El papel de los jueces a la lúz de la constitución del 2008

Senker Arevalo

[DERECHO CONSTITUCIONAL]

Octubre 2012

ESCUELA DE JURISPRUDENCIA
TEMA:
“EL PAPEL DE LOS JUECES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008”

ASIGNATURA:
Derecho Constitucional

1

NIVEL:
Tercero “B”

AUTOR:
Arévalo Vázquez Senker Dalton

DOCENTE:
Dr. Suárez Proaño Luis Fernando

Ambato – Ecuador
Octubre 2012
El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008

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Octubre 2012

EL PAPEL DE LOS JUECES A LA LUZ DE
LA CONSTITUCIÓN DEL 2008
En base al Neoconstitucionalismo y la Constitucionalización del
Derecho
Senker Arevalo

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RESUMEN

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Octubre del 2012


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Octubre 2012

EL PAPEL DE LOS JUECES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DEL
2008
Senker Arevalo

RESUMEN
El presente trabajo es una investigación que parte de la nueva visión que tiene el
Estado conforme a la Constitución vigente haciendo referencia al papel de los jueces a la
luz de la constitución actual conjuntamente al adoptar el Neoconstitucionalismo como
ideología, partiendo de los principios: los jueces y la aplicación del moderno derecho
constitucional, los jueces en un Estado garantista, la interpretación constitucional por parte
de los jueces, la ponderación, la proporcionalidad y la argumentación jurídica y la
motivación en sentencias judiciales.

Como fundamento de la investigación se toma al estudio del funcionamiento de la
justicia en el Estado ecuatoriano a raíz de la promulgación de la Constitución del 2008 en el
ámbito de interpretación y argumentación jurídica, así también como la garantía de
derechos.

Finalmente, del análisis efectuado se puede concluir que, efectivamente, la falta de
especialidad constitucional de los jueces repercute a la administración de justicia, se
considera también como un clamor la creación de judicaturas, salas y tribunales
especializados para atender las acciones jurisdiccionales de origen constitucional o la
urgente y efectiva capacitación a los jueces en funciones.

PALABRAS CLAVE
Argumentación
jurídica,
ponderación,
proporcionalidad,
interpretación
constitucional, derecha constitucional, Estado garantista, derecho constitucional.


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ABSTRTACT
The research work is an investigation of the new vision of the State under the
current constitution with reference to the role’s judges in the light of the current
constitution to adopt jointly neoconstitutionalism as ideology, based on the principles:
judges and the application of modern constitutional law, judges in state guarantees,
constitutional interpretation by judges, weighting, proportionality and legal argumentation
and reasoning in judicial decisions.

As basis for the investigation is taken to study the functioning of justice in Ecuador
following the promulgation of the 2008 Constitution in the area of interpretation and legal
arguments, as well as the guarantee of rights.

Finally, the analysis carried out it can be concluded that, indeed, the lack of
constitutional judges specialty affects the administration of justice, is also considered
creating a clamor judiciaries, halls and courts to address constitutional origin jurisdictional
actions or urgent and effective training for sitting judges.

KEYWORDS
Legal

argument,

weighting,

proportionality,

constitutional

interpretation,

constitutional right, state guarantees, constitutional right.


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INTRODUCCIÓN
Ajustando un poco, el decir de Aguiló para el este contexto, no es igual anunciar
que la nuestra sea una Constitución democrática que proponer una lectura y aplicación
democrática de su texto1. Referente a la primera afirmación, quiere decir que el hecho de
que la Constitución sea un instrumento democrático por reconocer los principios de la
soberanía popular, la división de poderes y las garantías a las libertades publicas y
ciudadanas, no hay ningún problema; pero, de ahí a otorgarla de sentido y a convertir la
realidad a partir de su optimización y desarrollo de su mandato, de en realidad materializar
el sentido y coherencia de su texto, hay mucha distancia y se empieza a concentrar la
cuestión.

Abordando la materia sobre el derecho constitucional decimos que puede servir para
criticar lo que el derecho es, así mismo sirve para mostrar lo que el derecho debe ser, en

5

armonía con la Constitución.

Para finalizar con esta introducción decimos que el Neoconstitucionalismo como
teoría se lo puede contemplar como una teoría o rama del derecho, relacionada con el
positivismo jurídico, especialmente compatible a los rasgos que determinan la evolución de
muchos de los ordenamientos jurídicos democráticos contemporáneos, como lo son la
existencia de una Constitución íntegra, la institucionalización del control jurisdiccional de
la constitucionalidad de las leyes, la consideración del texto constitucional, y que conllevan
a un análisis más detallado de la interpretación constitucional.2

1 AGUILÓ REGLA, Joseph. La Constitución del Estado Constitucional, Palestra-Temis Bogotá·,
2004, p. 55 y 64
2Riccardo Guastini, ‘ La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento italiano’, Ragion Pratica, 11
(1998): 185-206.


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SUMARIO
I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- I.1.-

Análisis del contexto.- I.1.1.-

Elementos de estructura.- I.1.2.-Elementos Intermedios.- I.2.- Formulación del Problema.I.3.- Objetivos.- I.3.1.- Objetivo General.-

I.3.2.- Objetivos Específicos.- I.4 .-

Justificación.- I.5.- Delimitación del Problema.- II.-MARCO TEÓRICO.-

II.1.-

Antecedente.- II.2.- los jueces y la aplicación del derecho moderno constitucional.- II.3.los jueces en un Estado garantista. II.3.1 El juez garante.- II.4.- la interpretación
constitucional por parte de los jueces.- II.5.- la ponderación.- II.6.-la proporcionalidad.II.7.- la argumentación jurídica y la motivación en sentencias judiciales III.METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.- III.1.- Modalidad de la Investigación.III.2.- Unidades de Observación.- III.3.- Instrumentos de recolección de datos.- III.4.Procedimiento de la investigación.- IV.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.IV.1 Conclusiones.- iv.2 Recomendaciones V.- BIBLIOGRAFÍA

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CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

I.1.- Análisis del contexto
I.1.1.- Elementos de estructura
La Constitución de la República actual cambió el enfoque del Estado al definirlo
como Estado constitucional de derechos y justicia, de tal modo que acogió al
Neoconstitucionalismo como doctrina de Estado. Esta ultima definición –de justiciarequiere un fortalecimiento y cambio de la justicia constitucional, dando lugar a la Corte
Constitucional, mismo que como sabemos –en clases pasadas de derecho constitucionalestá encargada primordialmente del control abstracto de la constitucionalidad, buscando la
unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, así también la identificación y eliminación
de la incompatibilidad normativa, misa incompatibilidad puede ser en su fondo –contenido
de la ley- y en su forma –proceso de formación de ley-.

De la misma manera se añade el sistema de control difuso -tipo norteamericanootorgándoles a los jueces ordinarios la función de control constitucional. Como lo indica el
doctor Nicolás Castro, “una clave en este paradigma es el garantismo para concreción
deviene en fundamental el rol protagónico y dinámico de los jueces, quienes deben
comenzar a pensar y actuar desde la Constitución y no sólo desde la Ley, aunque esto
generalmente no ocurre en nuestro medio”.3

Revista de Derecho Público. Hay que Establecer un Verdadero Precedente Constitucional
Vinculante. Dr. Nicolás Castro Patiño. Pág. 301.


