1. Universitetet i Oslo
Konstitusjonaliseringen av EU: Hvorfor begynte nasjonale dommere å spørre om
rådgivende uttalelser fra EF-domstolen?
Bacheloroppgave Euro 3090
Vårsemesteret 2009

2. 1.0 Innledning
Da det europeiske fellesskap ble opprettet i 1957 valgte de seks medlemsstatene samtidig å
etablere en overnasjonal domstol. EF-domstolens viktigste oppgave skulle være å
kontrollere at de andre overnasjonale institusjonene ikke gikk utover sine mandater. Særlig
viktig var det å kontrollere Kommisjonen. 52 år senere er situasjonen ganske annerledes. I
dag går en stor del av EF-domstolens arbeidsoppgaver ut på å kontrollere at medlemsstatene
overholder sine forpliktelser i samarbeidet, og at nasjonal lovgivning ikke er i konflikt med
EU-retten. Private rettssubjekter kan utfordre nasjonale lover med EU-direktiver i hånda, og
få statene dømt i sine egne domstoler. Gjennom sine rådgivende uttalelser utøver EF-
domstolen stor innflytelse på utfallet i nasjonale rettssaker som omhandler EU-spørsmål, og
i en eventuell konflikt mellom nasjonal lov og EU-rett har de overnasjonale lovene forrang.
Direktiver som er vedtatt på EU-nivå går foran nasjonal lov selv om de ikke er gjennomført
i lovverket.
Denne utviklingen – konstitusjonaliseringen - har gått mye lenger enn hva de seks
statene så for seg da de opprettet domstolen i 1957. Det var aldri planlagt at EF-retten skulle
få direkte virkning og forrang, eller at den skulle kunne brukes til å utfordre nasjonal lov i
nasjonale domstoler. Det står ingenting om dette i Romatraktaten. Dermed er det naturlig å
stille spørsmålet: Hvordan klarte EF-domstolen å gå så langt utover sitt opprinnelige
mandat? Dette er et svært omfattende spørsmål, og det vil være for ambisiøst å forsøke å gi
et fullstendig svar på det her. Jeg skal derfor konsentrere meg om noe som var helt
avgjørende for at utviklingen kunne finne sted i første omgang. Uten velviljen til de
nasjonale domstolene, som frivillig ba om rådgivende uttalelser fra EF-domstolen, hadde
den aldri fått gjennomslag for sine doktriner. Mitt hovedanliggende er dermed å forklare
hvorfor de nasjonale domstolene spurte EF-domstolen om rådgivende uttalelser. Jeg vil
argumentere for at EF-domstolen kan ha overtalt de nasjonale dommerne. For å støtte dette
argumentet, vil jeg vise at Jeffrey T. Checkels fem forutsetninger for overtalelse var til
stede. Denne tilnærmingen baserer seg på konstruktivistiske prinsipper, og har så vidt jeg
vet ikke tidligere vært benyttet på forholdet mellom EF-domstolen og de nasjonale
domstolene. Dermed ønsker jeg å gi et nytt bidrag til forståelsen av et sentralt problem i
konstitusjonaliseringen, noe som har en verdi i seg selv. Samtidig vil jeg til slutt gi noen
forslag til hvordan en konstruktivistisk tilnærming kan bidra til forståelsen av europeisk
integrasjon forøvrig.
2

3. Dette er en ennå en forholdsvis ny måte å nærme seg europeisk integrasjon på. Derfor er jeg
nødt til å gi en ordentlig oversikt over de mer tradisjonelle forklaringsmodellene, og vise
hvor jeg mener de ikke strekker til. Først kommer jeg imidlertid til å gjøre rede for viktige
utviklingstrekk ved den juridiske integrasjonen i EU.
2.0 EF-rettens utvikling
I utgangspunktet så de opprinnelige medlemsstatene på EF-retten som vanlig internasjonal
rett. Statene var forpliktet til å følge de inngåtte avtalene, men innbyggerne fikk ikke
rettigheter og plikter som kunne håndheves juridisk (Stone Sweet 2004:65). Den viktigste
jobben til EF-domstolen skulle være å kontrollere de andre overnasjonale institusjonene.
Domstolen var modellert på Frankrikes Conseil d'Etat, hvis viktigste oppgave er nettopp å
sørge for at styresmaktene ikke misbruker sin makt (Alter 2001:5). I EFs forløper, Det
Europeiske Kull- og Stålfellesskapet (EKSF), hadde Kommisjonen svært vide fullmakter, og
en domstol var helt nødvendig for å se til at den ikke gikk ut over disse (Ibid:6). I EF-
traktaten ble Kommisjonens fullmakter innskrenket, men man fant det fortsatt nødvendig å
beholde en domstol som kunne holde den i sjakk. Det er talende at de aller fleste artiklene i
Romatraktaten som omhandler EF-domstolens mandat gjelder denne oppgaven. Private
rettssubjekter fikk kun tilgang til domstolen dersom de skulle utfordre Kommisjonen eller
Rådet (Ibid). Dette var likevel ikke EF-domstolens eneste rolle. Stone Sweet kaller den
opprinnelige EF-retten international law plus, fordi det også var innbakt en
håndhevelsesprosedyre i systemet (2004:66). Etter EF-traktatens art. 226 kunne
Kommisjonen reise traktatbruddssøksmål mot stater den mente brøt EF-retten. Men dersom
domstolen fant at det forelå et traktatbrudd hadde den ingen mulighet til å straffe synderen
(Alter 2001:8). Det viser hvor lite vekt statene la på rettslig håndhevelse av traktaten de
undertegnet i 1957. Som jeg skrev i innledningen har imidlertid situasjonen endret seg
radikalt siden den gang. Gjennom rettspraksis har EF-domstolen utvidet sin jurisdiksjon
langt utover det statene planla. Denne prosessen kalles gjerne konstitusjonaliseringen av
EU, ettersom EF-retten gikk fra å ligne internasjonal rett til å få status som en de facto
europeisk grunnlov. I dag regner de fleste juridiske eksperter EU som et konstitusjonelt
vesen (Stone Sweet 2004:65).
3

