1. TEORÍA CIENTÍFICA DEL DERECHO
Que es el derecho?
En un sentido objetivo el derecho es un conjunto de normas que regulan las conductas de las
personas en la sociedad, estableciéndoles obligaciones.
En un sentido subjetivo es la facultad de las personas para hacer reconocer sus derechos.
En un sentido doctrinario, el derecho es reconocidos como una ciencia.
Es necesario vivir en sociedad para llegar a formar parte de la cultura histórica universal, pero
como en todas las sociedades existen conflictos los cuales son producto del egoísmo humano,
debe existir un orden social donde cada uno de los seres humanos que forman parte de esa
sociedad, desempeña un rol o una función en esta. Es importante un control que regule la
conducta, con métodos de coerción que responsabilizan a los seres humanos de las
consecuencias de sus actos, cuando estos afectan el orden social y sus necesidades. Por eso
hablamos de una sociología del derecho que se encarga de estudiar las relaciones entre el
derecho y la sociedad, ya que los individuos estamos en constante interacción y el derecho se
da en la vida social del ser humano.
Que es la ciencia? El objetivo de la ciencia es lograr un acercamiento a los elementos y
características de la realidad, a los fenómenos, estructurando ordenadamente los
conocimientos. Por eso se habla de que las ciencias son racionales, sistemáticas, exactas,
verificables, y falibles como las matemáticas. Existen ciencias puras, que buscan incrementar
los conocimientos que tenemos del mundo, y existen ciencias aplicadas que utilizan
conocimientos que se tienen, con propósitos prácticos
La cientificidad del derecho
J. U Kirchman, afirma que el derecho no tiene carácter de ciencia, al esta ser falible,
acumulable, experimentable, comprobable, objetiva, general o universal, racional, critica,
autocorrectiva, comunicable, sistemática, entre otras características, pero por el contrario el
derecho esta sometido a cambios incesantes, mutaciones arbitrarias, a merced de
disposiciones subjetivas, a medida que evolucionan las instituciones sociales, además es un
proceso sujeto a la voluntad humana.
Pero existen también otras posiciones del derecho como ciencia que hablan de que el derecho
no es una simple técnica ya que ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento
racional y comprobable. También hablan de que el derecho tiene elementos estables,
esenciales y permanentes, como lo es su verdadero fundamento.
Podría concluirse entonces que el derecho es una ciencia pero de carácter cultural ya que ha
sido creada, desarrollada y transformada por el hombre al igual que el arte, las organizaciones
económicas y políticas, el lenguaje, etc. El derecho se define como ciencia ya que constituye un
conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados de manera racional de fenómenos
sociales y se ocupa de la totalidad de los objetos reales que residen en los valores
universalmente reconocidos. Además tiene un objetivo, que consiste en la búsqueda y el
encuentro de la justicia y su método es la sustracción material de todos aquellos objetivos
culturales hacia su sentido propio. Entonces, la ciencia del derecho estudia los hechos de la
realidad social, la práctica judicial, los ordenamientos jurídicos, las fuerzas y los procesos

2. sociales generadores de normatividad jurídica, el impacto de la aplicación de las leyes, y la
solución de los conflictos de mayor interés en la sociedad, entre otros.
Cuando se estudian sistemas jurídicos extranjeros, se puede llegar a una visión más clara de los
problemas de la historia y de la filosofía del derecho, la finalidad de esto es un
perfeccionamiento en cuanto al conocimiento del derecho. A esto se le llama derecho
comparado.
Dogmatica jurídica.
El derecho es concebido desde 2 puntos que son: el sistema jurídico, como la parte teórico del
derecho positivizado, todo lo que tiene que ver con las reglas (precisar su sentido y su alcance,
ordenarlas, etc.), es una exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos. Otro
punto de vista es el derecho como algo práctico, desarrolla técnicas jurídicas y se ocupa de una
filosofía que indaga los fundamentos y las causas del orden jurídico, busca más bien la
aplicación, la formulación y la interpretación de las normas de derecho.
DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA
Distintos criterios que permiten diferenciar las distintas normas que están fuera del mundo
normativo (normas jurídicas):
Criterio de contenido: regular relaciones intersubjetivas, bilateralidad.
De fin: relaciones inter subjetivas específicas
De sujeto que dicta la norma: un poder soberano
De justicia: necesario que sea justa
De destinatario: convencimiento de obligatoriedad
De respuesta a la violación: necesaria una coerción para que sea cumplida
Tipos de sanciones: sanción moral, sanción social, sanción jurídica. Existen normas jurídicas sin
sanción pues se afirman que existen Ordenamientos completos, que suelen denominar
jurídicos, les falta por completo la institucionalización de la sanción.
Características de las normas jurídicas
Bilateralidad, generalidad (impuesta a un número indeterminado de personas), imperatividad
(ordena), coercibilidad (empleo de la fuerza).
Clasificación de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas están clasificadas muy cuidadosamente, existen varias ramas y formas de
clasificarlas pero el tronco común en todas ellas es la justicia en general, el criterio común es el
bienestar colectivo, esa es la finalidad de los ordenamientos jurídicos. Existen las normas
imperativas que obligan independientemente de la voluntad del individuo y las dispositivas
que se dan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo.
Otras formas de clasificación:
1- Normas de orden público: sujetos en sus relaciones sociales- interés colectivo.
Normas de orden privado: las partes (en sus relaciones) pueden modificarlas, el
intereses exclusivamente de los sujetos relacionados.
2- Normas de derecho público y normas de derecho privado.
3- Normas de derecho común: para todos como el derecho civil
Normas de derecho especial: para determinada clase de personas como en el derecho
comercial.

3. 4- Normas imperativas: ordenan, mandan
Normas prohibitivas: niegan la posibilidad de hacer algo
Normas permisivas: reconocen o declaran un derecho
5- Normas supletivas o integradoras: suplen vacios
Normas interpretativas o explicativas.
6- Normas permanentes.
Normas transitorias: temporal, necesidades circunstanciales.
7- Normas regulares o normales: aplican principios generales del derecho
Normas excepcionales o singulares: obedecen a principios antitéticos de los generales
al ordenamiento jurídico.
8- Normas reguladoras o referidas: regulan en forma directa.
Normas de aplicación, reenvio o referenciales: para los casos que ellas contemplan, no
establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos
contemplan otras normas.
9- Normas de derecho general o común: rigen todo el territorio
Normas de derecho particular o local: solo una parte del territorio.
10- Normas perfectas: sanción idónea
Normas imperfectas: desprovistas de sanción.
Normas menos perfectas: dotadas de sanción pero no es adecuada.
11- Normas rígidas de derecho estricto: solo se aplican a los supuestos que contemplan
Normas elásticas o de derecho flexible: se extiende a casos análogos o parecidos
porque responden al espíritu de la norma.
12- Normas sustantivas o materiales: finalidad propia, subsiste por si como el derecho
civil.
Normas adjetivas o formales: existencia dependiente o subordinada como el derecho
procesal.
Otras clasificaciones de la norma jurídica:
Desde el punto de vista al Sistema al que pertenecen(jerarquía: ordinaria,
constitucional, etc.), Desde el punto de vista de su Fuente(dictados por el legislativo,
ejecutivo), Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez (espacial
,temporal, material, personal), Desde el punto de vista de su jerarquía, Desde el punto
de vista de su sanción( perfectas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de
los actos que lo vulneran, más que perfectas no anulan el acto que lo vulneran por
haberse consumado éste de un modo irreparable, imperfectas cuya infracción carece
de sanción), Desde el punto de vista de su cualidad(Positivas o permisivas y Negativas
o prohibitivas), Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación
(Primarias: son aquellas que tienen por sí mismas sentido pleno, Secundarias: no
tienen clasificación independiente y solo se entienden en relación con otros preceptos,
declarativas, permisivas, interpretativas, sancionadoras), Desde el punto de vista de su
relación con su voluntad con los particulares ( dispositivas, taxativas).
