
febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se trata del V
Convenio del sector de derivados del cemento, suscrito el 21 de febrero de este año, y se
impugna por la Dirección General de Empleo del MEySS por considerar que algunos
preceptos vulneraban la nueva regulación de la negociación colectiva, y en concreto la
prioridad aplicativa del convenio de empresa y los contenidos que pueden ser objeto del
mismo.
B) La impugnación del convenio por parte de la autoridad administrativa laboral
mereció duras críticas por parte de las organizaciones sindicales. En una nota de prensa
de 30 de mayo, MCA-UGT afirmaba que “La Federación no entiende que la autoridad
laboral haya impugnado la totalidad del convenio, cuando éste se basa en el acta
publicada por el propio Ministerio de Empleo el 19 de octubre de 2011, en el que se
acordaron las condiciones salariales del mismo, la inaplicación de la cláusula de
descuelgue, y una modesta subida salarial” y que “Por tanto, con independencia de la
fecha del mero acto formal de la firma efectiva del Convenio, lo trascedente es que su
contenido se configuró ya definitivamente en reuniones anteriores, en especial la ya
mencionada de 19 de octubre de 2011”, sosteniendo que “la impugnación presentada
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3. hoy por el Ministerio de Empleo ante la Audiencia Nacional constituye una traba
inadmisible y una intromisión ilegítima a la libre autonomía de la voluntad de las partes
firmantes en el ámbito de la negociación colectiva”.
También FECOMA CC OO criticó la decisión del MEySS. En una nota de prensa
publicada el 13 de marzo con el significativo título de “ERRE QUE ERRE” se exponía
lo siguiente: “Tras el fallido intento de impedir la publicación en el BOE del V
Convenio General del Sector de la Construcción, el departamento dirigido por Fátima
Bañez, pretende nuevamente vulnerar la autonomía de las partes en la negociación
colectiva, negándose a ordenar la publicación del V Convenio General del sector de
Derivados del Cemento. Otra vez el principal argumento esgrimido por el Ministerio, es
la falta de adecuación del texto a la reforma laboral, en materias tales como la estructura
de la negociación colectiva, contrato formativo, grupos profesionales, movilidad
funcional, condiciones retributivas y estructura económica. Desde FECOMA-CCOO
consideramos que esta reiteración de actuaciones obstruccionistas por parte del
Ministerio de Empleo, supone una extralimitación en sus funciones y podrían incurrir en
un presunto delito de prevaricación. Ya que estamos ante un Convenio negociado antes
de la aprobación del real decreto 3/2012”.
C) En los antecedentes de hecho se explica que la impugnación versa sobre los artículos
3, 34, 41 y 58 del Convenio, defendiéndose por la Abogacía del Estado que la
impugnación versa sobre dos materias concretas, la distribución de la jornada y la
estructura de la negociación colectiva, y en ambos casos entiende que se vulnera el
artículo 84.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por el RDL
3/2012. En los hechos probado se deja debida constancia del proceso negociador del V
Convenio y de la suscripción el 19 de octubre de 2011 de diversos acuerdos de
modificación de preceptos del anterior Convenio, remitiéndose el acta por los
negociadores a la autoridad laboral para que fuera registrada, depositada y publicada en
el BOE “respecto de las materias aquí acordadas y sin perjuicio del posterior registro del
V Convenio articulado una vez finalizada la negociación”.
La autoridad laboral acordó la publicación de esta acta en el BOE, y así ocurrió el 11 de
abril (“Resolución de 23 de marzo de2012, de la Dirección General de Empleo, por la
que se registra y publica elacta de acuerdos parciales del V Convenio colectivo general
del sector dederivados del cemento). Respecto al V Convenio fue suscrito, como ya he
indicado, el 21 de febrero, pero hasta el momento de la celebración del juicio el pasado
6 de septiembre no había sido publicado (y sigue sin publicarse).
¿Qué interesa destacar a mi parecer del acuerdo suscrito?
a) El artículo 3 reserva determinadas materias para negociar en convenios provinciales o
autonómicos, y otras para el convenio de empresa, afirmando de forma contundente
que, excepto en las materias que se le atribuían expresamente al convenio de empresa,
en todos las demás se otorgaba “prioridad aplicativa a las condiciones previstas en los
convenios de ámbito provincial o, en su caso, autonómico, frente a los de empresa”.
b) El artículo 41 versa sobre la estructura económica, y fija un periodo de dos años para
la adecuación de los convenios de ámbito inferior al estatal de sus tablas salariales. En
estrecha relación con este precepto se encuentra el artículo 58 (disposiciones comunes)
en el que se refuerza aún más la primacía del convenio estatal, al afirmar que los
convenios colectivos de ámbito inferior “adecuarán necesariamente las condiciones
retributivas y estructura económica que en los mismos se contemple a la prevista en el
presente capítulo…. Los procesos de adecuación serán resueltos por las partes en los
3

4. términos que a las mismas mejor convengan, pero que necesariamente deberán confluir
con lo previsto en este Convenio”.