4. 2.1 Direkte virkning
Det første viktige skrittet i konstitusjonaliseringen av EU ble tatt i 1963, i saken Van Gend
en Loos. Bakgrunnen for saken var at nederlandske myndigheter satte opp tollavgiften på et
kjemisk produkt som ble importert fra Tyskland. Selskapet Van Gend en Loos mente dette
var i strid med EF-traktatens prinsipp om fri flyt av varer, og gikk til sak mot staten i en
nederlandsk domstol. Det var liten tvil om at tollbarrieren var i strid med EF-traktaten.
Spørsmålet var om EF-traktaten gjaldt selv når den ikke var gjort om til nederlandsk lov.
Den nederlandske domstolen spurte derfor EF-domstolen om den aktuelle artikkelen i
Romatraktaten ga nederlandske innbyggere visse plikter og rettigheter - selv om den ikke
var gjennomført i nasjonal lov (Alter 2001: 17-18). I en rådgivende uttalelse slo EF-
domstolen fast at traktaten nettopp gjaldt direkte for private aktører. Den begrunnet det med
de nå berømte ordene: «the community constitutes a new legal order of international law for
the benefit of which the states have limited their sovereign rights (...)» (ECJ 26/62, avsnitt
12).
Det er tydelig at EF-domstolen ikke selv så på EF-traktaten som noen vanlig
internasjonal avtale. Der hvor traktaten henvendte seg direkte til innbyggerne, skulle den
også gjelde direkte for dem. Man måtte vurdere «the spirit, the general scheme and the
wording of these provisions» (ECJ 26/62, avsnitt 10). Domstolen bestemte altså ikke at hele
EF-traktaten skulle få direkte virkning. EF-domstolen skulle tolke hvilke artikler som var
aktuelle. Det var liten tvil om at det indre marked er relevant for private aktører, og dermed
fikk de deler av traktaten som omhandlet dette direkte virkning. (Alter 2001:18).
Viktigheten av dette prinsippet, som ble etablert i Van Gend en Loos, kan knapt
overvurderes. Det medførte at private rettssubjekter kunne gå til retten og kreve at staten
overholdt sine internasjonale forpliktelser.
2.2 Forrang
I Nederland hadde internasjonal lov med direkte virkning også forrang for nasjonal lov. Det
vil si at i en eventuell konflikt måtte den nederlandske loven vike for EF-traktaten. I mange
andre land hersket imidlertid prinsippet lex posterior derogat legi apriori. Det innebar at det
var den til enhver tid nyeste loven som gjaldt. Dermed kunne parlamentene enkelt vedta nye
lover som hadde forrang for EF-traktaten. For at prinsippet fra Van Gend en Loos virkelig
skulle få effekt var det altså nødvendig å gi EF-traktaten forrang for all nasjonal lov. I 1964
4

5. tok domstolen konsekvensen av dette i saken Costa v. ENEL. Bakgrunnen for saken var at
en italiener hadde nektet å betale strømregningen sin. Han mente det var et brudd på EF-
traktaten at strømselskapet var blitt nasjonalisert. EF-domstolen dømte faktisk i disfavør av
italieneren. Men i dommen ble det samtidig slått fast at en nasjonal lov «cannot take
precedense over community law» (sitert i Stein 1981: 11). Prinsippet ble ytterligere spisset i
1978, da domstolen i saken Simmenthal bestemte om EF-traktaten at nasjonale dommere må
«set aside any provision of national law which may conflict with it» (ECJ 106/77, avsnitt
21).
2.3 EF-domstolens teleologiske tolkning
Det er vanlig å si at EF-domstolen har hatt en teleologisk tilnærming til EF-retten (Alter
2001;Stein 1981;Burley og Matlli 1993). Det vil si at den gjerne tok hele «ånden» bak
Romatraktaten i betraktning når den tolket traktaten. I traktatens «fortale» heter det at den
skal legge «the foundations of an ever closer union among the peoples of Europe». Etter
vanlig praksis i internasjonal lov ble traktater imidlertid tolket innskrenkende. Da det ikke
sto noe som helst om direkte effekt eller forrang i traktaten, ble dette i tråd med en slik
praksis regnet som noe nasjonalstatene bestemte over selv. Men EF-domstolen regnet altså
ikke Romatraktaten som noen «vanlig» traktat. Den mente det var nok at det ikke sto noe
om at EF-retten ikke hadde direkte effekt og forrang (Alter 2001: 20). Denne filosofien
ligger til grunn for konstitusjonaliseringen av EF-retten. Dette er imidlertid ikke en tolkning
det var bred enighet om i EF. Eric Stein (1981) har vist hvordan absolutt alle domstolens
doktrineskapende avgjørelser møtte sterk motstand i de mektigste nasjonalstatene. Mysteriet
er hvordan EF-domstolen likevel har lykkes med konstitusjonaliseringen. Det som er
sikkert, er at den var helt avhengig av å ha de nasjonale domstolene på sin side. I det
følgende skal jeg vise hvorfor.
2.4 Rådgivende uttalelser
Ifølge EF-domstolens doktriner utledet EF-traktaten rettigheter og plikter som gjaldt direkte
for private aktører. Men i den samme traktaten fantes det ingen mekanismer for å gi disse
aktørene tilgang til EF-domstolen. Dermed måtte EF-retten håndheves av de nasjonale
domstolene, og der hadde EF-domstolen i utgangspunktet lite formell innflytelse.
Utviklingen på dette området illustrerer svært godt hvordan de nasjonale dommerne har
5