Según Norberto Bobbio, las normas jurídicas son generales y particulares, de carácter
general y carácter abstracto, normas afirmativas y negativas, normas categóricas e
hipotéticas.
Según Hart, las normas son primarias: las de conducta, las normas de comportamiento
y que califican como prohibido, permitido y obligatorio. Y las Normas secundarias: son
las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o
facultades y se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un
sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente.

4. PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO
1. introduccion.
El fin es explicitar como el lenguaje en que el derecho se formula se ha de leer de
conformidad con un metalenguaje exclusivo, que convierte al Juez en quot;demiurgo3quot;
jurídico.
la doctrina y la jurisprudencia constituyen el conjunto de reglas de interpretación del
lenguaje del derecho.
entonces la teoría del derecho debe por fuerza, dar cuenta de la estructura y
operación de ese lenguaje y de la actividad del sujeto que lo emite: el Juez.
La teoría del derecho que rechaza una definición metafísica de la norma y del derecho,
se propone como única tarea describir el fenómeno jurídico.
Un concepto fundamental de la ciencia del derecho es el concepto de quot;normaquot;; pero
aunque se han escrito muchos libros por la naturaleza del derecho, pocos autores se
detiene a averiguar lo que realmente es una norma.
2. Lenguaje, palabra y realidad conceptual.
El célebre profesor escandinavo señalaba que en nuestro discurso jurídico usamos
expresiones como quot;derechosquot;, quot;obligaciónquot;, quot;facultadquot;; igualmente nos referimos a:
quot;capacidadquot;, quot;herederoquot;, quot;tutorquot;, etc. Y hablamos de estos quot;entes jurídicosquot; como si
existieran realmente.
los derechos, facultades y deberes, no pertenecen al mundo sensible. Solamente
existen actos humanos.
Se considera que el derecho atribuye quot;consecuenciasquot; o quot;efectosquot; jurídicos a ciertos
actos.
la palabra, como portadora de la idea, es una llave con la que se abren y explican
nuestros conceptos.
Por otra parte, los derechos, obligaciones, y otros entes jurídicos son considerados
quot;efectosquot; de frases sacramentales.
Hablamos como si el discurso jurídico tuviera el increíble poder de establecer una
relación genética entre ciertas fórmulas y los quot;efectosquot; jurídicos, de ahí la quot;demiurgiaquot;.
Resulta habitual pensar que los derechos y los deberes son creados, que los derechos
son transmitidos y que las facultades son conferidas.
Lo más importante para nuestro argumento es que para todo quot;actoquot; jurídico existe una
quot;normaquot; jurídica que determina las condiciones necesarias y suficientes de acuerdo
con las cuales el acto jurídico se produce.
En virtud de que el orden jurídico faculta a un individuo o grupo de individuos para
desencadenar mediante palabras las fuerzas de esa compleja maquinaria, entonces la
realización de un acto jurídico viene a ser semejante a la magia: las palabras crean el
efecto que nombran.
3. La magia del derecho

5. quot;Antiguamente cuando la religión era fuerte y la ciencia débil, el hombre confundía la
magia con la medicina; ahora, cuando la ciencia es fuerte y la religión débil, toma la
medicina por magiaquot; (Thomas Szasz).
¿Cómo se podía hacer una historia que fuera capaz de reconstruir la concepción
jurídico-romana? Se había de buscar un punto desde el cual reestructurarla, y
Hägestrom lo encontró en una crítica epistemiológica del lenguaje que mantiene las
siguientes tesis:
1. Tesis de la realidad: la separación entre sujeto/objeto no tiene sentido, porque
presupone una realidad interna distinta de la propia consciencia. El principio de no
contradicción es el principio fundamental del pensamiento y de la realidad misma.
