1era Edición - Año I, Número 1, Noviembre 2010. El Círculo de Estudio DeIure es un grupo de egresados y estudiantes de la carrera de Derecho de la Universidad Arturo Prat con sede en Iquique, seducidos por el derecho y dispuestos a colaborar con la comunidad en cualquier materia atingente al mismo, cuya única motivación es el estudio, difusión y ejercicio práctico de esta interesante ciencia. DeIure nace en el año 2008, concebido y gestado, en

1. Revista de Iure
Año I, Número 1, noviembre 2010
Revista De Iure
www.deiure.cl 1

2. Revista de Iure
Círculo de Estudios DeIure
E l Círculo de Estudio DeIure es un grupo de egresados y
estudiantes de la carrera de Derecho de la Universidad
Arturo Prat con sede en Iquique, seducidos por el derecho y
ría el medio por el cual DeIure expresaría sus inquietudes,
ideas y estudios jurídicos. A fines de 2009 se integran Diego
Fernández Vargas, Rodolfo Robles Pino, Anita Niculcar Solís,
dispuestos a colaborar con la comunidad en cualquier ma- Teddy Thompson Rich y Kimberly Álvarez Vicencio, los cua-
teria atingente al mismo, cuya única motivación es el estudio, les conforman la segunda generación y completan el actual
difusión y ejercicio práctico de esta interesante ciencia. equipo DeIure.
DeIure nace en el año 2008, concebido y gestado, en sus Con la ayuda del profesor de derecho procesal de la UNAP
orígenes por Felipe Rodríguez Guerrero y Bastián Marín don Pablo Muñoz Bravo, quien hace las veces de mentor, se
Vargas. Posteriormente se incorporan más integrantes, los generan algunos proyectos como el ya popular evento de-
que conformaron la primera generación: Carolina Arancibia nominado “Mi Primer Alegato”, que consiste en una réplica
López, Alejandra Madariaga Campillay y Paula Cancino exacta de la Corte de Apelaciones y además, la simulación
Kobek, quienes se encuentran actualmente egresados. en tiempo real de los alegatos que se realizan en ella, acti-
Ese mismo año se lanza el sitio web www.deiure.cl que se- vidad que ha contado con la participación de profesores y
magistrados de la región y que a la fecha cuenta con tres
versiones a su haber.
Actualmente, DeIure está trabajando en la confección y pos-
terior ejecución de un convenio entre nuestra Universidad y
la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia)
y existen en carpeta más ediciones de esta revista, así como
el relanzamiento de su sitio web.
Finalmente, dentro de esta pequeña pero no menos impor-
tante sección, no podemos dejar de mencionar a aquellos
que han contribuido incondicionalmente con nuestro equipo
DeIure: Don Hans Mundaca Assmussen (Director de la Escue-
la de Derecho de la Universidad Arturo Prat), Don Daniel
Solís Araya (Jefe de Carrera de la Escuela de Derecho de
la Universidad Arturo Prat), don Pablo Muñoz Bravo, doña
Carolina Hermans Bohm y doña Yasna Godoy Henríquez, sin
los cuales, la difusión y ejecución de nuestros proyectos, no
habría sido posible.
“Yo también estuve en primero; ha- “Pitéate un... Juzgado de Policía
bla Arturo Zegarra sobre su vida de Local; Una mirada crítica a nuestra
mechón”... justicia municipal”…
“Crímenes sin resolver; a 14 años “En Tabla; Aún construyendo un con-
del crimen contra Ximena Eissmann”... cepto de Familia”…
Dirección General: Círculo de Estudios DeIure. Edición General y Dirección Creativa: Bastián Marín. Comité Revi-
sor: Paula Cancino, Diego Fernández, Bastián Marín. Diseño: Valeria Cabrera, Diego Fernández y Bastián Marín.
Expositores: Teddy Thompson, Kimberley Álvarez, Bastián Marín, Diego Fernández, Francisco Contreras, Paula
Cancino, Felipe Rodríguez. Idea Original: Pablo Muñoz. Impresión: Oñate Impresores y Cía. Ltda.
Revista DeIure es una publicación semestral y/o anual del Círculo de Estudios DeIure. Se prohíbe su reproducción
total o parcial sin autorización. El Círculo de Estudios DeIure no se hace responsable por las opiniones o mensajes
de autores, entrevistados y avisadores. Número 1, Noviembre, 2010. Distribución Gratuita.
2 www.deiure.cl

3. Revista de Iure
CALEIDOSCOPIO
SOCIAL
Ensayo Preparado por el Círculo de Estudios DeIure
Redactada por: Teddy Thompson Rich.
S egún el artículo 55 del código civil: “Son personas,
todos los individuos de la especie humana”; según la
misma ley, toda persona por el hecho de ser tal posee
encontrar.
En nuestro camino logramos divisar prostitutas, algu-
nas de otra nacionalidad, mientras que por otro lado, nos
ciertos atributos inherentes a su condición, sin los cuales no topamos con algunos hombres mayores que hicieron de la
se consideraría tal. Sin embargo, sabemos que a pesar de acera su colchón. Al final, dimos a parar al puerto, donde
los grandes avances de la sociedad, las comunicaciones y tras un primer hostil recibimiento de un par de hombres,
el fenómeno de la globalización, no todos estos individuos hubo uno que se nos acercó con la intención de ser escu-
a los que denominamos personas pueden sentirse comple- chado.
tamente insertos dentro de una misma realidad. Apodado como “Chico Melón”, el hombre nos reci-
SER HUMANO
¿Puede la Ley definirnos?
¿Podemos considerar entonces, bajo los criterios de bió en el sitio que lo alberga, el muelle del puerto de
nuestra legislación como persona a alguien que carece Iquique. Con sus manos gastadas por el paso del tiempo
de domicilio, que es uno de los atributos esenciales de y el arduo trabajo como pescador artesanal, nos cuenta
ésta? ¿Quién vela por quien no tiene más que un bote de lo alejado que vive de la seguridad social y laboral,
para pasar la noche, alguien que vive sin servicios básicos trabajando en alta mar y de cómo hizo del bote en que
como energía eléctrica o agua potable, o alguien que no trabaja, su único hogar.
encuentra las herramientas para desarrollar su proyecto ¿Qué piensa alguien que vive en estas condiciones?
de vida? Pues, su gran sueño, nos relata con lágrimas en los ojos, es
Con sólo una mochila cargada de una pequeña canti- poder tener su propia embarcación y seguir trabajando,
dad de alimento, decidimos recorrer las calles de nuestra esperando algún día volver a ver a sus tres hijos.
ciudad para intentar figurarnos la respuesta a las pre- Siguiendo nuestro recorrido, encontramos a “don Pe-
guntas antes planteadas. Nuestro grupo recorrió la zona dro”, alias el “Pichicata”. Un hombre que sobrevivió a un
centro y parte del litoral, temerosos de lo que pudiéramos balazo en su mentón. Dice tener siete hijos pero asegura
www.deiure.cl 3

4. Revista de Iure
no confiar en ellos, sino solamente en sus dos perros que más inmediata y efectiva para ellos.
lo esperan en su humilde morada detrás del Cementerio Estas tres historias que se desarrollan por debajo de
Número Uno, cuyo lugar carece de luz eléctrica. nuestra sociedad me enseñaron que a pesar de no ser
“He pasado hambre”, confiesa pero a su vez se en- reconocidas, acogidas y hasta en ciertas ocasiones, conce-
orgullece de sí mismo puesto que ha preferido miles de bidas por nosotros mismos y por el Derecho, no podemos
veces recoger alimento de la basura que optar por delin- dejar de decir que ellos son personas, y lo son, no porque
quir. ¿Su sueño? Poder trabajar en algo que le permitiese tengan nombre, capacidad de goce o estado civil, sino
subsistir. porque contienen ese sustrato axiológico de humanidad
Subiendo por el centro, a la altura de la plaza Brasil, que jamás podríamos perder, ni aun en las condiciones
frente al colegio UNAP, nos encontramos con don César, más riesgosas. Esa capacidad de emocionarse, de sentir
un soñador, cuyas ideas de cambiar el mundo mientras y de soñar, que si bien a veces no pueden convertirse en
divaga con la mirada perdida en el vacío, consisten en realidad por la carencia de herramientas para hacerlo
hacer realidad una flota de doscientas máquinas barre- posible, o por la propia falta de energía para revertir la
doras que funcionen con energía solar. situación, siempre podremos decir que seguimos “teniendo
Pareciera que lo que aprendemos en las aulas en un sueño”.
los primeros días en la Escuela de Derecho se
va empañando a medida que transitamos por la
práctica. Lo que prometía ser una carrera que
nos convertiría en colaboradores de la adminis-
tración de justicia, es en realidad una falacia pu-
blicitaria que no alcanza a cubrir todas las fina-
lidades de lo que el Derecho como esencia es en
realidad. Aquella noción teórica en que el legis-
lador regula la forma de resolver los conflictos
de las personas sólo alcanza para una fracción
de ellas, puesto que quienes viven marginados
de la mayoría, aún siguen siendo víctimas de la
ineficacia de un sistema que para lo único que
sirve es para acrecentar la brecha entre quienes
pueden adaptarse y “evolucionar” y aquellos
que van quedando olvidados a un lado de la
carretera, manifestándose en que aún resuelven
sus diferencias entre sí a través de la auto tutela
o “defensa por mano propia” porque resulta ser
4 www.deiure.cl

