Los parlamentarios propusieron modificar la Ley Indígena para permitir la enajenación de tierras indígenas a particulares con el fin de construir viviendas sociales. Esta propuesta infringiría el Convenio 169 de la OIT al no consultar a los pueblos indígenas sobre medidas que afectan directamente sus tierras, y violaría su derecho a que las tierras se mantengan dentro de la comunidad indígena. Además, socavaría el espíritu protector de la Ley Indígena y sería contraria a la Constitución al

1. Intentos de parlamentarios por modificar Ley Indígena
sobre terrenos es una grave transgresión de derechos
Análisis realizado por equipo jurídico de la Fundación Instituto
Indígena sobre propuesta parlamentaria encabezada por el
Diputado René Manuel García y de todos los diputados de la región
de la Araucanía, en orden a modificar la Ley Indígena respecto a
las limitaciones de los terrenos indígenas, ello con el fin de
enajenarlas a terceros particulares con la finalidad de que el
terreno enajenado sea de uso exclusivo para la construcción de
viviendas sociales e infraestructura asociada.
20 October, 2012
Dicha moción que modifica a la ley 19253, llamada ley indígena, en
primer lugar transgrede desde ya, el convenio 169 de la OIT,
tratado de derechos humanos que se encuentra actualmente
plenamente vigente en nuestro país, y que forma parte del bloque
de constitucionalidad de la Constitución Política de la República, en
ese sentido, forma parte de la Constitución material, con plena
validez y eficacia jurídica, de ese modo, deben ser respetados y
promoverlos, como asimismo protegerlos a través de un conjunto
de garantías constitucionales destinadas al pleno respecto de
dichos derechos asegurados.
En específico la modificación legal, promovida por los diputados de
la región, respecto a la enajenación de terrenos indígenas, a fin de
que el terreno enajenado sea utilizado para la construcción de
viviendas sociales, infringe el derecho que tienen los pueblos
indígenas a ser consultados cada vez que se provean medidas
legislativas que afecta directamente. Es indudable que la medida
promovida por los diputados de nuestra región, debe ser
consultada bajo el estándar mínimo indicado por Relator Especial
de Naciones Unidas para los pueblos indígenas James Anaya, esto

2. es, de buena fe, es decir, desarrollarse conforme un procedimiento
que genere confianza entre las partes; flexible, para asegurar la
efectiva participación de los pueblos indígenas; de carácter previo,
esto es en las primeras etapas de la medida legislativa que se
impulsa e informada, traducida al lenguaje del pueblo indígena,
todo ello con el fin de generar el consentimiento.
Lo anterior va de la misma línea con lo que expresa el artículo 17
del Convenio 169, que señala: “deberá consultarse a los pueblos
interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar
sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas
tierras fuera de la comunidad”.
El artículo 17 del Convenio 169 de la OIT, es del vital importancia
para la protección de las tierras indígenas, y que es afectado en
consideración con la medida legislativa impulsada por los
parlamentarios de la región, considerando que para los pueblos
indígenas la tierra es la base fundamental para garantizar la
continuidad y existencia perdurable en el tiempo de un pueblo
indígena, más aun, teniendo en cuenta los factores físicos,
culturales, y los valores espirituales se encuentran, en relación con
las tierras o el territorio que tradicionalmente ocupan o que se
posee. Esta relación única puede expresarse en la existencia de
sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos, cultivos, terrenos
cultivables, etc., por lo que antes de proceder con una medida
legislativa que afecte las tierras indígenas, el Estado tiene la
obligación de consultar a los pueblos indígenas, sobre el alcance e
implicancias respecto de estas medidas.
La moción de reforma sobre enajenación de tierras indígenas
reguladas en la ley 19.253, que los Diputados de la región han
ingresado a la Comisión de Vivienda de la Cámara, no ha sido
consultada a los pueblos indígenas, derecho consagrado en el
artículo 6 de la OIT, y menos se le ha garantizado su participación,
más aun, si su finalidad sea para la construcción de viviendas
sociales, ello abre temerariamente el camino que las tierras
indígenas adquiridas por particulares pierdan la calidad de tal, y
salgan del patrimonio de un indígena.
Las compras realizadas con Fondos de la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena, ya sea vía por el articulo 20 letra a) y b) de la
ley indígena, que busca aumentar precisamente el patrimonio, el
sustento cultural e espiritual del mismo pueblo.
Cabe recordar que antiguos procesos, cuando existía la libertad de
adquisición de los terrenos indígenas, existió varias artimañas
fraudulentas que afectaron el patrimonio de un indígena, como son
los contratos simulados de arrendamientos a 99 años, cuya
posesión generalmente quedaba en manos de particulares no
indígenas las usurpaciones, las ventas a precios irrisorios, etc.

3. El espíritu de creación de la ley indígena es la protección de los
terrenos indígenas, así lo da a entender el Párrafo “De la
protección de las tierras indígenas”, el dada la gran cantidad de
prohibiciones que ostenta y que lo señala el artículo 13 que señala
que” Las tierras a que se refiere el articulo precedente por exigirlo
el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no
podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas.”
Por último, el país está en vías de desarrollo, ello en busca de un
proceso de modernización, de liberación económica, y de la libre
circulación de todo tipos de bienes, siendo uno de ellos, los
terrenos indígenas, por lo que buscan eliminar restricciones de
protección jurídica que imperan sobre dichas tierras, para así
liberarlas al mercado a fin de puedan ser adquiridas por
particulares a un precio ínfimo, lo que produciría un proceso de
reduccionismo de superficie de terrenos en manos de los pueblos
indígenas, quedando en el peligro latente de ir perdiendo su cultura
y espiritualidad en el tiempo.
En síntesis, es dable afirmar que la propuesta es contraria a
derecho, tanto porque permite derogar la normativa interna,
desconociendo el sentido que para los indígenas tiene la tierra, la
cual ha justificado la lucha que por años se viene sosteniendo y
que fue plasmada en la propia ley 19.253, que reconoce la especial
relación tierra – pueblo originario.
Por demás es contraria a lo dispuesto en el ánimo de dicha norma
y el sentido del convenio 169 de la OIT que previa constancia de
los abusos y la lucha histórica de los pueblos indígena, han previsto
la ampliación de sus tierras mediante reconocimiento de la caridad
de tal a aquellas en posesión y sin título dominio propiamente tal,
inclusive reconociendo la especial relación con un concepto
superior o si se quiere más comprensivo del habitad, del entorno y
sus elementos como lo es el territorio, que comprende también la
tierra.
Por último estimamos que la propuesta es contraria a la
Constitución, toda vez que en su articulado establece como deber
del Estado y la sociedad, la búsqueda del más amplio desarrollo de
la persona, inclusive de su aspecto espiritual que centra el ser
mapuche- indígena en la tierra como fundamento de su existencia
cultural, ergo, sin aquel elemento central, no puede persistir la
cultura, en consecuencia desaparece con ello parte significativa del
patrimonio cultural de la nación.
De esta forma, la propuesta señalada contraría la obligación estatal
de promoción y resguardo del patrimonio cultural de la nación,
toda vez que con propuestas legislativas como la comentada
desconoce la esencia de los pueblos indígenas de chile y niega lo
señalado expresamente en el nº 10 del artículo 19 CPR y 7 inc.

4. Firma de la ley 19.253 el que reconoce la cultura indígena como
parte del patrimonio cultural de la nación.
Equipo Jurídico Fundación Instituto Indígena de Temuco