2. Tesis sobre la concepción quot;mágicaquot; del derecho romano: El derecho romano- incluso
en su periodo clásico- tiene una concepción mágica de la realidad porque se
fundamenta en el valor operativo de la palabra. ciertas ideas profundamente
arraigadas sobre la naturaleza del derecho, de acuerdo con las cuales el derecho es
una realidad suprasensible, se han mantenido en virtud de la manera, más bien
misteriosa en que se realizan los actos jurídicos. Existe una clara distinción entre los
hechos que constituyen los actos de magia (el conjunto de actos jurídicos realizados
por los protagonistas y los efectos creados por dichos actos) y el significado que el
conjunto de creencias sobre el derecho le atribuye a dichos actos y a sus efectos. A
manera de conclusión tenemos hechos en forma de actos augurales, ritos
propiciatorios, fórmulas sacramentales; pero todo, todo manifestado a través de
palabras.
3. Analizaremos los usos del latín quot;iusquot; y de palabras relacionadas, no sólo porque su
carga semántica y pragmática está recogida en las lenguas modernas, sino porque la
demiurgia jurídica encuentra su modelo paradigmático en la cultura clásica.
los romanos utilizaban el término quot;iusquot; para indicar el lugar donde se lleva a cabo
el proceso.
4. Conclusión
La ciencia y la magia han creado los quot;mundosquot; que conocemos tanto mágicos
como científicos.
El lenguaje es formulado por el derecho y el derecho formula lenguaje.
Axel Hagerstrom: explica los hechos (ideas, creencias) estos están detrás de los hechos
mágicos.
Una teoría del derecho pretende entender cómo opera el derecho.
1. Pretende explicar los hechos empíricos que se adquiere en la práctica (que crean y
explican el derecho)
2. Dar cuenta de los entes jurídicos creados por tales actos.
La pregunta más general: ¿qué hace que ciertos individuos (augures, pontífices,
sacerdotes, jueces) quot;generenquot; quot;consecuenciasquot; jurídicas que operan el derecho. Esto
se encuentra perfectamente descrito por la noción de órgano del Estado.
Holmes

6. Que expresó en treinta años de dissenting opinions era justamente la imposibilidad del
derecho para decidir cuestiones que afectaban a la vida de los ciudadanos.
Las soluciones no son jurídicas en sí, sino que simplemente se toman soluciones
concretas en una mezcla de técnica, ética, ideología y política. Si eso es así, el sueño de
que el derecho -sea jurisprudencial o estatal- pueda solucionar cuestiones sociales es
nada más que un sueño.
El derecho es, el mismo, el fruto de un conglomerado de luchas económicas y sociales.
CONTROVERSIA IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO
Positivismo Jurídico, se niega una relación entre Derecho y moral. Existen diferentes
posiciones:
Escepticismo ético, no existen principios (justicia, moral) universalmente validos, ya que
son objetivos, irracionales y relativos. Uno de sus representantes es Kelsen.
Positivismo jurídico moderno utilitarista, donde una conducta es moralmente correcta
mientras incremente la felicidad del mayor número de personas posible. Sus principales
representantes son Bentham y Austin.
Positivismo ideológico, en donde las normas del Derecho positivo tiene validez o fuerza
obligatoria, deben ser obedecidas por la población y aplicadas por jueces. No se debe
hacer caso a los principios morales.
Formalismo jurídico o Positivismo teórico, afirma que el Derecho está compuesto
exclusivamente por preceptos legislativos, dejando por fuera la jurisprudencia y la
costumbre.
Positivismo conceptual o metodológico, afirma que el Derecho no se caracteriza por
propiedades valorativas sino descriptivas y verificables como lo son las disposiciones de las
leyes en sí.