6. samarbeidet med sine overnasjonale kolleger. Etter EF-traktatens art.234 kan en nasjonal
domstol spørre EF-domstolen om en rådgivende uttalelse dersom de behandler en sak av
EF-rettslig karakter. Dette er imidlertid frivillig for alle domstoler bortsett fra den høyeste
rettsinstansen i hvert land. Likevel har det blitt vanlig praksis å spørre om rådgivende
uttalelser i kontroversielle saker.
La meg illustrere hvordan dette fungerer i praksis: Dersom et nederlandsk firma
mener en nasjonal lov eller regel strider med EF-traktaten, kan det saksøke staten i en
nederlandsk domstol. Da er det stor sannsynlighet for at domstolen etterspør en rådgivende
uttalelse fra EF-domstolen. Det er nettopp dette som skjedde i Van Gend en Loos. I teorien
er en slik uttalelse nettopp rådgivende. Men tidligere dommer i EF-domstolen, Federico
Mancini, forklarer at domstolen vanligvis levner lite tvil om hva den mener: «The national
judge is thus led hand in hand as far as the door; crossing the threshold is his job, but now a
job no harder than child´s play» (sitert i Alter 2001:10). At de nasjonale domstolene har
benyttet seg av denne mekanismen har vært eksepsjonelt viktig for konstitusjonaliseringen
av EU. De fleste sakene som EF-domstolen behandler har nådd dem gjennom art.234-
prosedyren (Weiler 1994: 518). Det er altså takket være de rådgivende uttalelsene at
domstolen i det hele tatt har fått muligheten til å etablere sin doktrine. Vi kan bare tenke oss
at den nederlandske domstolen ikke hadde spurt om en rådgivende uttalelse i Van Gend En
Loos. Direkte effekt hadde i alle fall ikke blitt etablert som en doktrine på det tidspunktet.
Og når en nasjonal domstol treffer sin avgjørelse på bakgrunn av et råd fra EF-domstolen,
får avgjørelsen samme legitimitet som enhver annen nasjonal domsavsigelse. EF-retten
tolkes av EF-domstolen, men pådømmes av de nasjonale domstolene. Dersom en
nasjonalstat ønsker å trosse EF-domstolen, må den også omgå sine egne domstoler.
Akkurat som med etableringen av direkte virkning og forrang, var denne utviklingen
noe nasjonalstatene aldri planla eller forutså. Rådgivende uttalelser var ment å brukes for å
prøve europeisk lov (Alter 2001:10).
3.0 Integrasjonsteori og konstitusjonaliseringen
Så langt har jeg beskrevet de viktigste trekkene ved EF-rettens utvikling, med fokus på
konstitusjonaliseringen. I den neste delen skal jeg vise hvordan ulike teoretikere har forholdt
seg til temaet.
6

7. 3.1 Nyfunksjonalismen
Den første toneangivende teorien om europeisk integrasjon ble lansert i boken The Uniting
of Europe av Ernst Haas i 1958. Hans nyfunksjonalisme er omfattende og omdiskutert, og
det er ikke nødvendig å gjøre rede for den i detalj her. Det mest relevante konseptet i teorien
er det Haas kaller spillover. Tanken er at samarbeid på et område vil føre til mer samarbeid
på et annet. Et klassisk eksempel er handel på tvers av landegrensene, som vil skape
etterspørsel etter transportsamarbeid. Haas la ikke særlig vekt på juridisk integrasjon – han
var først og fremst opptatt av det funksjonelle. Men han mente spillover-effekten før eller
siden ville bidra til å skape et føderalt Europa, noe som også innebærer en
konstitusjonalisering.
Nyfunksjonalismen gikk av moten da europeisk integrasjon stagnerte på 60- og 70-
tallet, og EU gikk inn i det som kalles «eurosklerose». Man så at teorien ikke stemte overens
med empirien. Den automatiske prosessen Haas hadde postulert kom aldri. Men da
integrasjonen igjen skjøt fart på midten av 80-tallet så flere teoretikere sitt snitt til å børste
støvet av nyfunksjonalismen. Mange oppdaget også at det nettopp var mens det politiske
samarbeidet hadde stagnert at EF-domstolen tok avgjørende skritt i konstitusjonaliseringen.
Dermed begynte nyfunksjonalistene å interessere seg for juridisk integrasjon – et område
som tidligere hadde vært så godt som fullstendig ignorert i statsvitenskapen. Burley og
Mattli (herfra B&M) senket ambisjonsnivået, ved å hevde at nyfunksjonalismen ikke kan
forklare hele integrasjonsprosessen, men fungerer utmerket innenfor det juridiske området
(1993:57).
Dynamikken mellom Van Gend og Costa er et skoleeksempel på «juridisk spillover».
For at direkte effekt skulle fungere i praksis, måtte EF-retten ha forrang for nasjonal lov.
Derfor var Costa og prinsippet om forrang en logisk konsekvens av Van Gend, konkluderer
B&M (Ibid:66). De hevder også at juridisk spillover fungerer utvidende: Målet om det indre
marked skaper etterspørsel etter rettshåndhevelse av forhold som anerkjennelse av
utdannelse, sosiale goder og sikkerhet på arbeidet (Ibid). Et annet sentralt poeng hos dem, er
at loven fungerer som «maske» og «skjold» for EF-domstolens politiske beslutninger
(Ibid:72). Nyfunksjonalistene mener nemlig at spillover forekommer lettest på tekniske
områder hvor «high politics» holdes utenfor. Ifølge B&M skjuler og beskytter jussen det
politiske ved EF-domstolens beslutninger, slik at integrasjonen kan fortsette «uforstyrret»
(Ibid:73). Det de derimot ikke har noen forklaring på, er hvorfor og hvordan loven får ha
7

