informe corte suprema

1. CORTE SUPREMA
FISCALIA
CHILE
I N F O R M A
N° 29 Excma. Corte Exp. 83373-2016
INDEMNIZACION
Con fecha 1 de noviembre de 2016 el Abogado don RAFAEL CRISTIAN JORDÁN
JADRIEVIC, en representación de don SERVANDO EDUARDO JORDÁN JADRIEVIC,
chileno, capitán de navío en retiro de la Armada de Chile, ambos domiciliados en calle Cerro
El Plomo N° 5630, oficina 501, comuna de Las Condes, formula la petición de declaración
previa a la acción indemnizatoria que concede la letra i) del N° 7 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, con la finalidad que se declare que ha sido
injustificadamente errónea y arbitraria la resolución que sometió a proceso a su
representado, el 28 de septiembre de 2012, dictada en autos N° 8.679-2011, por el Ministro
en Visita Extraordinaria don Patricio Martínez Sandoval, a consecuencia de la cual estuvo
privado de libertad por un período de 19 días, producto de la orden de detención
despachada en su contra, se le embargaron bienes para cubrir costas y gastos y se
comunicó su arraigo a la Policía de Investigaciones.
Expone, como fundamento de la solicitud, que no se encontraba justificado la
existencia del delito que se investigaba, toda vez que el auto de procesamiento se dictó en
base a un concepto equivocado de la realidad, y ninguno de los antecedentes probatorios
que se mencionan en la resolución fueron enarbolados para fundarlo.
Señala que ninguno de los elementos probatorios citados, ni los recabados durante
la investigación se referían a la entrega de información sensible a persona no autorizada
para ello, uno de los elementos del tipo penal investigado, que precisamente caracteriza el
ilícito previsto en el art. 255 del Código de Justicia Militar.
Indica que la alusión a los elementos probatorios fundantes del auto de
procesamiento se realiza de un modo general para los dos inculpados y que, además, se
indica en la mentada resolución que “se encuentra suficientemente justificado en autos que
terceros en servicio activo de la Armada de Chile informaron a una empresa civil sobre el
traslado de torpedos, adquiridos por la Armada de Chile, desde Europa a Chile, lo que se
desprende del documento denominado “Carta Norbar.doc”, agregado al cuaderno Secreto
N° 17 y a fojas 6002 [SIC] y siguientes, hecho que configura el delito de divulgación de
información clasificada, previsto y sancionado en el artículo 255 del Código de Justicia

2. Militar en relación con el artículo 436 N° 3 del mismo cuerpo legal”, lo que a su juicio impide
sostener que “se encuentra suficientemente justificado” sin más, como hizo a su entender la
resolución, en mérito de los argumentos expuestos.
Reprocha que los hechos descritos en el auto de procesamiento son descriptivos de
la realidad, pero en caso alguno describen una conducta delictiva, de manera que pretender
transformarlos en tal, deviene en un abuso judicial, en mérito de las consecuencias que
genera. A su entender, jamás hubo justificación de la existencia del delito que se
investigaba, ni actividad encaminada a su comprobación.
Refiere que verificar la concurrencia del delito reprochado a su representado era
simple, bastando con consultar formalmente al mando naval si la empresa Norbar Ltda., y su
representante el Sr. Juan Tapia Villalón, receptores de la información protegida, estaban o
no autorizados para ello, pero no se hizo, y de este modo se vulneraron los derechos de su
representado de manera innecesaria e injustificada. Señala que en la fundamentación de la
sentencia absolutoria a favor de su representado quedó de manifiesto que el sentenciador
entendió, en todo momento, que Norbar y Juan Tapia estaban autorizados para recibir la
información, lo que da cuenta de un actuar aún más arbitrario.
A continuación, relata que esta investigación surge de otra, en virtud de la cual se
incautó un computador perteneciente a Juan Tapia, representante de Norbar, donde se halló
un documento digital denominado Carta Norbar.doc, similar, pero no de idéntico contenido al
que su representado firmó y envió por correo certificado a todos los participantes de la
licitación privada para el servicio requerido. Reprocha que al momento de prestar
declaración indagatoria a su representado se le exhibiera el documento digital como si fuese
la carta formalmente enviada por él, lo que aclararía más tarde en otra declaración prestada
a su solicitud, como medida para mejor resolver.
Reconoce que pudo haber un error de buena fe en la comprensión de los elementos
del delito, que pudo entenderse configurado por la manera en que la información apareció
en el computador del destinatario, persona autorizada, pero que aun así, nada se hizo para
investigar esta arista, fabricándose de este modo artificial una conducta delictiva por hechos
que no se investigaron.
Aclara que la apelación del auto de procesamiento fue denegada por el Ministro
Visitador en atención a que se planteó subsidiariamente a la nulidad del auto acusatorio.
Se refiere luego al informe en Derecho sobre la aplicación del artículo 255 del Código
de Justicia Militar al caso en particular, elaborado por doña M. Magdalena Ossandon Widow,
y más adelante al voto disidente del requerimiento de inconstitucionalidad que se habría
presentado respecto del articulo 255 (Rol N° 2530-13 INA) del Código de Justicia Militar,
donde se indicó lo siguiente: “Es tan evidente el aserto que la comunicación de tales
documentos a personas autorizadas para ello simplemente hace desaparecer el delito” y
que el precepto no cumple los estándares de tipicidad.
Estima finalmente, que la resolución fue injustificadamente errónea o arbitraria y que
se cumplen, por ende, los requisitos exigidos en la Constitución Política de la República para
2

3. formular una declaración en ese sentido, y para que se condene al Fisco de Chile a
indemnizar por estos errores, particularmente por cuanto: se dicta sin existir elementos de
convicción que permitan fundarla racionalmente, se expidió por voluntad puramente
potestativa, sin elementos que intelectualmente una mente normal pudiese haber llevado a
una misma conclusión, en suma, una decisión carente de motivación, sin motivo o causa
plausible, por un grave error infundado e inexplicable.