En el positivismo jurídico existen corrientes extremas en donde no hay juicios valorativos y
solo se debe remitirse a la ley, mientras que las moderadas se recurre a los principios
generales (justicia, seguridad) cuando la literalidad no se entiende. Algunos representantes del
positivismo jurídico son: Hegel, que dice que el Estado es el ente que en ultimas legitimiza al
Derecho, mediante las disposiciones soberanas hechas por el legislador, Marx que afirma que
el origen del Derecho no está en el Estado sino mas bien en la sociedad, como un elemento de
contenido eminentemente histórico, implicando de esta manera que el Derecho siempre ha
existido antes que el ente Estatal, Hobbes por su parte dice que el Estado es como una bestia
apocalíptica (Leviatán) que cada vez gana más poder hasta erradicar a sus inventores,
negándoles sus derechos, de manera que el individuo no es nada y el Estado lo es todo.
Iusnaturalismo, establece una relación intrínseca entre el Derecho y la moral. Existen dos
posiciones:
Teológica, que habla que del Derecho como una doctrina directamente originado por el
Creador y revelado divinamente. Su mayor representante Santo Tomas de Aquino.

7. Racionalista, donde el Derecho como tal no deriva de Dios, sino de la naturaleza o la razón
humana. Su principal representante es Kant.
Igual que con el positivismo existen posiciones extremas y moderadas. Extremas al
entender a los valores y principios como eternos, inmutables, universales, además que hay
que obedecer a ellos. Mientras que aquellos moderados afirman que existen principios
morales pero que no son eternos ni inmutables. El derecho natural, por sí mismo, no es
fuente, pero puede llegar a suministrar contenidos a las fuentes del derecho positivo. No es el
Estado, ni el poder legislativo, ni autoridad alguna que crea la totalidad de las normas
jurídicas, derechos que ejercen u obligaciones que incumben a los hombres o a ciertos entes
sociales; se limitan a reconocer y a hacer-obedecer reglas, facultades y deberes preexistentes.
El Estado y la autoridad no tienen irrestrictos poderes de mando, no pueden desconocer a los
gobernados derechos naturales que éstos tienen ni pueden imponerle tampoco obligaciones u
órdenes que transgredan las normas del derecho natural. Existe lo que es justo e injusto por sí
mismo, prescindiendo de lo que pueda disponer el legislador humano. Se considera al derecho
natural como fundamento del derecho positivo y se le asigna una función delimitadora de éste
último, y se le atribuye el valor de orientador normativo.
Aportes del naturalismo de ideales para modificar o conservar el derecho:
Para los Griegos, los sofistas empiezan a estudiar el espíritu humano y cuestionan la ética y el
conocimiento, platón reconoció una distinción entre la ley verdadera y la ley justa, Aristóteles
pensaba que lo que es justo lo es por naturaleza y es independiente de la ley humana. Los
estoicos, con su concepción cosmológica, decían que existe una ley eterna del universo, es una
ley natural, según la ética estoica hay que vivir conforme a la naturaleza. Los romanos: cicerón
reconoció la existencia de una ley natural inmutable y necesaria. Seneca, en nosotros habita
un “espíritu divino”. Para el cristianismo, la ley natural en los hombres esta innata, la voluntad
divina debe aceptarse por medio de la fe. San Agustín pensó que existe una razón y una
voluntad que no nos permite alterar el orden natural. Para los escolásticos, la ley eterna
consiste en el gobierno del mundo según la voluntad de dios, hacer el bien y lo que es justo.
Para los voluntaristas, resaltaron la importancia de la voluntad sobre el intelecto, lo individual
sobre lo general.
En la actualidad, la posibilidad de que un régimen político dictatorial pueda imponer normas
obligatorias sin otro límite que la voluntad de quien lo ejerce, hace pensar otra vez en la
necesidad de señalar limites al legislador positivo y así se retorna a las ideas que dieron origen
al Derecho Natural.
DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos son un regreso del iusnaturalismo en su forma racional, en el que existe
una conexión intrínseca entre el derecho y la moral. Surge una necesidad de humanizar la
guerra (que para los chinos era una neutralización operativa del enemigo) y los conflictos
internos. Los derechos humanos aplican de igual manera para todos los hombres y sin ningún
tipo de discriminación por condiciones políticas, de sexo o de religión. Estos derechos son
inalienables, imprescriptibles e inherentes a la persona humana. También se dice que solo el
hombre está destinado a estos derechos.