5. Revista de Iure
PITÉATE UN...
JUZGADO DE POLICÍA LOCAL
Bastián Marín Vargas
Egresado de Derecho Unap
E s muy probable que a lo largo de la vida, la gran
mayoría de los ciudadanos todos, hayamos tenido el
“gran placer” de acudir a alguno de los tres juzgados
alcaldes quienes cumplían la función de jueces de po-
licía local en aquellas localidades donde no existían
Jueces de letras, pero con facultades bastante meno-
de Policía Local de esta ciudad. res a las actuales. Con el tiempo, la jurisdicción de es-
Bienvenidos a esta sección de nuestra revista, en don- tos Tribunales especiales fue creciendo y separándose
de analizaremos los principales problemas de nuestro gradualmente de la justicia ordinaria, aunque es pru-
foro jurídico, desde una óptica crítica y con propuestas dente mencionar, que aún están sujetos a la supervigi-
concretas de solución. En esta primera edición, ponemos lancia de la Corte de Apelaciones respectiva.
en el tapete a los nunca bien ponderados Juzgados de Si hubiera que hacer un diagnóstico, es un secreto a
Policía Local; aquellos Tribunales encargados de admi- voces que esta justicia, o no funciona, o lo hace de ma-
nistrar justicia dentro de la comuna, en todas aquellas nera deficiente, y ello, en virtud de diversos factores.
materias que contemplen las leyes, dentro de las cuales Comencemos diciendo que actualmente estos Juzga-
podemos destacar las infracciones de tránsito y trans- dos, conocen muchas materias que requieren un juicio
porte, las infracciones a la ley del consumidor e infrac- de lato (profundo) conocimiento, debido a los avances
ciones relativas a la ley de rentas municipales, alcohol, científicos y a los diversos factores que la modernidad
entre otras. Cuestión no menor si consideramos que en impone a pasos agigantados. Sin ir más lejos, los jue-
la vida de un ciudadano, los partes por infracción a ces de policía local, tienen competencia para conocer
la ley de tránsito o las demandas y/o denuncias por las infracciones a la ley que regula la protección de
violación a la ley 19.496 (Del Consumidor) están a la Recursos Naturales Renovables, cuya naturaleza de-
orden del día. manda actualmente un alto grado de conocimientos
Haciendo un poco de historia, en el siglo XIX, eran los técnicos y un mínimo nivel de especialización en la ma-
www.deiure.cl 5

6. Revista de Iure
teria, sin mencionar que además, es del mismo, así evitaríamos las lar- este sistema, pero lo cierto es que
competente para conocer sobre la gas filas para la tramitación de los esta sección, también persigue un
ley relativa a normas técnicas y de diversos asuntos, la desinformación fin contributivo, por lo que siendo
calidad y procedimiento de control crónica, la eliminación de persona- justos y en un afán de mejorar la
aplicables al petróleo crudo, a los jes que actúan como señores feu- administración de justicia comunal,
combustibles derivados de éste y a dales, la excesiva dilatación de los propongo humildemente la siguien-
cualquier otra clase de combusti- plazos y la disconformidad de la te solución; La tendencia reformista
bles… Con todo lo anterior ¿tene- inmensa mayoría de personas que imperante en nuestro sistema que
mos actualmente jueces con capaci- “sufren” la experiencia de la justi- ya ha tocado a los Tribunales de
dad para resolver estos asuntos de cia municipal. familia, del trabajo y penales, de-
manera consciente y responsable? No menos importante, resulta la muestra que hay materias que fun-
Quizá sí, quizá no, pero lo cierto es urgente necesidad de abolir el rol dadas en el principio de economía
que la justicia no debería admitir actual de estos juzgados de “co- procesal, pueden ser tramitadas en
esta duda razonable. bradores” de las Municipalidades. juicios simplificados o monitorios.
En otro ámbito, un Tribunal, cual- A modo de ejemplo, y como ya se Sin perjuicio de esto, los principios
quiera sea éste, es una verdade- ha propuesto en otros estudios so- de ORALIDAD, CONCENTRACIÓN,
ra empresa a la hora de poner en bre la materia, resulta conveniente INMEDIACIÓN y NEGOCIACIÓN,
marcha el aparato que administra que estos tribunales conozcan de la han demostrado ser firmes pilares si
justicia, considerando recursos eco- aplicación de multas por infraccio- se saben utilizar, por tanto, si aprove-
nómicos y humanos, por lo que la nes reglamentarias sólo en el even- cháramos la tan bullada y mentada
administración de este aparataje, to que el afectado desee reclamar reforma procesal civil para introducir
es fundamental cuando se quiere ante el tribunal. En los demás, la muchas de las materias que actual-
hablar de una real gestión. multa se paga, sin necesidad de co- mente conocen nuestros juzgados de
¿Han tenido alguna vez, la oportu- nocimiento previo del asunto por un policía local y sometiéramos su cono-
nidad de entrar a un Juzgado de tribunal. Ahora bien, en el evento cimiento a las reglas de juicios rápi-
Policía Local a hacer una consulta, de reclamarse ante el tribunal, el dos, eficaces, eficientes y seriamente
a presentar un escrito, a solicitar funcionario denunciante (Carabine- ponderados, sin duda daríamos mil
un documento o a comparecer a ro por ejemplo), también debería pasos adelante hacia un camino de
alguna audiencia? Si su respues- ser citado a una audiencia. Resulta justicia y equidad, eliminando de una
ta es afirmativa, coincidirán con- aberrante, que por la vía de otor- vez por todas la administración de
migo en que este órgano necesita gar a determinadas personas la ca- justicia municipal y entregando esta
una reforma urgente. Lo adecuado lidad de ministros de fe, sea el ciu- función al órgano competente (Po-
sería, siguiendo la línea reformis- dadano quien deba desvirtuar los der Judicial), dando la sensación de
ta del sistema judicial, que cada cargos. Se debe, necesariamente, seriedad, seguridad y certeza a la
planta municipal, contemplara la garantizar la existencia de un de- hora de resolver, desde los conflictos
existencia de un administrador del bido proceso legal. más cotidianos y domésticos, hasta
tribunal encargado de organizar y Sin lugar a dudas, podríamos men- los más especiales y complejos que el
controlar la gestión administrativa cionar alguna otra falencia de diario vivir nos presenta día a día.
6 www.deiure.cl

7. Revista de Iure
CAJA DE RECORTES
HISTORIAS DE ILUSTRES ABOGADOS
Por: Paula Cancino Kobek
Egresada de Derecho UNAP
U n día como hoy, un joven corre pre-
suroso por las calles empedradas de
la ciudad. Viste formal y de acuerdo al
1892 Matilde Throup fue la primera mu-
jer de nuestro país en titularse de la Uni-
versidad de Chile de la carrera de De-
estilo de la época. Está agitado y se ve recho, siendo la primera también a nivel
nervioso, sus manos tiemblan y transpiran. latinoamericano con el mérito además, de
Busca en sus bolsillos un pañuelo, el que crear sólo después de dos años de su ti-
pasa por su frente y sus manos. Por fin tulación, la Sociedad de Protección de la
llega a su destino, entra a una gran sala Mujer.
atestada de jóvenes que como él, hoy de- Hija ilustre de nuestra ciudad, Ele-
ben rendir el examen oral de Derecho Ci- na Caffarena Morice en 1926 recibió el
vil. Él ha estudiado varios días, pero de sus título de abogada de la Universidad de
conocimientos aún no se siente totalmente Chile, destacándose por dedicar gran
seguro. ¿Alguna vez has sentido la seguri- parte de su vida profesional a promover
dad absoluta de que lo sabes todo? Si es el respeto a los derechos de la mujer.
así mis felicitaciones, y sino bienvenido al Por último pero no menos im-
98% de los estudiantes de nuestra carre- portante, puedo decir con orgullo que la
ra que siente totalmente lo contrario, pero primera abogada en recibir su título de
sigamos adelante con nuestro relato. Mu- la Universidad Arturo Prat de Iquique fue
chos se preguntarán y qué hay de nuevo nuestra profesora de Derecho Procesal
en la historia de este joven, pues bien, la Paola Jorquera López, el día 15 de sep-
respuesta que hace la diferencia contigo tiembre de 1997.
o conmigo es que estoy hablando de la Para terminar, sólo quiero señalar
década de 1780 y estamos refiriéndo- que el abogado es y debe ser siempre
nos a Hipólito Villegas Hernández, quien un precursor, una persona con iniciativa
estudió Leyes en la Universidad de San y perseverancia, un buscador incansable
Felipe (actual Universidad de Chile), se de la justicia que no se debe dejar se-
graduó de abogado el 13 de diciembre ducir por el poder que el conocimiento
de 1788 y fue el primer abogado en le otorga sino que su deber es estar al
nuestro país. Participó activamente de la servicio de una sociedad y su rol, ser un
independencia y período republicano en actor clave en la resolución de sus conflic-
Chile, destacándose también por su labor tos. En tus manos dejo ahora la misión de
política como diputado representando a escribir el futuro de Chile, te deseo suerte
Coquimbo en el Primer Congreso Nacio- y que logres sortear con éxito las dificul-
nal chileno de 1811. tades que se te presentan día a día, ya
Así las cosas y para desdicha sea en esta carrera como también en el
de muchos y felicidad de unos pocos, en ejercicio de tan honorable profesión.
www.deiure.cl 7