8. denne funksjonen som «maske og skjold». Hvorfor tillater nasjonalstatene dette? Har de
ikke noe valg? B&M bare forutsetter at det er slik. Dermed mangler ny-funksjonalistene på
dette vesentlige punktet et solid teoretisk fundament. Rett nok er dette noe B&M selv
erkjenner (1993:75), og det kan virke urettferdig å klandre dem for å ikke forklare noe de
heller ikke har prøvd å forklare. Men mangelen gjør dem sårbare for nøyaktig den samme
kritikken som rammer klassisk nyfunksjonalisme. Moravcsik kaller den en ad hoc-teori,
fordi man i stedet for å ta utgangspunkt i generelle teorier betrakter EU som et sui generis
fenomen (Moravcsik 1993:477). Dermed blir den en «inductively derived ideal-type, rather
than a general theory» (Ibid:478). Kritikken går i bunn og grunn ut på at nyfunksjonalistene
tar utgangspunkt i en prosess de har observert, og så prøver å lage en teori som passer
akkurat til den prosessen. Men når de ikke har et solid teoretisk fundament i bunnen er det
vanskelig å generalisere eller predikere.
3.1.2 Nyfunksjonalismen og nasjonale domstoler
Hvordan forklarer nyfunksjonalistene at nasjonale domstoler har «sluppet» EF-domstolen
inn på sitt domene? B&M mener det er et resultat av at aktørene handler etter sin
egeninteresse. Individer som vil hevde sine rettigheter, og deres advokater, reiser saker som
EF-domstolen kan behandle (og dermed bygge doktrine). Dommere i lavere domstoler
omfavner EF-retten, fordi det gir dem en mulighet til å prøve nasjonal lovgivning, en
aktivitet som før var forbeholdt høyeste rettsinstans (Burley og Mattli 1993:63). Mens
eksperter på internasjonal lov i det juridiske akademia (som ofte har innflytelse på
domstolenes praksis) tjener på konstitusjonaliseringen, fordi den også gir dem mer
innflytelse (Ibid:65).
Det er flere problematiske sider ved fokuset på egeninteresse. Er det slik at
dommerne handler ut fra et ønske om å få mer makt selv, dersom de vet det er juridisk galt?
Er det noen grense for hvilke prinsipper dommerne vil ofre for sin egen karriere? Vi bør nok
tolke B&M slik at det er i saker hvor dommerne står overfor reelle juridiske dilemmaer at
egeninteressen kan spille inn – bevisst eller ubevisst. Men spørsmålene illustrerer et viktig
problem med B&Ms fokus på egeninteresse: Begrepet er uklart definert. Det er usikkert
hvor grensene går. B&M legger også stor vekt på at EF-domstolen har «tilrettelagt» for
egeninteressen; en mellomtittel som courting the national courts er talende (Ibid:62). Å få
nasjonale domstoler til å be om rådgivende uttalelser mener de var «an exercise of
8

9. convincing the national judges in the desirability of using the ECJ» (Ibid). Spørsmålet er
hvilke faktorer som da egentlig bestemmer dommernes egeninteresse. Er EF-domstolens
overtalelsesevner avgjørende? For ny-funksjonalistene er dette et åpent spørsmål. Derfor er
det også umulig å vite når den samme egeninteressen ikke lenger peker i retning mer
integrasjon (Alter 2001:43). Igjen ser vi at et manglende teoretisk fundament skaper
problemer for nyfunksjonalismen. Karen Alter stiller også spørsmål ved om det i det hele
tatt stemmer at nasjonale dommere får mer makt av juridisk integrasjon. For det første
mister de jo en hel del innflytelse når EF-domstolen setter agendaen. For det andre er det et
faktum at mange domstoler hadde muligheten til å prøve nasjonal lov før EF-rettens inntog
(Ibid:42).
3.2 Realisme og intergovernmentalisme
Over har jeg, med støtte fra Moravcsik, kritisert nyfunksjonalistene for å ha en i overkant
induktiv tilnærming. For statsvitenskapens realister har problemet snarere vært motsatt. Når
man legger til grunn at verden er et anarki, hvor kun stater er relevante aktører, blir det lite
plass til overs for EF-domstolen. Dette er nok hovedårsaken til at realister har beskjeftiget
seg lite med EU generelt, og juridisk integrasjon spesielt (Pollack 2001:222). Med et slikt
utgangspunkt er det også vanskelig å si noe om hvorfor nasjonale domstoler aksepterer EF-
domstolens doktriner, og hvorfor de spør den om rådgivende uttalelser. Problemet illustrerer
et viktig dillemma i EU-forskningen. Kanskje kan realistene erkjenne at det foregår en
utvikling innenfor EU som statene ikke kontrollerer. Men det er ikke så interessant for dem,
fordi det til syvende og sist jo er slik at hele EUs legitimitet og eksistens hviler på traktatene
som er inngått av medlemsstatene. Institusjonenes autoritet er utledet av medlemsstatenes
vilje. Dette er et viktig prinsipielt poeng, men ikke et fruktbart utgangspunkt for forskning
på hva som faktisk skjer. For med EF-domstolen som eksempel er det ingen tvil om at en
overnasjonal institusjon kan få langt mer innflytelse enn hva statene forutser og ønsker.
Denne utviklingen må enten forklares eller ignoreres. En av de mest kjente EU-forskerne,
Andrew Moravcsik, forsøker å forene det faktum at institusjonene har en viss autonomi med
troen på nasjonalstatenes «herredømme». Han har et realistisk grunnsyn i den forstand at
han mener statene er suverene på verdensarenaen. Hans liberale intergovernmentalisme
åpner likevel for at statene delegerer makt til overnasjonale institusjoner. Dette var
nødvendig i EU for å sikre troverdigheten til de mellomstatlige avtalene, mener han
9