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De tal modo que las facultades de convertir a los jueces ordinarios en jueces de
especialización constitucional, surgen de los principios del Neoconstitucionalismo mixto,
esto es, entre los principios concentrados –europeo- y difuso –americano-4. Así resulta que
sin importar la especialidad o materia, cualquier juez debe proceder al control de la
constitucionalidad y dar solución a las tareas en ejercicio de las garantías jurisdiccionales.

Estas evoluciones –como se ha señalado en la clase- son producto de la
globalización el derecho, en conformidad con las concepciones de “democracia
constitucional” como lo señala FERRAJOLI.5

I.1.2.-Elementos Intermedios
Esta mutación que puede sufrir un juez ordinario, al convertirse en juez
constitucional, podría afectar rigurosamente –según mi forma de ver- la calidad de la
administración de justicia, puesto que la serie de fallos por jueces ordinarios podrían
carecer de fundamento constitucional, mismos que podrían incurrir en la seguridad jurídica,
ya que hay jueces que están dedicados exclusivamente a una, y por ende no se les debería
exigir que operen con eficacia en un plano de las ciencias jurídicas que es una especialidad
–según mi criterio- de la Corte Constitucional.

4 clases de Derecho constitucional, 3ro B, jurisprudencia PUCESA. Dr., Luis Fernando Suarez
5 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. (2007) pág. 200


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I.2.- Formulación del problema
¿Cuál es el papel de los jueces en la constitución vigente y de qué manera repercute al
servicio de administración de justicia en el país?
Variable dependiente: El papel de los jueces
Indicadores:
Aplicación del derecho constitucional
Interpretación constitucional
Argumentación jurídica
Variable independiente: Estado de derechos
Estado garantista
Ponderación
Proporcionalidad

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I.3.- Objetivos
I.3.1.- Objetivo General:
Determinar la actuación de los jueces en la Constitución del 2008 en la fundamentación y
aplicación de la justicia constitucional.

I.3.2.- Objetivos Específicos:
1. Estudiar la forma como se da la interpretación constitucional por parte de los jueces
2. Analizar la motivación de las sentencias judiciales
3. Examinar los actos de los jueces es el Estado garantista


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I.4.- Justificación
La investigación se encuentra argumentada en que es de imprescindible importancia
el análisis y estudio de los principios tópicos sobre la actuación de los jueces sujetos en la
Constitución vigente, acerca de como tratan la argumentación e interpretación de la
normativa legal, así también como se da la aplicabilidad del derecho moderno en el Estado
garantista.

I.5.- Delimitación del problema
Campo: Jurídico
Área: Constitucional
Aspecto: Función judicial

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Tema: El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008
Problema: ¿Cuál es el papel de los jueces en la constitución vigente y de qué manera
repercute al servicio de administración de justicia en el país?
Delimitación espacial: Papel de lo jueces
Delimitación Temporal: Octubre del 2012


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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO

II.1.- Antecedentes
Las condiciones de aplicación
FLACSO SEDE ECUADOR

La Constitución del 2008 exige jueces y juezas comprometidos, con considerables
dosis de imaginación jurídica y hasta cierta inventiva judicial y activistas. Comprometidos
no con la ley, sino con los derechos. Las garantías permiten que los funcionarios de Estado,
particularmente los jueces y juezas, puedan alterar la realidad de exclusión, discriminación
y sufrimiento (Ávila, 2008:109).

Esos funcionarios del Estado, esos jueces comprometidos, no surgen por generación
espontánea gracias a una reforma constitucional; hay que ir a buscarlos donde se forman, en
las universidades, y es ahí donde debe producirse un pensamiento nuevo, capaz de entender
y desarrollar todas las posibilidades de los instrumentos creados por los textos
constitucionales. Lamentablemente, el estudio del derecho sigue centrado en valores
tradicionales que convierten a la norma en el elemento fundamental, sino único de la
enseñanza, proporcionando una importancia exagerada al análisis lógico formal de los
textos legales; es decir, se ocupa fundamentalmente de su estructura y coherencia interna y
desdeña sus contenidos políticos y económicos.
Ávila,Ramiro (2008).“Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los
derechos. Avances conceptuales en la Constitución del 2008”.
http://www.flacsoandes.org/dspace/bitstream/10469/957/1/04.%20Nueva%20Constituci%C3%B3
n.%20Nueva%20seguridad.%20Juan%20Pablo%20Aguilar.pdf


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II.2.- los jueces y la aplicación del derecho moderno constitucional
La Constitución es el origen de todas las normas jurídicas, sin embargo es cierto que
no se extinguen en ella, ni poseen su creación directa en ella, sino que siempre giran en
torno a ella, y de ella dependerán en su eficacia y validez misma. Esto quiere decir que la
Constitución es la que legitima y legaliza la actuación y competencia del ordenamiento
jurídico de un Estado y al resto de instituciones que pueden crear derecho, a legisladores y
a jueces. De tal manera que la Constitución será siempre el fundamento del Estado y la base
de su ordenamiento jurídico.

La Constitución no es únicamente fuente del derecho, sino, es fuente de las fuentes
del Derecho –jurisprudencia, doctrina- , o lo que es lo mismo, al aplicar el derecho se está
aplicando las normas previstas o prescritas en la propia Constitución. Pero, no se termina
sólo ahí, ya que la Constitución también señala derechos que deben ser no únicamente ser
promocionados, prescritos o promulgados sino, garantizados y protegidos normativamente;
fines o principios que deben ser perseguidos o velados por el Estado y sus órganos del
poder público.

En definitiva, no sólo establece y funda reglas o normativas jurídicas, sino que,
también, introduce normas iusnaturalistas, valores y principios, que están encaminados a
orientar no sólo la actuación de los órganos del Estado, sino, que, de la misma forma,
legitiman la posibilidad y cualidad de emitir y expresar juicios jurídicos de validez
haciendo referencia al aspecto normativo que de ella -de la Constitución-, se desprendan o
puedan girar a su alrededor, como eje central de derecho.

Hay que afirmar y certificar que todo juez se sujeta a la Constitución, de tal
manera que ésta se constituye en la medida por excelencia de las actuaciones
jurisdiccionales. Hay -o ha de haber- un ‘hilo de oro’ que une toda actuación y toda


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resolución jurisdiccional, especialmente las sentencias que solucionan los conflictos, y esto
es lo que en definitiva legitima y justifica el quehacer de jueces y juezas.6

Lo tratado en el párrafo anterior quiere decir que es lo propio de la justicia en el
estado constitucional y democrático –según mi criterio- de derecho, al que no le es
contrario el tipo de justicia que se ofrezca. Como he señalado en párrafos anteriores, la
Constitución requiere y exige que la justicia se de en situaciones de accesibilidad, de
transparencia, de prontitud, de rectitud, en lo posible con gratuidad y que esta sea justicia
de calidad. Aquí podría detenerme en detalles, pero está claro que tal no es el propósito de
esta ponencia.

La Constitucionalización del derecho, como ya se ha señalado, tiene repercusiones
sobre los diferentes poderes del Estado. Al legislador, a los juzgadores, y demás
funcionarios se los imponen deberes de como deben actuar. Por otra parte, la Constitución –
como se ha señalado en clase- pone limites a los poderes estatales, condicionándolo en su
actuar.

