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RESPONSABILIDAD
 CONTRACTUAL DE LOS
   FUNCIONARIOS DE
MANEJO, SUPERVISORES
  E INTERVENTORES
         Luz Jimena Duque Botero
Responsabilidad en la
 Contratación Estatal
             Tipos:

-- Fiscal
--Disciplinaria
--Penal
--Patrimonial
VIGILANCIA
• FISCAL A LA CONTRATACIÓN

     • Control posterior…
       • pero inmediato
MARCO JURÍDICO
               ART. 65 LEY 80 DE 1993
La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá en tres
     etapas:

1.   Una vez agotados los trámites administrativos de legalización de
     los contratos.

2.   Control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos
     originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a
     las disposiciones legales.

3.   Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la
     vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de
     resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la
     valoración de los costos ambientales.
SENTENCIA C-623 DE 1999
El control posterior tiene lugar en los siguientes momentos:

1. Una vez concluidos los trámites administrativos de legalización
   de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo
   de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y,
   en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen la
   contratación estatal.

2. Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y
   pagos derivados del contrato, y

3. Una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un
   control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
   eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos
   ambientales.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
             FISCAL

              CONDUCTA
             A TITULO DE
             CULPA GRAVE
                O DOLO
                 DE UN
            GESTOR FISCAL    NEXO
                            CAUSAL

Prudencia
Cuidado
previsión
                                     DAÑO
DEFINICIÓN DE GESTIÓN
           FISCAL

Gestión Fiscal es la administración de
 los recursos públicos con el objeto
 de asegurar el cumplimiento de los
 fines del Estado.
DEFINICIÓN LEGAL DE GESTIÓN FISCAL
                        Artículo 3°. Ley 610 de 2000:


                        Artículo 3°. Ley 610 de 2000:
Conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, (tráfico
económico) que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejan o administran recursos o fondos públicos, (gestores
fiscales)



        Factor objetivo: Servidores públicos y las personas de
        derecho privado que manejen o administren recursos o
                           fondos públicos.




                                                                            8
Gestor Fiscales
La realizan los servidores públicos y las
personas de derecho privado por vía funcional o
contractual que manejen o administren recursos o
fondos públicos.

Funcionarios del Nivel Directivo: Que con sus
decisiones determinan u orienten la gestión fiscal
de aquellos que ejercen la misma.

                                                 9
RESPONSABILIDAD FISCAL POR ACTUACIONES “CON
    OCASIÓN” DE LAGESTIÓN FISCAL O “POR
     CONTRIBUCIÓN” A LA GESTIÓN FISCAL
            De acuerdo a la Sentencia C-840 de 2001:
          La responsabilidad fiscal no solo es aplicable
             frente a los gestores fiscales propiamente
                               dichos.

                                        o por contribución con la gestión
                                        fiscal bajo el entendido de que
También es procedente predicarla
                                        “tales actos que la materialicen
respecto de las actuaciones que se
                                        comporten una relación de
realicen por funcionarios o
                                        conexidad próxima y necesaria
particulares que realicen actuaciones
                                        para con el desarrollo de la gestión
“con ocasión de la gestión fiscal”
                                        fiscal”.
Gestor Fiscales
1. Los particulares también están comprometidos con
   los fines esenciales del Estado cuando asumen el
   manejo de fondos o bienes públicos y les asiste la
   obligación de observar los mismos principios porque
   contribuyen directa o indirectamente en la búsqueda de
   dichos fines.
   •   Cámaras de comercio.
   •   Curadurías.                    Concepto CGR 80112-
                                     EE25027 10 de mayo de
   •   Federación Nal de Cafeteros           2005

                                                             11
Circulo secundario de la Gestión Fiscal:
   Las demás conductas de las persona que
       no tienen la titularidad jurídica…



        Circulo primario de la Gestión Fiscal:
              Conductas de las persona
     que tienen la titularidad jurídica para manejar
                los fondos o bienes del
            Estado materia del detrimento.




    … para manejar los fondos o bienes del
Estado, pero realizan acciones con ocasión o por
        contribución con la gestión fiscal
Circulo primario:
                      Ordenador del gasto,
                     Interventor, supervisor,
                            Pagador.



                  Como regla general responden solidariamente
                            Se pueden dar excepciones
 El contratista y el interventor responden por obras deficientes o incompletas.
El pagador responde en forma exclusiva cuando omite sus deberes de cuidado
Circulo secundario de la
        Gestión Fiscal:




    Directores o jefes de planeación,
miembros de los comités de conciliación,
     directores jurídicos, asesores,
   almacenista, comités contratación
Hechos relacionados con la contratación
que pueden generar responsabilidad fiscal
en los servidores públicos
  1. Ausencia de estudios, planos, diseños
  2. Realizar estudios de mercado, pliegos de condiciones,
     evaluaciones deficientes y con su conducta omisiva o
     negligente originar daño patrimonial del Estado
  3. Presupuesto deficiente para culminar la obra
  4. Imprecisa o ambigua descripción del objeto
  5. Evaluaciones contrarias al deber de selección objetiva
  6. Sobrecostos
  7. Selección Objetiva
  8. Bienes innecesarios
  9. Mala calidad




                               15
Casos en que los contratistas
        asumen el rol de gestores fiscales
       PREMISAS
        Son colaboradores de la administración.
        En algunos contratos la titularidad para la administración de los
         recursos públicos se traslada a los contratistas a través del contrato.
        El contratista puede intervenir como gestor fiscal primario o secundario.