La solicitud fue puesta en conocimiento del Fisco de Chile, mediante la notificación
practicada a doña Irma Soto Rodríguez, Abogada Procuradora Fiscal de Santiago del
Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco de Chile, según certificación
estampada con fecha 3 de enero de 2017 por el receptor judicial Luis Rodríguez Pino.
Con fecha 23 de enero de 2017, doña Irma Soto Rodríguez, contestando el traslado
conferido, solicita el rechazo de la solicitud en todas sus partes, con costas, en virtud de las
consideraciones que formula.
En su contestación hace referencia a la solicitud planteada por el recurrente, luego
formula un análisis de la norma del art.19 N°7 letra i) de la Constitución, continúa
expresando los fundamentos que invoca para rechazar la solicitud, y concluye que ella debe
ser rechazada por ser improcedente, toda vez que no se divisa que las actuaciones
impugnadas puedan ser catalogadas de injustificadamente erróneas o arbitrarias, por el
contrario, se ajustaron al mérito procesal de la etapa correspondiente, debiendo tenerse
presente que recién en el fallo de primera instancia el Tribunal concluyó que no tenía
convicción suficiente de la participación de Jordán, pero sí tuvo por establecido el delito.
Expone someramente los aspectos que le parecen más relevantes de la
presentación del actor y sus peticiones, aclarando que los hechos denunciados que dieron
lugar a la investigación, el 8 de julio de 2011, hacen presumir una custodia inadecuada de
documentación clasificada
Luego reseña algunos antecedentes fundantes de la resolución, entre los que cabe
destacar las conclusiones del peritaje evacuado por la Dirección de Inteligencia de la
Armada. “2. El análisis de los diversos archivos contenidos en el material entregado por la
Fiscalía Naval permite concluir que, en varios casos, personal de la Armada de Chile, que
en muchos casos se encuentra identificado, entregó a personas ajenas a ella información
Reservada y, probablemente, secreta, respecto de la cual tenía el deber de custodia y
obligación de reserva. Asimismo, se evidencian casos de inexistencia o falta de
cumplimiento de normas para la entrega controlada de información clasificada institucional
a personas ajenas a la Armada, independientemente de que eventualmente esas personas
pudiesen tener autorización de acceso a esas informaciones de acuerdo a los contratos
vigentes”. Refiere que según lo informado por el peritaje de la Dirección de Inteligencia de la
Armada, el documento Carta Norbar.doc tiene el carácter de secreto por los riesgos
implícitos.
Indica que el Ministro en Visita, al dictar el auto de procesamiento, tenía
antecedentes suficientes para estimar que estaba justificada la existencia del delito y le
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4. asistían presunciones fundadas de participación dadas por la presencia de la carta en el
computador de Tapia, junto a otros antecedentes -que no señala-. Refiere que la conducta
reprochada habría consistido en “haber dado información a una empresa civil sobre el
traslado de torpedos adquiridos por la Armada desde Europa a Chile”, los que serían
constitutivos del delito de divulgación de información clasificada, provisto en el art. 255 en
relación con el 436 N° 3, ambos, del Código de Justicia Militar. Entiende que hoy el delito
está acreditado por cuanto “esa decisión se encuentra firme y ejecutoriada por la sentencia
de segunda instancia que aprobó la consulta del fallo absolutorio en beneficio de Jordán.”
Señala que el estándar probatorio requerido en el art. 274 del Código de
Procedimiento Penal para someter a proceso es más bajo que el requerido para condenar,
en el art. 456 bis del mismo cuerpo normativo, siendo una resolución esencialmente
revocable.
Añade que en contra de la resolución que sometió a proceso al requirente se dedujo
recurso de amparo y de apelación: El requirente se desistió de la apelación el 9 de octubre
de 2012, y el amparo fue rechazado por la Corte Marcial el 10 de octubre de 2012, por
cuanto el delito era merecedor de pena de crimen, la resolución se encontraba debidamente
fundada, y había sido dictada por autoridad competente, dentro de sus facultades y
existiendo mérito para ello.
Señala que no es posible determinar que hay responsabilidad del Estado cada vez
que el procesamiento deriva en una absolución en la sentencia definitiva.
Argumenta que la norma constitucional exige que el error en que debe incurrirse para
hacer procedente la solicitud debe aparecer asociado a la irracionalidad y a un capricho del
órgano jurisdiccional que dictó la resolución que se cuestiona, esto es, sin razón o como
resultado del capricho, de la sola voluntad de su autor.
En virtud de ello, el Consejo de Defensa del Estado solicita el rechazo de la petición,
con expresa condena en costas.
Por el decreto de 30 de enero de 2017, se han pasado los autos en vista a esta
Fiscalía Judicial para la emisión del informe respectivo.
De los antecedentes que rolan en este expediente, aparece lo siguiente:
I.- Que por resolución del Juzgado Naval de la Primera Zona Naval de 8 de julio del
año 2011, se ordenó instruir la causa Rol N° 8.679-2011, autos que fueron sustanciados por
el Ministro en Visita Extraordinaria don Patricio Martínez Sandoval, por el delito de previsto y
sancionado en el artículo 255 del Código de Justicia Militar en relación con el art. 436 N° 3
del mismo cuerpo legal. En estos autos se imputó al Sr. Servando Eduardo Jordán Jadrievic
participación en calidad de autor de dicho ilícito, por los hechos descritos en el auto de
procesamiento de 28 de septiembre del año 2012 consistentes en que “terceros en servicio
activo de la Armada de Chile informaron a una empresa civil sobre el traslado de torpedos,
adquiridos por la Armada de Chile, desde Europa a Chile, lo que se desprende del
documento denominado “Carta Norbar.doc”, agregado al Cuaderno Separado Secreto N°17
y a fojas 602 y siguientes, hecho que configura el delito de divulgación de información
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5. clasificada, previsto y sancionado en los artículos 255 del Código de Justicia Militar en
relación con el artículo 436 N° 3 del mismo cuerpo legal.”
