1. Sportwettenrecht aktuell
Newsletter zum Recht der Sportwetten, Glücksspiele
und Gewinnspiele
Nr. 129 vom 27. September 2012
Griechisches Wettmonopol nach Ansicht des EuGH-Generalanwalts
europarechtswidrig, S. 2
Finanzgericht Hamburg legt Umsatzbesteuerung von Spielgeräten dem EuGH
vor, S. 5
Geplante Aufhebung des Glücksspielgesetzes Schleswig-Holstein: Anhörung
des Landtags, S. 8
Kongress des Österreichischen Buchmacherverbandes am 9. Oktober 2012, S.
9
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Sportwettenrecht aktuell - Nr. 129 ISSN 1613-4222 Seite 1
2. Griechisches Wettmonopol nach Ansicht des
EuGH-Generalanwalts europarechtswidrig
von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
EuGH-Generalanwalt Ján Mazák hat am 20. September 2012 seine Schlussanträge
zum griechischen Wettmonopol vorgelegt (verbundene Rs. C-186/11 – Stanleybet
u.a. und C-209/11 – Sportingbet). Der Generalanwalt musste dabei die Zulässigkeit
des griechischen Wettmonopols nach Europarecht beurteilen. Nach griechischem
Recht hat das Unternehmen Organismos prognostikon agonon podosfairou AE,
besser bekannt unter der Abkürzung OPAP, das ausschließliche Recht zur
Veranstaltung von Glücksspielen. Entgegen diesem bis zum Jahr 2020 geltenden
Monopol hatten mehrere große britische Glücksspielunternehmen in Griechenland
Konzessionen beantragt und gegen die Ablehnung geklagt. In der ersten
Rechtssache waren dies Stanleybet International Ltd., William Hill Organisation Ltd
und William Hill plc, in der zweiten der britische Buchmacher Sportingbet plc.
OPAP war zunächst ein Staatsunternehmen, ist aber seit mehreren Jahren
börsennotiert. Der griechische Staat gab im Rahmen des Gangs an die Athener
Börse zunächst 49% ab und reduzierte seinen Anteil dann auf 34%. Auch dieser Anteil
soll nunmehr zur Reduzierung der Staatsschulden verkauft werden. OPAP ist auch im
Ausland tätig und betreibt mehr als 200 Büros im EU-Mitgliedstaat Zypern.
Das oberste Verwaltungsgericht Griechenlands, der Staatsrat (Simvoulio tis
Epikrateias), hielt das Monopol für eine nicht kohärente und systematische Regelung
und legte dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) daher mehrere Fragen
vor. Zur Vorbereitung des Urteils des EuGH hat der zuständige Generalanwalt die
Rechtslage in den eingangs erwähnten Schlussanträgen gewürdigt.
Nach Ansicht des EuGH-Generalanwalts stellt die griechische Regelung eine
Einschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit dar (jetzt geregelt in
Art. 49 AEUV und Art. 56 AEUV), da in anderen Mitgliedstaaten ansässige Anbieter in
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3. Griechenland keine Glücksspiele anbieten und hierzu Niederlassungen gründen
können. Zwar sind die Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und die Bekämpfung
der Kriminalität (Kontrolle der Wirtschaftsteilnehmer) vom EuGH als
Rechtfertigungsgründe im Glücksspielbereich anerkannt (Rn. 43). Eine nationale
Regelung ist allerdings nur dann geeignet, wenn das angeführte Ziel auch in
kohärenter und systematischer Weise erreicht wird.
Hierzu sind u.a. die konkreten Anwendungsmodalitäten dahin zu überprüfen; ob die
restriktive Regelung „tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum
Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und
systematischer Weise zu begrenzen“ (Rn. 48). Nach Ansicht des Generalanwalts steht
die vom vorlegenden Gericht dargestellte expansive Geschäftspolitik und das
verstärkte Angebot von Glücksspielen „offenkundig im Widerspruch zu dem
angeführten Ziel der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel in Griechenland“
(Rn. 51).
