Conferencia presentada en el marco del II Seminario de Seguridad Social: Retos de la Seguridad Social en Colombia organizado por la Universidad de Antioquia el 27 de abril de 2017.

1. Sentencia C313 de 2014
Control Previo
Derecho Fundamental
Constitucional
Salud
Hernando Torres Corredor
Profesor Universidad Nacional de Colombia
Director del Centro de Pensamiento de Derecho a la Salud

2. Ley Estatutaria 1751 de 2015
Regula el derecho fundamental a la salud
Exposición de motivos del proyecto de Ley:
 Surgen INCONVENIENTES RELEVANTES que afecta la operación del
sistema de salud y la seguridad social:
Acceso inoportuno a los servicios de salud
Problemas de calidad en la prestación del servicio de salud
Ineficiencia en el uso de recursos
Énfasis en el enfoque de curativo, antes que promocional y
preventivo
Iliquidez y dudas sobre sostenibilidad económica
Explosión tecnológica que ha elevado costos

3. ¿Qué se plantea el legislador de cara a los
obstáculos?
Respuesta: “UNA REFORMA ESTRUCTURAL que limite
el lucro basado en la enfermedad y priorice el
garantizar un Derecho Humano Fundamental y no la
rentabilidad de un negocio”
Tópicos
 La definición del Derecho Fundamental a la Salud
 Sostenibilidad financiera del plan único de salud
 Calidad en términos de acceso, continuidad y progresividad
 Eliminación progresiva de las exclusiones… no POS
 Mecanismos para incentivar corresponsabilidad en el cuidado de la salud de los
afiliados al sistema

4. ¿La importancia de esta sentencia?
 La regulación de un Derecho Social Fundamental, de conformidad con el
artículo 152 de la Constitución Política:
 El Derecho Social Fundamental a la Salud, que supera el concepto
doctrinal de la salud como ausencia de la enfermedad
 Explicita los fundamentos para la construcción de un nuevo modelo de
atención en salud
 Recoge disposiciones normativas anteriores y las eleva a rango
ESTATUTARIO
 Estructura un largo proceso de elaboración jurisprudencial sobre la
evolución sobre el Derecho Fundamental a la Salud particularmente
originado en la sentencia T 760 de 2008
 Incorpora de la observación 14 del comité de Derechos Humanos lo
relacionado con determinantes sociales de la Salud
 Establece los fundamentos de una nueva concepción de beneficios (art.
15)
 Consolida el concepto de autonomía medica y de los pacientes

5. Marco Jurídico (I)
Fundamento Constitucional
 Con la Constitución de 1991 se produjo una ruptura en la concepción
de los Derechos y las instituciones que lo soportan; se referencia de
manera directa las siguientes normas:
 Art. 48 Art. 54 Art. 64
 Art. 49 Art. 64 Art. 78
 Art. 50 Art. 334 Art. 356
 Art. 2

6. Marco Jurídico (II)
Normas Internacionales relevantes para el
Derecho Fundamental
 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales PIDESC (1966): Art. 12 en
materia de Salud:
“ Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el Derecho de toda
persona del disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”
 Este pacto generó el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales (CESCR) y en la
observación general 14 (2000) da una visión amplia del Derecho a la Salud y lo estructura
como un “Derecho del disfrute del más alto nivel prestación de salud”, principios y
elementos que se van a consignar en la Ley Estatutaria
 Pacto de San José y el Protocolo de “San Salvador”
Art. 10 “1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendido como el disfrute de más alto nivel
de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los
Estados Partes de comprometen a reconocer la salud como UN BIEN PÚBLICO …

7. Observación General 14
El derecho a la salud
Esta observación genera las siguientes obligaciones:
A. De Respeto: Los Estados se abstienen de interferir en el
disfrute del Derecho Fundamental a la salud
B. De Protección: Los Estados adoptan medidas para impedir
que terceros interfieran en las garantías
C. De Cumplimiento: Los Estados adoptan medidas para
hacer efectivo el Derecho a la Salud