Situaciones irregulares de los contratistas                          Contratos
Recibir pagos contractualmente pactados, sin haberse cumplido
    las obligaciones.
                                                                     •Contrato de concesión.
Entregar bienes de calidad deficiente, desconociendo las             •Contrato de recaudación de rentas.
    especificaciones técnicas convenidas por las partes.
Construir obras de mala calidad o con cantidades inferiores a las
                                                                     •Contrato de Administración
    acordadas.                                                       delegada
Omitir el deber de vigilancia, seguimiento y control por parte del
    interventor y recibir la cancelación por este concepto.
Ejemplos de Gestores Fiscales
El Interventor: Dentro de un marco ceñido a la
legalidad el no es gestor fiscal, no obstante si este
incurre en omisiones o realiza actuaciones que
conlleven perjuicio a la entidad estatal, o no se
advierte a la administración, para que se realicen
las actuaciones a que haya lugar tendientes a
evitar el daño, podría imputarse responsabilidad
fiscal por la indebida ejecución de sus
obligaciones.
      Concepto CGR 80112-EE52223
      del 20 de Diciembre de 2004

                            17
Ejemplos de Gestores Fiscales
El Almacenista: Si una persona que ejerce gestión fiscal
respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a
ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el
proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues
como bien se sabe, para que dicho proceso pueda darse en
cabeza de un servidor público o de un particular, es
necesario la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de
estos y unos bienes o fondos específicamente definidos.


Es decir la Gestión fiscal esta ligada siempre a unos bienes o
fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la
titularidad administrativa o dispositiva de un servidor
público o de un particular, concretamente identificados
                   Concepto CGR 01650 2/06/05
                              18                           18
                                                             18
DAÑO OCASIONADO POR QUIENES NO SON
           GESTORES FISCALES

          Existen situaciones en las cuales:
            Interviene un servidor público,
se ocasiona un daño al patrimonio público, pero NO se
            genera responsabilidad fiscal:

        - Perdida de equipos de computación.
       -Indebida apropiación de flujos de caja.
       -Derribamiento culposo de un semáforo
                        Sentencia C-840 de 2001
ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN. DEFINE LA
SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL.

 Las entidades públicas están obligadas a vigilar
permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a
través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico,
administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el
cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma
entidad estatal cuando no requieren conocimientos
especializados.

Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal
de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios
que sean requeridos.
SE DEFINEN LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA
CONTRACTUAL.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que
sobre el cumplimiento del contrato realice una persona
natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal,
cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento
especializado en la materia, o cuando la complejidad o la
extensión del mismo lo justifiquen.

No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre
justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal,
podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico,
financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la
interventoría.
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES.

Los consultores , asesores externos e interventores
responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente
tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de consultoría, asesoría o interventoría, como por
los hechos u omisiones que les fueren imputables y que
causen daño o perjuicio a las entidades.
FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES.

Los interventores y supervisores están facultados para:

 solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución
contractual,

serán responsables por:

mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que
puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan
poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se
presente.

Se modifica Ley 734 de 2000 , falta gravísima:

No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos
por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias,
o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

Omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias
que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o
que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se
presente el incumplimiento.
Se crea una nueva inhabilidad para contratar:

El interventor que incumpla el deber de entregar
información a la entidad contratante relacionada con:

El incumplimiento del contrato,
Con hechos o circunstancias que puedan constituir actos
de corrupción tipificados como conductas punibles,
o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento
del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5)
años, contados a partir de la ejecutoria del acto
administrativo que así lo declare, previa la actuación
administrativa correspondiente.
SOLIDARIDAD:

a. El interventor que no haya informado oportunamente a la
Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o
principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo
del contratista, será solidariamente responsable con éste de
los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los
daños que le sean imputables al interventor.

b. Se crea una solidaridad con el ordenador del gasto:

Cuando el ordenador del gasto sea informado
oportunamente de los posibles incumplimientos de un
contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o
adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés
general y los recursos públicos involucrados, será responsable
solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
NUEVA PROHIBICIÓN PARA CELEBRAR
      CONTRATO DE INTERVENTORIA
•   Quien haya celebrado contrato estatal de:
•   Obra pública.
•   Concesión.
•   Suministro de medicamentos y de alimentos.

     Comprende al:
    Cónyuge, compañero o compañera permanente,
    pariente hasta el segundo   grado                  de
    consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil
    o sus socios en sociedades distintas de las anónimas.
REGLAS GENERALES
• Pueden ser concurrentes en relación con un
  mismo contrato, las funciones de supervisión e
  interventoría. Sin embargo, la entidad puede
  dividir la vigilancia del contrato principal, caso
  en el cual en el contrato respectivo de
  interventoría, se deberán indicar las actividades
  técnicas a cargo del interventor y las demás
  quedarán a cargo de la Entidad a través del
  supervisor.

• El contrato de Interventoría será supervisado
  directamente por la entidad estatal.
El Interventor NO DEBE:


• Autorizar modificaciones de especificaciones.
• Autorizar      modificaciones     de      condiciones
  contractuales.
• Autorizar prórrogas o mayores plazos.
• Autorizar adiciones.
• Autorizar suspensiones.
• Autorizar mayores cantidades de objeto contractual.