8. Revista de Iure
SALA DE ENSAYO VOL. I
VIOLACIÓN:
¿Violadoras o Abusadoras?
Por: Diego Fernández, Francisco Contreras y Bastián Marín
H asta hoy, existen ciertos delitos tipificados que, a los
ojos y oídos de la sociedad, despiertan en ella un
mayor grado de reproche moral en comparación a otros
de condenar como violador a una persona que introdu-
jo un dedo en la boca de otra, en contra de su volun-
tad claro, pero sin mayores efectos más que causar la
ilícitos que suelen cometerse. Se trata, por supuesto, de molestia de la “víctima”, independiente del ánimo que
hechos como el homicidio, las mutilaciones, el aborto, las haya tenido la persona que introdujo el dedo, ya que
lesiones gravísimas y en particular; la violación. Es en si consideramos el “ánimo lascivo” como elemento prin-
este último tema, donde convergen las nociones de inte- cipal, tenderíamos a un derecho penal de autor. Algo
gridad física, libertad o indemnidad sexual, y la honra. nos dice que, a lo más, esta hipótesis cabría en la figura
Por esto, al ser puesto sobre el tapete, despierta esa de acoso sexual, no obstante exista penetración por vía
efervescencia drástica y castigadora en las conciencias bucal. Muy diferente se nos presenta el caso en el que
de las personas. un hombre penetre por la boca a una mujer, con su ór-
Ahora bien, violación, comúnmente se entiende como gano sexual.
una relación sexual forzosa. La RAE define la acción Debido a lo anterior, si se conjugan los significados de
“violar” como “tener acceso carnal con alguien en con- la frase “acceder carnalmente”, quien puede violar sólo
tra de su voluntad o cuando se halla privado de senti- es el hombre por su aptitud fisiológica inherente, al con-
do o discernimiento”, lo que se asimila bastante al que trario de la mujer, que quedaría como sujeto activo sólo
contempla nuestro código penal (artículo 361); “Comete en los demás delitos mencionados en el Código Penal.
violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, Autores como Garrido Montt, entienden que el artículo
anal o bucal […]”.
Existirá entonces, un sujeto pasivo, figura en la cual cabe
perfectamente la diversidad de sexo, debido a que el
código contempla las vías vaginal, bucal y anal, por
lo tanto una persona de sexo masculino, perfectamen-
te puede ser víctima de este delito. Es lo cierto, pero
el problema se presenta cuando analizamos la figura
del sujeto activo del delito: ¿Sólo el hombre puede dar
acción de violar a otra persona? ¿Puede acaso la mu-
jer, no obstante diferir anatómicamente con el hombre,
violar a otro?
El Código Penal no hace expresa distinción en el sexo
del sujeto activo, pero de todas formas puede interpre-
tarse que es sólo el hombre quien puede cometer este
mentado delito.
Debemos poner atención al verbo rector ¿Qué quiere
decir el legislador cuando nos dice “acceder carnal-
mente”? Según la RAE, “acceder” significa “entrar a”, es
decir, podemos plantearlo a modo de sinónimo del tér-
mino “penetrar” y el término “carnalmente”, debemos
interpretarlo teleológicamente, de manera que aluda
sólo a los órganos sexuales. Así es como nuestro Código
sólo contempla una penetración corporal de parte del
hombre.
De no ser así, fácilmente podríamos caer en el absurdo
8 www.deiure.cl

9. Revista de Iure
excluir la posibilidad de que la mu-
jer sea hechor de este tan mentado
delito, ello en virtud del siguiente
planteamiento: “Que, conjuntamente
a la libertad o indemnidad sexual,
el legislador debe tener en cuenta
la noción de “integridad”, de cier-
ta forma se entiende que el hecho
de acceder (penetrar), constituye
una acción que produce daño a la
persona y dichos bienes jurídicos.
Así que no se trata de castigar a
una persona determinada sino a
la acción que se ejecuta, la cual es
penetrar. Por ello es el artículo 365
bis, que se refiere a penetraciones
no carnales del hechor”.
Ahora bien, esta acción de pene-
trar, sólo puede llevarse a cabo,
361 de nuestro Código punitivo, con Aunque la verdad, es que esta es cuando la persona que accede tiene
“carnalmente” se refiere a los órga- una figura distinta a la violación, las condiciones de cómo hacerlo, es
nos sexuales que están destinados pero sólo en el modo de comisión, decir que tenga un pene, o sea por
a producir placer, de modo que si ya que las penas son las mismas. lógica, que sea hombre.
se interpreta de una manera teleo- Conjuntamente a eso, el común de Esto deja la puerta abierta para
lógica, serían el pene y la vagina. las personas de la sociedad consi- las interpretaciones que puedan
Es por ello que en el caso de existir dera, omitiendo el hecho de que en hacerse según hipótesis determina-
una tendencia lésbica por el sujeto efecto las penas son iguales, que das, como el hermafroditismo por
activo femenino, podría éste violar este caso también debería formar ejemplo, ya que si aplicamos la ló-
a una mujer. parte de la figura de violación. Esto gica que sigue el legislador chileno,
Otra hipótesis es ¿qué sucede con la puede ser debido a esa disposición podría cometer la acción de acce-
mujer mayor de dieciocho años de de la sociedad, de que “una vio- der así es que, podría interpretarse
edad que tiene relaciones sexuales ladora” también reciba las penas como violación.
con un menor de catorce? En este de trato social,
caso no existe un consentimiento por como lo son la
parte del menor, debido a que el estigmatización
propio legislador es quien estable- y la exclusión so-
ce que a esa edad la persona es cial, por ejemplo.
incapaz de discernir y tomar deci- Lo anterior no tie-
siones. ne ninguna vali-
En este caso, efectivamente existe dez jurídica pero
una accesión carnal, una penetra- si política, ya
ción por órganos sexuales, pero de- que alude trans-
bemos necesariamente volver a leer parentemente al
el artículo 361 inciso segundo, en la sentimiento de
parte en que dice: “comete viola- conformidad o
ción el que accede…”, es decir, de i n c o n fo r m i d a d
haber violación aquí, el sujeto ac- que tiene el pue-
tivo sería el niño menor de catorce blo para con la
años, y eso sería absurdo. ley y por lo tan-
Otro caso es la introducción de ob- to, es un índice
jetos a la víctima, acto contempla- de legitimidad a
do en el artículo 365 bis de nues- la legalidad del
tro Código Penal. Aquí, claramente Estado.
también puede ser sujeto activo la En concreto, la
mujer y podría constituir, a criterio legislación chi-
de cualquier persona, una violación. lena ha querido
www.deiure.cl 9

10. Revista de Iure
Lo cierto es que la legislación de
nuestro país, atribuye la comisión
del delito de violación al sexo mas-
culino, en virtud de que los hombres
son los que tienen el requisito para
configurar la acción de penetrar,
que es lo que verdaderamente se
castiga.
¿QUÉ SUCEDE EN OTRAS LEGISLA-
CIONES?
En Legislaciones diversas, la viola-
ción en relación al sexo del hechor,
es un tema discutido y confuso. Así
entonces, es como se facilita al lec-
tor, los siguientes análisis del deli-
to, en legislaciones que responden
a realidades jurídicas parecidas a
la nuestra. Ejemplo de ello, es un
estudio que se lleva actualmente en Será sancionado con...” corporales u objetos por alguna de
Honduras, el cual podría constituir a Para hacer un análisis constructi- las dos primeras vías, el responsa-
la mujer como sujeto activo del deli- vo en base del precepto expuesto ble será castigado como...”
to en cuestión. debemos atender a ciertas hipóte- Por lo tanto, el sujeto activo en el
El Código Penal Hondureño (artícu- sis, como por ejemplo: si una mujer acceso carnal sólo puede ser el
lo 140) establece que: “Constituye introduce un dedo en el ano de un hombre, por su miembro de repro-
delito de violación: el acceso carnal hombre, contra su voluntad y con ducción masculino, no obstante, una
con persona de uno u otro sexo me- ánimo libidinoso, ¿podría conside- mujer podría obligar con violencia
diante violencia o amenaza de oca- rarse violación? Claro está, que o intimidación a un hombre a que le
sionarle al sujeto pasivo, al cónyuge para hacer este análisis sería bueno realizara el acceso carnal, convir-
de este o compañero de hogar, o no considerar los temas procesales tiéndose así en sujeto activo. Equi-
a uno de sus parientes dentro del como carga de la prueba u otros valentemente, si una mujer introdu-
cuarto grado de consanguinidad, métodos análogos. ce un objeto, lengua o dedos en el
segundo de afinidad un perjuicio El Código Penal Español, contem- ano de un hombre, también sería
grave e inminente. pla en su Art. 179 que: “Cuando la estimado violación.
Para efectos de este artículo se en- agresión sexual consista en acceso El legislador español subsume lo que
tenderá por acceso carnal, el que se carnal, por vía vaginal, anal o bu- el Código Penal chileno contempla
tenga por vía vaginal, anal o bucal. cal, o la introducción de miembros en el artículo 365 bis (introducción
de objetos), en el mismo tipo de la
violación.
La idea expuesta parece algo con-
fusa y contradictoria. Lo que se ha
querido decir es que si puede la mu-
jer ser sujeto activo de un delito de
violación por dos vías:
1) Si es obligando con violencia o
intimidación a un hombre para que
éste le introduzca su pene en vagi-
na, ano o boca.
2) Introduciendo a una mujer u hom-
bre un objeto, dedo o lengua en
vagina o ano (indiscutiblemente al
hombre sólo en el ano).
Legislaciones como Chile y Argen-
tina también encierran al hombre
como único sujeto activo del Delito
10 www.deiure.cl