Resulta fundamental entender que los órganos debes contar con todas las
prerrogativas derivadas de la Constitución y de la ley para poder cumplir con su función, y
que los fallos o sentencias de inconstitucionalidad, y la doctrina jurisprudencial, son el
resultado de las técnicas y métodos de interpretación constitucional

6 ‘hilo de oro’ es una expresión utilizada por el procesalista uruguayo, y posiblemente la máxima
figura de la academia procesal en América, eduardo J. Couture.


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que colaboran en gran medida a la realización de la finalidad jurídica. Superando, así el
pensamiento que existía en el Derecho clásico de que la labor del juez consistía exclusiva y
únicamente en la aplicación del Derecho7,

En donde el juez debía limitarse únicamente a subsumir el supuesto de hecho en la
norma a aplicar; por ello Montesquieu señala, que el juez es la boca que pronuncia las
palabras de la ley.

No obstante, la moderna teoría jurídica ha dejado muy de lado dicha concepción
para dar paso a la noción del juez como creador y descubridor del Derecho, es decir, que el
juez constitucional o de otra materia no se limita y restringe a realizar la función
cognoscitiva de la norma, así tampoco se puede reducir a una función volitiva o de su
voluntad únicamente, sino a una función institucional en la que debe elegir entre la
diversidad de contenidos normativos razonables de la ley, dentro de los parámetros y
medidas de la ratio y emotio que la Constitución consagra8
.
Es a partir de esta nueva concepción de la tarea del juez que resulta y da posibilidad
de explicar la vital y suma importancia de los precursores constitucionales del Corte
Constitucional que se expresan y manifiestan en las sentencias de inconstitucionalidad de
las normas legales.

7. Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en la compilación del
mismo autor, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra
editores, Lima, 2002, pp. 109-163
8. Barak, Aharon, “El rol de la Corte Suprema en una democracia”, en Ius et Veritas año XIII N.
26, junio, Lima, 2003, pp. 108-114


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Pero así también han aparecido ciertas críticas académicas en esta etapa de
transformación democrática y de libertad de la Corte Constitucional, que ven en los
precursores constitucionales un peligroso activismo judicial9. Sin perjuicio que la sana
crítica es necesaria en todo quehacer judicial democrático, se pone en conocimiento que la
aplicación del Derecho Constitucional no es un quehacer meramente académico, sino
también político en la medida que declarar y hacer derecho es una condición sine qua non
para la resolución de problemas concretos de naturaleza política, económica, social o
cultural, como la lucha contra la corrupción, o el narcotráfico, entre otros. Para lo cual hay
que garantizar los derechos fundamentales y la supremacía constitucional, en orden a
fortalecer la democracia y la gobernabilidad.

Por tal razones, resulta necesario entender que no es la mera aplicación de la
Constitución, sino la interpretación constitucional y la argumentación jurídica las que
permiten componer, integrar y concretar las prescripciones constitucionales con el de
cumplir con los principios de distribuir justicia constitucional en el Estado Constitucional
de derechos. De ahí que la corte Constitucional no sólo deba contar con todas las
disposiciones necesarias para cumplir adecuadamente su función, sino también garantizar
su imparcialidad frente a los poderes, haciendo un uso adecuado de los tipos de fallos y
sentencias de inconstitucionalidad, y la jurisprudencia constitucional; por cuanto, no son
sino técnicas que coadyuvan a la realización de sus fines constitucionales y democráticos.

9. Castillo, Luis, “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?:Palestra editores, Lima,
2008, pp. 155 y ss


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Pero, finalmente, para ello es necesario comprender que el derecho constitucional
aparece como una posibilidad sólida para articular legítimamente una defensa de los
intereses generales y ofrecer una regeneración ético-política10; tarea que debe ubicar a los
precedentes vinculantes de la Corte Constitucional entre la aplicación y la creación de las
normas y entre la deliberación y la suscripción material de consensos democráticos.

Tanto los juristas como las personas legas, en especial los ciudadanos que se ven
involucrados o implicados en una controversia legal, buscan que la aplicación del derecho,
por ejemplo un proceso judicial, sea una actividad básicamente cognitiva (racional,
razonable)11. A nadie le gustaría enfrentarse con un juicio donde el juez, para decidir si las
pruebas son incriminatorias, si los argumentos son confiables, si los testigos han dicho la
verdad, si los peritos son dignos de confianza, si los documentos que presentan las partes
son auténticos, decida arrojar una moneda al aire, invocar un espíritu del más allá o pedirle
el consejo a un brujo de mala muerte. Esto sería hoy una locura -¿O no?-. Nadie –o casi
nadie– aceptaría actualmente el resultado de un proceso conducido de semejante manera.

Todo lo cual nos lleva a pensar que las personas hoy día, en particular para algunas
cosas, dicen creer en la ciencia y en la razón. Para aceptar lo que se les impone, –en
especial si eso que se les impone afecta sus vidas, su honor o su bolsillo– piden que se les
presenten evidencias que, en mayor o menor grado, estimen como racionales, razonables o
al menos justificadas.

10. De Cabo Martín, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el
constitucionalismo del Estado social, UNAM, México, 1997, p. 303.
11. En lo sucesivo voy a referirme a la noción de legitimidad o validez cognitiva simplemente para
destacar la aspiración de una disciplina normativa.


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II.3.- los jueces en un Estado garantista
En el modelo garantista expone Ferrajoli12 una legitimidad democrática del juez,
dice que no es solo de tipo formal, basada y fundamentada en una democracia política, al
estar vinculado por leyes validad y que están en vigor, sino nos dice que es de tipo
sustancial o material principalmente. El juez esta sujeto a la ley en cuanto y mientras esta
sea materialmente valida, es decir que sea coherente con los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución. El contenido mismo de la ley queda en consideración del
juez, este al interpretar la normativa legal selecciona entre dos posibilidades.

a. puede escoger aquellos significados que sean compatibles con la Constitución
b. puede denunciar la ley como contraria a la Constitución.

La tarea del juez no es en ningún modo mecánica, sino es en esta sujeción del juez a
la Constitución, y por tanto en su papel de garantista de derechos fundamentales y
constitucionalmente establecidos, en donde radica el principal fundamento moderno de la
jurisdicción del poder judicial.13

De lo mencionado en lo anterior se perfecciona que la garantía de los derechos
fundamentales, tanto individuales como colectivos, no solo frente al poder político, sino
también frente a las mayorías, es lo que legitima la tarea del juez.

12. Ferrajoli, il diritto come sistema di garantizie. Ragion practica, noviembre de 1993
13. Ferrajoli L. op. Cit, p, 154


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El modelo constitucional garantista intenta en última instancia una rematerialización de la Constitución14 por medio de su conversión en las norma jurídicas, o
mas bien, en ordenamiento normativo completamente eficiente y eficaz. Como se sabe, el
objetivo principal de este modelo de Constitución es justamente garantizar efectivamente
los derechos de las personas mediante un sistema de garantías jurídicas eficaces.