 Razón: La mayoría de estas decisiones tienen
  incidencia presupuestal.
RESPONSABILIDAD
     PENAL

 PRINCIPALES DELITOS
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE
            CONTRATOS
           Ley 599 de 2000

 - CONTRATOS
            SIN EL CUMPLIMIENTO DE
 REQUISITOS LEGALES

 -VIOLACIÓN AL RÉGIMEN LEGAL O
  CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E
  INCOMPATIBILIDADES

 -INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE
  CONTRATOS
CONTRATOS SIN EL CUMPLIMIENTO
     DE REQUISITOS LEGALES


 Art. 410- El servidor público que por razón del
  ejercicio de sus funciones tramite contrato sin
  observancia de los requisitos legales esenciales o lo
  celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los
  mismos, incurrirá en prisión de (…)
 SUJETO ACTIVO: SERVIDOR PÚBLICO en ejercicio de sus
  funciones.
 OBJETO MATERIAL: CONTRATO (en el trámite, celebración
  o liquidación de un contrato)
 SUJETO PASIVO: ESTADO

 -Protege la legalidad de las actuaciones del
  Estado(situación de difícil aplicación pues por expresa
  disposición de la Ley 80/93, las normas de contratación
  comprenden disposiciones del código de cio y civil) y hoy
  en varios textos reglamentarios.
 Debe tratarse de violación de requisitos legales esenciales. No
  cualquier tipo de falta. (aspecto subjetivo)
 - No incluye la ejecución.
 -Implica para el que controla recorrer la totalidad de
  normas e identificar aquellas esenciales, pues no existe un
  catálogo taxativo)
 -Debe tratarse de violación de requisitos legales
  esenciales. No cualquier tipo de falta. (aspecto
  subjetivo)
 - Primer ejemplo sería comenzar por determinar los
  elementos de existencia y nulidad del contrato estatal.
  (Art. 1501 y 1502 cód civil y 44 Ley 80 de 1993)
 1501: Elementos esenciales del contrato: Son de la
  esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o
  no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato
  diferente.
 - 1502 Cód. civil. Requisitos de existencia: capacidad,
  consentimiento, causa, objeto lícito, solemnidades.)
 Algunos ejemplos. (Objeto contrato: Recaudo de impuestos, expedición de decretos por
   parte de particulares, contrato verbal- actio in renverso)

 -44 Ley 80/93 Causales de nulidad absoluta. (personas
  incursas en inhabilidad, expresa prohibición
  constitucional o legal etc)
 - No incluye la ejecución.
 -Es un delito eminentemente doloso.
 - Segundo ejemplo. Analizar si en la conducta que
  generó el trámite, celebración o liquidación se aplicaron
  los principios generales de la contratación estatal. Ej.
  Selección objetiva. Transparencia (Las exigencias fueron idénticas para todos, no se contrató un
  software por ciencia y tecnología cuando varias personas podían hacerlo. No se cumplió el requisito del
  registro presupuestal lo que hace inejecutable el contrato, pero éste se inició. OMITIÓ PEDIR PÓLIZAS
  EN UN CONTRATO DE OBRA Y EL CONTRATO SE SINIESTRÓ. Se declaró la urgencia manifiesta sin
  fundamento alguno, solo porque no se planeó con tiempo. El fraccionamiento de contratos). Se
  contrató sin respaldo presupuestal) No olvidemos que hay que probar el dolo, de lo contrario, la
  conducta será disciplinaria pero no penal)

 Tercer ejemplo. Que se trate de normas imperativas.
  (Aquellas cuyos mandatos son improrrogables, innegociables, inderogable, vinculante)


 Puede inferirse por varias expresiones del legislador. Ej.
  Es nulo, no se podrá, no tendrá valor, se tendrá por no
  escrito, deberá, será ineficaz de pleno derecho…
VIOLACIÓN AL RÉGIMEN
      CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE
           INHABILIDADES E
         INCOMPATIBILIDADES

 Art. 408- El servidor público que en ejercicio de sus
  funciones intervenga en la tramitación, aprobación o
  celebración de un contrato con violación al régimen
  legal o a lo dispuesto en normas constitucionales,
  sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá
  en prisión (…)
 Las inhabilidades e incompatibilidades constituyen una
  limitación a la capacidad para contratar.

 SUJETO ACTIVO: SERVIDOR PÚBLICO en ejercicio de sus
  funciones.
 OBJETO MATERIAL: CONTRATO (en el trámite, aprobación,
  celebración de un contrato). Actualmente, no existe un
  momento procesal de aprobación de un contrato, en tanto
  este momento resulta de difícil aplicación. Al parecer el
  legislador quiso referirse a la adjudicación)
 SUJETO PASIVO: ESTADO
 -Creencia errada. Que involucra solo a quien celebra el
  contrato.
 -Es el más concreto de todos porque las inhabilidades e
  incompatibilidades son taxativas y de interpretación
  restrictiva. (No aplican interpretaciones analógicas o extensivas)
 - No incluye la liquidación.
 -Desde la perspectiva de la culpabilidad, es un delito
  eminentemente doloso.
 -Es un tipo penal en blanco que se complementa con el
  catálogo de inhabilidades e incompatibilidades.
 Ley 190/95

  Artículo 1. “Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a
  celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración
  deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente
  entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único
  de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la
  información completa que en ella se solicita:

  “3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una
  inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para
  ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de
  prestación de servicios con la administración”
INTERÉS INDEBIDO EN LA
     CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

 Art. 409- El servidor público que se interese en
  provecho propio o de un tercero, en cualquier clase
  de contrato u operación en que deba intervenir por
  razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en
  prisión (…)
 El Código Penal        de 1980 determinaba: Se
  configura el delito cuando un empleado oficial
  desborda, por razones personales, pasionales o
  subjetivas, los marcos del interés general en el
  proceso de formación del contrato, en su
  celebración o durante la ejecución del mismo.