11. Revista de Iure
de Violación. penada por ley , donde esperamos trascendencia ante un sujeto pasivo
Así, en el caso de Argentina, el de- zanjar todos aquellos puntos que menor de catorce años.
lito de violación sólo se configura hemos discutido a través del análisis En la misma línea y como ya hemos
mediante la cópula, la cual se ha de este tema, lo cual no ha sido fá- mencionado, creemos que el acceso
definido como la introducción del cil ante la gran cantidad de teorías carnal sólo puede darse entre un
miembro viril en el cuerpo de la víc- al respecto. Por eso, los invitamos a hombre y una mujer, desde que sólo
tima. De ese punto, es que la viola- analizar detenidamente, el siguien- el pene tiene la capacidad de acce-
ción sólo pueda ser realizada por te proyecto de tipo penal: der a una cavidad que a su vez, es
personas del sexo masculino. Art. 362 bis. Aquella mujer que pro- capaz de ser accedida.
Nos llega a nuestras mentes, la idea cura ser accedida carnalmente por En cuanto a las penas, bien hemos
de que, si en alguna jurisprudencia vía vaginal, anal o bucal por varón, expuesto también que la conmoción
la mujer puede constituir sujeto acti- será castigada: social y el detrimento tanto físico
vo del delito de violación, en lo con- 1.- Con presidio menor en su gra- como sicológico del sujeto pasivo
cerniente de estos casos confusos de do máximo a presidio mayor en su del tipo penal violación, varían en
violación. grado mínimo, cuando el varón, ma- tanto este sea hombre o mujer. Por
Algo nos dice que no podría rea- yor de catorce años, no preste su esto, no se justifica la aplicación de
lizarse por inconstitucionalidad, ya consentimiento y si concurriere cual- las mismas penas cuando “el acce-
que se prohíbe en juicios de orden quiera de las circunstancias enume- dido” es mayor de catorce años;
criminal, se impongan penas por radas en el artículo 361. en cambio, hemos decidido mante-
analogía, todo esto fuertemente 2.- A las mismas penas señaladas en ner las penas para el caso de que
fundamentado por el principio jurí- el artículo 362, cuando el varón sea sea un menor de catorce años quien
dico (nullum poena, nullum delictum menor de catorce años. sea víctima de este delito, toda vez
sine scripta et stricta lege). Este afo- Lo anterior se explica desde que antes de esta edad, las consecuen-
rismo latino figura que nadie puede nuestra tesis, sostiene que el legis- cias de sufrir un abuso de este tipo,
ser susceptible de ser sancionado lador no contempla la posibilidad no varían de manera radical entre
con una pena o condenado, si no de que la mujer pueda ser el sujeto hombres y mujeres.
concurre una ley anterior que ex- activo en el tipo penal contemplado Por último, no hemos incluido en este
prese que ese hecho cometido es en el artículo 361 de nuestro Có- tipo penal, circunstancias diferentes
un delito; por lo tanto su ámbito de digo punitivo, por tanto, se necesi- del acceso carnal como el caso de
aplicación es esencialmente penal. ta un tipo penal nuevo y específico una mujer homosexual que abusa de
que sancione la conducta de la mu- otra, por considerar precisamente
OTRO TIPO PENAL EN CHILE jer, cuando sea ésta quien permite que esta y otras figuras obedecen
Considerando lo anterior, es que he- ser accedida carnalmente por un más a casos de abuso sexual, con-
mos querido proponer al lector una varón sin su consentimiento, aunque templados en los artículos 365 bis,
“tentativa” de violación femenina esta última circunstancia carezca de 366, 366 bis y 366 ter.
www.deiure.cl 11

12. Revista de Iure
CRÍMENES SIN RESOLVER, PENA
El caso de Ximena Eissmann
X imena Eissmann, era una estudiante de 21 años de
edad, de jornada nocturna, en el Liceo A-7 Liberta-
dor Bernardo O’Higgins, de Iquique.
evitar que opusiera resistencia – eso justifica también la
herida tipo corte que presentaba el cadáver en el cuello –
y golpeándola reiteradas veces con la misma finalidad, al
El lunes 24 de junio de 1996, a las 19:30 hrs., Ximena parecer con un ánimo lascivo, esto es, queriendo violar a la
tomó un taxi de su casa al colegio, pero una vez en camino víctima. Al oponer resistencia, el hechor habría golpeado a
decidió bajarse en el centro de la ciudad a dar un paseo la joven en la cabeza, con una piedra contundente, lo cual
por el comercio. Luego de una hora, abordó un taxi en la le provocó las heridas y también pérdida de conocimiento.
calle Tarapacá con Patricio Lynch, con rumbo a Héroes de Cuando el autor de aquellas lesiones, habría pensado que
la Concepción con Av. Arturo Prat, precisamente hacia el Ximena se encontraba sin vida, decidió arrojarla al mar.
Hotel Holliday Inn donde la esperaba un amigo. Pero la verdad es que en los informes periciales se de-
Lo cierto es que nunca llegó a juntarse con su amigo pues terminó que la joven víctima habría muerto por inmersión,
luego de bajarse del taxi, frente a la tienda Blockbuster, es decir que el hechor no le habría dado muerte con las
desapareció todo rastro de ella. lesiones, sino al arrojarla al mar posteriormente, haciendo
Dos días después, un tío de Ximena, en ese entonces Super- que se ahogara, ya que se encontraba con pérdida de
intendente de Bomberos de Iquique, mientras patrullaba conocimiento y gravemente herida, por lo que no habría
por el litoral, encontró su cuerpo a la orilla de la playa podido resistirse.
Palo Buque. Aunque pudiera esclarecerse el cómo se desarrolló el de-
lito, no se encontró el cómo determinar al responsable de
Miércoles 26 de junio éste.
De acuerdo a los antecedentes que se filtraron de la inves-
tigación, a la estudiante se le encontró vestida con un peto
y pantalones, entre unos filosos roqueríos que podían ser
vistos sólo desde la parte elevada de la playa. Presentaba
fuertes golpes y heridas en sus manos. Entre las uñas de la
joven había rastros de carne y sangre humana. Fue encon-
trado un mechón de pelo desprendido, tenía una herida
profunda en la cabeza y otras más y menos graves en el
cuerpo. “Señal de que se defendió hasta rendir fuerzas”,
señaló el personal del SIP (Sección de Investigaciones Poli-
ciales) de Carabineros.
La policía aisló el sitio del suceso en un radio de 80 metros,
para evitar estorbos por parte de la prensa u otras perso-
nas en la investigación policial, ello por decreto del tribunal
de turno. Recordemos que en el año 1996 aún no existía
la Reforma Procesal Penal, por lo cual, la investigación es-
taba a cargo del Juez, y no existía la figura del Fiscal del
Ministerio Público.
En base a los antecedentes recopilados de la investigación
en terreno y también del informe de la autopsia que emi-
tió el Servicio Médico Legal, cuyo Director Regional era
don Pedro Iriondo, quién también estuvo en el lugar de
los hechos, se determinó una hipótesis (la más aceptada)
de cómo pudo haber ocurrido el homicidio en sí. El he-
chor habría llevado a la víctima hasta los roqueríos, a
la orilla de la playa, ahorcándola con un cable para
12 www.deiure.cl