D) En los Fundamentos de Derecho la Sala pone de manifiesto que durante el acto de
juicio cada parte trató de demostrar que la negociación del convenio había finalizado
antes (sujetos negociadores) o después (abogacía del Estado) de la entrada en vigor de la
reforma laboral el 12 de febrero, aunque la firma formal del acuerdo de finalización de
las negociaciones se produjera el 21 de febrero. Pero, a juicio de la Sala, el eje central
del debate no es ese (aunque a buen seguro se tratará de plantear por esta vía una parte,
por lo menos, del recurso de casación contra la sentencia) sino otro mucho más concreto
y que versa sobre la jerarquía normativa en las relaciones laborales; o por decirlo con
las propias palabras de la Sala (FJ tercero), “.. una vez entrada en vigor la norma
(RDL3/2012), y siendo válida mientras no exista tacha de inconstitucionalidad, los
convenios colectivos han de ajustarse a la misma, con independencia de que existieran
con anterioridad o no, porque tal es el juego de la jerarquía normativa que impera en
nuestro ordenamiento jurídico”, con obligada cita, entre otras, de la Sentencia
delTribunal Constitucional 210/1990.
Tras un abundante acopio jurisprudencial a favor de esta tesis, la Sala concluye que
todos los convenios colectivos quedan sujetos a la normativa legal vigente, tanto los
suscritos con anterioridad como con posterioridad, si bien, y este razonamiento es
importante, y no ha merecido ninguna atención en las pocas noticias publicadas hasta
hoy sobre la sentencia, la vinculación sólo opera hacia el futuro, “es decir a partir de la
existencia de la citada norma con rango legal, no pudiendo entenderse que su aplicación
deba tener efectos retroactivos…”.
E) El FJ cuarto es un cuidado análisis doctrinal del principio de irretroactividad para
llegar a justificar la tesis adoptada por la Sala, estando en juego también el principio de
jerarquía normativa y el de seguridad jurídica. La Sala cita algunas sentencias dictadas
por Tribunales Superiores de Justicia sobre abono de salarios de tramitación a despidos
producidos antes de la entrada en vigor de la norma pero juzgados con posterioridad,
para poner de manifiesto que la reforma laboral no puede aplicarse “a supuestos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor en las que no se previera una
retroactividad expresa”.
La Sala defiende (y aquí puede haber también un punto interesante de debate jurídico
que sólo dejo planteado) la tesis de la retroactividad mínima de la ley laboral, por
entender que es la más generalizada en el Derecho del Trabajo “y que implica que la ley
nueva se aplica sólo a los efectos de la situación anterior que nazcan y se ejecuten
después de estar vigente la misma”. Por consiguiente, la Sala considera aplicable la
reforma laboral al convenio colectivo suscrito el 21 de febrero, “aunque aquel se
hubiera negociado con anterioridad a tal fecha”, pero sólo a los efectos desplegados a
partir de la entrada en vigor de la reforma laboral el 12 de febrero, ya que, se insiste,
una vez más, “el legislador no le ha conferido eficacia retroactiva”.
Por consiguiente, y así se afirma con contundencia en el FJ quinto, al que tampoco se ha
prestado ninguna atención hasta ahora, todos los convenios de empresa que
hipotéticamente se hubieran suscrito desde la firma del acuerdo de 19 de octubre de
2011 tenían que ajustarse al mismo, “dando lugar a derechos ya perfeccionados que no
pueden verse afectados por la reforma legal”. Quizás, y es una crítica más de forma que
no de fondo a la sentencia, la Sala podía haberse ahorrado el último párrafo del citado
FJ, en el que afirma textualmente que “..la reproducción en el V Convenio de los
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5. salarios pactados en el acuerdo reiterado, constituye una especie de clonado de lo ya
pactado, que podría haberse ahorrado perfectamente, puesto que ya estaba convenido”.
F) Hemos de esperar al FJ sexto, pero la espera jurídica ha valido la pena, para que la
Sala analice los preceptos impugnados y aproveche en primer lugar para criticar, con
elegancia no exenta de dureza dialéctica, a la parte demandante por el suplico de la
demanda, que califica de “manifiestamente mejorable”, también reconocido así en el
acto del juicio por el Ministerio Fiscal y ¡la propia parte demandante!, aún cuando eso
no sea óbice para entrar a conocer del asunto litigioso porque tanto en la demanda como
en el juicio quedaron bien fijadas las disposiciones objeto de controversia.