 No sanciona el desconocimiento de determinadas
  normas o exigencias, sino, la actuación desviada,
  subjetiva, amañada, contraria al orden público y al
  interés general, aún cuando la decisión esté
  adecuada perfectamente a la legalidad.

 -Implica necesariamente un DESVÍO DE PODER
 Por lo general, el acto nace a la vida jurídica con
  apariencia de legalidad, no es objetable por
  incompetencia ni vicios de forma o procedimiento.

  Es un delito doloso. Genera nulidad absoluta del
  contrato. Es insaneable.

  Cuando se lleva ante el juez debe tenerse la
  certeza de que los motivos para expedir el acto o
  celebrar el contrato no fueron los permitidos por la
  ley, (cumplir un fin estatal, satisfacer el interés
  general) sino aquellos de índole personal
 SUJETO ACTIVO: SERVIDOR PÚBLICO en ejercicio de sus
  funciones.
 OBJETO MATERIAL: CONTRATO (No dice en qué etapas,
  porque puede ser en cualquiera)
 SUJETO PASIVO: ESTADO

  -Es un delito eminentemente doloso.

  -Aplica la teoría de la ESPECIALIDAD. Con el propósito de no
  violar el non bis in idem en primer lugar se revisa si la
  conducta de un servidor pública viola el régimen de
  inhabilidades e incompatibilidades o celebró contrato sin
  cumplimiento de requisitos legales esenciales y sólo si no es
  posible encuadrar la conducta dentro de los dos tipos
  anteriores, se tipifica en el de interés indebido en la
  celebración de contratos (Alfonso Gómez Méndez, Delitos
  contra la Adminsitración, cit, pp.212 y 213 y Jaime Orlando
  Santofimio, Delitos de celebración indebida de contratos, pág.
  65)
RESPONSABILIDAD
  DISCIPLINARIA
De los 1103 alcaldes, durante los últimos 4 años, han
sido destituidos 316, en su gran mayoría por hechos
      relacionados con la contratación pública.

De los 32 gobernadores del país, en los últimos 4 años
 16 de ellos han sido destituidos por la misma causa.
FUNDAMENTO NORMATIVO
• Artículo 6 Constitución Política: Los
  particulares sólo son responsables ante
  las autoridades por infringir la Constitución
  y las leyes. Los servidores públicos lo son
  por la misma causa y por omisión o
  extralimitación en el ejercicio de sus
  funciones.


                                             44
DEBER FUNCIONAL


DERECHO DISCIPLINARIO. Sanciona la
afectación a los deberes funcionales que le
son exigibles al sujeto disciplinable (ilicitud
sustancial).




                                             45
POTESTAD Y ACCIÓN
         DISCIPLINARIA
 LEY      734     DE     2002    –         CÓDIGO
 DISCIPLINARIO ÚNICO
Art. 1. Titularidad de la potestad    ESTADO
disciplinaria.
                                     PGN
                                     PERSONERÍAS
Artículo 2. Titularidad de la
acción disciplinaria.         Oficinas Control
                                     Interno
                                     Disciplinario

                                                     46
FALTA DISCIPLINARIA

ART. 23 CDU. Falta disciplinaria.
 El incumplimiento de deberes (Art. 34)      SIN ESTAR
                                              AMPARADO
 Extralimitación en el ejercicio        de   POR
derechos y funciones (Art. 33)                CUALQUIERA
                                              DE LAS
 Incursión en prohibiciones (Art. 35)
                                              CAUSALES DE
 Violación del régimen de inhabilidades      EXCLUSIÓN DE
(Arts. 36-38) e incompatibilidades (Art.      RESPONSABILI
39), impedimentos y conflictos de             DAD
intereses (Art. 40)                           ART. 28 CDU


                                                       47
SUJETOS DISCIPLINABLES
1. LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios (Art. 123 C.N).

2. PARTICULARES: contemplados en el artículo 53 CDU,
modificado por Ley 1474 de 2011:
• Particulares que cumplen labores de interventoría o
supervisión en contratos estatales.
• Particulares que ejercen funciones públicas, en lo que tienen
que ver con estas. Ley – acto admvo – convenio o contrato.
• Particulares que administren recursos públicos.
  (Elimina: Presten servicios públicos a cargo del Estado)

                                                              48
SUJETOS DISCIPLINABLES
3.INDÍGENAS   QUE    ADMINISTREN
  RECURSOS DEL ESTADO.

4.LOS GERENTES DE COOPERATIVAS,
  FUNDACIONES, CORPORACIONES Y
  ASOCIACIONES QUE SE CREEN Y
  ORGANICEN POR EL ESTADO O CON
  SU PARTICIPACIÓN MAYORITARIA.