II.- Que el auto de procesamiento en su considerando 2°, señala que “de los mismos
medios de prueba consignados precedentemente, como de las propias declaraciones” del
Sr. Jordán Jadrievic, así como las de los Sres. Spencer Marin, Basili Esbry, Tapia Villalón,
Gantes Young, y Maureira Molina, “fluyen fundadas presunciones para estimar que a los
referidos JORDÁN JADRIEVIC, SPENCER MARÍN, les ha correspondido participación, en
calidad de autores, en el referido delito”, procediendo a someterlos a proceso “como autores
del delito de divulgación de información clasificada”.
III.- Que la sentencia de primera instancia, pronunciada el 15 de junio de 2015, por
don Álvaro Carrasco Labra, Ministro en Visita Extraordinaria, absolvió a 6 de los 11
involucrados, entre los que se encontraba el Sr. Jordán Jadrievic.
IV.- Que entre los antecedentes que se indica en la sentencia como fundantes de la
acusación, cabe destacar el signado con el N° 15, “Acta de Inspección Personal del
Tribunal, de fecha 13 de septiembre de 2012, de fojas 3359, practicada por el Ministro en
Visita Extraordinaria Sr. Patricio Martínez, donde “se deja especial constancia del contenido
de la siguiente documentación: a) Documento “Carta Norbar.doc”, desprendiéndose de su
contenido el traslado de Torpedos desde Europa a Chile, información entregada a empresas
civiles por el Capitán de Fragata Sr. Servando Jordán Jadrievic, Jefe del Departamento de
Operaciones (S) de la Dirección General de los Servicios de la Armada. Dicho documento se
relaciona con los antecedentes agregados a fojas 602 y siguientes, en los que se describe
en el denominado “Servicio de Transporte Marítimo del Cuarto Lote del Proyecto Escualo
(…)”.
V.- Que los hechos dados por establecidos respecto del procesado Jordán Jadrievic,
consistió en que “un sujeto en servicio activo de la Armada de Chile, informó a una empresa
civil sobre el traslado de torpedos adquiridos por la Armada de Chile, desde Europa a Chile,
señalando el tipo y las cantidades de munición que debía trasladarse.” Luego, en el
considerando tercero consigna que los hechos descritos son constitutivos a su respecto “del
delito de divulgación de información clasificada, previsto y sancionado en el artículo 255 del
Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 436 N°3 del mismo texto legal”.
VI.- Que en el considerando 4° analiza la figura penal en cuestión, de lo que es dable
destacar que precisa que el objeto material del delito es el secreto, y que la voluntad del
Estado de qué documentos o escritos deben quedar ocultos para todos a excepción de
determinadas personas, queda de manifiesto en el art. 436 del Código de Justicia Militar,
estableciendo que se trata de un delito de peligro concreto, en que la conducta consiste en
develar el secreto a terceros no autorizados, siendo un delito de mera actividad.
VII.- Que en el motivo 5° argumenta en torno a la calidad del Sr. Guillermo Ibieta,
destinatario de las comunicaciones de los otros acusados, en tanto sujeto autorizado o no
para recibir la información clasificada. Cabe hacer presente que no se hace este mismo
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6. análisis respecto del Sr. Juan Tapia, representante de la empresa civil Norbar, a quien el Sr.
Jordán Jadrievic entregó información sensible.
VIII.- Que el considerando 7° discurre en torno a los procedimientos aplicables para
solicitar cotizaciones a proveedores, indicándose que no se contempla “en caso alguno la
solicitud de información y cotizaciones vía correo electrónico ni telefónica”.
IX.- Que el considerando 10° se refiere a la participación de los acusados, dejando
registro de parte de la declaración del acusado Jordán Jadrievic en relación con el
documento denominado “Carta.Norbar.doc”, donde responde que “corresponde a una carta
invitación a participar en una licitación referida a transportes de torpedos desde la isla de
Cerdeña en Italia hasta Valparaíso y fue cursada a Juan Tapia de la empresa Norbar Chile
S.A.” Indica que invitó a esa empresa y otras cinco más que aparecen en documento de fs.
609. El acusado sostiene que “los antecedentes contenidos en la carta invitación y su Anexo
A, debían ser conocidos por las empresas a las que se les ofreció el traslado, dado que por
tratarse de carga peligrosa debían conocer lo que se estaba transportando para que
tomaran los resguardos pertinentes”. Luego se consigna que “a fojas 6845 y siguientes
señala que él no envió vía correo electrónico ni dispuso la entrega de la carta llamada
Norbar.doc a Juan Tapia Villalón; que a éste se le envió una carta invitación producto de una
licitación privada para participar, junto con 5 empresas más y se remitió por correo
certificado. Aclara que no son idénticos los documentos que se le exhiben” precisando que
en el documento digital se indica el tipo de torpedos, y en la carta que él firmó sólo se indicó
la cantidad. El documento digital correspondería a un borrador de la carta definitiva,
desconociendo cómo pudo llegar al computador de Juan Tapia. Informa que este era el
cuarto transporte de torpedos efectuado, y Norbar ya había participado en una licitación
anterior, de otro tipo, “según lo que le informó Maureira, quien además era el que les daba a
la empresas el carácter de autorizadas”. Norbar finalmente no participó en el proceso.