Um die Spieltätigkeit in kontrollierbare Bahnen zu lenken, kann nach der
Rechtsprechung des EuGH zwar „Werbung in einem gewissen Umfang und den
Einsatz neuer Vertriebstechniken“ zulässig sein (Rn. 55). Allerdings kann „eine Politik
der Expansion von Glücksspielen nur dann als kohärent angesehen werden, wenn
die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem
Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen,
dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen
könnte” (Rn. 57). Außerdem muss das Monopol „mit der Schaffung eines normativen
Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des
Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot,
das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist
und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer
Weise zu verfolgen“ (Rn. 58). Hierzu ist eine strikte Kontrolle des Monopolanbieters
und dessen Glücksspielangebots erforderlich: „Aus den strengen Anforderungen an
die Verhältnismäßigkeit des betreffenden Monopols folgt erstens, dass eine vom
Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des
Angebots von Glücksspielen und durch Werbung für diese Glücksspiele
gekennzeichnet ist, maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben muss, was erforderlich
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4. ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und
zweitens, dass das Glücksspielangebot einer strikten Kontrolle unterliegen muss.“ (Rn.
59)
Nach Einschätzung des Generalanwalts unterliegen die Tätigkeiten der OPAP jedoch
weder einer strikten behördlichen Kontrolle noch werden sie durch den für sie
geltenden normativen Rahmen wirksam begrenzt. Insoweit könne das vorlegende
Gericht entsprechend seinem Vorlagebeschluss „durchaus zu dem Ergebnis
gelangen, dass der Zweck des streitgegenständlichen Monopols nicht in einer
kontrollierten Expansion im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung des
Gerichtshofs gesehen werden kann“ (Rn. 61)
In einer weiteren Vorlagefrage wollte der griechische Staatsrat wissen, „ob es die
nationalen Behörden während eines Übergangszeitraums unterlassen dürfen, über
Anträge auf Erteilung von Konzessionen im Glücksspielsektor zu entscheiden“ (Rn. 63)
Hierzu verweist der Generalanwalt auf das Winner Wetten-Urteil des EuGH, nach dem
eine inkohärente nationale Reglung „nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt
werden darf“ (Rn. 66). Es bestehe „kein Raum für die Annahme, dass die streitige
nationale Regelung während einer Übergangszeit weiterhin angewandt werden
darf, sofern das vorlegende Gericht diese restriktive Regelung anhand der Kriterien,
die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur systematischen und
kohärenten Natur der restriktiven Maßnahme ergeben, für mit den Art. 49 AEUV und
56 AEUV unvereinbar hält.“ (Rn. 69)
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5. Finanzgericht Hamburg legt Umsatzbesteuerung von
Spielgeräten dem EuGH vor
FG Hamburg, Pressemitteilung vom 27. September 2012
Das Finanzgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 21.09.2012 (Az. 3 K 104/11) den
Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zur Klärung einer Reihe unionsrechtlicher
Fragen angerufen, die die Umsatzbesteuerung von Spielgerätebetreibern betrifft.
Die Besteuerung von Spielgeräten ist seit Jahren Gegenstand einer Vielzahl
gerichtlicher Verfahren. Wiederholt ging es um die Rechtmäßigkeit von Spielgeräte-
und ähnlichen Steuern, die von Städten und Gemeinden als kommunale Steuern in
eigener Kompetenz von Spielhallenbetreibern erhoben werden - auch im Verhältnis
zu den Spielbankabgaben, die von den Bundesländern geregelt und ausschließlich
von staatlich konzessionierten Spielbanken erhoben werden. Für die
bundeseinheitlich und seit Mai 2006 auch für die Umsätze mit Geldspielautomaten
erhobene Umsatzsteuer legt das Finanzgericht Hamburg nun dem EuGH einen
ganzen Katalog von Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vor.
Die Klägerin des zugrunde liegenden Verfahrens betrieb im Streitjahr 2010 in sieben
Spielhallen in Schleswig-Holstein, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern
"Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit" und wurde dort jeweils zu einer
kommunalen Aufwandsteuer herangezogen. Für jedes Gerät erfasste sie monatlich
den Bestand der Gerätekasse und errechnete auf dieser Grundlage Bruttoeinnahme
die Umsatzsteuer, gegen deren Festsetzung sie sodann vor das Finanzgericht
Hamburg gezogen ist.