                               49
ANTIJURIDICIDAD
       ILICITUD SUSTANCIAL
• La ilicitud sustancial es la afectación de la razón de ser
de los deberes funcionales que propenden por el correcto
desempeño de la administración pública en el Estado
Social de Derecho.
•«La sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se
compruebe que se ha prescindido de los deberes exigibles
del disciplinado y que ello implique el desconocimiento de
los principios que rigen la función pública, entendiéndose
por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento».
         ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria
         De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud

                                                               50
COMPORTAMIENTOS
         MENORES
ARTÍCULO 51. PRESERVACIÓN DEL ORDEN
INTERNO. Cuando se trate de hechos que
contraríen en menor grado el orden administrativo
al interior de cada dependencia sin afectar
sustancialmente los deberes funcionales, el jefe
inmediato llamará la atención al autor del hecho
sin necesidad de acudir a formalismo procesal
alguno.
Este llamado no genera antecedente disciplinario


                                               51
FALTAS RELACIONADAS CON LA
       CONTRATACIÓN ESTATAL
ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002:
1.Realizar  objetivamente   una     descripción    típica
consagrada en la ley como delito sancionable a título de
dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del
mismo.

29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo
objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o
administrativas que requieran dedicación de tiempo
completo e impliquen subordinación y ausencia de
autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones
legales.
                                                       52
FALTAS RELACIONADAS CON LA
        CONTRATACIÓN ESTATAL
ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002:
30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o
   ejecución de contrato estatal con persona que esté
   incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad
   prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de
   los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos
   requeridos para su ejecución o sin la previa obtención
   de la correspondiente licencia ambiental.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad
   contractual, en detrimento del patrimonio público, o
   con desconocimiento de los principios que regulan
   la contratación estatal y la función administrativa
   contemplados en la Constitución y en la ley
                                                          53
FALTAS RELACIONADAS CON LA
        CONTRATACIÓN ESTATAL
ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002:
32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo
   por terminado sin que se presenten las causales
   previstas en la ley para ello 31. Participar en la etapa
   precontractual o en la actividad contractual, en
   detrimento del patrimonio público, o con
   desconocimiento de los principios que regulan la
   contratación estatal y la función administrativa
   contemplados en la Constitución y en la ley.

33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de
   los contratos sin existir las causales previstas en la ley.

                                                            54
FALTAS RELACIONADAS CON LA
        CONTRATACIÓN ESTATAL
ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002:
34. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de
  los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o
  en su defecto, los exigidos por las normas técnicas
  obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción,
  obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También
  será falta gravísima omitir el deber de informar a la
  entidad contratante los hechos o circunstancias que
  puedan constituir actos de corrupción tipificados como
  conductas punibles, o que puedan poner o pongan en
  riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se
  presente el incumplimiento. (Modificado por la Ley 1474
  de 2011)
                                                           55
FALTAS RELACIONADAS CON LA
        CONTRATACIÓN ESTATAL
ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002:
35. Dar lugar a la configuración del silencio administrativo
   positivo.
41. Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la
   vinculación de recomendados a la administración o la
   adjudicación de contratos a favor de determinadas personas,
   con ocasión o por razón del trámite de un proyecto
   legislativo de interés para el Estado o solicitar a los
   congresistas, diputados o concejales tales prebendas
   aprovechando su intervención en dicho trámite.
49. Las demás conductas que en la Constitución o en la ley
   hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución,
   o como causales de mala conducta.

                                                            56
CAUSALES DE MALA
         CONDUCTA
Mala conducta por no verificación del pago
de aportes a seguridad social y parafiscales:

-Artículo 41 Ley 80 de 1993, mod. Art. 23
 Ley 1150 de 2007.
-Artículo 50 Ley 789 de 2002.



                                            57
CAUSALES DE MALA
         CONDUCTA
Mala conducta por no remitir a Cámaras de
Comercio información mensual sobre
contratos, multas y sanciones

-Artículo 6.2 Ley 1150 de 2007.

-Artículo 6.1.3.5 Decreto 734 de 2012.



                                         58
CAUSALES DE MALA
         CONDUCTA
Mala conducta por posesionar o contratar a
quienes aparezcan en el boletín de
responsables fiscales: Artículo 60 Ley 610
de 2000.
-La falta de publicación de la información en
 el Secop constituye vulneración de los
 deberes funcionales de los responsables.
 Parágrafo 1) art. 2.2.5 Decreto 734 de 2012