8. La Salud
Derecho Social Fundamental: Constitucional
 A propósito de la conceptualización de los Derechos Fundamentales, el profesor Robert
Alexy, precisa que estos: <<están destinados, ante todo, a asegurar la esfera de la
libertad del individuo frente a los intervenciones del poder público; son derechos de
defensas del ciudadano frente al Estado >>
 En este conjunto se ubican los Derechos Civiles y Políticos que llevan a establecer
acciones NEGATIVAS (omisiones)
 Su CONTRAPARTIDA: Se establecen los Derechos de acciones POSITIVAS, las cuales
pueden calificarse Derechos a recibir prestaciones del Estado en un sentido amplio
 Por lo general en este conjunto se ubican los Derechos Sociales, que se expresan
mediante “Derechos Prestacionales”, que <<se vinculan a la concepción de un Derecho
A ALGO que el titular del Derecho, en caso que disponga de medios financieros
suficientes y encontrarse en un mercado una oferta suficiente, podría también obtener
de personas privadas>>
 Muchos de los llamados Derechos Sociales Fundamentales como la salud
pueden considerarse como DERECHOS DE PROTECCIÓN

9. LA FUNDAMENTALIDA (ART. 2)
Base del sistema de salud (art. 4)
 La salud: Inicialmente se concebía como un simple Derecho social, que requería: Ley,
Programación, Organización, Presupuesto y Atención Progresiva
 Conferencia de ALMA ATA (1978): La salud se concibe como Derecho Humano
Fundamental – La sentencia T 760 : como Derecho Constitucional Fundamental
Precedentes sentencia T406 de 1992 y SU 819 de 1999
 Desarrollo jurisprudencial:
 Simple Derecho Prestacional
 Fundamental por conexidad
 Sujetos de especial protección constitucional
 Derecho Fundamental Autónomo e irrenunciable (art. 2)
Precedente T 016 de 2007: Todos los DESC son fundamentales

10. ATRIBUTOS DEL DERECHO SOCIAL
FUNDAMENTAL
 Si se recoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
“el concepto de Derechos Fundamentales, tiene como eje central la DIGNIDAD HUMANA, en tanto
que valor central del sistema y principio de principios”
 El CONCEPTO de Dignidad Humana se materializa en la sentencia T 811 de 2002, así:
A. VIVIR COMO QUIERA (diseñar un plan vita
B. VIVIR BIEN (condiciones concretas de vida)
C. VIVIR SIN HUMILLACIONES ( intangibilidad de derechos no patrimoniales)
“Trasmutación” del Derecho a la Salud Garantía Subjetiva
 Existencia de CONSENSOS sobre la fundamentalidad da piso a la DEMOCRACIA constitucional y
al ESTADO Constitucional
 Es indivisible e interdependiente
 Reconocimiento en el texto constitucional

11. AFRIMACIÓN DE LA FUNDAMENTALIDAD
Replantea los establecido en la Ley 100
Señalemos algunos avances
 Un nuevo escenario de los servicios de salud: BENEFICIOS UNIVERSALES
(antes Plan Explicito) y reglas sobre exclusiones (art. 15)
¿de este planteamiento surge la terminación de los planes que había creado
el art. 162 de la Ley 100: contributivo y subsidiado?
 Reconocimiento Estatutario de los DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS
PACIENTES (art. 10)
 Acceso a los servicios de salud: oportuno, continuo, eficaz, de calidad y
atendidos bajo el concepto de INTEGRALIDAD (art. 8)
 Se fortalece la RECTORÍA DEL SISTEMA y el concepto de servicio público
esencial
 La SOSTENIBILIDAD FISCAL para el goce efectivo del Derecho (art. 6 literal
i)
 Manejo de la INFORMACIÓN en salud (art. 19)

12. ¿DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS DERECHOS?
Dada la complejidad del Sistema de Salud, se interroga
¿Van a permanecer las MISMAS INSTITUCIONES de Ley 100 de 1993 , cuando el
derecho a la salud era un simple derecho prestacional?
¿Se conserva el sistema empresarial de la Salud?
Cambian los roles de las EPS, las IPS y los contratistas
¿Si hay un plan universal de servicios y tecnologías en salud, tiene sentido continuar
con las mismas estructuras: contributivos-subsidiados; nacionales-departamentales-
municipales (SISBEN)?
DESDE LOS COMPONENTES DE LA FUNDAMENTALIDAD HAY ESCENARIOS
SUFICIENTES PARA PRODUCIR -COMO LO PROPUSO EL LEGISLADOR-
CAMBIOS ESTRUCTURALES EN EL NUEVO SISTEMA DE SALUD