X.- Que en el considerando 18° se indica que “la verdad es que no se ha logrado
adquirir la convicción exigida por la ley de que haya tenido algún grado de participación en el
referido delito. En efecto, la conducta que se reprocha en el libelo acusatorio es la de haber
informado a una empresa civil sobre el traslado de torpedos adquiridos por la Armada desde
Europa a Chile, lo que se desprendería del documento denominado “Carta Norbar.doc”. Sin
embargo, no consta que este documento haya sido remitido vía correo electrónico, sino que
apareció en el computador que Juan Tapia Villalón tenía en la empresa Norbar. (…) Por
consiguiente, no existe medio de prueba alguno que conduzca a establecer fehacientemente
que fue Servando Jordán Jadrievic quién hizo entrega o remitió a Juan Tapia, el documento
“Carta Norbar.doc” encontrada en el computador de éste último, y así no cabe sino proceder
a su absolución.”
XI.- Que se lee en el considerando 43° que por no haberse demostrado la
participación del acusado en el delito no se analizan los argumentos de su defensa, entre los
que se encuentra la atipicidad de la conducta por faltar el requisito de ser el destinatario una
persona no autorizada para recibir la información.
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7. X.- Que la Corte Marcial de la Armada, con sede en Valparaíso, conociendo en
segunda instancia en apelación por los 5 procesados condenados, y en consulta respecto
de las 6 absoluciones dictadas, en fallo de 12 de agosto de 2015 confirmó la descripción de
los hechos acreditados en el considerando primero, haciéndolos suyos, y en cuanto a la
calificación jurídica determinó hacer una completamente nueva de ellos, eliminando los
fundamentos 3° y 4° del fallo de primera instancia, entre varios otros, y en definitiva absolvió
a los acusados del delito imputado.
XI.- Que del examen del fallo de segunda instancia, se desprende que el
sentenciador de segundo grado tuvo por legalmente acreditados los hechos ya reseñados y
que se describieron precedentemente. En este sentido los sentenciadores de segunda
instancia, luego de reproducir sólo una parte de la sentencia de primera instancia y de
eliminar los fundamentos 3°, 4°, 5°, 6°, 8°, 9°, 11°, 12°,13°,20, 22, 23, 26, 27, 30, 31, 35, 36,
37, 38, 39, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70,
modificaron en alguna forma los hechos que se consideraron acreditados, al interpretarlos
jurídicamente de manera distinta, y basado este Tribunal de Alzada en lo señalado en los
fundamentos tercero a undécimo de su fallo procedieron a absolver a todos los acusados,
de su eventual responsabilidad, en atención a lo dispuesto en el artículo 456 bis del Código
de Procedimiento Penal, por no haber adquirido la convicción que se hubiere cometido un
hecho punible y que en él haya correspondido participación culpable y penada por la ley a
los acusados.
XII.- Que la sentencia de segunda instancia en la calificación jurídica del delito
imputado determina como requisito ineludible que hayan existido conductas que pusieren en
riesgo efectivo a la seguridad del Estado, por tratarse de un delito de peligro que así lo
exige, y la perturbación real al bien jurídico protegido no se acreditó en los autos. Se
desprende además, que falta la concurrencia típica de un elemento configurante del delito,
pues estimó que no se encontraba acreditado en el proceso de que se estuviera en
presencia de reales instrumentos de carácter secreto frente al que hubiesen tenido los
funcionarios de la Armada la obligación de conservar la estricta reserva respecto de los
oferentes y por último en el fallo se determinó que el Sr. Ibieta –uno de los destinatarios
civiles de las comunicaciones clasificadas- era un representante ante la Armada de Chile de
varias empresas oferentes de materiales y pertrechos respecto de la institución, por lo cual
se encontraba habilitado para recibir esa información que se le entregaba dentro del marco
de varios procesos de licitación vigentes y futuros. Nada se dice respecto de Juan Tapia,
representante de Norbar, quizá fue por no haber sido los hechos que lo involucraban objeto
de apelación, sino sólo de la consulta que confirmaría las absoluciones. Como consecuencia
de todo ello los sentenciadores de segunda instancia señalaron que no se habían formado la
convicción exigida de que existiera un hecho de carácter ilícito y por ello procedió a absolver
a los acusados.
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8. XIII.- Que en contra del fallo de segunda instancia, el Consejo de Defensa del Estado
recurrió de casación en el fondo, con ocasión de lo que esta Fiscalía Judicial informó que no
se divisaba el error de derecho reclamado, puesto que en la especie “no se cumplen todos y
cada uno de los elementos objetivos constitutivos del artículo 255 del Código de Justicia
Militar, y al quedar consolidados los hechos según se dijo precedentemente, lo que
correspondía hacer, era verificar si ellos eran encuadrables o subsumibles en la disposición
penal pertinente (…) y que por lo tanto la conducta no estaba taxativamente prohibida por la
ley”, en razón de lo que se concluyó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255
del Código de Justicia Militar, “se han calificado en forma correcta como lícitos los hechos en
que participaron los acusados y al tenor de lo señalado en el artículo 456 bis del Código de
Procedimiento Penal que permitía la absolución de los involucrados al no adquirirse la
convicción de que realmente se había cometido un hecho punible.”