La estructura del Estado Ecuatoriano se modifica al producirse una superación
radical de la teoría de la separación de poderes en la versión clásica de Montesquieu15.
Especialmente, en lo que concierne a la función judicial, el ascenso de este modelo
garantista de Estado requiere cambiar la tradicional imagen de los jueces como poder
invisible y nulo para convertirlos en eje articulador y garantía básica de la existencia misma
del Estado, a través de su tarea de interpretes y aplicadores de los actos normativos y de
poder del resto de las funciones públicas. En ese sentido, a partir de que los jueces se
convierten en agentes esenciales axiológicos constitucionales, la práctica judicial se
transforma. Resumidamente ésta deja de ser una neta operación de subsunción de normas,
vinculada con la lógica formal para convertirse en un proceso esencialmente retórico donde
la argumentación y la hermenéutica se convierten en el contexto privilegiado de acción
judicial.

Los derechos fundamentales constituyen un aporte esencial al ordenamiento jurídico
del Estado Social de Derecho Ecuatoriano, en donde el reto de la sociedad ecuatoriana está
en que el Estado garantice realmente el pleno ejercicio de estos derechos16, donde uno de
los instrumentos eficaces y garantes sería el poder judicial.

14. Prieto Sanchis, Luis, “Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”, editorial Porrua,
México, 2005, p. 305 a 346.
15-16. Grijalva, Alberto, “Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional”, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 257 a 278.


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II.3.1 El juez garante
El papel o labor de garantes que ocupan los jueces en nuestro modelo de Estado
constitucional de derechos encuentra su justificación en la realidad de un derecho lagunoso
o invalido debido a la inevitable existencia de incoherencia o falta de plenitud en el
ordenamiento jurídico, vicios que son reducibles únicamente mediante la existencia de
garantías adecuadas17 que reduzcan la distancia entre las normas prescritas y su efectividad
y hagan posible la eficacia de los derechos fundamentales. Bajo estas consideraciones, los
jueces cumplen una función de garantía de las personas frente a las posibles violaciones
provocadas por los poderes públicos, por otras personas o colectivos.

Este papel de garante que poseen los jueces se cumple remplazando el paradigma
positivista de la obligatoria sujeción del juez a la ley –aplicación indiscutible y directa de la
norma- por el de la sujeción del juez a la ley válida, es decir aquella que guarda coherencia

19

con los límites principales.

Si manifestamos este cambio de modelo sobre las categorías que nos presenta
Dworkin, aquel juzgador que obedezca al tenor y contenido literal de la ley corresponde a
la categoría del juez programado –interpreto-, es decir aquel mal juez, rígido que aplica la
ley sin importar que esto implique injusticia o ineficacia de la decisión, mientras que aquel
que se sujete a la ley válida estaría actuando como el juez valido es decir quien interpreta el
derecho como un todo integral18.

17. Para un análisis completo sobre las garantías y su funcionamiento sobre esta temática, véase la
obra “Las garantías en el garantismo”, por Carolina Silva.
18. Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia, 1992, Barcelona, p. 20-150


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Hay quienes se han agregado a esta línea de pensamiento en donde coinciden en que
para un buen funcionamiento de este modelo –ya señalado-, es primordial la necesidad de
que sean los jueces quienes obtengan y asuman el papel de garantes y por tanto son éstos,
sobre la base de los límites sustanciales impuestos por los derechos fundamentales, quienes
pueden contradecir u objetar las decisiones de una mayoría.

Así uno de los personajes que concuerdan con la temática, Luis Prieto Sanchís19
halla como un rasgo elemental de este nuevo constitucionalismo la potestad judicial, que se
traduce en la pérdida de la autonomía legislativa. Así mismo Alfonso García al estudiar los
aspectos expresos en la Constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, y
específicamente al hablar del aspecto político señala como la consecuencia más relevante el
desplazamiento del protagonismo del poder legislativo al poder judicial20.

Así de manera consecuentemente –al parecer de los autores ya mencionados-, el
papel del juez como garante de los derechos fundamentales puede resultar de manera
objetable y calificado de antidemocrático cuando las autoridades judiciales intervienen en
los procesos de decisión política, ya que la pérdida de autonomía legislativa se traduce en
que no sean los ciudadanos ni sus representantes quienes en última instancia toman las
decisiones, sino un órgano judicial.

El inconveniente como vemos se vuelve en una asunto de legitimidad de jueces de
representatividad para invalidar –de cierta manera- las decisiones que adopta el poder
legislativo electo democráticamente y garantizar y aplicar derechos según su discernimiento
coherente.
19. Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Carbonell, Miguel
(editor), Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, 2003, Madrid, p. 133.
20. García Figueroa, Alfonso, “La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo”, en
Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, 2003, Madrid, p. 167.


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El articulo. 23 del Código Orgánico de la Función Judicial se prescribe sobre el.“principio de tutela judicial efectiva de los derechos” en donde se señala que:
La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber
fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos
declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus
titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho
o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones
que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los
mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el
proceso. Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar
que las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado
pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que
previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas
y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o
inhibirse por no corresponderles21….

Es necesaria, la búsqueda la nueva ideología en la que se basen y fundamenten
los cambios con relación a esta materia –Estado garantista-, regirse por el garantismo,
éste es “la otra cara del constitucionalismo, en donde le corresponde la e
implementación de las técnicas de garantía aptas para asegurar el máximo grado de
efectividad a los derechos reconocidos en la Constitucio”22

21. Codigo Organico de la Funcion Judicial, Art 23. P. 8
22. Ferrajoli, Luigi, “Sobre los derechos fundamentales”, p. 72


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II.4.- la interpretación constitucional por parte de los jueces
Uno de los elementos primordiales del constitucionalismo actual, es sin duda alguna
la definición de los técnicas de interpretación de la normativa constitucional; y, muy ligado
a dicha interpretación se encuentran los controles para garantizar la efectiva supremacía de
los preceptos constitucionales y su aplicación directa y eficaz.

Sin pretensión de duda, las dificultades de falta de aplicación o de aplicabilidad de
los preceptos fundamentales de la normativa suprema, se dan no tanto por el
desconocimiento de las normas constitucionales, sino por la conflicto de interpretar dichas
normas de una manera sistemática y coherente, ya por la por la dificultad de aquellas o
laguna de las mismas. De hecho, poco ha cambiado el concepto de constitución - desde las
primeras constituciones modernas provenidas de las revoluciones liberales en Francia y en
los Estados Unidos de América, inclusive –redundando- tampoco ha variado –dicho
concepto- significativamente desde las primeras y atrasadas cartas de la edad media-, por
ende la problemática no culmina allí, pero podemos decir lo mismo, en relación de la
evolución del Estado que desde el antiguo concepto feudal hasta el moderno Estado de
derechos, ha tenido sin duda alguna una evolución gigantesca.

Resulta por consecuencia necesario entender la razón y el cómo debe interpretarse la
normativa constitucional, que como señala Carnota, “ni más ni menos que asignar, atribuir,
o descubrir significados. Se trata de una labor de descodificación, en cuanto se intenta
averiguar qué quiso decir el legislador constitucional”23

23. Carnota, Walter F, Derecho Constitucional, Edit. La Ley.2008, p. 33


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Efectivamente, la interpretación constitucional –considero- va más allá del simple
descubrir gramatical de la norma, y comprende sin duda alguna la determinación no solo
del trascendencia de la terminología empleada por el legislador constituyente, en una norma
en particular; sino también, el alcanzar, a ciencia cierta, a explicar su alcance y sentido
específico en un caso en concreto, es decir, ir más allá del análisis de las palabras utilizadas
en la redacción de la normativa constitucional.