13. Revista de Iure
VACÍA, SOCIEDAD INTRANQUILA
Por: Diego Fernández V.
Estudiante de Derecho UNAP
Antecedentes insuficientes No obstante se sospechó de varios supuestos responsa-
Bien sabemos que, para que se configure un DELITO, debe bles del delito, como el conductor del taxi que abordó
existir una conducta, esta conducta tiene que estar descri- Ximena; el tío de la víctima; un empresario iquiqueño;
ta y penada en la Ley (lo cual llamamos TIPO) y además el mismo Julio Pérez Silva, conocido como “el psicópa-
debe ser contraria a derecho. Sin perjuicio de esto, lo an- ta de alto Hospicio”, hipótesis que posteriormente se
terior debe ser imputable a una persona, lo que se conoce descartó porque se comprobó que en ese entonces no
como “declaración de culpabilidad”. se encontraba en la ciudad; y la principal sospechosa
Para describir el TIPO, le Ley señala ciertos elementos, ta- para la familia y la policía, la mejor amiga de Xime-
les como: el sujeto activo (autor), el sujeto pasivo (víctima), na, quien presentaría problemas mentales y según la
el objeto del delito, la conducta, la intencionalidad (dolo) familia, habría actuado por celos al cometer el delito.
y la negligencia o imprudencia (culpa), entre otros. Esta sospechosa reúne antecedentes que calzan con los
Lo cierto es que si no pueden encajarse los hechos reales, recopilados en las investigaciones, pero cada vez que
determinados en la investigación criminal, a los elemen- se le citó a declarar para efectos de investigación, pre-
tos que describe la ley, no podrá existir el delito, por sentó certificados de imposibilidad por mala salud y
lo tanto tampoco una pena, y mucho menos podemos nunca declaró.
“hacer justicia”, como tanto anhela la sociedad y las Falta determinar, entre otros elementos: al sujeto activo
familias de las víctimas. del delito. ¿Quién es el responsable de la muerte de
Hoy en día el caso de Ximena Eissmann, causa rol Ximena Eissmann? ¿Cómo podemos satisfacer el deseo
16.219-5, se encuentra SOBRESEÍDO (tramitación sus- social de justicia si, simplemente los datos que se reco-
pendida), en el TERCER JUZGADO DEL CRIMEN (que pilan de los hechos, no esclarecen quién fue el asesino
era el Tribunal que conocía las causas penales antes de de la joven?
la reforma), por la razón de no encontrarse lo suficien- Lo cierto es que, jurídicamente, nunca se ha ahondado
temente acreditado en los expedientes del proceso, la en la información que se entrega “al público”, no hay
existencia del delito de homicidio investigado. Incluso libre acceso al expediente judicial del caso y la prensa
el lunes 8 de junio de 1996, dicho tribunal (Juez subro- sólo nos habla de lo que se dice que sucedió, de lo que
gante, don Enrique Durán) ordenó la prohibición para siente la familia de la víctima, y de supuestas respon-
los medios de comunicación, de publicar información sabilidades que tendrían los organismos encargados
respecto de este caso, amparándose en la Ley 16.643 de contribuir a esa tan mentada “justicia”, y que no
que se refiere al Abuso de Publicidad. han actuado con la diligencia debida.
www.deiure.cl 13

14. Revista de Iure
Necesidad Social en una isla como Iquique no se pueda aclarar el ase-
Es evidente el deseo colectivo de castigar a quienes co- sinato de una estudiante. Muchos tienen antecedentes,
meten delitos, y con mayor razón aquellos delitos con un pero nadie quiere hablar. Más de alguien puede apor-
alto contenido de inmoralidad; la gente reacciona es- tar algo para que nosotros podamos estar tranquilos”.
truendosamente frente a violadores, asesinos, respon- “No actuaron como corresponde. Estoy cansado de toda
sables de abusos deshonestos o voyeristas. En fin, es una la basura por la cual me tocó pasar, pues ninguno de
sociedad pasional que apunta al castigo máximo, cada los jueces me atendió como corresponde y ellos se creen
vez que un caso sea de conmoción, muchas veces no que son personas omnipotentes o que hay que rendirles
comprendiendo y queriendo pasar por encima de otros pleitesía. Por eso mismo estuvieron varias veces en tra-
aspectos que también constituyen un estado de justicia tar de castigarme porque creen que hay que arrodillar-
en la sociedad, como el debido proceso, los procedi- se frente a ellos, pero no es así, pues son seres humanos
mientos que deben seguirse ante la instancia judicial, igual que nosotros. Los jueces son servidores públicos al
las presunciones de inocencia, y a veces hasta la mis- igual que los policías. Sin embargo, los detectives tienen
ma Ley. Nuestra comunidad reacciona como una bestia sus manos amarradas y no les sirve de nada todos los
ante el maltrato de uno de sus cachorros, lo que es bue- años de estudio porque no pueden efectuar las diligen-
no si lo vemos desde el punto de vista del sentimiento cias como debiera ser. Hay casos en que les decretan
de “unidad de la sociedad contra el crimen”, pero se las órdenes de investigar pero no pueden ir más allá.
vuelve igual de peligroso que éste, la irracionalidad de Están limitados a un dictamen de un juez”.
esta bestia. Lo cierto es que el crimen es la negación del derecho,
No todos saben cómo funciona la justicia. Es lamentable y la pena es la negación del crimen, así es que esta
que, con un fin de propaganda, y para generar conmo- pena sería reforzar el derecho, y por ende los valores
ción, muchas veces ciertos medios de comunicación, azu- y principios en los cuales descansa una ideal sociedad.
cen a la gente, frente un delito no esclarecido, a buscar Pero si la pena es desproporcional o irracional, estamos
responsables de las injusticias en los órganos que deben contradiciendo aquellos valores, los estamos negando,
administrarla, muchas veces propendiendo al error de al igual que lo hace el crimen. Y al negar esos valores,
apreciación de los hechos, sólo por el deseo de sentir ¿estamos aplicando un derecho bastardo e hipócrita? Es
que se le pone fin a una mala e indeseada etapa. una idea que muchas veces entra en conflicto con nues-
Algunos extractos de la información que se entregó en tra necesidad de hacer valer nuestros derechos.
los medios de comunicación señalan: En el sillón de su ‘Ya son catorce años desde este penoso y brutal delito.
casa y a media que avanza la conversación mueve sus Nunca se pudo esclarecer quién fue su autor’. Queremos
manos, Fernando Eissmann levanta la voz al señalar que saludar atenta, respetuosa y cordialmente a los familia-
“la justicia chilena es una basura” y que en el caso de su res y amigos de Ximena Eissmann y que a pesar de todo,
hija existen intereses creados “porque no puede ser que la tranquilidad se haya asentado en sus vidas.
14 www.deiure.cl

15. Revista de Iure
En Tabla
FAMILIA EN CHILE
“UN CONCEPTO
EN CONSTRUCCIÓN”
Por: Teddy Thompson R.
F amilia:
La RAE define el concepto como “Conjunto de ascen-
dientes, descendientes, colaterales y afines de un lina-
entregarnos un margen de lo que significa ser familia.
Este valor es algo tan fundamental para nuestro or-
denamiento jurídico que al encasillarse dentro de una
je”. Otra acepción es “Grupo de personas emparenta- definición dictada en una época y lugar determinado,
das entre sí que viven juntas”, pero ¿qué dice la ley? estaría creando un estado de peligro abstracto para
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, futuras formas de hacer familia y que se pudieran en-
señala nuestra Constitución en su artículo 1, inciso se- contrar en un panorama eventual con una privación,
gundo, dejándonos en el mismo punto en el que empe- perturbación o amenaza de su derecho a serlo.
zamos, es decir, nada. Sin embargo, hay que decir que pese a que muchos
La ley no define en ninguno de sus rincones lo que sig- grupos han conseguido darse cabida en la realidad
nifica ser familia. Aún así, parte señalando que se le jurídica, como las familias monoparentales y la dero-
ampara como pilar esencial de la vida en sociedad gación del concepto del “hijo ilegítimo” en 1998, to-
pero ¿por qué el legislador no es capaz de ceñirse a davía la sociedad chilena se encuentra en un proceso
un esquema que nos permita figurarnos, de manera cla- de adaptación al debate moderno, respecto de las fa-
ra y categórica, lo que entenderemos por familia? Y milias “homoparentales”. Tenemos un precedente, reco-
¿cuándo estaremos en presencia de un menoscabo de nociendo que en virtud de su convivencia, existe ya un
derechos de ésta, si ni siquiera podemos determinar vínculo de hecho y las primeras luces de un proyecto
qué es?. de unión civil que les permita acceder al resguardo de
Un caso práctico que puso en el tapete de la discusión ciertos derechos previsionales y patrimoniales; no obs-
pública este tema, fue un pronunciamiento de la Corte tante, nos queda todavía un punto en tabla mucho más
de Apelaciones de La Serena en el año 2007, donde se controversial: La posibilidad de que tras conseguir ser
confirma la resolución dictada por la jueza del Tribunal vistos como familia ante la sociedad, tengan también el
de Garantía de Combarbalá, doña Ana Verónica Na- derecho de adoptar hijos.
ranjo, la cual condena a 41 días de reclusión nocturna La ley 19.620 sobre adopción en Chile, no señala en
a un hombre por violencia intrafamiliar, verbal y física, ninguna de sus disposiciones que ser gay o lesbiana en
en contra de su pareja y conviviente del mismo sexo y nuestro país constituya una inhabilidad expresa para
el hijo de éste, quien es deficiente mental. adoptar a un menor, pero encontramos algo mucho
En la misma resolución, se estipula que el concepto de peor, y es que a este grupo de personas se les está im-
familia no debe estar sujeto a concepciones valóricas pidiendo concretar este acto en virtud de la inhabilidad
personales de los jueces. Aquí empezamos entonces, a por incapacidad psicológica; hecho que se contrapone,
encontrarle sentido a aquello que en un principio po- primeramente, a los Derechos Humanos de la dignidad
díamos sostener como una falla del legislador al no e igualdad jurídica de quienes se identifican con esta
www.deiure.cl 15