XIV.- En el mismo sentido que el informe referido se pronunció V.S. Excma
rechazando el recurso de casación intentado, mediante resolución del 15 de junio de 2016,
en mérito, entre otros, de los siguientes argumentos:
i) Que para determinar si la conducta reprochada configura el delito atribuido ha de
atenderse al marco fáctico en que los hechos se han verificado, porque sólo un análisis de
este tipo legitima el reproche que la norma penal lleva consigo, validando la imposición de la
pena que se asocia a su configuración. Los sentenciadores, en respeto del principio de
legalidad analizaron no sólo el tenor de las comunicaciones vertidas y su contenido, sino
también el escenario en que se formularon y la naturaleza de las relaciones entre emisor y
receptor, y al vínculo de éste con la entidad denunciante;
ii) Que la conclusión arribada aparece como correcta, toda vez que el estudio
pormenorizado de los antecedentes del proceso, les permitió determinar la existencia de un
contexto que permite estimar lícitas las comunicaciones descritas, amparadas por la
conciencia de proceder ante un interlocutor reconocido por la Armada de Chile; sin perjuicio
de asentar que dos de los casos traídos a juicio no versaban sobre comunicaciones de
aquellas que las normas en estudio tutelan;
iii) Que los tipos penales descansan sobre una base de hecho que ha de ser analizada
y desentrañada para permitir su invocación, de manera que si los hechos tenidos en cuenta
por el legislador no se corresponden con los asentados en la causa, estos últimos han de
ser modificados para admitir el éxito de la impugnación que se propone;
iv) Que la labor de aplicación de la norma decisoria a los hechos de la causa, en todo
caso, ha de verificarse sobre la base de hechos funcionales a la pretensión acusadora,
aspecto que en este caso falta, de modo que resulta acertado resolver la atipicidad de las
conductas reprochadas, ya que el contexto no permite concluir que ellas recayeran sobre
materias vedadas y que estaban destinadas a un tercero no autorizado a recibirlas.
XV.- Que se encuentra certificado que con fecha 28 de junio de 2016, la resolución
de la Excma. Corte Suprema, de fecha 15 de junio de 2016, se encuentra firme y
ejecutoriada en relación con Servando Jordán Jadrievic.
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9. De esta forma, el problema a dilucidar en este caso, tal y como fue analizado con
ocasión del recurso de casación impetrado, consiste en primer término en determinar si
hubo violación de secretos que afectaran la seguridad nacional, lo cual conduce
necesariamente, a verificar si se cumplen los extremos típicos del artículo 255 del Código de
Justicia Militar.
Esta disposición penal señala textualmente que: "Será castigado con la pena de
presidio mayor en cualquiera de sus grados, el que, sin alcanzar a cometer traición, divulgue
en todo o parte, entregue o comunique a personas no autorizadas para ello, planos, mapas,
documentos o escritos secretos que interesen a la defensa nacional o seguridad de la
república; o comunique o divulgue datos o noticias extraídos de dichos planos, mapas,
documentos o escritos; siempre que le hubieren sido confiados o de ellos hubiere tomado
conocimiento por razón de su estado, profesión o de una misión gubernativa o con motivo
de las funciones que ejerza o haya ejercido anteriormente".
Para los efectos del informe en relación a esta figura delictiva, es menester señalar
en términos generales lo siguiente:
a.- Que ella se encuentra inmersa dentro de los llamados delitos militares, los cuales
a su vez son parte insoslayable del ordenamiento jurídico penal, tal como lo está cualquier
figura delictiva contenida en el Código Penal Chileno.
b.- Ello obliga a entender que también en este conjunto especifico de delitos militares
debe respetarse irrestrictamente el principio de legalidad penal, el cual hace exigible que
cualquier norma de rango inferior que se contemple al momento de describir las
particularidades del tipo penal se entienda integrada al tipo penal, y el artículo 255 del
Código de Justicia Militar hace referencia a variados elementos de esta naturaleza, por lo
que su interpretación debe hacerse con los mismos parámetros legales y en caso alguno
con criterios menos exigentes tratándose de situaciones que afectan garantías
constitucionales de los imputados.
c.- En el sentido indicado, el principio de legalidad obliga al interprete en cuanto a
que puede subsumir o encuadrar una conducta en la figura legal sólo en la medida que se
cumplan estrictamente con los términos exigidos en la ley, excluyéndose cualquier criterio
de interpretación analógica extensiva para evitar la utilización excesiva del Derecho Penal.
d.- Cabe tener además en consideración, al respecto de la disposición en análisis,
que debe respetarse estrictamente el principio de ofensividad, llamado también de exclusiva
protección de bienes jurídicos que orienta al Derecho Penal en una sociedad democrática, y
por ello al interpretarse cualquier norma penal sustantiva, debe analizarse si la conducta
encuadrable vulnera o pone en riesgo efectivo el bien jurídico tutelado por ella. En el caso
en estudio, por cierto correspondía determinar si efectivamente la conducta resulta peligrosa
en sí mismo, o efectivamente tenía la aptitud para provocar un riesgo al bien jurídico, para
con ello evitar la sanción de la mera desobediencia. En este sentido el juzgador debe
verificar en cada caso concreto si efectivamente la conducta ha cumplido alguno de estos
parámetros indicados, aún en los casos de los denominados delitos de peligro abstracto.
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10. e.- Para lograr una correcta interpretación de la norma jurídico-penal, el intérprete
judicial deberá orientarse por el bien jurídico protegido en el delito que se encuentra
involucrado para resolver el hecho puesto en su conocimiento, y ello vale del mismo modo
para todas las remisiones infra legales las que deben ser consideradas para determinar el
desvalor de acto lo cual incide de manera material en la delimitación de aquel riesgo
permitido por la norma respecto de la vida en sociedad y específicamente en el ámbito
militar.
f.- La interpretación de la norma jurídico-penal invocada, obliga además a realizar
esta labor hermenéutica tomando en consideración el límite impuesto por la
proporcionalidad, toda vez que la magnitud de la pena contemplada en aquella, hará
necesario un esfuerzo mayor de justificación y de comprensión del su relación sistemática
con otra normas, por lo cual en este caso la penalidad en abstracto del artículo 255 del
Código de Justicia Militar obliga a una interpretación restrictiva.
g.- El bien jurídico especifico protegido por la norma establecida en el artículo 255
del Código de Justicia Militar, dentro de los genéricos delitos militares, sin duda corresponde
a la defensa nacional o seguridad de la República, según se desprende del tenor de su
descripción legal. La primera de ella consiste en la protección de la soberanía externa, los
vínculos pacíficos con las otras naciones y la autonomía de su organización, forma y
contenido de su vida al interior de su territorio. Por otro lado, el segundo concepto es
similar, puesto que se encuentra referido a la protección de la República en su conjunto, en
cuanto se conserva su existencia y su soberanía lo cual la constituye en una persona
jurídica de derecho internacional.