A partir de ahí, la Sala reproduce el artículo 84.2 de la LET y lo relaciona con el artículo
3 del convenio antes citado, para poner de manifiesto que el hecho de reservar
determinadas materias a diferentes espacios jurídicos convencionales (provincial,
autonómico o de empresa) es perfectamente conforme a derecho. Ahora bien, aquello
que no tiene esa conformidad con arreglo a la nueva redacción del artículo 84.2 de la
LET es que un convenio estatal confiera “prioridad aplicativa a los convenios colectivos
sectoriales frente a los de empresa en ciertas materias”. No es que sea la Sala, por
utilizar la terminología periodística, la que “impone el convenio de empresa”, sino que
simplemente, y no es poco ciertamente, reconoce que sí puede haber reservas de
negociación pero el Convenio estatal “no puede establecer prioridad aplicativa a los
primeros (convenios sectoriales en las materias señaladas, sin vulnerar el artículo 84.2
ET”, y por ello declara nulo el último párrafo del artículo 3 del Convenio.
A idéntica conclusión llega la Sala con respecto a las reglas sobre la estructura
retributiva del artículo 41, en cuanto que el segundo párrafo del precepto, como ya he
indicado con anterioridad, obliga a los convenios de ámbito inferior al estatal a
adaptarse a sus tablas salariales en cuanto a remuneraciones económicas mínimas. Es
decir, la Sala entiende, de forma coherente con el razonamiento utilizado para el último
párrafo del artículo 3, que el Convenio estatal “está estableciendo la cuantía salarial con
prioridad aplicativa respecto de convenios inferiores, entre los que se hallan los de
empresa, contrariando así lo dispuesto en el artículo 84.2 a ET”.
Pero atención, por favor, aquello que hace la Sala es, y sólo eso, declarar la nulidad de
la cláusula del convenio estatal en relación con los convenios de empresa pero nada
más; o dicho de otra forma, la cláusula del convenio estatal “es válida respecto de otros
convenios sectoriales de ámbito inferior”. No estoy seguro, por decirlo de alguna forma,
que quienes han valorado la sentencia hayan leído con atención el FJ octavo, ni tampoco
el siguiente, en el que Sala lógicamente declara la nulidad del primer párrafo del
artículo 58, por la obligación impuesta de adecuar las condiciones retributivas de todos
los convenios inferiores al estatal, “exclusivamente en relación con los convenios de
empresa y sólo con efectos a partir del 12-2-12”.
Por fin, también es importante destacar, y aquí ha habido un silencio (¿voluntario o
involuntario?) en los medios periodísticos a los que me he referido en la primera parte
de este artículo, la desestimación de la demanda en cuanto a la vulneración de la
normativa legal (art. 84.2 ET) por el artículo 34 d) del Convenio, que permite a los
convenios de ámbito inferior pactar interrupciones o descansos en el desarrollo de la
jornada diaria “de tal modo que en ningún supuesto afectarán a la consideración y
tratamiento de trabajo efectivo que el presente convenio colectivo atribuye a la jornada
de trabajo”. La Sala entiende, y creo que su razonamiento es muy coherente con la línea
defendida en relación con los restantes preceptos cuestionados, que no hay vulneración
del precepto legal “que nada indica respecto de la consideración y el tratamiento del
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6. tiempo de trabajo efectivo, y que no ha de confundirse, como sugiere la demanda, con la
distribución del tiempo de trabajo”.
4. Concluyo. La sentencia podrá, como todas, ser valorada de manera positiva o
negativa, pero no puede ni debe hacerse una lectura de la misma que no se ajuste a lo
qué dice. Estar por ver qué dirá el TS cuando resuelva el recurso de casación, pero
estaría bien que, tanto aquellos que la han defendido como la solución mágica para las
empresas como quienes consideran que sólo se adecua a los intereses del gobierno,
recuerden que la prioridad aplicativa del convenio de empresa la fija la norma legal (art.
84 LET) y no la Audiencia Nacional, y que sí hay algo que cambiar es la ley.
Ciertamente, cabe pensar la posibilidad de haber planteado cuestión de
inconstitucionalidad si la Sala hubiera entendido que la resolución del conflicto
significaba aplicar un precepto (art. 84.2 LET) contrario al artículo 37.1 de la
Constitución por vulnerar el derecho de negociación colectiva de las organizaciones
sindicales (y también de las empresariales) al vedarles la configuración de la estructura
negocial. Es muy posible que esta cuestión llegue en algún momento, por otras vías, al
TC y habrá que esperar a conocer cómo se manifiesta.
Mientras tanto, buena lectura de la sentencia de la AN.
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