Evolución histórica de los derechos humanos

8. Código de Hammurabi, el cual protegía las penas desproporcionalmente crueles
El derecho romano, el derecho civil en roma que administraba justicia, juzgaba las conductas
desde el punto de vista de los derechos del hombre y del ciudadano.
En Inglaterra en 1689 con el Bill of rights y en Norteamérica y en Francia con sus revoluciones
durante el siglo XVIII, con documentos como la declaración de independencia y la declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano. En esta etapa comienzan a dictarse las
constituciones de carácter liberal, que protegían los derechos civiles y políticos, buscaban la
protección de las libertades de propiedad, y de vida. Esta etapa es llamada quot;Derechos de
Primera Generaciónquot;, donde vemos un decaimiento del absolutismo político y monárquico.
Como respuesta a una etapa de crisis de los derechos humanos, por distintas situaciones,
entre ellas el comunismo o la revolución Industrial de Inglaterra. Esta etapa se llama quot;Derechos
de Segunda Generaciónquot;, que son específicamente derechos sociales y económicos, que
contenían la esperanza de los hombres de mejorar sus condiciones de vida dentro de la
sociedad, en lo económico y en lo cultural.
A partir de la segunda guerra mundial, la declaración universal de los derechos humanos fue
aprobada por las Naciones Unidas en 1948. Podemos emplear varios ejemplos:
La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948.
La Declaración de Derechos del Niño, de 1959.
La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959.
La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 1969.
La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de
1984.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros.
Los quot;Derechos de Tercera Generaciónquot;, son los Derechos Humanos, esta etapa todavía no ha
terminado y está integrada por el derecho a la preservación del medio ambiente, al desarrollo
económico de todos los pueblos, derecho a la paz, de los recursos naturales, del patrimonio
cultural y artístico, etc.
Existen varias denominaciones de los derechos humanos, como derechos del hombre,
derechos individuales, derechos de la persona humana, derechos subjetivos, derechos públicos
subjetivos, derechos fundamentales, derechos naturales, derechos innatos, derechos
constitucionales, derechos positivizados, libertades públicas.
Los Derechos Humanos se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos le son
inherentes al hombre en cuanto tal, en cuanto tiene naturaleza, esencia de tal. La naturaleza
humana otorga titularidad a estos derechos universales, inviolables e irrenunciables; por lo
tanto, al encontrar allí su fundamentación, deducimos que no pertenecen al hombre por una
disposición estatal, sino que le pertenecen por el solo hecho de ser persona humana.
Estos derechos deben ser: reconocidos, respetados, tutelados, promovidos.
Otras fundamentaciones diversas:
Tesis estatista: concibe al Estado como fuente originaria de los derechos del hombre, se
entiende como entidad suprema y absoluta.
Posición de Kant y Kelsen: Dicen que los derechos y obligaciones son productos de la mente
humana.
La universalidad de los derechos humanos
Los derechos humanos son universales porque pertenecen a todos los hombres, a todos por
igual, en todo tiempo y lugar; se encuentran de manera innata ligados a la naturaleza del
hombre, común a todos los pueblos y naciones.
Con relación a la universalidad, hablamos de la internacionalización. Esta comienza en la
segunda mitad del siglo XX, es un fenómeno que acontece en el plano internacional; por el cual

9. el problema de los derechos ya no es exclusivo resorte de cada estado en su jurisdicción
interna, sino además del derecho internacional público. A la vez el derecho internacional
público se ocupa y preocupa de ellos, y formula su propia declaración de derecho en
documentos internacionales, como el de las Naciones Unidas de 1948 y en demás tratados,
pactos y convenciones.