10. (1995:621). Moravcsik erkjenner faktisk at konstitusjonaliseringen var noe nasjonalstatene
aldri forutså eller ønsket (1993:514), men mener likevel statene har kontrollert utviklingen i
EU. Han forsøker å forklare dette paradokset, først ved å hevde at EF-domstolen kun var et
avvik, senere ved å ta i bruk Principal-Agent teori (1993;1995). Den går ut på å analysere
forholdet mellom «fullmaktsgiveren» som har delegert makt til «agenten».
3.2.1 Moravcsik og nasjonale domstoler
Moravcsik lanserer en rekke hypoteser som skal forklare EF-domstolens spillerom i forhold
til nasjonalstatene (1995:622). Sentrale poenger er at nasjonalstatene tjener mye på
delegeringen, samtidig som de har få institusjonelle kontrollmuligheter og lite ekspertise.
Jeg skal ikke her vurdere hvor egnet PA-teorien er til å løse Moravcsiks paradoks. Men selv
om vi forutsetter at den kan forklare forholdet mellom nasjonalstatene og EF-domstolen,
gjenstår det et viktig problem. Hva med de nasjonale domstolene? Uten dem ville EF-
domstolen hatt begrenset mulighet til å håndheve sine doktriner. Det er naturligvis til en viss
grad et høna – eller egget spørsmål. Dersom nasjonalstatene kunne kontrollere EF-
domstolen ville den kanskje ikke utviklet seg i «uønsket» retning. Men dersom de nasjonale
domstolene ikke hadde etterspurt rådgivende uttalelser i første omgang, hadde ikke
nasjonalstatene hatt noe behov for å kontrollere EF-domstolen. Dermed ser vi at Moravcsiks
PA-teori, i likhet med nyfunksjonalismen, ikke kan forklare konstitusjonaliseringen av EU
tilfredsstillende fordi den ikke forklarer nasjonale domstolers preferanser.
Det har etter hvert kommet mye litteratur om EU med utgangspunkt i PA-modellen
(Pollack 1997; Tsebelis og Garrett 2001). Jeg retter ikke her egentlig kritikk mot denne
litteraturen. Dersom PA-teori kan bidra til å belyse forholdet mellom statene og de
overnasjonale institusjonene, er det bra. Og PA-modellen er først og fremst en typisk middle
range-teori, som ikke tar sikte på å forklare hele EU (det er Moravcsik som bruker den som
et ledd i sin mer ambisiøse liberale intergovernmentalisme). Men det blir likevel noe
utilfredsstillende over øvelsen, når spørsmålet om nasjonale domstoler og EF-domstolen
fortsatt står ubesvart og uberørt.
3.3 ”Legalismen” – juristenes forklaring
Mens statsviterne lenge ignorerte juridisk integrasjon, fantes det et miljø av juridiske
akademikere som beskjeftiget seg med spørsmålet. De var stort sett svært positive til
10

11. konstitusjonaliseringen, noe nyfunksjonalistene B&M forklarte med at den var i juristenes
egeninteresse. Det stemmer utvilsomt at en mer betydningsfull EF-rett også vil gjøre dem
som er eksperter på denne mer betydningsfulle. Men det er for enkelt å tillegge hele det
juridiske miljøet slike motiver. Konstitusjonaliseringen har endret de nasjonale
rettssystemene i så stor grad at den angår langt flere enn bare ekspertene på internasjonal
rett. La oss heller se på hva det faktisk er juristene sier. I legalismen ligger hovedvekten på
jussens egen logikk. Dersom nasjonale domstoler aksepterte EF-domstolens doktriner, måtte
det være på bakgrunn av de juridiske argumentenes slagkraft (Alter 2001:39). Det er ingen
overraskelse at juristene har hatt en slik tilnærming. Deres yrke er jo tross alt å vurdere
juridiske argumenter. Men som Alter påpeker, er det som regel i jussen mer enn en mulig
tolkning (Ibid:40). Spørsmålet blir da hvorfor de nasjonale dommerne har valgt de
alternativene som ga EF-retten innpass i de nasjonale rettssystemene. Det er her
nyfunksjonalistene mente EF-domstolen overbeviste dommerne om at en EF-vennlig
tolkning var i deres egeninteresse (Burley og Mattli 1993:62). På dette punktet er det
egentlig ingen stor konflikt mellom legalismen og nyfunksjonalismen. Begge retningene
mener EF-domstolen har ”overtalt” de nasjonale dommerne. Mens legalistene kun legger
vekt på de juridiske argumentenes slagkraft, mener B&M at også dommernes egeninteresse
er en viktig variabel. Når nyfunksjonalistene sier jussen fungerer som ”maske” og ”skjold”,
betyr det også at juridiske argumenter kan veies saklig – uten politisk press og innblanding.
Det støtter opp under legalistenes forklaring. Og det er usannsynlig at nasjonale dommere
ville ta i bruk art.234 dersom de ikke syntes det fantes gode juridiske argumenter for det.
Samtidig er det et faktum at dommere ofte står overfor flere juridisk korrekte alternativer.
Det er ikke usannsynlig at EF-domstolen, ved blant annet å appellere til nasjonale
dommeres egeninteresse, bidro til at de ofte falt ned på en EF-vennlig tolkning. Noen
viktige spørsmål gjenstår likevel. Hvordan har EF-domstolen i så fall overtalt de nasjonale
dommerne? Og hvorfor har det vært mulig? I den neste delen skal jeg ta i bruk prinsipper fra
konstruktivistisk teori for å belyse nettopp disse spørsmålene.
4.0 Preferansedannelser i konstruktivismen
Konstruktivismen er en måte å forstå hvordan den sosiale og politiske verden fungerer
(Checkel 1998:325). Innen internasjonal politisk teori har konstruktivismen særlig utfordret
en del av de odontologiske premissene som ligger til grunn for realismen. Det er vanlig å
11