                                           59
MUCHAS GRACIAS



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  • 3. VIGILANCIA • FISCAL A LA CONTRATACIÓN • Control posterior… • pero inmediato
  • 4. MARCO JURÍDICO ART. 65 LEY 80 DE 1993 La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá en tres etapas: 1. Una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. 2. Control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. 3. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
  • 5. SENTENCIA C-623 DE 1999 El control posterior tiene lugar en los siguientes momentos: 1. Una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal. 2. Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 3. Una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
  • 6. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL CONDUCTA A TITULO DE CULPA GRAVE O DOLO DE UN GESTOR FISCAL NEXO CAUSAL Prudencia Cuidado previsión DAÑO
  • 7. DEFINICIÓN DE GESTIÓN FISCAL Gestión Fiscal es la administración de los recursos públicos con el objeto de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado.
  • 8. DEFINICIÓN LEGAL DE GESTIÓN FISCAL Artículo 3°. Ley 610 de 2000: Artículo 3°. Ley 610 de 2000: Conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, (tráfico económico) que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejan o administran recursos o fondos públicos, (gestores fiscales) Factor objetivo: Servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos. 8
  • 9. Gestor Fiscales La realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado por vía funcional o contractual que manejen o administren recursos o fondos públicos. Funcionarios del Nivel Directivo: Que con sus decisiones determinan u orienten la gestión fiscal de aquellos que ejercen la misma. 9
  • 10. RESPONSABILIDAD FISCAL POR ACTUACIONES “CON OCASIÓN” DE LAGESTIÓN FISCAL O “POR CONTRIBUCIÓN” A LA GESTIÓN FISCAL De acuerdo a la Sentencia C-840 de 2001: La responsabilidad fiscal no solo es aplicable frente a los gestores fiscales propiamente dichos. o por contribución con la gestión fiscal bajo el entendido de que También es procedente predicarla “tales actos que la materialicen respecto de las actuaciones que se comporten una relación de realicen por funcionarios o conexidad próxima y necesaria particulares que realicen actuaciones para con el desarrollo de la gestión “con ocasión de la gestión fiscal” fiscal”.
  • 11. Gestor Fiscales 1. Los particulares también están comprometidos con los fines esenciales del Estado cuando asumen el manejo de fondos o bienes públicos y les asiste la obligación de observar los mismos principios porque contribuyen directa o indirectamente en la búsqueda de dichos fines. • Cámaras de comercio. • Curadurías. Concepto CGR 80112- EE25027 10 de mayo de • Federación Nal de Cafeteros 2005 11
  • 12. Circulo secundario de la Gestión Fiscal: Las demás conductas de las persona que no tienen la titularidad jurídica… Circulo primario de la Gestión Fiscal: Conductas de las persona que tienen la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento. … para manejar los fondos o bienes del Estado, pero realizan acciones con ocasión o por contribución con la gestión fiscal
  • 13. Circulo primario: Ordenador del gasto, Interventor, supervisor, Pagador. Como regla general responden solidariamente Se pueden dar excepciones El contratista y el interventor responden por obras deficientes o incompletas. El pagador responde en forma exclusiva cuando omite sus deberes de cuidado
  • 14. Circulo secundario de la Gestión Fiscal: Directores o jefes de planeación, miembros de los comités de conciliación, directores jurídicos, asesores, almacenista, comités contratación
  • 15. Hechos relacionados con la contratación que pueden generar responsabilidad fiscal en los servidores públicos 1. Ausencia de estudios, planos, diseños 2. Realizar estudios de mercado, pliegos de condiciones, evaluaciones deficientes y con su conducta omisiva o negligente originar daño patrimonial del Estado 3. Presupuesto deficiente para culminar la obra 4. Imprecisa o ambigua descripción del objeto 5. Evaluaciones contrarias al deber de selección objetiva 6. Sobrecostos 7. Selección Objetiva 8. Bienes innecesarios 9. Mala calidad 15
  • 16. Casos en que los contratistas asumen el rol de gestores fiscales PREMISAS  Son colaboradores de la administración.  En algunos contratos la titularidad para la administración de los recursos públicos se traslada a los contratistas a través del contrato.  El contratista puede intervenir como gestor fiscal primario o secundario. Situaciones irregulares de los contratistas Contratos Recibir pagos contractualmente pactados, sin haberse cumplido las obligaciones. •Contrato de concesión. Entregar bienes de calidad deficiente, desconociendo las •Contrato de recaudación de rentas. especificaciones técnicas convenidas por las partes. Construir obras de mala calidad o con cantidades inferiores a las •Contrato de Administración acordadas. delegada Omitir el deber de vigilancia, seguimiento y control por parte del interventor y recibir la cancelación por este concepto.
  • 17. Ejemplos de Gestores Fiscales El Interventor: Dentro de un marco ceñido a la legalidad el no es gestor fiscal, no obstante si este incurre en omisiones o realiza actuaciones que conlleven perjuicio a la entidad estatal, o no se advierte a la administración, para que se realicen las actuaciones a que haya lugar tendientes a evitar el daño, podría imputarse responsabilidad fiscal por la indebida ejecución de sus obligaciones. Concepto CGR 80112-EE52223 del 20 de Diciembre de 2004 17
  • 18. Ejemplos de Gestores Fiscales El Almacenista: Si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que dicho proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, es necesario la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de estos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir la Gestión fiscal esta ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados Concepto CGR 01650 2/06/05 18 18 18
  • 19. DAÑO OCASIONADO POR QUIENES NO SON GESTORES FISCALES Existen situaciones en las cuales: Interviene un servidor público, se ocasiona un daño al patrimonio público, pero NO se genera responsabilidad fiscal: - Perdida de equipos de computación. -Indebida apropiación de flujos de caja. -Derribamiento culposo de un semáforo Sentencia C-840 de 2001
  • 20. ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN. DEFINE LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