Der 3. Senat des Finanzgerichts Hamburg hält es für fraglich, ob die Erhebung der
Umsatzsteuer für Spielgeräte oder jedenfalls die Art ihrer Berechnung mit der
vorrangig zu beachtenden Mehrwertsteuersystemrichtlinie der Europäischen Union in
Übereinstimmung steht. Dabei hat der 3. Senat zwei Grundsätze des
Mehrwertsteuersystems im Blick: Nach dem Proportionalitätsgrundsatz der Richtlinie
ist die Steuer genau proportional zum Preis der jeweiligen Gegenstände und
Dienstleistungen; nach dem Grundsatz der Abwälzbarkeit ist für die Mehrwertsteuer
kennzeichnend, dass sie vom Unternehmer auf den Endverbraucher abgewälzt wird.
Das Finanzgericht fragt, ob es richtig ist, den monatlichen Kasseninhalt des
Spielgeräts zur Bemessungsgrundlage zu nehmen, ohne zu berücksichtigen, wie viel
der einzelne Spieler gewonnen oder verloren hat? Und welche Bedeutung kommt
den Regelungen in der deutschen Spielgeräteverordnung für die Frage der
Abwälzbarkeit zu, die die Höhe des möglichen Verlustes eines Spielers begrenzen
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6. und dem Spielgerätebetreiber damit nicht erlauben, die Umsatzsteuer über einen
höheren "Preis" an den Spieler weiterzureichen?
Der 3. Senat des Finanzgerichts Hamburg problematisiert in seinem
Vorabentscheidungsersuchen auch den Umstand, dass in Deutschland zwar
inzwischen aufgrund einer Entscheidung des EuGH die Umsätze der mit den
Spielhallen im Wettbewerb stehenden Spielbanken mit Glücksspielautomaten
umsatzsteuerpflichtig geworden sind, ihre Umsatzsteuerschuld aber betragsgenau
auf die von ihnen zu zahlende Spielbankabgabe angerechnet wird.
Mehr am Rande nimmt der Beschluss eine Äußerung des Generalanwalts beim EuGH
in einem anderen Glücksspielverfahren zum Anlass, den EuGH zu fragen, ob es das
Mehrwertsteuersystem überhaupt erlaubt, auf Glücksspiele Umsatzsteuer und
Sonderabgaben, wie etwa eine Spielgerätesteuer, nebeneinander zu erheben.
___________
Das Finanzgericht Hamburg hat dem EuGH folgende neun gestaffelte Fragen
vorgelegt:
1. Ist Art. 401 (in Verbindung mit Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i) der Richtlinie
2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame
Mehrwertsteuersystem dahingehend auszulegen, dass Mehrwertsteuer und
nationale Sonderabgabe auf Glücksspiele nur alternativ, nicht kumulativ
erhoben werden dürfen?
2. nur falls ja zu 1.:
Falls nach nationalen Vorschriften bei Glücksspielen sowohl Mehrwertsteuer
als auch eine Sonderabgabe erhoben wird, führt dies zur Nichterhebung der
Mehrwertsteuer oder zur Nichterhebung der Sonderabgabe oder richtet sich
die Entscheidung, welche von beiden Abgaben nicht erhoben werden darf,
nach nationalem Recht?
3. Sind Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und Art. 73 der Richtlinie 2006/112/EG dahingehend
auszulegen, dass sie einer nationalen Vorschrift oder Praxis entgegenstehen,
wonach beim Betrieb von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit der
Kasseninhalt („elektronisch gezählte Kasse“) des Geräts nach Ablauf eines
bestimmten Zeitraums als Bemessungsgrundlage zugrunde gelegt wird?
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7. 4. nur falls ja zu 3.:
Wie ist die Bemessungsgrundlage stattdessen zu bestimmen?