h.- En el sentido indicado, el artículo 255 del Código de Justicia Militar se refiere
exclusivamente a la protección de la seguridad externa de la República, en cuanto debe
tutelarse su existencia y soberanía, lo cual excluye en esta disposición la protección de la
seguridad institucional o el orden público, desprendiéndose ello de la ubicación sistemática
de esta disposición en el título pertinente del Libro 3° del Código de Justicia Militar. Del
mismo modo cabe señalar que esta disposición atendida su penalidad, solo cabrá aplicarla
en los casos en que efectivamente la conducta haya afectado o hubiese tenido aptitud de
manera directa para poner en riesgo de un modo significativo la defensa nacional o la
seguridad exterior de la República.
i.- Esta figura delictiva, se la clasifica como un delito de peligro abstracto, en atención
al bien jurídico colectivo que protege, y también por su forma de tipificación se entiende
como un delito de mera actividad, el cual exige, en todo caso que se acredite o compruebe
que se ha afectado la eficacia de las Fuerzas Armadas al servicio de la seguridad exterior
del estado.
En este sentido resulta imperioso tener presente la documentada opinión del
tratadista que se ha preocupado del tema (Jorge Mera Figueroa. En "Bases Programáticas
Para la reforma Integral del Derecho Penal Militar Chileno. Informe de Investigación.
Universidad Diego Portales, N° 16 10 año 5, 2003) el cual plantea esta perspectiva, al
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11. señalar que con ello se evita que la figura permita la sanción por la mera desobediencia,
vaciándola de contenido.
j.- En cuanto al sujeto activo, este delito podría ser cometido por cualquier sujeto,
incluido los civiles, sin embargo lo normal sería que un infractor sea un funcionario de las
Fuerzas Armadas.
k.- Como sujeto pasivo de este delito, al tenor del bien jurídico colectivo que se
protege, en este caso la seguridad externa, es la sociedad en su conjunto la que podría
verse afectada.
I.- En relación al comportamiento esta figura delictiva contempla hipótesis de
conductas alternativas: divulgar, entregar o comunicar, y cualquiera de estas conductas
requerirá la existencia de un tercero a quien se le entrega la información o los objetos,
aunque no se haga referencia en la norma a este ni las circunstancias en que ello se
produjo. Esto desde luego no puede implicar que se sancionen las meras desobediencias
sino que debe acreditarse la gravedad de la información para así determinar si la sola
divulgación o entrega ha significado un peligro efectivo para la seguridad exterior del país.
m.- En relación al objeto material de la conducta desplegada, debe tratarse de
planos, mapas, documentos o escritos secretos que interesen a la defensa nacional o
seguridad de la república, o bien pueden ser los datos o noticias que se extraigan de ellos.
Ello implica que siempre debe haber originalmente un soporte en que conste la información
secreta, no se trata simplemente de conversaciones o dichos, se requerirá que la
información conste en algún soporte material.
Desde este punto de vista, respecto del objeto material de la conducta, la figura
delictiva exige que debe tener al carácter de secreto y representar un interés para la defensa
nacional o seguridad de la República.
n.- En cuanto al secreto, este no se refiere al documento o soporte material donde se
encuentra la información, sino que es una característica que se encuentra relacionada con el
conocimiento reservado para algunas personas de aquello que no se quiere que se conozca
por otros. En todo caso debe tratarse de un secreto militar estrictamente, atendida la
ubicación sistemática de la figura delictiva.
o.- Por otra parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar viene a determinar y
entregar los parámetros para definir lo que se entiende por documentos secretos. Esta
norma jurídica también debe ser interpretada restrictivamente, toda vez que el criterio
general contenido en la normativa es que todos los actos de la administración son públicos
según lo establece el art. 8° inc. 2° de la Constitución Política de la República y sólo de
modo excepcional, por ley de quorum calificado se puede establecer la reserva o secreto de
aquellos, por lo que cada vez que debe aplicarse esta norma debe calificarse si los
documentos afectan o dañan la seguridad de la Nación. Esta interpretación debe hacerse
restrictivamente, y para estimarlo así debe verificarse que ella efectivamente tiene el
carácter de secreta, no basta con que sea reservada, pues el tipo penal en su tipificación
legal así lo exige en una adecuada interpretación. No basta con una mera apreciación
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12. formal, sino que se requiere que en ellas se contenga un efectivo secreto, lo cual implica
que materialmente se constituya en un documento secreto, por su propia naturaleza y por el
contenido de la información que ella implica. En consecuencia no todos los documentos que
formalmente pueden incluirse en la enumeración de dicha disposición deben considerarse
como un objeto idóneo para la configuración del delito.
p.- Respecto a lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar en
relación con el artículo 255 del mismo Código, se debe entender que solamente a algunos
documentos se le podrá dar el carácter de secretos, y los serán aquellos que se encuentran
referidos a la defensa nacional o a la seguridad exterior, entendida de manera restrictiva en
cuanto aquellos solo podrán estar vinculados a la fortaleza del país para enfrentar una
guerra o en relación a que las relaciones exteriores no se vean afectadas en cuanto a que
ello podría significar amenaza para la integridad del territorio nacional. No se trata en
consecuencia de cualquier documento y en el caso del artículo 255 del Código de Justicia
Militar deberán entenderse como "secretos" aquellos en que su contenido se relaciona
directamente con la seguridad del estado y la defensa nacional.
q.- La disposición del artículo 255 del Código de Justicia Militar permite que la
información secreta contenida en un soporte pueda ser conocida por otras personas
autorizadas para acceder a ellas, es decir la conducta típica se configura cuando ella se da
a conocer a personas que no se encuentran autorizadas. Ello implica que aún el secreto
militar puede ser entregado o comunicado a otras personas autorizadas, quienes deberán
conservar dicho secreto.