Por ende, el empleo de la técnica semántica que recoge nuestra Constitución vigente
en su artículo 427, en donde se señala que: “Las normas constitucionales se interpretarán
por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad”24 este precepto
no es mas que un punto de partida, para dicha interpretación. En el mismo sentido de la
mencionada norma constitucional, el articulo. 18 numeral primero del Código Civil, señala
que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu25.

23

No obstante, y a diferencia de lo que ocurre en la interpretación de una disposición
Constitucional o legal, cuando se trata de la Constitución, aparte de la técnica escogida y
de quien la aplique, no se trata simple y llanamente de solucionar su aplicabilidad dentro de
un litigio en particular, sino sobre todo de definir un problema de derecho –compatibilidad
o incompatibilidad entre una norma de tipo constitucional y otra de valor inferior- para
eliminarla del orden jurídico, decretando su inaplicabilidad absoluta, o implicarla en un
caso concreto por esa razón”26. Allí surge precisamente la razón de ser del control de la
constitucionalidad -como se ha señalado en clases-.

24. Constitución de la República del Ecuador, art 427.pág. 190
25. Código Civil Ecuatoriano, art 18. Pág. 13
26. Sachica, Luis Carlos., Derecho Constitucional General., p 48., Edit. Témis, Bogotá., 1999


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Ahora bien, ¿qué sentido tiene realizar un análisis de este tipo, casi de tipo
filosófico del derecho, en tal caso, del derecho constitucional, en lugar de entender y aplicar
la norma de conformidad con la regla adaptable y aplicable para cualquier enunciado o
prescripción jurídico?, ¿cuál es el objeto de dicho control?

Aun cuando la respuesta pareciese obvia y lógica, no lo es –según mi forma de ver-,
una norma de tipo constitucional, no es un simple precepto o prescripción jurídica, sino que
es una concepto de base, es decir, aquel sobre el cual se asienta toda la estructura jurídica
de un sistema de derecho; y por tanto, al igual que cualquier cimiento de una obra física, no
debe quedarle duda a nadie sobre cuál es su objeto, a efecto de que justamente se garantice
la supremacía de la misma; de manera que, las normas de rango inferior que se aparten de
dicha base, sean expulsadas del ordenamiento a través de los métodos previstos para el
efecto en la propia constitución, es decir, con el fin de entender y garantizar el sentido que
más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional.”27

Considero entonces que la interpretación de la Constitución, debe ir por ende más
allá de la sola interpretación gramatical, vinculando de forma sistemática que en ella
prescribe –art 427-, no solo con la norma examinada, sino en el contexto del texto
constitucional.

27. Constitución de la República del Ecuador, art 427. P 190


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II.4.1 Los principios y las reglas:
Partiendo de un punto estricto del razonamiento jurídico, a manera de ejemplo,
resulta preciso partir del análisis -muy breve-, sobre las diferencias entre los principios y las
reglas que puede recoger una norma de rango constitucional. Partamos para ello de lo que
se encuentra prescrito en el artículo 226 de la Constitución, haciendo relación a la
Administración Pública. Dicha norma expresa que: Las instituciones del Estado, sus
organismos, dependencias, las servidoras y los servidores públicos y las personas que
actúan en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades
que les sean atribuidas en la Constitución y en la Ley. Tendrán el deber de coordinar
acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitución.28

¿Cuáles son las iniciativas y principios que prescribe dicha norma?: Sin lugar duda,
uno de ellos, posiblemente el principal, es el de que las conductas de los servidores
públicos son regladas y limitadas. Por su parte, verificada con el principio referido, la
norma del ejemplo -ya como regla-, dispone que quienes actúen en obediencia de una
potestad estatal ejercerán solamente las competencias previstas y establecidas en normas
constitucionales y legales; a diferencia de un privado que, actuando en tal ámbito, puede en
general hacer todo excepto lo que esté expresamente prohibido.

Vale citar a Atienza, quien relata en resumen el problema planteado, de la siguiente
manera: Ciñéndonos a su aspecto normativo, puede decirse que el papel de los principios
contrasta con el de las reglas en cuanto a que,

28. Constitución de la República del Ecuador, art. 226, p 117


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desde una cierta perspectiva, su contribución a la argumentación –por tanto a la
interpretación- es más modesta, mientras que, vistas las cosas desde otro punto de vista,
cabría decir que los principios superan a las reglas”.29

Siguiendo con lo señalado por autor citado y del ejemplo propuesto anteriormente,
en el caso de los principios, -en la temática de que la conducta del servidor público es
reglada y limitada-, tiene de primicia un menor valor que el de la norma constitucional
referida, en tanto y en cuanto ésta última -la norma-, al momento de adoptar una acción –
por ejemplo, decidir el inicio de un recurso en contra de un acto administrativo de un
funcionario público-, limita el tiempo de decisión con respecto a la vía de reclamo, que se
reduciría, por tanto, al análisis únicamente de la aplicabilidad o no de aquella al caso
concreto; pero, por otra parte, justamente la ventaja antes citada inherente a la norma,
produce desde otro punto de vista, a su vez un efecto de inferioridad con relación al
principio; ya que, al ser éstos últimos generales, son aplicables a un mayor rango de
situaciones distintas, las que no necesariamente van a encajar en una sola norma.

A modo de conclusión de este breve análisis entre los principios y las normas
constitucionales, como parte de la interpretación constitucional, es claro que ésta -la
interpretación de la norma constitucional- requiere un análisis de otros –principios-, pero no
de manera aislada sino en el contexto del cuerpo constitucional del que forman parte las
normas, con el único fin de procurar una correcta interpretación que refuerce el texto, su
sentido y se incorpore en la sociedad. Allí reside la importancia de una correcta
interpretación de la norma, la que si bien como análisis reflexivo es enriquecedora, no
proveería efecto sino con un fuerte control de la constitucionalidad.

29. Atienza, Manuel, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel,
página 44, Barcelona, 2004.


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II.5.- la ponderación
La ponderación constituye el mecanismo para resolver esta contrariedad e
incompatibilidad entre normas prima facie. La ponderación no promete ni garantiza una
articulación sistemática de todos los principios de orden jurídicos que, en consideración de
su jerarquía, resuelva primordialmente todos los posibles choques entre ellos y todas las
posibles incompatibilidades y disparidades entre las normas prima facie que establecen.
Una posible solución de este tipo para las colisiones entre principios30 debe rechazarse por
admitir algo imposible de concebir en el ordenamiento jurídico de una sociedad: una
jerarquía de todos los principios jurídicos que muestre una jerarquía de todos los valores.

La ponderación no implica ni la validez de un orden lexicográfico de los derechos
fundamentales ni de un orden lexicográfico de principios de justicia31. Un precursor de esta
cualidad fue Rawls al defender la regla de la prioridad absoluta de su primer principio de
justicia sobre el segundo y, en consecuencia, nos menciona que la libertad sólo puede ser
restringida en razón de la propia libertad32.