La filosofía de los derechos humanos, que se ocupa de ellos, los explica y busca el
conocimiento de su entidad, consistencia y fundamento. Es una filosofía que los toma como
objeto suyo, buscando una respuesta para la defensa y reivindicación de estos derechos. Esta
filosofía de los derechos humanos es una filosofía jurídico-política, que alberga una estimativa
axiológica, una deontología o una dikeología (que alude al valor justicia) que se anuda con la
filosofía de los valores por eso los derechos humanos se dice que son un conjunto integral de
valores. La filosofía de los derechos humanos en cuanto prosigue la libertad y los derechos se
convierte en una forma de organización política, que es la democracia.
Los derechos humanos como principios generales del derecho, para que los derechos
humanos entren en vigencia es necesario que haya normas constitucionales que los avalen. La
función de que los derechos humanos estén dentro de un orden público jurídico del Estado.
Esta función se debe fundar en un sistema de valores, el cual cumple la función no solo de
orientar, sino también de promover el desarrollo de los derechos. La función de la tutela
jurisdiccional de los derechos humanos, para que los hombres puedan ser verdaderos titulares
de derecho, y así puedan acceder al ejercicio de sus derechos, por medio de un sistema de
órganos y vías idóneas que le garanticen su ejercicio. Aparte de la constitución existen fuentes
como los tratados internacionales, la legislación interna, el derecho no escrito, el derecho
judicial.
Obligaciones que reciprocan los derechos humanos: Con las obligaciones que reciprocan los
derechos humanos hacemos referencia a los derechos del sujeto activo frente al sujeto pasivo
en relación de alteridad. El hombre, al encontrarse titular, como es en este caso de un derecho
humano, tiene en frente un sujeto que debe cumplir con una obligación, esta obligación es de
carácter esencial, es la relación de alteridad del sujeto activo frente al sujeto pasivo, el cual
debe cumplir una obligación de dar, prestar, hacer u omitir una determinada conducta.
Parte histórica de la asamblea nacional constituyente
En 1990 el decreto 1926 convoca a los electores a hacer un pronunciamiento sobre la
posibilidad de elegir una asamblea nacional constituyente
En el también se insertan las reglas del acuerdo que suponían el temario de la asamblea era
“limitado” y q los actos reformatorios de la constitución pasarían necesariamente por el
control de la corte suprema de justicia:
La corte declaro inexequible los límites de la asamblea y declino el control de la corte sobre los
actos del constituyente
Con ello se abrió el camino a la declaración de soberanía de la asamblea que se convirtió en
constituyente pleno

10. Datos históricos que rodean la asamblea nacional constituyente
1 marzo de 1991 gaceta constitucional – expidió reglamento
30 abril 1991 el concejo de estado – declaro suspensión del art 63
9 mayo 1991 – al considerar una intromisión así q expidió el acto constituyente numero 1 por
el cual otorgo jerarquía constitucional a su reglamento
Con la expedición de este acto comienza un proceso de transición y en la práctica dejo de regir
la constitución de 1886
Pues cualquier “instrumento jurídico” debía ser tomado como constitución
Después de la creación de la constitución
El constituyente otorgo trascendentales funciones a la corte
1. Juez penal de todos los jueces y altos dignatarios art 174 c.n
En el sistema jurídico colombiano la corte como tribunal de casación es absolutamente
importante para la eficacia y validez del ordenamiento
La corte suprema de justicia despojo a la corte suprema de justicia pues determino
Q cualquier juez puede cambiar los dictados de la corte suprema de justicia en
materia de casación
La tarea de decantar y unificar la jurisprudencia recae hoy en los hombros de los
jueces de tutela
Gran problema si nos damos cuenta de que son cerca de 5000 jueces adaptando la ley
según la necesidad de turno
Acción de tutela y casación
La corte constitucional expulso del ordenamiento la posibilidad de acción de tutela
contra sentencias judiciales
Pensar en una acción de tutela contra una sentencia es desconocer la cosa juzgada y
por ende violar la constitución
A esta altura de las reflexiones emerge una pregunta a la cual se le atribuye una fuerza
arrasadora: ¿Qué hacer si alguno de los órganos límites comete un error?. Y la
respuesta a esa pregunta retórica es otra pregunta: ¿Cuál de las instituciones y de los
mortales que las componen es infalible? y ¿Cuál es el método usado para ganar la
infalibilidad?