16. Revista de Iure
en que se encuentra este debate en
Chile, parece contrario a todos los
derechos consagrados en la Consti-
tución y en los principios básicos de
la dignidad humana, que aquellas
personas cuya orientación sexual es
distinta, sean rechazados de plano
por esta sola razón, sin antes fijar-
se en las cualidades que configuran
verdaderamente a un ser humano
para ser padre o madre.
¿Llegará alguna vez a un consenso
esta discusión? Posiblemente no, ya
que el concepto de familia es un pa-
réntesis que va extendiéndose cada
vez más, a medida que nuestra so-
ciedad encuentra nuevas vertientes
de evolución. Pero si de algo sirve,
pienso que lo que realmente impor-
ta es el vínculo, más allá de lo jurídi-
co y lo biológico, que nos hace sentir
orientación sexual y en segundo lu- ció coincidir en un punto bastante que pertenecemos a una familia.
gar, se contrapone con el dictamen interesante dentro de sus plantea-
de la Organización Mundial de la mientos: “Una ley de adopción
Salud que quitó de la lista de enfer- que permita que los homosexuales
medades mentales al hecho de ser puedan adoptar no significará que
homosexual en el año 1990. cada gay tendrá garantizado un
Actualmente, la aplicación de la hijo esperándolo en una cuna, sino
norma en la forma señalada en el que el mismo proceso de adopción
párrafo anterior, impide a don Elías ya tiene sus requisitos y etapas para
Bermúdez, tío de un menor de dos determinar realmente si la persona
años, obtener la tuición de éste por es o no apta para el cuidado de un
sobre la tesis del SENAME de en- menor”.
tregarlo en adopción, porque Ber- Lo cierto es que en la situación actual
múdez se encontraría incapacitado
para cuidar de él por ser homo-
sexual. Aquí está primando el prin-
cipio discriminatorio de la norma
por sobre los hechos concretos, tales
como que el sobrino de Bermúdez
sólo ha recibido la atención suya a
consecuencia de que el padre bio-
lógico (hermano de Elías) es un pro-
genitor ausente y la madre padece
de esquizofrenia. Con todo, la jueza
del caso pronunció sin asco alguno,
que la opción de Bermúdez de for-
mar una familia junto a una persona
de su mismo sexo no contribuiría en
nada bueno al desarrollo del menor
¿Acaso un desconocido sí podría ha-
cerlo mejor? ¿Y todo lo que ha he-
cho Elías Bermúdez por su sobrino
no significa nada?
Respecto al tema, en una conversa-
ción con un futuro colega, me pare-
16 www.deiure.cl

17. Revista de Iure
“YO TAMBIÉN
ESTUVE EN
PRIMERO”
Por: Kimberley Álvarez Vicencio
Nombre: Arturo Zegarra Williamson.
Ocupación: Abogado. Defensor Regional Público y
Profesor de la cátedra de Derechos Humanos y Derecho
Penal en la Universidad Arturo Prat.
¿E n qué universidad estudió? Estudié en la Universidad
de Chile de Valparaíso. En ese tiempo había bastante
menos escuelas de Derecho, de hecho habían cinco en todo
Chile.
¿Por qué eligió esa universidad? Bueno, fueron motivos per-
sonales. Mi duda era estudiar Derecho o Sociología, quedé de un libro de ciento sesenta páginas y eso salía en una lí-
en Sociología en Concepción que era la universidad donde nea; significaba que había que aprendérselo prácticamente
yo quería ir a estudiar pero dependía de una beca en la DE MEMORIA. Ese fue mi primer enfrentamiento duro con
cual los colegios presentaban a sus alumnos. Mi colegio no la realidad universitaria. Ahí me di cuenta de que además
me presentó y cuando me presentaron, yo ya me había ma- había que estudiar.
triculado en Valparaíso ya que tenía la posibilidad de vivir Dentro de la malla que tuvo en primero ¿cuál fue su ramo
en casa de un familiar y también obtuve la beca para poder karmático? y por el contrario ¿cuál fue el que más le agra-
estudiar. dó? Historia de las Instituciones Políticas y sociales de Chile,
¿Se ve como sociólogo ahora? No, creo que elegí bien por por la exigencia de memoria que requería más que nada.
la época que vivía Chile en ese instante en que se iniciaba un El ramo que más me agradó fue Introducción al Derecho,
proceso de cambio importante en la estructura social econó- cuya cátedra dictaba don Agustín Squella. Era realmente
mica y política. Se nos hacía tener muchas esperanzas a los una leyenda. Debe haber tenido en ese tiempo veintisiete
jóvenes en relación a que éramos la generación que íbamos años más menos y ya era brillante.
a cambiar al mundo y desde luego, la sociología era la ca- ¿No le costó Derecho Romano? (es el karma de muchos
rrera de moda para quienes queríamos ser partícipes del alumnos de primero) No, es que no tuve Derecho Romano, en
cambio revolucionario. ese tiempo no existía. Existía Historia del Derecho y dentro
¿Le costó la P.A.A. de matemáticas? La verdad es que no, de un semestre había una unidad temática que era Derecho
yo no puedo decir que era un muy buen alumno en la en- Romano. Hay que ponerse en el contexto, de alguna manera
señanza media porque también tenía otros intereses desde el plan de la carrera obedecía a las grandes reformas que
luego, fui presidente de la Federación de Estudiantes de Ari- estaba teniendo el país y dentro de ello, estaba la idea del
ca y andaba “a patadas” con los cuatros, mi promedio de avance de una sociedad que cambiaba las estructuras socia-
notas tampoco era tan alto, fue por eso que no me habían les y económicas. Eso pasa también por una nueva regulación
postulado a la beca, pero sin embargo en la P.A.A. saqué un de las formas tradicionales en que se estructuraban todas
muy buen puntaje y para sorpresa mía, también saqué un esas cosas y el Derecho Romano era paradigmáticamente,
muy alto puntaje en matemáticas. el signo del conservadurismo, y si consideramos que esta cá-
Cuando entró a primer año de derecho ¿usted tenía cla- tedra comprende la estructura básica de las relaciones de
ridad sobre el ritmo, la exigencia o la estructura de los propiedad individual y nosotros estábamos avanzando a
ramos de la carrera? Sí, tenía claridad respecto de lo que una propiedad colectiva, era lógico que no hubiera mucho
era la vida universitaria pero desde luego, la exigencia y interés en que se aprendiera tan profundamente ese ramo.
los ritmos fueron totalmente distintos. Mi primera nota fue un ¿Cómo fue su experiencia cuando se enfrenta a su primer
dos (2.0) en un control de lectura de un libro de Jaime Ey- examen oral? ¿Fue algo traumático? Para mí los exámenes
zaguirre, en el ramo de Historia de las instituciones políticas orales nunca fueron una experiencia traumática ya que dada
y sociales de Chile. Recuerdo que me preguntaron cuántas mi condición de vicepresidente de la Federación de Estudian-
vacas tenía Ambrosio O’Higgins en su hacienda. Se trataba tes, estaba acostumbrado a hablar en público y en frente de
www.deiure.cl 17

18. Revista de Iure
personas; además pertenezco a una tudiantil, en primer año fui delegado una superioridad que sea culpable de
generación de jóvenes insolentes. Éra- de curso. Antes, el cargo de delegado las cosas que le pasen a uno, sino que
mos la generación que iba a cambiar era uno de los más importantes en pri- yo creo que cada uno es el arquitecto
el mundo, por lo tanto no existía tal vez mer año; teníamos tres delegados y yo de su vida y por lo tanto responsable
eso que existió antes y que volvió a fui uno de ellos, pero producto de estos de las acciones que hace o no hace. Y
existir después, en que los jóvenes pa- grupos, no obtuve la primera mayoría, en ese sentido no tengo recuerdo de
saron a ser una categoría distinta. Los ni tampoco fui el que dije las cosas más haber pasado cosas difíciles en ese
jóvenes éramos muy importantes, inclu- inteligentes. primer año ni en segundo. Sí, cuando
so frente a los profesores, quienes eran ¿Cómo compatibilizaba Arturo Zega- “cae la noche” en Chile, ahí recuerdo
personas que nos ayudaban en el haber pasado momentos difíciles.
proceso de conocimiento, pero no …¿1973? Si, 11 de septiembre
eran los dueños del saber. Recuerdo en primer año que llegó de 1973. O sea, ahí creo que fue-
¿No existía ese temor casi reve- un compañero bastante ebrio a ron los momentos más duros por
rencial que existe hoy? O sea, el agotamiento de un proyecto,
siempre ha existido un poco, pero dar una prueba. Entre todos hici- por el cambio, por estar viviendo
como te digo éramos bastante
irreverentes.
mos su prueba y después él se sacó situaciones tan difíciles como la
desaparición de compañeros, el
Y respecto a los grupos que sue- mejor nota que todos, esas cosas riesgo propio, y que te cambiaran
len formarse en el curso, ¿eran todas las aspiraciones que hubie-
grupos distintos, o en general, recuerdo… ra por delante. Pero luego, logré
todos remaban para el mismo retomar el rumbo de la posibili-
lado? La verdad es que estábamos rra el partido político, las actividades dad de efectivamente trabajar y ser
abriendo un mundo bastante politiza- políticas, la familia, la polola, los es- consecuente con un proyecto de vida.
do y eso también estaba vivenciado tudios, etc.? La principal actividad era Actualmente, si nosotros analizamos
dentro de los cursos, de hecho el primer la política. …¿Y los estudios? Como le la universidad en la que estudiamos,
año era el curso más numeroso, entra- digo, esa era la herramienta que uno las generaciones de ahora tienen que
mos cien alumnos a esa universidad que necesitaba para poder avanzar, era enfrentar un problema bastante fuer-
era chica, por lo tanto los alumnos de instrumental, ni secundario ni accesorio, te… EL CARRETE, ¿tenía que tomar
años superiores centraban sus ojos en más bien era la herramienta necesaria. esa decisión de “carretear o estudiar”
nosotros, por diversos motivos, “algu- Era importante pero no dejaba de ser en el tiempo en que usted estudió?
nos” a ver a las niñas más buenas mo- “la herramienta”. Sí, por supuesto. El carrete era similar
zas (risas) y otros a ver quiénes eran ¿Qué fue lo más duro que recuerda en términos generales, había alcohol…
los futuros líderes políticos, entre otras de primer año? ¿Qué fue lo que más Quizás era menos intenso que ahora,
cosas. le costó?, ¿de qué se quejó? No re- la década del 60 fue la década de las
¿Usted perteneció a uno de esos gru- cuerdo algo muy difícil, en mi vida yo revoluciones en gruesos términos, esta-
pos? Sí, por cierto, yo fui dirigente es- no soy de quejarme del destino ni de ban en experimentación algunas dro-
www.futurosabogados.com
Una web en la que podrás:
Acceder a la revista electrónica de nuestro grupo, con pu-
blicaciones escritas por sus propios miembros.
Conectar con todos los futuros abogados de América.
Consultar sobre legislación y jurisprudencia comparada.
Encontrar socios comerciales en otros países.
Qué esperas, contáctanos a futurosabogados@live.com
y forma parte de esta gran red internacional.
Escuela de Derecho Universidad Arturo Prat,
Iquique - Chile
18 www.deiure.cl