30. Para una defensa de esta solución hipotética: Josef Isensee, “Das Grundrecht alles
Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”, Duncker & Humblot, Berlín, 3ª. Edición, 1989, p.
60.
31. Carbonell Miguel. El principio de proporcionalidad; La racionalidad de la ponderación;
Carlos Bernal Pulid. p 54. 2008
32. John Rawls, “The Basic Liberties y Their Priority”, en: Id., The Tanner Lectures on Human
Values, Salt Lake City, 1983


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Entonces comentamos que la idea de un orden lexicográfico debe descartarse
asimismo, ya que presupone la posibilidad de separar absolutamente las libertades de los
derechos sociales y los bienes colectivos que se relacionan con el segundo principio de
justicia. Esta posibilidad debe negarse, por cuanto la garantía del mínimo existencial es una
condición para que las libertades no permanezcan sólo como aspiraciones retóricas33. La
ponderación, por su parte, es únicamente una estructura por medio de la cual no debe
establecerse una relación absoluta, sino “una relación de precedencia condicionada” entre
los principios, a la luz de las circunstancias del caso34, a fin de determinar el sentido de la
decisión judicial.

En La teoría de los derechos fundamentales35 Alexy exhibe un pensamiento bien
desarrollado de la estructura y orden de la ponderación. En su obra nos dice que la
estructura de la ponderación está compuesta por tres elementos: la ley de la ponderación, la
fórmula del peso y la carga de argumentación. Aquí es preciso concentrarse en el segundo
elemento, es decir, la fórmula del peso. Sin embargo, de antemano es indispensable aclarar
el concepto y la estructura general que ostenta la ponderación.

Entonces aclaramos que la ponderación -como concepto- es una forma de
argumentación mediante la cual se construye una jerarquía móvil entre los principios que
entran en colisión, es decir, se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo
con las circunstancias del caso concreto.

33. Robert Alexy, “John Rawls’ Theorie der Grundfreiheiten”, en: W. Hinsch et al., eds., Zur Idee
des politischen Liberalismus, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1997, p. 282 s
34. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 92 s.
35. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 87 s.


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Existen dos operaciones fundamentales36 de aplicación jurídica: la subsunción y la
ponderación. Mientras la subsunción quedaría pendiente para una posible investigación
futura, en lo que concierne a la ponderación, aún hay muchas preguntas por responder. Hay
tres problemas básicos: el de la estructura, el de la racionalidad y el de la legitimidad. Entre
estos problemas existe una estrecha vinculación. La legitimidad de la ponderación en el
derecho depende de su racionalidad. Mientras más racional sea la ponderación, más
legítima será la práctica de ponderaciones. Ahora bien, la estructura de la ponderación es
decisiva para su racionalidad. Si los análisis revelaran que la ponderación no puede ser sino
una decisión arbitraria, entonces sería discutible su racionalidad, así como su legitimidad en
la jurisprudencia, -sobretodo en la materia de Derecho Constitucional- El problema de la
estructura de la ponderación es, por tanto, el problema central de la ponderación en el
derecho.

El núcleo sustancial de la ponderación consiste en una relación denominada ley de
la ponderación, misma que se puede formular de la siguiente manera: Cuando mayor sea el
grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el
grado de la importancia de la satisfacción del otro.37

La ley de la ponderación tolera reconocer que la ponderación se dividirse en tres
pasos38. El primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción. En segundo paso,
se puntualiza la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
Finalmente, se debe definirs si la importancia de la satisfacción del principio contrario
justifica la restricción o la no satisfacción del otro.

6-38.. Carbonell Miguel. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional; La
fórmula del peso. Robert Alexy p 13-16. 2008
37. Cfr. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, op. cit., p 146

II.5.1 objeción contra la ponderación

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La primera objeción argumenta que la ponderación no es más que una fórmula
retórica o una técnica de poder39 que carece de un concepto claro y de una estructura
jurídica precisa. La objeción mantiene que no existen criterios jurídicos que garanticen la
objetividad de la ponderación, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse
para controlar las decisiones judiciales en donde se ponderan principios40. Desde este punto
de vista, la ponderación sería una estructura formal y vacía41, basada en exclusiva en las
apreciaciones subjetivas, ideológicas y empíricas del juez42. Las apreciaciones subjetivas
del juez constituirían la balanza con la que se pondera. Como consecuencia, la ponderación
no podría ofrecer una única respuesta correcta para los casos en que se aplica.

Una posible segunda objeción sostiene que la ponderación es irracional porque
implica la comparación de dos magnitudes que, debido a sus radicales diferencias, no serían
comparables43.

30
39. Walter Leisner, Der Abwägungsstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 1997, p. 171.
40. Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Buchhandlung des Weiseshauses, Halle, 2ª.
Edición, 1923, p. 447.
41.Fritz Ossenbühl, “Abwägung im Verfassungsrecht”, Deutsche Verwaltungsblatt, 1995, p. 905.
42. Karl A. Betterman, “Die allgemaine Gesetze als Schranken der Pressefreiheit”,
Juristenzeitung,1964, p. 601 s.
43. Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Otto Schwartz & Co.,
Göttingen,1981, p. 72 s., 132 s. 153 s.


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La inconmensurabilidad aparecería en la ponderación porque no existiría una
organización jerárquica de los principios que se ponderan, ni una medida común entre ellos,
que permitiera determinar el peso que les corresponda en cada caso. En el ámbito de los
principios no existiría una unidad de medida.44

Una crítica final mantiene y sustenta que la ponderación es irracional porque sería
imposible predecir sus resultados. Todos los resultados de la ponderación serían
particulares, dependerían de las circunstancias de cada caso y no de criterios generales.

Por consiguiente, las decisiones judiciales que emergen de la ponderación
conformarían una jurisprudencia ad hoc45, que tendería a magnificar la justicia del caso
concreto mientras, correlativamente, sacrificaría la certeza, la coherencia y la generalidad
del derecho.

31

Existe un nexo entre estas tres objeciones. La imposibilidad de predecir los
resultados de ponderación se debería a su falta de precisión conceptual y el factor principal
que determinaría esta falta de precisión conceptual sería la inexistencia de una medida
común que posibilitara determinar el peso de los principios relevantes en cada caso
concreto.

44. Joseph Raz, “Incommensurability and Agency” Engaging Reason, Oxford University Press,
Oxford, 2001, p. 46.
45. José J. Moreso, Conflictos entre principios constitucionales, in: Miguel Carbonell, ed,
Neoconstitucionalismo, p 148, 2003


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II.6.-la proporcionalidad
La Constitución exige y obliga al legislador a adecuarse y adaptarse a un programa
sancionatorio que consta en su parte dogmática. El legislador, cuando define tipos penales,
está ante una paradoja. Por un lado, debe promover los derechos fundamentales de las
personas –derechos humanos- y evitar su restricción; por otro lado, debe restringir los
derechos de las personas que cometen delitos. En este conflicto, el legislador debe, para no
dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que van
a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus
derechos, basar su actividad en algunos principios básicos46 como el principio de
proporcionalidad, es decir que el daño que se produce por la imposición de una pena no
puede ser mayor al daño producido por la infracción. Por ejemplo si una persona viola una
señal de tránsito, como pasarse un semáforo en rojo en la noche, no puede ser privado de la
libertad. La privación de la libertad es desproporcionada en relación al semáforo rojo
inobservado.

