CLÁUSULAS EXORBITANTES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: Se muestra la especial forma de contratar con el Estado (Autor José María Pacori Cari)

1. 2 opinión La Paz, MARTES 6 de febrero de 2018
cláusulas exorbitantes en los contra-
tos administrativos como forma de
prerrogativa o privilegio por respeto al
principio de supremacía de interés
público sobre el interés privado.
Las cláusulas exorbitantes son
cláusulas comunes en los contratos
administrativos, sin embargo, serían
consideradas ilícitas en los contratos
entre particulares, pues son prerroga-
tivas de la administración pública que
la colocan en una posición superior a
la otra parte. Son beneficios que la
administración pública posee sobre el
particular y que se justifican en la
supremacía del interés público.
Estas cláusulas no serían comunes
y serían ilícitas en el contrato celebra-
do entre particulares, si las cláusulas
exorbitantes existiesen en los contra-
tos hechos entre particulares serían
nulas debido a que establecerían des-
igualdades entre los contratantes.
TIPOS DE CLÁUSULAS
EXORBITANTES
Dentro de las cláusulas exorbitantes
podemos encontrar las siguientes:
1. Alteración unilateral. Estas alte-
raciones son autorizadas cuando la
administración tiene, por ejemplo, que
alterar el proyecto de ejecución de un
contrato o el valor de lo contratado,
por ejemplo, cuando se indica que las
controversias suscitadas con motivo de
la interpretación, aplicación o validez
de los contratos celebrados con arreglo
a ley, podrán ser resueltas por arbitra-
je, debiendo constar el compromiso en
una cláusula compromisoria inserta en
el contrato, asumido el compromiso
será obligatorio para las partes (Cfr.
artículo 9, Ley 2.051/03, Paraguay).
2. Rescisión unilateral. Por ejemplo,
en el ordenamiento jurídico ecuatoriano
se establece que “si se celebrare un
contrato contra expresa prohibición de
esta Ley, la máxima autoridad de la
Entidad Contratante podrá declarar en
forma anticipada y unilateral la termi-
nación del contrato, sin que proceda
reconocer indemnización alguna al con-
tratista” (artículo 64, LOSNC, Ecuador).
3. Fiscalización. Denominada tam-
bién control de la gestión contractual,
puede ocurrir en las siguientes formas:
a) Intervención del Ministerio
Público. De oficio o a petición de cual-
quier persona se investigará sobre la
observancia de los principios y fines de
la contratación estatal (artículo 62,
Ley 80, Colombia).
b) Visitas e informes. Visitas a las
entidades estatales oficiosamente y
con la periodicidad que demande la
protección de los recursos públicos,
las conclusiones de las visitas se deja-
rán en informes escritos que se pon-
drán en conocimiento de la comunidad
(artículo 63, Ley 80, Colombia).
c) Intervención de las autoridades
que ejercen control fiscal. Se ejercerá
una vez agotados los trámites adminis-
trativos de legalización de los contra-
tos, asimismo, se ejercerá control pos-
terior a las cuentas correspondientes a
los pagos originados en los mismos
(artículo 65, Ley 80, Colombia).
d) Participación comunitaria. Todo
contrato que celebren las entidades
estatales estará sujeto a la vigilancia y
control ciudadano (artículo 66, Ley 80,
Colombia).
4. Penalidades. Los contratos admi-
nistrativos comportan la sanción del
Poder Público aplicada sobre el parti-
cular que incumple. Por ejemplo, cuan-
do se indica que en los contratos admi-
nistrativos se estipulará obligatoria-
mente cláusulas de multas, estas se
impondrán por retardo en la ejecución
de las obligaciones contractuales, así
como por incumplimientos de las mis-
mas (artículo 71, LOSNC, Ecuador).
5. Nulidad. Esta nulidad se produce
por causas generales establecidas en
la ley, por haberse prescindido de los
procedimientos y las solemnidades
legalmente establecidas o por haber
sido celebrados por un órgano mani-
fiestamente incompetente (artículo 65,
LOSNC, Ecuador).
* Es catedrático de Derecho Administrativo en la
Universidad José Carlos Mariátegui en Perú y
miembro de la Asociación Argentina de Derecho
Administrativo.