Lo importante en todo caso es que no todas las cosas relativas a las Fuerzas
Armadas se encuentran sometidas al concepto de secreto militar, pues en muchas de las
actividades de los órganos militares se requieren la colaboración de las empresas privadas
para la ejecución de distintos proyectos de su interés por lo cual resulta imprescindible
entregar cierta información a terceros privados.
r.- Finalmente, desde el punto de vista de la faz subjetiva del tipo penal se requerirá
que el sujeto conozca el carácter de secreta de la información, que interesa a la defensa
nacional o la seguridad de la República y de que quien recibe dicha información no tiene
autorización para recibir la información militar secreta y por cierto tenga voluntad de
realización de la conducta descrita en el tipo penal. En caso contrario habrá un eventual
error de tipo que excluye el dolo en el delito.
Así las cosas, la parte peticionaria ha pedido a la Excma. Corte que declare
injustificadamente errónea o arbitraria la resolución del Ministro en Visita que decretó el auto
de procesamiento en su contra.
En el caso analizado, hubo absolución en la sentencia de primera instancia,
confirmada por la Corte Marcial. La norma constitucional que sustenta la petición, como se
puede advertir de su lectura, requiere que se trate de una persona beneficiada con una
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13. sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo, que hubiere sido sometida a proceso o
condenada en cualquier instancia por una resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria.
OPINION DE LA FISCALIA JUDICIAL
El artículo 19 Nº7 letra i) de la Constitución Política dispone: “La Constitución
asegura a todas las personas:
“7. ° El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. “En consecuencia:
“i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará
en conciencia."
Según el tenor literal de la norma transcrita, el derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales o morales, corresponde al que haya sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. Por lo tanto, para decidir lo pertinente a la declaración que impetra el actor es
necesario saber cuándo una resolución que somete a proceso o condena a una persona es
injustificadamente errónea o arbitraria y ello acontecerá cuando ha sido dictada sin existir
elementos de convicción que permitiera fundarla racionalmente, o ha sido expedida por
voluntad meramente potestativa, caprichosa o insensata del Tribunal.
Para establecer el verdadero sentido o alcance de la expresiones “injustificadamente”
y “arbitrario”, es necesario recurrir, en primer lugar, a la regla de hermenéutica legal
contenida en el inciso 1º del artículo 20 del Código Civil, esto es, "Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras...",
para lo cual debe acudirse al significado que le atribuye el Diccionario de la Real Academia
Española; "injustificadamente" equivale a "no justificadamente", esto es, "no justo ni
razonable"; y "arbitrario", que "procede con arbitrariedad", lo que equivale a "contrario a la
justicia o las leyes".
Por otra parte, a igual interpretación sobre el sentido de esas palabras conduce la
historia fidedigna del establecimiento de la norma. Para la Comisión que estudió el proyecto
de la Constitución de 1980, según se lee en las Actas 117 a 124 de sus reuniones
celebradas durante los meses de abril y mayo de 1975, para que proceda esta acción es
necesario que la resolución que hubiese sometido a proceso o condenado en cualquiera
instancia a una persona, a la que con posterioridad se le hubiere absuelto, haya sido dictada,
como lo expresa en la Sesión 119 don Enrique Evans de la Cuadra, "cuando no hay
elementos que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusión
a que llegó el Juez", y en la misma Sesión, don Alejandro Silva Bascuñán, se refiere al error
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14. profundo, expresando que es aquel "que generó como resultado el que una determinada
persona hubiera estado sometida a proceso en circunstancias que desde el punto de vista
jurídico y real, no debería haber sido sometida a proceso" y, "en circunstancias de que,
debidamente expedida la justicia criminal, no debió ser afectada".
De las expresiones consignadas se desprende que la frase "injustificadamente
errónea o arbitraria", tiene por objeto impedir que una persona sea procesada o condenada
mediante una decisión carente de motivación alguna, sin motivo o causa plausible, por un
error grave, sin elementos que pudieran haber conducido al juez a la conclusión a la que
arribó, sin fundamento racional, inexplicable, cometiendo un “craso” error.
Entonces, el error judicial no debe admitir excusa ni razón para explicarlo,
interpretación que armoniza con las ideas expuestas por la Comisión Constituyente sobre el
sentido de la expresión “injustificadamente errónea”. Para que una resolución o sentencia
tenga el carácter de errónea o de arbitraria en grado de injustificable, es necesario que
además de ser contradictoria con la razón se haya decretado de manera irregular o
caprichosa, carente de una motivación y racionalidad tal que no quepa duda alguna acerca
de su irregularidad, porque si tal resolución, que después resulta errónea, se hubiere
fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a apreciar como punible un hecho o la
participación de una persona y que con posterioridad se determine que no es así, el error
producido en el auto de reo o en el fallo condenatorio, resulta razonable, no susceptible de
indemnización alguna.
Aún más, hay un error injustificado si de parte del tribunal hay una infracción a sus
deberes esenciales, cuando hay carencia absoluta de análisis de los antecedentes existentes
en el proceso para dar por acreditada la comisión del delito.
La disposición constitucional exige, para hacer procedente la indemnización, que el
juez haya actuado con error manifiesto, sin que existan antecedentes que le hayan permitido
proceder en la forma que lo hizo.
La reglamentación del derecho a la indemnización por error judicial que ha
establecido nuestra Constitución no contraviene en forma alguna la norma del art.10 de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, toda vez
que este derecho debe ser ejercido “conforme a la ley”, es decir, cada uno de los Estados
puede regularlo mediante leyes, estableciendo las condiciones de su procedencia.