19. Revista de Iure
ral tengo interés en estar en primer año
porque de alguna manera uno puede
influir en la formación de los alumnos
cuando entran a estudiar, pero de for-
mación en lo valórico, en lo ético, tal
vez de cómo enfrentar el inicio del es-
tudio del derecho en particular y mis
recomendaciones siempre son en ese
orden y en ese sentido, desde cómo
hay que ver el derecho, como uno de
los elementos de la vida social. La vin-
culación que debe tener un estudiante
de derecho con la sociedad a la que
pertenece, ese tipo de cosas. De que
haya una reflexión de “por qué estudio
esto”. Lo que yo puedo hacer es ayu-
dar en el proceso de formación entre-
gando herramientas, mostrar caminos,
es decir, más que consejos son caminos,
pero que requieren de un andar. Enton-
ces yo simplemente ayudo, soy media-
dor en un proceso de conocimiento en
gas, principalmente la marihuana y al- el cual mi máxima aspiración es que
gunas otras… no precisamente drogas mis alumnos sepan más que yo. ¿Que
duras como la cocaína, que ya existía. superen al maestro quizá…? No, es
Pero no era masivo, de hecho yo nunca que no soy maestro. Sí que sean capa-
experimenté con drogas por una op- ces de volar con propias alas y eso es
ción, o sea, estuve con compañeros que posible en la medida que se tenga inte-
estaban fumando marihuana, estuve en rés. Lo que yo diría es que uno no debe
carretes donde se consumía, yo no lo tampoco tener esos paradigmas que
hice nunca, tal vez por miedo, pero ha- llevan a que se coarten las libertades
bía el respeto por el otro y por lo tan- propias. Me explico, uno podría sentir
to, tampoco había un cuestionamiento que está en la universidad Arturo Prat
mayor a la decisión de libertad. Hay porque es penca, porque no entró a “La
que pensar que forma parte del pen- Católica”, etc. Pero yo creo que nadie
samiento aquel eslogan de mayo del debe pensar así, ya que ni siquiera es
68’ de los jóvenes de París; “prohibido responsabilidad personal, sino que de
prohibir”. Entonces, formábamos parte del cambio, una época de mucho des- quienes hemos sido los constructores en
de esa generación y de alguna mane- enfreno también, lo que posteriormente la sociedad, de que en los colegios no se
ra no era una opción para mí pero el cesa un poco. enseñe lo necesario para dar una prue-
que la tomaba tenía que ser respon- ¿Tuvo que elegir alguna vez entre la ba que permita tener un alto puntaje.
sable de las consecuencias que eso le prueba y el carrete? , o ¿entre qué Visto desde esa perspectiva, si uno tra-
traía, y como le digo para mí la opción tuvo que elegir? No, más bien tenía baja con jóvenes que se creen su cuento,
era lo otro... si se quiere en el lengua- que elegir entre la prueba y lo polí- ésta o cualquier oportunidad les va a
je de hoy…¿Más sano? ¿Más piola? tico, la prueba y la marcha en solida- posibilitar los mejores estándares y los
No sé si sano, porque lo que yo dije fue ridad con Vietnam, ese tipo de cosas. lugares de privilegio en el conocimien-
que no había usado ninguna droga de Recuerdo en primer año que llegó un to, tenemos experiencias maravillosas
ésas, pero no dije que no hubiera con- compañero bastante ebrio a dar una y esta escuela de Derecho debiera
sumido alcohol, más de una borrache- prueba. Entre todos hicimos su prueba enorgullecerse de sus ex alumnos, hay
ra tuve pero como digo, no eran esos y después él se sacó mejor nota que muchísimos ejemplos de ex alumnos de
carretes tan intensos como los de hoy, todos, esas cosas recuerdo… (risas). esta universidad que están hoy día en
pero tampoco hay una gran diferencia Para finalizar, usted que tiene contac- cargos de responsabilidad importan-
así como para decir “no, nosotros no to con los jóvenes de primero ¿qué te y que están rindiendo a la par de
hacíamos lo que hacen los jóvenes de consejo les da respecto de cómo los los mejores, porque realmente son los
hoy”, falso, porque también estaba la observa? Yo, actualmente dicto la cá- mejores. Es decir la posibilidad existe,
experimentación, porque fue la época tedra de derechos humanos, en gene- independiente de cuál sea el lugar.
www.deiure.cl 19

20. Revista de Iure
SALA DE ENSAYO VOL. II
EL ERROR JUDICIAL EN CHILE:
“Orgullo y Prejuicio de nuestra sociedad”
Por: Kimberly Alvarez Vicencio
Paula Cancino Kobek
Teddy Thompson Rich
En los jueces recae la función de nuestra Carta Fundamental cabe validadas por Error Judicial, ya que
resolver una controversia de índo- preguntarse lo siguiente: ¿Qué debe existir una correcta aplicación
le jurídica y también la de resolver efecto trae a la sociedad el reco- del Derecho.
sobre el destino de un imputado nocer una equivocación de la auto-
tomando en cuenta las evidencias ridad judicial? ¿Ha tenido aplicación práctica
o pruebas presentadas en un jui- esta norma constitucional? A pe-
cio. En esta administración de jus- Orgullo: sar de que Chile se reconoce como
ticia que ellos realizan, pese a la Pensamos que en un Estado de De- un Estado de Derecho, debemos
preeminencia de la objetividad en recho, las autoridades deben con- tener una mirada crítica a la poca
sus decisiones, es posible apreciar tar con la confianza del pueblo en consideración que se hace de la Ac-
errores. sus decisiones y junto con ello, el ción de Indemnización por Error Ju-
Esta materia está regulada en el reconocimiento de su labor. Si una dicial. Desde la aprobación de este
artículo 19, número 7, letra i) de autoridad pierde alguno de estos artículo por el Senado, solamente
la Constitución Política de la Repú- elementos, su poder carecerá de en tres ocasiones se ha reconoci-
blica, la cual asegura a todas las la legitimidad suficiente. Así por do Error Judicial, en la sentencias
personas: ejemplo, si el Poder Judicial cons- dictadas por Tribunales de Justi-
7º el derecho a la libertad perso- tantemente está reconociendo que cia chilenos, y mas aún, el Estado
nal y a la seguridad individual. sus sentencias padecen de Error de Chile ha debido obedecer a la
Judicial, por hacer una errónea o Corte Interamericana de Derechos
En consecuencia: arbitraria aplicación del derecho Humanos a fin de indemnizar a las
i) Una vez dictado sobreseimien- ¿qué sucedería? Probablemente la partes afectadas, ya que en nuestro
to definitivo o sentencia absoluto- ciudadanía no confiaría la reso- país, la Corte Suprema, resolvió no
ria, el que hubiere sido sometido a lución de sus conflictos, es decir, el dar lugar a la acción presentada.
proceso o condenado en cualquier reconocimiento del ejercicio de sus Uno de los casos más emblemáticos
instancia por resolución que la Cor- derechos, a los Tribunales de Justi- al respecto es aquel conocido como
te Suprema declare injustificada- cia. Otra consecuencia sería que el “La Calchona”, en el que sus pro-
mente errónea o arbitraria, tendrá principio de Cosa Juzgada se vería cesados fueron Víctor Osses, Juan
derecho a ser indemnizado por el vulnerado, principio que es esencial Manuel Contreras y José Soto por
Estado de los perjuicios patrimo- en la función jurisdiccional, por lo la muerte de una mujer, cuyo cadá-
niales y morales que haya sufrido. que no podría exigirse el cumpli- ver se encontró en las cercanías del
La indemnización será determinada miento de las resoluciones judicia- puente La Calchona en la ciudad de
judicialmente en procedimiento bre- les; además se vería restringida la Talca. Dichas personas fueron con-
ve y sumario y en él la prueba se facultad de imperio. En consecuen- denadas como autores por el de-
apreciará en conciencia. cia no es posible que exista un nú- lito de homicidio calificado. Soto y
De acuerdo a lo establecido por mero significativo de sentencias in- Contreras a diez años de presidio;
20 www.deiure.cl