  • 21. SE DEFINEN LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
  • 22. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Los consultores , asesores externos e interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, asesoría o interventoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades.
  • 23. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. Los interventores y supervisores están facultados para: solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, serán responsables por: mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. Se modifica Ley 734 de 2000 , falta gravísima: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. Omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
  • 24. Se crea una nueva inhabilidad para contratar: El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con: El incumplimiento del contrato, Con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
  • 25. SOLIDARIDAD: a. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con éste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. b. Se crea una solidaridad con el ordenador del gasto: Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
  • 26. NUEVA PROHIBICIÓN PARA CELEBRAR CONTRATO DE INTERVENTORIA • Quien haya celebrado contrato estatal de: • Obra pública. • Concesión. • Suministro de medicamentos y de alimentos. Comprende al: Cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas.
  • 27. REGLAS GENERALES • Pueden ser concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. • El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
  • 28. El Interventor NO DEBE: • Autorizar modificaciones de especificaciones. • Autorizar modificaciones de condiciones contractuales. • Autorizar prórrogas o mayores plazos. • Autorizar adiciones. • Autorizar suspensiones. • Autorizar mayores cantidades de objeto contractual.  Razón: La mayoría de estas decisiones tienen incidencia presupuestal.
  • 29. RESPONSABILIDAD PENAL PRINCIPALES DELITOS
  • 30. CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Ley 599 de 2000  - CONTRATOS SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES  -VIOLACIÓN AL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES  -INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS
  • 31. CONTRATOS SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES  Art. 410- El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de (…)
  • 32.  SUJETO ACTIVO: SERVIDOR PÚBLICO en ejercicio de sus funciones.  OBJETO MATERIAL: CONTRATO (en el trámite, celebración o liquidación de un contrato)  SUJETO PASIVO: ESTADO  -Protege la legalidad de las actuaciones del Estado(situación de difícil aplicación pues por expresa disposición de la Ley 80/93, las normas de contratación comprenden disposiciones del código de cio y civil) y hoy en varios textos reglamentarios.  Debe tratarse de violación de requisitos legales esenciales. No cualquier tipo de falta. (aspecto subjetivo)  - No incluye la ejecución.  -Implica para el que controla recorrer la totalidad de normas e identificar aquellas esenciales, pues no existe un catálogo taxativo)
  • 33.  -Debe tratarse de violación de requisitos legales esenciales. No cualquier tipo de falta. (aspecto subjetivo)  - Primer ejemplo sería comenzar por determinar los elementos de existencia y nulidad del contrato estatal. (Art. 1501 y 1502 cód civil y 44 Ley 80 de 1993)  1501: Elementos esenciales del contrato: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente.  - 1502 Cód. civil. Requisitos de existencia: capacidad, consentimiento, causa, objeto lícito, solemnidades.)  Algunos ejemplos. (Objeto contrato: Recaudo de impuestos, expedición de decretos por parte de particulares, contrato verbal- actio in renverso)  -44 Ley 80/93 Causales de nulidad absoluta. (personas incursas en inhabilidad, expresa prohibición constitucional o legal etc)  - No incluye la ejecución.  -Es un delito eminentemente doloso.
  • 34.  - Segundo ejemplo. Analizar si en la conducta que generó el trámite, celebración o liquidación se aplicaron los principios generales de la contratación estatal. Ej. Selección objetiva. Transparencia (Las exigencias fueron idénticas para todos, no se contrató un software por ciencia y tecnología cuando varias personas podían hacerlo. No se cumplió el requisito del registro presupuestal lo que hace inejecutable el contrato, pero éste se inició. OMITIÓ PEDIR PÓLIZAS EN UN CONTRATO DE OBRA Y EL CONTRATO SE SINIESTRÓ. Se declaró la urgencia manifiesta sin fundamento alguno, solo porque no se planeó con tiempo. El fraccionamiento de contratos). Se contrató sin respaldo presupuestal) No olvidemos que hay que probar el dolo, de lo contrario, la conducta será disciplinaria pero no penal)  Tercer ejemplo. Que se trate de normas imperativas. (Aquellas cuyos mandatos son improrrogables, innegociables, inderogable, vinculante)  Puede inferirse por varias expresiones del legislador. Ej. Es nulo, no se podrá, no tendrá valor, se tendrá por no escrito, deberá, será ineficaz de pleno derecho…
  • 35. VIOLACIÓN AL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES  Art. 408- El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión (…)
  • 36.  Las inhabilidades e incompatibilidades constituyen una limitación a la capacidad para contratar.  SUJETO ACTIVO: SERVIDOR PÚBLICO en ejercicio de sus funciones.  OBJETO MATERIAL: CONTRATO (en el trámite, aprobación, celebración de un contrato). Actualmente, no existe un momento procesal de aprobación de un contrato, en tanto este momento resulta de difícil aplicación. Al parecer el legislador quiso referirse a la adjudicación)  SUJETO PASIVO: ESTADO  -Creencia errada. Que involucra solo a quien celebra el contrato.  -Es el más concreto de todos porque las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y de interpretación restrictiva. (No aplican interpretaciones analógicas o extensivas)  - No incluye la liquidación.  -Desde la perspectiva de la culpabilidad, es un delito eminentemente doloso.  -Es un tipo penal en blanco que se complementa con el catálogo de inhabilidades e incompatibilidades.
  • 37.  Ley 190/95 Artículo 1. “Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita: “3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración”
  • 38. INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS  Art. 409- El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión (…)