12. skille mellom rasjonalistisk og konstruktivistisk odontologi. Synet på preferansedannelser er
en hovedforskjell mellom disse tilnærmingene. Rasjonalister tar gjerne preferanser for å
være a priori gitt, mens konstruktivister mener preferanser formes av normer som
konstrueres gjennom sosial interaksjon (Rosamond 2000:173). Principal-Agent-modellen er
en typisk rasjonalistisk teori, hvor statene har et sett gitte preferanser som de vil tjene ved å
delegere makt til overnasjonale institusjoner. En konstruktivist vil si at statenes preferanser
kan endres i denne prosessen. Nyfunksjonalistene har også et slikt essensialistisk syn på de
overnasjonale institusjonene Kommisjonen og EF-domstolen – målet om et føderalt Europa
blir regnet som kjernen i deres identitet. Konstruktivister, på sin side, ser på identiteter som
flytende (Ibid:173). Det har etter hvert kommet mye litteratur som søker å forklare
europeisk integrasjon fra dette perspektivet. Christiansen et. al slår fast at “European
integration has a transformative impact on the European state system and its constituent
units” (1999:529). Hovedpoenget deres er at aktørene har endret sine preferanser på grunn
av integrasjonen, og at de dermed har godtatt mer integrasjon. Det er ikke min intensjon her
å argumentere for Christiansens syn, eller å gi noen konstruktivistisk forklaring på hele
integrasjonsprosessen. Men jeg har tidligere i oppgaven vist hvordan ny-funksjonalismen,
integovernmentalismen og PA-teorien ikke har noen tilfredsstillende måte å forklare
nasjonale dommeres preferanser på. På dette punktet er det dermed fristende å ty til
konstruktivismen, og prinsippet om flytende preferanser og identiteter.
4.1 Overtalelse
Konstruktivistene mener altså aktørenes preferanser kan endres gjennom interaksjon og
sosialisering. Jeffry T. Checkel legger vekt på at overtalelse og argumentasjon kan påvirke
denne prosessen. Det kan altså godt være snakk om en aktør som bevisst forsøker å overtale
en annen aktør til å endre sine preferanser. Checkel understreker imidlertid at dette ikke må
forveksles med manipulering, som rasjonalister hevder eliter utøver overfor publikum
(2001:562). Persuasion – overtalelse – er en åpen prosess som består av dialog og
meningsutveksling. I hvilke situasjoner er det mest sannsynlig at en aktør kan overtales til å
endre sine preferanser? Checkel har utviklet fem forutsetninger/hypoteser, som han mener
gjør en aktør mer mottagelig for overtalelse (2001:562-563). I et eget temanummer av
International Organization (høsten 2005) fikk han hypotesene testet av forskjellige forskere
på fem ulike case. De fant ifølge Checkel selv solid empirisk støtte for hypotesene
12

13. (2005:813). I den neste delen kommer jeg til å gjengi disse hypotesene en etter en, og
vurdere hvordan de stemmer overens med forholdet mellom nasjonale dommere og EF-
domstolen. Denne tilnærmingen forutsetter et bevisst forsøk på overtalelse fra EF-
domstolens side. Det er mye som taler for at det forelå en slik strategi. De nasjonale
domstolene benyttet seg i liten grad av art.234 frem til slutten av 60-tallet. For at EF-
domstolen skulle få noe innflytelse, måtte det bli en endring. Fast bestemt på å overvinne
dommernes uvilje til å etterspørre rådgivende uttalelser iverksatte EF-domstolen det
Rasmussen beskriver som ”an information campaign in 1967 inviting an anually increasing
number of State judges to visit Luxembourg at the Court’s expense (1998:118). I tillegg til
at dette skapte et forum for sosialisering, overvar gjestene i Luxemburg taler og seminarer
som skulle overbevise dem om fordelene med å samarbeide. Også mange nasjonale
advokater og professorer ble invitert til disse møtene. Ifølge Rasmussen var deres rolle ”of
course to draw the attention of national judges to the preliminary references procedure (…)”
når de kom hjem (1998:119). Denne informasjonskampanjen korrelerer med en rask vekst i
bruken av art. 234. Rasmussen mener dette viser at EF-domstolens kampanje lyktes, men
han har ikke noe teoretisk grunnlag for å hevde dette. Dersom vi finner ut at Checkels
forutsetninger var innfridd, vil det kunne styrke Ramsussens antagelser.
Det er verdt å merke seg at forutsetningene er utledet fra psykologiske eksperimenter
i grupper med relativt få deltagere (Checkel 2001:563). Derfor burde de være særlig
relevante nettopp for sosialiseringen som foregikk under disse møtene i Luxembourg.
4.2 Fem hypoteser om sosialisering
Checkel hevder at overtalelse har større mulighet til å lykkes dersom:
 The target of the socialization attempt is in a novel and uncertain environment
and thus cognitively motivated to analyze new information.
Det er en kjent sak at nasjonale dommere har hatt lite greie på internasjonal rett generelt, og
EF-rett spesielt. Selv i dag er det lite ekspertise på dette området i de juridiske miljøene, og
domstolene er intet unntak. Årsaken er først og fremst at dette ikke har vært prioritert i
utdanningsinstitusjonene. EF-rett er et komplisert felt, som krever spesialisering.
Dommernes turer til Luxembourg blir dermed nesten som videreutdanning å regne, og det er
sannsynlig at de var ”kognitivt motivert for å analysere ny informasjon”.
13