5. Sind Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und Art. 73 der Richtlinie 2006/112/EG dahingehend
auszulegen, dass die Erhebung der Mehrwertsteuer voraussetzt, dass der
Unternehmer die Mehrwertsteuer auf den Leistungsempfänger abwälzen
kann? Ggf. was ist unter Abwälzbarkeit zu verstehen? Gehört zur
Abwälzbarkeit insbesondere die rechtliche Zulässigkeit eines entsprechend
höheren Preises für die Ware oder Dienstleistung?
6. nur falls bei 5. die rechtliche Zulässigkeit eines höheren Preises
Voraussetzung ist:
Sind Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und Art. 73 der Richtlinie 2006/112/EG dahingehend
auszulegen, dass Vorschriften, die das Entgelt für mehrwertsteuerpflichtige
Waren oder Dienstleistungen beschränken, unionsrechtskonform so
anzuwenden sind, dass sich das festgesetzte Entgelt nicht einschließlich,
sondern zuzüglich Mehrwertsteuer versteht, auch wenn es sich um nationale
entgeltregelnde Vorschriften handelt, die dies nach ihrem Wortlaut nicht
ausdrücklich vorsehen?
7. nur falls ja zu. 5., nein zu 6. und nein zu 3.:
Ist in diesem Fall für den gesamten Umsatz der Spielgeräte keine
Mehrwertsteuer zu erheben oder nur für den Teil, für den eine Abwälzung nicht
möglich ist, und wie ist dieser dann zu bestimmen - etwa danach, bei welchen
Umsätzen der Einsatz pro Spiel nicht erhöht werden konnte, oder danach, bei
welchen Umsätzen der Kasseninhalt pro Stunde nicht erhöht werden konnte?
8. Ist Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG dahingehend auszulegen, dass er
einer nationalen Regelung einer nicht harmonisierten Abgabe entgegensteht,
wonach die geschuldete Mehrwertsteuer betragsgenau bei dieser Abgabe
angerechnet wird?
9. nur falls ja zu 8.:
Führt die Anrechnung der Mehrwertsteuer auf eine nationale, nicht
harmonisierte Abgabe bei den mit dieser Abgabe belegten Unternehmern
dazu, dass die Mehrwertsteuer bei ihren Wettbewerbern nicht erhoben
werden darf, die zwar nicht dieser, aber einer anderen Sonderabgabe
unterworfen sind und bei denen eine solche Anrechnung nicht vorgesehen
ist?
Sportwettenrecht aktuell - Nr. 129 ISSN 1613-4222 Seite 7
8. Kurzmeldungen
Geplante Aufhebung des Glücksspielgesetzes Schleswig-Holstein: Anhörung
des Landtags
von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
Nach dem Willen der sog. „Dänen-Ampel“, der Koalition aus SPD, Grünen und dem
SSW, soll das Land Schleswig-Holstein dem bislang in 14 Ländern geltenden neuen
Glücksspielstaatsvertrag beitreten. Der Innen- und Rechtsausschuss des Schleswig-
Holsteinischen Landtags berät daher derzeit einen Gesetzesentwurf zum Beitritt zu
diesem Staatsvertrag sowie den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung
glücksspielrechtlicher Gesetze. Letzterer Entwurf sieht in Artikel 4 eine weitgehende
Aufhebung des Glücksspielgesetzes vor, wobei dieses weiter Anwendung finden soll,
„soweit auf seiner Grundlage bereits Genehmigungen erteilt worden sind.“ Bislang
sind zwölf Konzessionen an Sportwettenanbieter vergeben worden. Ein Widerruf
dieser Konzessionen ist in dem Entwurf nicht vorgesehen.
Zu diesen Gesetzesentwürfen kann bis zum 5. Oktober 2012 schriftlich Stellung
genommen werden. Für den 31. Oktober 2012 ist ab 10:00 Uhr eine ganztägige
mündliche Anhörung zu den Vorlagen geplant.
Diese sind im Übrigen inzwischen der Europäischen Kommission notifiziert werden. Die
Kommission kann im Rahmen des Notifizierungsverfahrens innerhalb von drei
Monaten Stellung nehmen. Eine Beschlussfassung im Landtag kann damit frühestens
zum Jahresende erfolgen.
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