32
Entonces el principio de proporcionalidad aparece como una garantía interpretativa
a los derechos humanos. Esta garantía debe ser aplicada por todos los poderes públicos. El
legislativo debe, por ejemplo, crear tipos penales que sean proporcionales entre el bien
jurídico que protege y el derecho que restringe, que normalmente es la libertad -por la
penas de privación de libertad- y la propiedad -por las penas de multas-. El ejecutivo, al
tomar medidas administrativas, debe analizar la proporcionalidad del uso de la fuerza, por
ejemplo, frente a las manifestaciones. El judicial, por su lado y en términos
constitucionales, en los casos concretos, debe verificar que las leyes y las medidas
administrativas sean proporcionales. Si no lo son, insistimos, podría ejercer el control
difuso de constitucionalidad e inaplicar las leyes.

46. Juan M. Terradillos Basoco, “La Constitución penal. Los derechos de libertad”, en Las
sombras del sistema constitucional español”, Madrid, Trotta, 2003, pp 355-381


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El criterio de proporcionalidad es, sin duda, ambiguo. Además de tener múltiples
significados, no impide la posibilidad de que la valoración de los hechos y del derecho sea
subjetiva. Por ello, los estándares del principio de proporcionalidad, en un caso concreto,
requieren de una interpretación adecuada, que se conoce como ponderación, y de un
método verificable, que se conoce como argumentación jurídica.

La argumentación jurídica es un método a través del cual se pretende, mediante la
objetividad hermenéutica, un resultado razonable y aceptable por un auditorio universal.47

El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen
derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. La
cuestión que interesa entonces es de qué manera y con qué requisitos se pueden limitar los
derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad no iguala ni de lejos con el
discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos fundamentales; por el
contrario, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor
manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que
todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho,
el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más
recurrente “límite de los límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una
barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.48

47. Manuel Calvo García, Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid,
Tecnos, 1994, pp. 167-170
48. Carbonell Miguel; El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. P 9.
2008


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En este contexto al mirar de Carbonell49, es importante recordar que, como
consecuencia de la expedición y entrada en vigor del mencionado modelo sustantivo de
textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes
constitucionales ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces constitucionales y los
demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo.
Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la
ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos
normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal
de los derechos y el principio pro personae.

En el derecho constitucional el principio de proporcionalidad responde
especialmente a la necesidad de asegurar la supremacía del contenido de las normas que
tienen relación a los derechos fundamentales frente a la necesidad de regulación legislativa
50.

Estriba a grandes rasgos, en que toda providencia de autoridad restrinja el alcance de un

derecho fundamental solo en la medida estrictamente indispensable para analizar la
constitución y alcanzar un fin constitucionalmente licito.

Pero este fin debe guardar conformidad con la prohibición de exceso en el ejercicio
del poder, inherente al Estado constitucional; así que es un criterio que sirve para
determinar si la intervención legislativa en un derecho fundamental es o no legitima.

49. Carbonell Miguel; El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. P 9.
2008
50. Carbonell Miguel, El principio proporcionalidad y la interpretación constitucional. P 6


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Así, de este modo, el principio de proporcionalidad cumple una función
argumentativa en la interpretación de los principios fundamentales afectados en un caso
concreto, para delimitar el significado preciso de las disposiciones constitucionales que los
contienen51. El examen de los principios de proporcionalidad es la metodología por la cual
se construye una interpretación de las disposiciones constitucionales y legales y relevantes
al caso, formulado en último termino una norma de precedencia a favor de alguno de ellos,
en no pocas ocasiones por la reformación de aquellas en términos mas precisos que
consideren en los elementos del problema concreto52.

La aplicación del principio de proporcionalidad implica abandonar una concepción
conflictivita de los principios constitucionales que los ve como opuestos, que obliga a
imponer uno de ellos sobre el otro. Por otra parte el principio de proporcionalidad busca
una vigencia armoniosa en la realidad de ambos contendientes. El supuesto conflicto no se
da entre los derechos in abstracto sino entre las pretensiones de sus titulares en casos
concretos53.

51. Carbonell Miguel, proporcionalidad e interpretación constitucional. P 7s
52. Guastani Ricardo, los principios en el derecho positivo. P 168 y s.
53. Carbonell Miguel, proporcionalidad e interpretación constitucional. P 8 y s


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II.7.- la argumentación jurídica y la motivación en sentencias judiciales
La argumentación esta encausada fundamentalmente a persuadir, si el que realiza es
el Juez pretender persuadir a las partes. Argumentar es estructurar y fundamentar un
pensamiento y tiene una serie de reglas y tienen que ser razonables, sirve para persuadir al
destinatario de la veracidad o validez de una tesis o argumento. Antes se creía que
argumentar era el clásico silogismo de Aristóteles, premisa mayor, premisa menor y
conclusión, ahora no, la sentencia es una suma de argumentos y principios, hay respuestas
por que el razonamiento jurídico es practico -aquel que admite discusión, sometida a la
controversia, es pues interpretación- y demostrativo -lo que se afirma esta sometido a
prueba, estamos bajo el sistema de la libre valoración de la prueba, ya no de la prueba
tasada, es pues valoración-.El razonamiento Jurídico es pues Interpretación y Valoración
Argumentar implica estructurar una secuencia coherente de pensamiento.

36
Desde esta perspectiva, el autor realiza el diagnóstico54 de las actuales teorías de la
argumentación jurídica. En primer lugar, existe una marcada y arraigada tendencia que
supone la existencia de decisiones material y objetivamente correctas en el Derecho, es
decir, de verdades objetivas y respuestas intrínsecamente correctas, a las que se accede a
través de la argumentación jurídica. Esta suposición, defendida mayoritariamente por
corrientes como el Neoconstitucionalismo, el principio dworkiano y la jurisprudencia de
valores, supone fundamentalmente dos cosas: primero, que la verdad y corrección de las
aserciones en el Derecho son independientes del procedimiento y del método que se siga
para su obtención; y segundo, y a pesar de lo anterior, que las reglas de la argumentación
tienen la potencialidad de hacer evidentes y de develar las respuestas correctas en el
Derecho. Método y verdad, a pesar de su independencia ontológica, coinciden plenamente
y conforman un solo binomio.

54. Escobar García Claudia Teoría y práctica de la justicia constitucional. Pg. 295. 2010


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Se añade un requisito para dicha argumentación55: que ni las premisas empleadas y
justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que
tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los
elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites
marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo.
Pero sobre este punto habrá que hacer algunas consideraciones más adelante, pues el punto
a) nos aboca a temas tales como la relectura y re fundamentación del Derecho procesal en
clave argumentativa, así como al papel que juega la idea de verdad como guía del proceso;
y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculación del juez a
la ley y/o a principios materiales de justicia. Precisemos brevemente el alcance de las
citadas exigencias.

El requisito de que el juez justifique56 argumentativamente sus valoraciones
determinantes la previa asunción de que tales valoraciones efectivamente acontecen en la
práctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final, para la resolución
de los casos. La teoría de la argumentación jurídica ocupa a este respecto un punto
intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teoría jurídica, el
hiperracionalismo –de origen alemán- y el irracionalismo. Las primeras niegan que la
práctica judicial sea valorativa; las segundas lo afirman, pero cuestionan la utilidad de todo
esfuerzo de racionalización de esas valoraciones, que encerrarían nada más que opiniones y
preferencias subjetivas del juez.