Las cláusulas exorbitantes
en la contratación pública
xceptio non adimpleti contrac-
tus (excepción de incumpli-
miento contractual). Exorbitan-
te viene del latín exorbitare y
designa algo que sale de la órbita.
En la Teoría General de los Contra-
tos Privados se establece el equilibrio
en la celebración de cualquier contrato;
no admitiéndose que al celebrar un
contrato se establezcan cláusulas que
puedan favorecer a una parte más que
a otra de forma desproporcional.
Sin embargo, en los contratos admi-
nistrativos los participantes del contra-
to no son tratados de manera igual,
puesto que el Derecho Administrativo
posibilita que el contrato contenga cláu-
sulas exorbitantes que favorecen exclu-
sivamente a la administración pública.
¿QUÉ SON LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS?
Los contratos administrativos son pac-
tos que de un lado tienen a la adminis-
tración pública y de otro a una entidad
que puede ser pública o particular que
tiene como objetivo el interés público
(ejemplo la elaboración de obras y ser-
vicios públicos).
Es decir, es “todo acuerdo, convenio
o declaración de voluntad común por el
que se obliga a las partes a cumplir los
compromisos a título oneroso sobre las
materias regladas en esta ley, indepen-
dientemente de la modalidad adoptada
para su instrumentación” (artículo 3,
Ley 2.051/03, Paraguay).
Una distinción importante entre los
contratos administrativos y los priva-
dos es que la administración posee
supremacía en fijar los términos con-
tractuales previstos en el contrato,
posee la facultad de imponer cláusulas
exorbitantes.
De esta manera, los contratos admi-
nistrativos se regulan por las cláusulas
de derecho público, aplicándosele
supletoriamente los principios de la
teoría general de los contratos y las
disposiciones de derecho privado.
¿QUÉ SON LAS CLÁUSULAS
EXORBITANTES?
Los contratos deben establecer con
claridad las condiciones para su ejecu-
ción, esto es cláusulas expresas que
definen los derechos, obligaciones y
responsabilidades de las partes, por
esta razón, el legislador disciplinó las
E 6. Restricciones del uso del princi-
pio de excepción de contrato no cum-
plido. La administración puede exigir
que el otro contratante cumpla su parte
en el contrato sin que ella haya cumpli-
do la suya. En efecto, se da el caso que
alguna de las partes al celebrar un con-
trato no cumple con lo que fue acorda-
do, por lo que la parte perjudicada tam-
poco cumple, esto es la exceptio non
adimpleti contractus.
En los contratos administrativos eso
no es posible, pues la ejecución del
contrato es suspendida en el caso que
la administración no cumpla alguna
cláusula prevista en el contrato, y el
contratado continúa con la ejecución
del contrato siguiendo los principios de
continuidad del servicio público y de la
supremacía del interés público sobre el
particular.
Esto también se da cuando el poder
público atrasa los pagos acordados por
largo tiempo obligando al contratado a
un verdadero financiamiento de las obras
y servicios no previstos en el ajuste.
7. Exigencia de garantía. En los con-
tratos administrativos los contratistas
podrán rendir cualquiera de las
siguientes garantías (artículo 65,
LOSNC, Ecuador):
a) Garantía incondicional, irrevoca-
ble y de cobro inmediato, otorgada por
una institución financiera.
b) Fianza instrumentada en una
póliza de seguros emitida por una com-
pañía de seguros.
c) Primera hipoteca de bienes raíces.
d) Depósitos de bonos de institucio-
nes del Estado.
e) Certificados de depósito a plazo
emitidos por una institución financiera.
…se establece el equilibrio en la celebración de cualquier
contrato; no admitiéndose que al celebrar un contrato
se establezcan cláusulas que puedan favorecer a una
parte más que a otra de forma desproporcional.
Publicum et laborisPublicum et laboris
Referencias
Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública de 22 de julio de 2008.
Ecuador.
Ley 2.051/03 de 31 de diciembre de
2007. De Contrataciones Públicas. Paraguay.
Ley 80 de 28 de octubre de 1993. Por la
cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
Colombia.
José María Pacori Cari*
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