21. Revista de Iure
y Osses, a cinco años, en primera por un tribunal, tras haber cometi- casos se les aplicó como medida
instancia. do un homicidio, a 10 años de pri- cautelar la prisión preventiva, sien-
En segunda instancia fueron absuel- sión, con lo que su vida familiar y do que con posterioridad se les de-
tos por la Corta de Apelaciones de social se viera destruida, a que sea claró inocentes, o bien, no se pudo
Rancagua por falta de pruebas, ya condenada a pagar una cantidad acreditar su culpabilidad por falta
que éstas se obtuvieron por medios de dinero como indemnización por de prueba. Vial, por un lado señaló
ilegítimos. La Corte Suprema les no haber cumplido con las obliga- que el error estaba en la forma en
denegó la indemnización por Error ciones que emanan de un contrato, que se desarrolla la valoración de
Judicial, sosteniendo que no se dio viviendo el resto de sus días sin un las pruebas que inducen a que el
por establecida formalmente su mayor reproche social, como se da Juez de Garantía declare la Prisión
inocencia, dejando de este modo en materia Civil. Preventiva.
sin reparación el daño sufrido. Recordemos que la Prisión Preven-
Fue así como recurrieron a la Corte Prejuicio: tiva, como medida cautelar, debe
Interamericana de Derechos Huma- La opinión popular frente a la pre- cumplir con ciertos requisitos consig-
nos, acusando al Estado chileno por sencia de un presunto violador, por nados en el artículo 140 de nuestro
la responsabilidad en la vulneración ejemplo, es totalmente categóri- Código Procesal Penal, señalándose
de su integridad personal, garan- ca en tacharlo inmediatamente de expresamente que debe haber an-
tías judiciales, y derecho a indem- “culpable”, siendo que ni siquiera tecedentes que demuestren la exis-
nización por error judicial, estando ha mediado sentencia en su contra; tencia del hecho punible o que per-
protegidas por los artículos 5, 7, 8, sin embargo, la situación se torna mitan a lo menos presumirlo, como
10 respectivamente de la Conven- preocupante cuando este mismo en- también, que se considere indispen-
ción Americana sobre Derechos Hu- foque lo sostienen los propios fun- sable su aplicación para efectos de
manos. Sin embargo, el Estado de cionarios de la Administración de la investigación futura.
Chile, antes de que la Comisión se Justicia, como los fiscales y los órga- Estos requisitos resultan muy amplios
pronunciara, ofreció una propuesta nos que les acompañan en su labor, a la hora de subsumir las pruebas
definitiva de solución amistosa que como Carabineros y Gendarmería. presentadas por fiscales para con-
consistía en una capacitación gra- Este es un tema no menor en el ta- seguir que sean decretadas por el
tuita que permitiría a los perjudi- pete nacional, consecuencia de las juzgador, puesto que no existe un
cados reinsertarse en la sociedad, opiniones antagónicas que se die- estándar que favorezca la objeti-
una pensión de gracia vitalicia de ron en un medio de prensa escrito vidad en la apreciación del medio
tres ingresos mínimos mensuales y de circulación nacional, los pasados probatorio del que se pretende va-
un acto público de desagravio en 27 de Junio y 4 de Julio, entre la ler el Ministerio Público.
la que la autoridad reconoce des- Defensora Nacional, Paula Vial y el Es preciso señalar que en materia
coordinaciones y errores que signi- Fiscal Nacional, Sabas Chahuán. penal, el proceso se basa en un sis-
ficaron una injusta detención y man- La polémica se desató respecto de tema de libre convicción, donde es
tención en prisión de los afectados. la cantidad de absoluciones y so- la persona del juez quien mediante
breseimientos de personas en cuyos las normas de la sana crítica, apre-
¿Quién responde por esta indem-
nización?
El Estado chileno, como garante de
los actos que se cometan por sus
autoridades solamente se ha hecho
responsable en tres ocasiones por
errores judiciales, lo que claramen-
te nos indica que en la práctica la
Acción de Indemnización por Error
Judicial no logra materializarse.
¿Por qué el error judicial cobra
tanta importancia en materia pe-
nal?
La respuesta es, por el tipo de pe-
nas que establece nuestro sistema
penal al momento de la condena,
ya que no es lo mismo que una per-
sona sea condenada injustamente
www.deiure.cl 21

22. Revista de Iure
ciará la prueba en conciencia y le mario no es absoluta? ¿Tendrá el configuración y construcción de las
dará el valor que corresponda se- mismo valor probatorio que un re- pruebas concernientes. A su vez,
gún si se convence o no de lo que conocimiento hecho con un cien por el Fiscal respondió a las críticas
se le pide a través de ella. Aquí ciento de convicción por parte de hechas acerca de la falta de ob-
es donde confluye una nebulosa de la víctima? jetividad en los miembros de este
causales de un eventual Error Judi- Sabas Chahuán contrargumenta organismo, señalando que ellos
cial, basado principalmente en una señalando que es de responsabi- carecen de incentivos monetarios y
colisión de principios, como el de lidad exclusiva de la Defensa el de otras índoles para conseguir la
Objetividad, al prejuzgar a una luchar por la revocación de la me- culpabilidad de una persona. ¿Pa-
persona que aún no se ha acre- dida cautelar señalada y que la sará entonces por un tema cultural
ditado completamente su efecti- Fiscalía se encuentra trabajando la figura del delincuente que se
va participación en un ilícito; una codo a codo con las policías res- pretende combatir?
apreciación negativa del Principio pectivas para lograr establecer En conclusión, el Error Judicial es un
de Inocencia, del cual no se pre- criterios objetivos a la hora de la hecho presente en nuestro Sistema
sume la misma a la hora de apli-
car la prisión preventiva sobre el
imputado, traducido en la idea de
que tenemos que mantenerlo ence-
rrado desde ya y por último, pero
aun así no menor, la presión social
de una nación que exige día a día
al Estado que se haga justicia.
En base a lo anterior: ¿Constituirá
entonces un reconocimiento a tra-
vés de la rueda de presos, prue-
ba suficiente para decretar prisión
preventiva? ¿Y si el reconocimien-
to fuera hecho mediante fotogra-
fías? Lo cierto es que en algunos
casos, la víctima podrá reconocer
fácilmente a su agresor, pero ¿qué
pasa en los casos en que la cer-
teza sobre la identidad del victi-
22 www.deiure.cl

23. Revista de Iure
Procesal Penal. No obstante, quizás estas falencias no
se encuentren arraigadas solamente en una potestad
altanera, que para no perder su autoridad frente a la
nación, desconoce en términos fácticos que se equivoca,
o en nuestros jueces, quienes sólo pueden decidir en
virtud de los actos procesales que realicen los intervi-
nientes, sino que también cabe la posibilidad de que
el error pueda encontrarse en fiscales, a la hora de
rendir las pruebas que inculpen a los imputados a cual-
quier costo, a defensores que no logran advertir estas
irregularidades y a nuestra sociedad, que es un animal
herido que muerde al más mínimo contacto, como con-
secuencia del trauma de quienes quebrantan el orden
jurídico vigente.
Si bien es cierto, la aplicación de la medida cautelar
de prisión preventiva es sólo una de las aristas que
desembocan en el Error Judicial. Esto porque desde el
momento en que se restringe la libertad del inculpado,
provoca graves perjuicios a su vida familiar y laboral.
Ante tal escenario, somos nosotros, como estudiantes
de derecho y futuras generaciones de colaboradores
de la administración de justicia, quienes debemos en-
contrar nuevas soluciones para asegurar los derechos,
tanto de víctimas, quienes sufren un grave detrimento
moral y patrimonial ante una situación delictiva, como
también los del presunto victimario, cuya participación,
aún no acreditada, no obsta a que pueda ser eventual-
mente inocente de lo que se le acusa.
Clínica Jurídica
Universidad Arturo Prat
Nuestros alumnos y profesionales te esperan
Calle Estación Nº 63, Oficina A-2 y A-3
Iquique - Chile • 057-394671
www.deiure.cl 23

24. Revista de Iure
www.deiure.cl
Esta primera edición contó con el patrocinio y auspicio de
Compañía Minera Doña Inés de Collahuasi
24 www.deiure.cl