SOBRE EL MÉTODO: la irrupción de nuevos paradigmas muestran la evolución del
conocimiento humano. Si los teoremas y algoritmos construidos en las ciencias puras,
que operan con números, han caído y se renuevan sucesivamente; qué esperar del

11. Derecho construido con palabras llenas de ambigüedad y penumbra, en cuanto no
dispone de un metalenguaje más preciso para su arquitectura.
En lo que toca con las decisiones judiciales, si alguna autoridad reclama el privilegio y
monopolio de la verdad, si es que tal desiderata es posible, está en deuda de revelar
cuál es el argumento epistemológico.
Cuando la verdad es poca cosa, porque lo que tenemos de cuerpo presente en la tierra
es la infalibilidad, ahí sí que todas las prevenciones que se tomen son pocas para
conjurar los peligros de tan desmesurado poder.
El Derecho, hemos de reconocerlo, no está en capacidad de llegar a la verdad, ni de
proscribir el error, no hay una única respuesta correcta en el Derecho. El juez Hércules
que se da en estas tierras, evoca más la fuerza que la sabiduría.
SEGURIDAD JURÍDICA Y COSA JUZGADA
El modelo de justicia constitucional vigente, que no es creación del constituyente, sino
que vive en las decisiones cotidianas
la Corte Constitucional en la sentencia 543 de 1992 no estableció ningún tipo de
modulación, adición o manipulación; sencillamente expulsó del ordenamiento jurídico
las normas que autorizaban la acción de tutela contra sentencias judiciales.
jueces constitucionales de hoy, que en otros menesteres, deberes y dignidades
estaban ocupando cuando se expidió la sentencia C 543 de 1992, vengan ahora a
interpretar, leyendo en los intersticios del fallo las razones de la disidencia, y
encuentran que la acción de tutela alcanza para derogar la función unificadora de la
jurisprudencia que la Constitución confió a la Corte Suprema y al Consejo de Estado.
La situación creada con esta nueva decisión de la Corte Constitucional, desata de
nuevo el problema de saber el momento en que las sentencias de constitucionalidad
adquieren el carácter de cosa juzgada, pero particularmente, sobre cuándo se termina
el proceso de expedición de dichos fallos.
El Tribunal Constitucional que la cosa juzgada no se halla necesariamente en la parte
resolutiva, sino que es posible encontrarla en la parte motiva.
el legislador ha considerado muy importante la decisión por la cual se dispone la
terminación del proceso, tanto, que para ella ha dispuesto el control de la doble
instancia.
. EL RECURSO DE CASACIÓN Y LA JURISDICCIÓN DISCIPLINARIA
Quiso el Constituyente de 1991 que la potestad jurisdiccional no estuviera vinculada a
la función disciplinaria.
Así procedió el Constituyente en el entendimiento de que el superior funcional no
podía concentrar la competencia para revisar las providencias en su contenido
material y para imponer sanciones, por el peligro de erosionar la independencia del
juez que vería de este modo restringidas sus potestades, si es que su segunda instancia
o el juez en casación resulta ser también la autoridad correccional.
. Por esa razón se creó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, autoridad cuya integración corresponde al Congreso de la República y está
encargada de ejercer exclusivamente la función disciplinaria.

12. Por obra de los fallos de la Corte Constitucional, que colocó al Consejo Superior de la
Judicatura, como autoridad sustitutiva de la Corte y el Consejo de Estado, aquel ha
copado espacios que no le corresponden, y que en la práctica suponen la abolición del
recurso de casación y la derogación de varios preceptos de la Carta Política.