  • 39.  El Código Penal de 1980 determinaba: Se configura el delito cuando un empleado oficial desborda, por razones personales, pasionales o subjetivas, los marcos del interés general en el proceso de formación del contrato, en su celebración o durante la ejecución del mismo.  No sanciona el desconocimiento de determinadas normas o exigencias, sino, la actuación desviada, subjetiva, amañada, contraria al orden público y al interés general, aún cuando la decisión esté adecuada perfectamente a la legalidad.  -Implica necesariamente un DESVÍO DE PODER
  • 40.  Por lo general, el acto nace a la vida jurídica con apariencia de legalidad, no es objetable por incompetencia ni vicios de forma o procedimiento. Es un delito doloso. Genera nulidad absoluta del contrato. Es insaneable. Cuando se lleva ante el juez debe tenerse la certeza de que los motivos para expedir el acto o celebrar el contrato no fueron los permitidos por la ley, (cumplir un fin estatal, satisfacer el interés general) sino aquellos de índole personal
  • 41.  SUJETO ACTIVO: SERVIDOR PÚBLICO en ejercicio de sus funciones.  OBJETO MATERIAL: CONTRATO (No dice en qué etapas, porque puede ser en cualquiera)  SUJETO PASIVO: ESTADO -Es un delito eminentemente doloso. -Aplica la teoría de la ESPECIALIDAD. Con el propósito de no violar el non bis in idem en primer lugar se revisa si la conducta de un servidor pública viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o celebró contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales y sólo si no es posible encuadrar la conducta dentro de los dos tipos anteriores, se tipifica en el de interés indebido en la celebración de contratos (Alfonso Gómez Méndez, Delitos contra la Adminsitración, cit, pp.212 y 213 y Jaime Orlando Santofimio, Delitos de celebración indebida de contratos, pág. 65)
  • 43. De los 1103 alcaldes, durante los últimos 4 años, han sido destituidos 316, en su gran mayoría por hechos relacionados con la contratación pública. De los 32 gobernadores del país, en los últimos 4 años 16 de ellos han sido destituidos por la misma causa.
  • 44. FUNDAMENTO NORMATIVO • Artículo 6 Constitución Política: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 44
  • 45. DEBER FUNCIONAL DERECHO DISCIPLINARIO. Sanciona la afectación a los deberes funcionales que le son exigibles al sujeto disciplinable (ilicitud sustancial). 45
  • 46. POTESTAD Y ACCIÓN DISCIPLINARIA LEY 734 DE 2002 – CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO Art. 1. Titularidad de la potestad ESTADO disciplinaria. PGN PERSONERÍAS Artículo 2. Titularidad de la acción disciplinaria. Oficinas Control Interno Disciplinario 46
  • 47. FALTA DISCIPLINARIA ART. 23 CDU. Falta disciplinaria.  El incumplimiento de deberes (Art. 34) SIN ESTAR AMPARADO  Extralimitación en el ejercicio de POR derechos y funciones (Art. 33) CUALQUIERA DE LAS  Incursión en prohibiciones (Art. 35) CAUSALES DE  Violación del régimen de inhabilidades EXCLUSIÓN DE (Arts. 36-38) e incompatibilidades (Art. RESPONSABILI 39), impedimentos y conflictos de DAD intereses (Art. 40) ART. 28 CDU 47
  • 48. SUJETOS DISCIPLINABLES 1. LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (Art. 123 C.N). 2. PARTICULARES: contemplados en el artículo 53 CDU, modificado por Ley 1474 de 2011: • Particulares que cumplen labores de interventoría o supervisión en contratos estatales. • Particulares que ejercen funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas. Ley – acto admvo – convenio o contrato. • Particulares que administren recursos públicos. (Elimina: Presten servicios públicos a cargo del Estado) 48
  • 49. SUJETOS DISCIPLINABLES 3.INDÍGENAS QUE ADMINISTREN RECURSOS DEL ESTADO. 4.LOS GERENTES DE COOPERATIVAS, FUNDACIONES, CORPORACIONES Y ASOCIACIONES QUE SE CREEN Y ORGANICEN POR EL ESTADO O CON SU PARTICIPACIÓN MAYORITARIA. 49
  • 50. ANTIJURIDICIDAD ILICITUD SUSTANCIAL • La ilicitud sustancial es la afectación de la razón de ser de los deberes funcionales que propenden por el correcto desempeño de la administración pública en el Estado Social de Derecho. •«La sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido de los deberes exigibles del disciplinado y que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento». ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud 50
  • 51. COMPORTAMIENTOS MENORES ARTÍCULO 51. PRESERVACIÓN DEL ORDEN INTERNO. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Este llamado no genera antecedente disciplinario 51
  • 52. FALTAS RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN ESTATAL ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002: 1.Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 52
  • 53. FALTAS RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN ESTATAL ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002: 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental. 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley 53
  • 54. FALTAS RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN ESTATAL ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002: 32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. 33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley. 54
  • 55. FALTAS RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN ESTATAL ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002: 34. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. (Modificado por la Ley 1474 de 2011) 55
  • 56. FALTAS RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN ESTATAL ARTÍCULO 48 LEY 734 DE 2002: 35. Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo. 41. Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la vinculación de recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de interés para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales tales prebendas aprovechando su intervención en dicho trámite. 49. Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución, o como causales de mala conducta. 56
  • 57. CAUSALES DE MALA CONDUCTA Mala conducta por no verificación del pago de aportes a seguridad social y parafiscales: -Artículo 41 Ley 80 de 1993, mod. Art. 23 Ley 1150 de 2007. -Artículo 50 Ley 789 de 2002. 57
  • 58. CAUSALES DE MALA CONDUCTA Mala conducta por no remitir a Cámaras de Comercio información mensual sobre contratos, multas y sanciones -Artículo 6.2 Ley 1150 de 2007. -Artículo 6.1.3.5 Decreto 734 de 2012. 58
  • 59. CAUSALES DE MALA CONDUCTA Mala conducta por posesionar o contratar a quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales: Artículo 60 Ley 610 de 2000. -La falta de publicación de la información en el Secop constituye vulneración de los deberes funcionales de los responsables. Parágrafo 1) art. 2.2.5 Decreto 734 de 2012 59