14.  The target has few prior, ingrained beliefs that are inconsistent with the
socializing agency’s message.
Dette er utvilsomt det vanskeligste punktet å bedømme. Det er åpenbart at dommerne i alle
fall ikke hadde omfavnet bruken av rådgivende uttalelser fra før, siden de i så liten grad
hadde tatt dem i bruk. Det var tross alt behov for overtalelse! Spørsmålet er imidlertid hvor
dypt motstanden stakk. Da må vi huske på at det her er snakk om jurister, som i
utgangspunktet er åpne for argumentasjon. Dersom de hadde hjemmel i sitt eget lovverk til å
etterspørre rådgivende uttalelser, er det logisk at de var åpne for å overtales på dette punktet.
Dette argumentet er ikke tautologisk, selv om det kanskje kan virke slikt. Det vi må forklare
er hvorfor dommerne aktivt begynte å etterspørre rådgivende uttalelser i saker som utfordret
nasjonal lov. Det er noe som må forklares, uavhengig av om dommerne i utgangspunktet
ikke hadde dype formeninger om saken.
 The socializing agency/individual is an authoritative member of the ingroup
to which the target belongs or wants to belong.
Dommerne som sitter i EF-domstolen er allerede høyt respekterte jurister fra de respektive
statene, med lang erfaring fra nasjonale domstoler. Det er åpenbart at det gir deres
argumenter mer slagkraft og autoritet.
 The socializing agency/individual does not lecture or demand but, instead,
acts out principles of serious deliberative argument.
EF-domstolen var ikke i posisjon til å kreve noe fra de nasjonale dommerne. Den var fullt
og helt avhengig av deres samarbeidsvilje. Det er liten tvil om at den har argumentert saklig
for sitt standpunkt. Det er viktig å huske at det tross alt er snakk om folk av samme laug,
som alle opererer med en juridisk diskurs. Jussens natur – at man veier argumenter opp mot
hverandre – legger utvilsomt til rette for en slik debatt.
 The agency/target interaction occurs in less politicized and more insulated,
in-camera settings.
Møtene i Luxembourg foregikk ”skjermet” fra politikken og i lukkede sammehenger. Denne
forutsetningen for overtalelse var altså absolutt til stede.
Sett under ett vil jeg si det er rimelig å hevde at Checkels forutsetninger var til stede
for at nasjonale dommere kunne bli overtalt til å endre sine preferanser. Det betyr ikke at
man kan si hundre prosent sikkert at det faktisk var det som skjedde, men at det er
sannsynlig.
14

15. 5.0 Implikasjoner for integrasjonsteorien
Nå som vi har et teoretisk grunnlag for å si at det er sannsynlig at sosialisering fant sted -
hvordan kan det bidra til studiet av europeisk integrasjon? I denne oppgaven har jeg
fokusert på et snevert område innen juridisk integrasjon. Dette har helt klart en egenverdi,
men det er også interessant å vurdere hvordan funnene kan bidra til EU-forskningen for
øvrig. Som jeg har vist tidligere, antar nyfunksjonalistene at EF-domstolen overbeviste de
nasjonale dommerne om å bruke art.234. Checkels forutsetninger styrker den antagelsen, og
gir dermed nyfunksjonalismen et bedre fundament på dette punktet. Styrken i Checkels
tilnærming er imidlertid at overtalelse ikke alltid finner sted, bare at det er sannsynlig under
visse forutsetninger. Dette kan belyse selveste spillover-begrepet i nyfunksjonalismen, og
forklare hvorfor det ikke har vist seg å være en automatisk prosess. Som Checkel påpeker
hviler nemlig spillover-konseptet på en rekke konstruktivistiske antagelser som har vært
underteoretisert (2005:806). Ved å se om Checkels forutsetninger er innfridd, kan det
kanskje være mulig å i større grad spesifisere når spillover finner sted. Det gjelder særlig
politisk spillover, som gjerne er et resultat av at eliter sosialiseres.
Metoden som er brukt her kan også være av interesse for de som driver med
Principal-Agent-teori. Det krever imidlertid at de åpner horisonten litt. La oss forutsette at
statene har delegert makt til EF-domstolen, og at interaksjonen mellom dem best kan
forklares rasjonalistisk med PA -teori. Da vil, som jeg har vist over, fortsatt det avgjørende
forholdet mellom EF-domstolen og de nasjonale domstolene stå ubesvart. Min bruk av
Checkels fem forutsetninger kan bidra til å styrke også PA-teorien på dette punktet. Et
naturlig spørsmål er da: Hvis sosialisering gjør seg gjeldende mellom EF-domstolen og de
nasjonale dommerne - hvorfor ikke mellom nasjonalstatene og EF-domstolen? Dette
behøver ikke være en selvmotsigelse, fordi Checkel ikke hevder at sosialisering alltid finner
sted. Dersom forutsetningene ikke er til stede må man vurdere om andre ting - for eksempel
en instrumentell konsekvensanalyse - forklarer aktørenes preferanser.
I denne oppgaven har jeg sett på de nasjonale domstoler som uavhengige aktører, og
ikke et utrykk for statens preferanser. Det mener jeg er mest hensiktsmessig, fordi de så ofte
har handlet mot sine regjeringer og politikeres vilje. Men det er også mulig å argumentere
for at en stat har flere og motstridende preferanser, og at domstolene gir uttrykk for noen av
dem. Dersom man har et slikt utgangspunkt vil denne oppgaven også gi støtte til de som
mener europeisk integrasjon kan forklares konstruktivistisk. I et slikt lys er det statene som
15