13. LOS CIUDADANOS CON DERECHO A LA SALUD
Acceso
Presencia constitucional en los derechos de los pacientes: precedente, el modelo
prestacional de la Ley 100 de 1993
Los criterios de eficiencia y de libre competencia van estar en el centro del sistema, y el paciente
se nos va a convertir en un cliente que demanda servicios bajo un esquema de aseguramiento de
este modo “surgen las empresa privadas dedicadas al negocio de la salud, las cuales son
superiores en número a si se comparan con las públicas e insertan la medicina en el mercado de
la salud, configurando de este modo un servicio más perteneciente al denominado mercado de
servicios, parte integrante del mercado de consumo”. (Muñoz, M)
Ello significa patrimonialización del acto médico y la profesión médica (Sabatier)
Estos escenarios han de ser cuestionados por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en las sentencias T760 y C313

14. EL PACIENTE
norma aplicable a los pacientes
La relaciones médico paciente se han modificado en las sociedades de
consumo, lo cual ha incidido en la trasformación de su perfil. La
tratadista Bertoldi de Fourcade nos trae la siguiente ilustración sobre el
concepto de paciente: se dice que “paciente” según la sección del
diccionario es una persona que padece de una enfermedad, un mal
físico… virtud del que sabe sufrir los infortunios y adversidades
Esta noción de paciente necesariamente, dado el carácter de Derecho Subjetivo lo pone de
cara al tratante de la enfermedad, al proveedor; sin embargo esa relación médico paciente es
desigual y presenta un desequilibrio. Eso se manifiesta en atención que el conocimiento
técnico y científico y toda la información médica la tiene el profesional de la salud: de este
escenario se deriva la natural imposición de explicaciones, tratamientos y soluciones
proporcionados al paciente.
Este sujeto pasivo y vulnerable con el advenimiento de las sociedades de la información y las
comunicaciones ha de encontrar fundamentos en el ámbito constitucional para que se rediseñe
los derechos de los pacientes, de forma que se equilibre la relación médico paciente

15. REFERENTES INTERNACIONALES
A nivel internacional se hacen explícitos unos decálogos o listados de Derechos, que para los efectos
referenciamos algunos relevantes:
1. Declaración del los Derechos del Paciente: Asociación Norte Americana de Hospitales
2. Carta del enfermo usuario del Hospital: comisión de hospitales de la comunidad económica
europea mayo 1979
3. Declaración de Lisboa: derecho de los pacientes: XXXIV asamblea médico-mundial. El medico
debe actuar de acuerdo a su conciencia y en el mejor interés del paciente; entre los varios
derechos se destacan estos puntos:
1. A ser tratado por un médico libre de tomar decisiones clínicas y éticas independientes de toda
intervención exterior (autonomía médica)
2. A morir con dignidad
3. Hacer reclamaciones y obtener respuestas
4. Carta de Derechos y Deberes del Paciente instituto Nacional de Salud e España 1984

16. CONSAGRACIÓN DE LOS DERECHOS EN LA
LEY ESTUTARIA
En la Ley 100 no aparece un carta de Derechos del Paciente, si no algunos
derechos básicos referenciados en normar dispersas; este proceso de
identificación de los pacientes en circulares y decretos y con desarrollos
jurisprudenciales se fue desarrollando progresivamente hasta llegar a
CONSTITUCIONALIZARSE en la Ley 1751 de 2015.
Algunos precedentes parecen en los artículo 153,157 y 160 de la Ley 100. En la ley
reformatoria del sistema 1438 de 2011, en el decreto 1011 de 2016 y en el decreto
4747 de 2011, se va regularizando y armonizando la carta de derechos que se
había enunciado en la RESOLUCIÓN 13437 de 1991
El ministerio de Salud y Protección Social en cumplimiento de una orden a 28 del
auto 260 de 2012 de la Corte Constitucional expide la resolución 0004343 de 2012
donde hace explicito que la carta de derechos y deberes deberá tener en cuenta
los parámetros consignados en la promoción de los derechos de los pacientes en
Europa y en el capítulo segundo se incorpora la carta de derechos y deberes del
paciente en el sistema jurídico Colombiano

17. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS DE LOS
CIUDADANOS PACIENTES

18. CIUDADANÍA SOCIAL

19. ¡MUCHAS GRACIAS!