En este sentido, del análisis de los hechos por los que se sometió a proceso al
recurrente, aparece que ellos no eran constitutivos del ilícito previsto en el art. 255 del
Código de Justicia Militar, como bien se señala por el recurrente, no se vislumbra en el auto
de procesamiento dictado por el Ministro en Visita Extraordinaria don Patricio Martínez
Sandoval el 28 de septiembre de 2012, el antecedente preliminar como para verificar que los
destinatarios de la información secreta no están autorizados para recibirla, presupuesto de
sencilla obtención, que de faltar no permitía justificar la resolución pronunciada en contra de
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15. SERVANDO EDUARDO VICENTE JORDAN JADRIEVIC como autor del delito contemplado
en el artículo 255, en relación con el 436 N° 3 del Código de Justicia Militar, con la
consecuente afectación a sus derechos.
Como indica el Consejo de Defensa del Estado, existían los antecedentes en la
investigación que daban cuenta de la custodia inadecuada de documentación clasificada que
se habría entregado a personas ajenas a la institución, entre los que se encontraba el
documento digital llamado Carta Norbar.doc. Al ser indagado, el mismo requirente reconoce
en su declaración haber enviado a Juan Tapia, de la empresa Norbar la carta de invitación a
participar en la licitación del servicio de transporte de armamento requerido. Todos estos
antecedentes dan cuenta desde el inicio de una conducta lícita, que el procesado reconoce
haber realizado amparado en esa conciencia.
El hecho de que el segundo Ministro en Visita, a quien le correspondió resolver la
situación planteada luego de transcurridos casi tres años desde la dictación del auto de
procesamiento, haya dictado un fallo absolutorio ponderando los mismos antecedentes, y los
que se fueron agregando, concluyendo que no resultaban suficientes para formar en él la
convicción justificante de la condena, al no formarse el pleno convencimiento que el
recurrente hubiese tenido participación en el delito investigado, dejando entrever que a su
entender si concurrían los presupuestos del tipo penal en estudio, no quita la gravedad al
yerro cometido consistente en la falta de verificación de que al menos la conducta
reprochada fuese ilícita, y pudiese llegar a ser efectivamente constitutiva de delito, que no
fue lo que aconteció en la especie y esto deriva en el pronunciamiento de la Iltma. Corte
Marcial, que en definitiva confirma las 6 absoluciones de la sentencia de primera instancia, y
revoca las 5 condenas, por no cumplir con los requisitos propios de la tipicidad, estimando
que “no se logra la convicción necesaria como para establecer que existe en cada uno de
ellos siquiera el hecho punible por el que se les acusó” (Cons. 12°).
En la misma línea de argumentación se encuentran las sentencias de esta Excma.
Corte, pronunciadas en autos Rol N° 25.658-14 y Rol N° 1579-2015, de lo que es posible
inferir que el auto de procesamiento de 28 de septiembre de 2012, que declaró
equivocadamente que la conducta descrita era constitutiva del tipo penal del artículo 255 del
Código Sancionatorio Militar, sin el desarrollo de una investigación que aportara mayores y
mejores antecedentes que lo afianzaran –sin perjuicio que dichos elementos posteriormente
tampoco se logran recabar, lo que conduce acertadamente a los jueces del fondo a absolver
al acusado-, sin otros elementos de convicción que acrediten racionalmente la comisión de
hechos delictivos, dado que el contexto fáctico latamente descrito impedía, desde los inicios
del procedimiento penal, tener por justificada la existencia del delito en los términos exigidos
por el artículo 274 N° 1° del Código de Procedimiento Penal, y obstaculizaba adquirir la
certeza de que realmente se cometió un hecho punible, de acuerdo con el artículo 456 bis de
la misma recopilación.
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16. La resolución que absuelve al recurrente en primera instancia, en sus fundamentos
no hace más que reiterar los yerros del auto de procesamiento, de modo que no amerita su
análisis particular.
En estas condiciones, en opinión de esta Fiscal el auto de procesamiento dictado
respecto de SERVANDO EDUARDO VICENTE JORDAN JADRIEVIC en la causa Rol N°
8679-2011 pronunciada por don Patricio Martínez Sandoval, resultó ser injustificadamente
erróneo, puesto que no se cumplen los elementos objetivos constitutivos del ilícito previsto
en el artículo 255 del Código de Justicia Militar, y al quedar establecidos los hechos según se
dijo precedentemente, lo que correspondía hacer, era verificar si ellos eran encuadrables o
subsumibles en la disposición penal pertinente. Esto en atención a que la conducta
reprochada no estaba taxativamente prohibida por la ley, y precisamente se exige, como se
desprende de la simple lectura de la norma en estudio, que los destinatarios no deben estar
autorizados para recibir la información, lo que al menos debió haberse verificado y
comprobar que no era el caso.
Finalmente, debe hacerse presente si bien el estudio de los elementos del delito en
comento requiere un análisis intelectivo no menor, como se ha expuesto en los apartados
precedentes, el requisito que se refiere a la calidad del destinatario de la información como
no autorizado está clara y expresamente establecido en la norma, y para dictar una
resolución como la recurrida, que significó la privación de libertad de una persona por 19
días, ameritaba al menos su comprobación. Esta falta implica un error injustificado que si
bien pudo no ser de mala fe, amerita la reparación al afectado, tal y como V.S.E ha venido
reconociendo en los últimos años.
En atención a lo expresado, esta Fiscalía Judicial opina en el sentido que procede
acoger la solicitud formulada en lo principal, por resultar injustificadamente erróneo el auto
de procesamiento dictado en su oportunidad en contra del peticionario SERVANDO
EDUARDO VICENTE JORDAN JADRIEVIC.
Santiago, 20 de febrero de 2017
CAROLINA ELVIRA PALACIOS VERA
Fiscal Judicial (S) de la Corte Suprema
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Digitally signed by CAROLINA
ELVIRA PALACIOS VERA
Date: 2017.02.20 10:49:04 BRT