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La interpretación y la argumentación se plasman en la motivación de las sentencias,
esto implica presentar las razones, motivar equivale a justificar razonablemente57. La
motivación otorga legitimidad a la decisión de los jueces, ha de contener una justificación
fundada en derecho que no suponga vulneración de derechos fundamentales, pues si se
viola poder ser controlada en amparo. Es un deber del juez y debe pronunciarse sobre la
cuestión de hecho -premisa menor- y sobre la cuestión de derecho -premisa mayor- y para
ello se le da cierta discrecionalidad para motivar su decisión, bajo ciertos criterios lógicos,
máximas de la experiencia y congruente, pero existe un límite entre la discrecionalidad y la
arbitrariedad y ese limite es la racionalidad, es decir cuando no hay razonabilidad hay
arbitrariedad. La racionalidad implica respetar los llamados principios lógicos, las máximas
de la experiencia y el emitir una resolución congruente.

Cuando se da la motivación se tiene que ver que la justificación sea racional y para
ello las deducciones tienen que estar formalmente correctas y tiene que haberse respetado
los principios y reglas lógicas. Hay dos tipos de justificación58: la interna o premisa menor
y menor y externa premisa mayor.

Justificación Interna son las premisas utilizadas para sustentar la decisión que
pueden comprender, reglas de derecho positivo, enunciados empíricos y premisas que no
son ni reglas ni enunciados empíricos -principios-.

57. Solís Vásquez Luis Alberto, argumentación y lógica jurídica, Lima. 2007. P 84
57. Dr. Meléndez Marcelo notas, clases, lógica jurídica, semestre pasado


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Justificación externa, tiene que ver con la fundamentación de las premisas utilizadas
en la justificación interna, cuando se realiza la fundamentación de la regla se tiene que ver
si esta es conforme a los criterios de validez del ordenamiento jurídico -validez formal y
material)- para los enunciados empíricos podemos utilizar las presunciones o las reglas de
la carga de la prueba, y si se trata de justificar premisas que no son ni reglas ni enunciados
empíricos entonces se puede utilizar la argumentación jurídica.

El articulo76 numeral 7, literal l del ordenamiento supremo58 actual prescribe que: Las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la
resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos.
Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

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El la administración de justicia, las premisas del silogismo deben ser sometidas a
verificabilidad -en el caso de la premisa mayor- y a verificación -en el caso de la premisa
media o hechos-. La verificabilidad y la verificación implican que el derecho y los hechos
pueden ser sometidos a demostración y refutación59. La premisa normativa requiere
interpretación y la premisa fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es
propio de sistemas que exigen de jueces y juezas motivación en sus resoluciones,
encontramos argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.

59. Ferrajoli, Luigi, “Cognotivismo o decisionismo”, en Derecho y razón, Teoría del garantismo
penal, Trotta, Séptima edición, Madrid, 2005, pp. 33-70.
58. Constitución de la Republica del Ecuador 2008. Art 76. P 55


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CAPITULO III
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
III.1.- Modalidad de la investigación
La presente investigación tendrá un carácter descriptivo, no experimental e
interactivo investigativo.

III.2.- Unidades de observación
La unidad de investigación serán los siguientes principios en base al
Neoconstitucionalismo en el Estado de derechos: los jueces y la aplicación del derecho
moderno constitucional, los jueces en un Estado garantista,

El juez garante, la

interpretación constitucional por parte de los jueces, la ponderación, la proporcionalidad, la

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argumentación jurídica y la motivación en sentencias judiciales.

III.3.- Instrumentos de recolección de datos
Los datos a investigar serán recopilados de la biblioteca del ministerio de justicia, la
biblioteca Juan pablo II de la PUCESA, y del instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.

III.4.- Procedimiento de la investigación.
Al ser una investigación meramente bibliográfica, se procederá a la consulta de los
textos y libros de carácter constitucional y Neo constitucional, basándose en la
correspondiente cita a autores que en dichas fuentes se encuentre.


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CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

IV.1 Conclusiones
Las disputas sociales que tienen relevancia jurídica no están siendo resueltas de manera
oportuna, eficaz y eficiente –según mi forma de ver- por la Función Judicial. Aun vivimos
en una sociedad en donde los juicios tardan, los abogados no cumplen adecuadamente su
rol como litigantes y defensores de principios constitucionales –derechos-, el juez no
siempre es imparcial en fin. Por todas estas razones y seguramente muchas más que
quedarían pendientes para una futura investigación, la ciudadanía no confía en la justicia.
Aunque las generalizaciones son siempre injustas, no cabe duda que la administración de
justicia tiene que cambiar.

Como nunca antes, la Constitución del 2008 –mas garantista de América y quizás
del mundo- ha establecido algunos cambios muy importantes que guían la transformación
de la justicia. mencionando algunas, se trata a la justicia como un sistema, en el que
todos tienen un común, se reconocen principios relacionados con el accionar de los
servidores de justicia. Todos los procedimientos y los derechos están encaminados a que
la palabra justicia tenga sentido para el común de las personas. También, como
nunca antes, el gobierno se ha tomado en serio la Constitución y ha adecuado el
contenido de la ley a sus mandatos.

Si bien es cierto la discusión sobre la justiciabilidad o aplicabilidad de los derechos
fundamentales sigue siendo importante, el debate ya no se agota solamente en determinar si
las obligaciones que emanan o derivan de tales derechos son exigibles, sino que va más allá
al intentar establecer cuáles son las formas más efectivas y prácticas a través de las
cuales se puede materializar su garantía y su reparación, en caso de que se los haya
vulnerado.


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IV.2 Recomendaciones
Se bien se sabe como concepto que la Justicia es la búsqueda y alcance del bien
común. En esencia, y con ello la sociedad busca restaurar el equilibrio entre todos quienes
la integran. Debemos concebir la idea de que, la Justicia es el soporte fundamental que
sostiene ante la Ley las relaciones entre iguales con absoluto respeto de su diversidad, para
el funcionamiento correcto del Estado de derechos –y garantías expongo-. Este enunciado,
que en otro contexto pudiera sonar a obvio, es todavía una aspiración que no se concreta
para la mayoría de ciudadanos y ciudadanas de nuestro país.

Frente a este contexto expongo mi criterio e invito a expresar ¡basta! a tanto
atropello y se debería implementar una restructuración de este sector estratégico –Función
Judicial- para la existencia de la nación.

42
La Función Judicial en nuestro Estado Ecuatoriano debe ser restructurada de
forma uniforme e integral, para que los jueces, los defensores y demás servidores cumplan
su papel y resuelvan todos los asuntos a ellos sometidos –garanticen derechos-, desde
aquellos que conciernen primordialmente al interés privado, hasta los que cobran una
inusitada trascendencia por sus implicaciones con el interés público. Todo ello basado en
Derecho y con fundamento en las actuaciones procesales. Quiero decir con esto la plena e
irrestricta observancia de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes de la
República.

Es así mismo importante impulsar el mejoramiento y la reforma del Sistema de
Justicia en nuestro país, con el

único propósito de que el pueblo ecuatoriano pueda

efectivamente confiar en las instituciones y goce -como soberano y mandante- de una
verdadera seguridad jurídica que garantice el desarrollo de nuestro país.


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Senker Arevalo


Octubre 2012

CAPITULO V
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