16. blir sosialisert av EF-domstolen. Det er en interessant teori, fordi det politiske miljøet har så
vanskelig for å påvirke sine egne domstoler - noe som også kanskje kan forklares ut fra
normer i et konstruktivistisk perspektiv.
Konklusjon
I denne oppgaven har jeg vist at det var avgjørende for konstitusjonaliseringen av EU at de
nasjonale domstolene begynte å ta i bruk art.234 for å be EF-domstolen om rådgivende
uttalelser. Dersom de ikke hadde gjort det ville EF-retten sannsynligvis ikke fått direkte
virkning og forrang i de nasjonale rettssystemene. Jeg har antydet at integrasjonsteorien
enten har ignorert denne utviklingen, eller har manglet teoretisk grunnlag for sine
antagelser. Ved å vise at Checkels fem forutsetninger for overtalelse var til stede, har jeg gitt
støtte til nyfunksjonalistene som mener EF-domstolen overtalte de nasjonale domstolene.
Denne tilnærmingen kan også bidra til å forklare hvorfor nyfunksjonalistenes spillover ikke
har vist seg å være en automatisk prosess. Samtidig kan Checkels konstruktivistiske teori,
ved å forklare hvorfor nasjonale domstoler spurte om rådgivende uttalelser fra EF-
domstolen, bidra til å fjerne et sort hull hos PA-teoretikere og andre som ikke har forklart
dette avgjørende problemet tilfredsstillende.
16

17. Litteraturliste
Amministrazione Delle Finanze dello Stato v. Simmenthal SpA, ECH 106/77 (1978),
tilgjengelig fra EUR-lex <http://eur-lex.europa.eu>.
Alter, K. 2001, Establishing the Supremacy of European Law, Oxford University Press,
New York.
Burley, A.M og Mattli, W. 1993, “Europe Before the Court: A Political Theory of Legal
Integration”, International Organization, bd. 47, nr. 1, s. 41-76, tilgjengelig fra JSTOR
<www.jstor.org>, [02.04.2009].
Checkel, J.T. 1998, “Review: The Constructivist Turn in International Relations Theory”,
World Politics, bd. 50, nr. 2, s. 324-348, tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>,
[05.04.2009].
Checkel, J. T. 2001, “Why comply? Social Learning and European Identity Change”,
International Organization, bd. 55, nr. 3, s. 553-588, tilgjengelig fra JSTOR
<www.jstor.org>, [05.04.2009].
Checkel, J. T. 2005, “International Institutions and Socialization in Europe: Introduction and
Framework”, International Organization, bd. 59, nr. 4, s.801-826, tilgjengelig fra JSTOR
<www.jstor.org>, [05.04.2009].
Christiansen, T., Jorgensen, K.E., og Wiener, A. 1999, ”The social construction of Europe”,
Journal of European Public Policy, bd. 6, nr. 4, s. 528-544
Haas, E.B. 1958, The uniting of Europe: political, social and economic forces, 1950-1957,
Standford University Press, California.
Moravcsik, A. 1993, “Preferences and power in the European community: A Liberal
Intergovernmentalist Approach”, Journal of Common Market Studies, bd. 31, nr. 4, s. 474-
524, tilgjengelig fra Wiley Inter Science
< www3.interscience.wiley.com/cgi-bin/home>, [02.04.2009].
Moravcsik, A. 1995, “Liberal integration and integration: A rejoinder,” Journal of Common
Market Studies, bd. 33, nr. 4, s. 611-628, tilgjengelig fra Wiley Inter Science
< www3.interscience.wiley.com/cgi-bin/home>, [02.04.2009].
Pollack, M. A. 2001, “International Relations Theory And European Integration”, Journal
of Common Market Studies, bd. 39, nr. 2, s. 221-244, tilgjengelig fra Wiley Inter Science
< www3.interscience.wiley.com/cgi-bin/home>, [05.04.2009].
Rasmussen, H. 1998, The European Court of Justice, GadJura, København.
Rosamond, B. 2000, Theories of European integration, London, Macmillan.
17

18. Stein, E. 1981, “Lawyers, judges, and the making of a transnational constitution”, The
American Journal of International Law, bd. 75, nr. 1, s. 1-27, tilgjengelig fra JSTOR
<www.jstor.org>, [04.04.2009].
Stone Sweet, A. 2004, The Judicial Construction of Europe, Oxford University Press, New
York.
Tsebelis, G. og Garrett, G. 2001, ‘The institutional foundation of intergovernmentalism
and supranationalism in the European Union’, International Organization, bd. 55, nr. 2, s.
357-90. tilgjengelig fra JSTOR <www.jstor.org>, [04.04.2009].
Van Gend en Loos v. Nederlanse Administratie Belastingen, ECJ 26-62 (1963), tilgjengelig
fra EUR-Lex <http://eur-lex.europa.eu>.
Weiler, J. H. H. 1994, “A quiet revolution: The European Court of Justice and its
interlocutors”, Comparative Political Studies, bd. 24, nr. 4, s. 510-534, tilgjengelig fra Sage
Journals Online <http://online.sagepub.com/>, [08.04.2009].
18