L'intervento di Marco Porcu durante l'evento "Rendicontazione e controllo", organizzato dallo Sportello PA, che si è svolto a Nuoro il 12 dicembre 2019.

1. “Il rispetto delle regole di ammissibilità e delle corrette
procedure (coerenza fra spesa, attività e budget), principi di
trasparenza e libera concorrenza nelle procedure di gara e
affidamento degli incarichi ”
Nome docente: Avv. Marco Porcu – CCLEGAL
www.cclegal.it
porcu@cclegal.it
Luogo e data: Nuoro, 12.12.2019

2. Riferimenti normativi
-D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici: artt. 3, 4, 5, 17, 29, 30, 35, 36, 63,
105, 106;
-Nuovo Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti (in bozza);
-D.lgs. 165/2001, Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche: art. 7, comma 6;
-D.lgs. 81/2015, Disciplina organica dei contratti di lavoro;
-D.lgs. 33/2013, Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico
e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte
delle pubbliche amministrazioni.
2CCLEGAL

3. Riferimenti normativi: Codice Civile
-Art. 2222, Contratto d’opera;
-Art. 2229, Esercizio delle professioni intellettuali.
3CCLEGAL

4. Riferimenti normativi: Codice Penale
-Art. 353, Turbata libertà degli incanti;
-Art. 353bis, Turbata libertà del procedimento di scelta del
contraente;
-Art. 354, Astensione dagli incanti.
4CCLEGAL

5. Giurisprudenza nazionale
- Tar Lazio, n. 9212/2018 – Proroga dei contratti pubblici;
-Tar Lazio, n. 11411/2019 – Incarichi gratuiti;
-Tar Calabria, 1007/2018 – Principio di rotazione.
5CCLEGAL

6. Giurisprudenza europea
-CGUE, 18.9.2019 (C-526/17) – Obbligo di trasparenza;
-CGUE, 21.12.2016 (C-51/15) – Qualificazione di
contratto pubblico (Urbanistica e Appalti, n. 2/2017);
-CGUE, 13.7.2017 (C-701-15) – Affidamenti senza gara
(Urbanistica e Appalti, n. 1/2018).
6CCLEGAL

7. Prassi – Anac
-Delibera 907/2018, Linee guida n. 12 “Affidamento dei
servizi legali”;
-Delibera 840/2018, Compiti e funzioni del RPCT;
-PNA 2018 e 2019;
-Pareri 567/2017 e 619/2018, Accordi con Università.
7CCLEGAL

8. 8
Linee guida ANAC
1. Servizi di ingegneria e architettura (artt. 23, 24 e 157 del Codice) -
non vincolanti -;
2. Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 del Codice) - non
vincolanti -;
3. Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento
per l’affidamento di appalti e concessioni (art. 31 del Codice) -
vincolanti -;
CCLEGAL

9. 9
4. Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e
formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (art. 36
del Codice) - non vincolanti -;
5. Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti
nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni
giudicatrici (art. 78 del Codice) - vincolanti -;
6. Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze
nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano
considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di
esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice - non
vincolanti -;
CCLEGAL

10. 10
7. Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti
aggiudicatori che operano mediante affidamenti
diretti nei confronti di proprie società in house
previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016 - vincolanti -;
8. Procedure negoziate senza previa pubblicazione di
bando in caso di forniture e servizi ritenuti infungibili -
non vincolanti -;
CCLEGAL

11. 11
9. Sistemi di monitoraggio delle amministrazioni
aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico
nei contratti di partenariato pubblico privato -
vincolanti solo nella parte II -;
10. Affidamento del servizio di vigilanza privata
- non vincolanti -;
CCLEGAL

12. 12
11. Concessioni di lavori, servizi e forniture
- non vincolanti -;
12. Affidamento dei servizi legali - non
vincolanti -.
CCLEGAL

13. 13
13. La disciplina delle clausole sociali - non
vincolanti -;
14. Indicazioni sulle consultazioni
preliminari di mercato - non vincolanti -;
15. Individuazione e gestione dei conflitti di
interesse nelle procedure di affidamento
di contratti pubblici – non vincolanti.
CCLEGAL

14. Mancato rispetto delle Linee Guida Anac
ü Il mancato rispetto delle Linee Guida Anac
non vincolanti deve essere espressamente
motivato, pena la possibile illegittimità
dell’atto assunto dalla pubblica
amministrazione per eccesso di potere
14CCLEGAL

15. ü Il mancato rispetto delle Linee Guida Anac
vincolanti determina una violazione di legge
del provvedimento amministrativo assunto
15CCLEGAL

16. Responsabilità penale ?
ü Il mancato rispetto delle Linee Guida Anac
può far sorgere una responsabilità penale per
abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) ?
16CCLEGAL

17. Art. 323 c.p.
Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o
l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del
servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo
di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o
negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto
vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito
con la reclusione da uno a quattro anni.
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di
rilevante gravità.
17CCLEGAL

18. ü La responsabilità penale di cui all’articolo 323
c.p. può sussistere solo nel caso della
violazione di linee guida vincolanti
(equiparazione tra linee guida non vincolanti e circolari)
18CCLEGAL

19. “..non integra il delitto di cui all'art. 323 c.p. la
violazione di una circolare, in quanto essa non possiede
la forza normativa della legge o del regolamento..”
Cass. pen., VI, 21 aprile 2010, n. 15272
19CCLEGAL

20. PRIMA DI TUTTO UN AGGIORNAMENTO
NORMATIVO
20CCLEGAL

21. Comunicato ANAC 23.10.2019
- indicazione della soglia del 40% in materia di subappalto;
- sospensione a fine 2020 dell’obbligo di indicazione della
terna dei subappaltatori in gara nonché delle verifiche in sede
di gara riferite al subappaltatore;
21CCLEGAL

22. Un aggiornamento ANAC
Comunicato 23.10.2019
-l'estensione ai settori ordinari, sempre fino al 31 dicembre
2020, della disposizione di cui all’art. 133, comma 8 del
Codice, con la quale le stazioni appaltanti possono prevedere
nei bandi che l’esame delle offerte preceda la verifica
dell’idoneità degli offerenti;
-modifica dell’articolo 29 in materia di trasparenza…
22CCLEGAL

23. ART. 29 DEL CODICE
1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori
relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle
procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e
opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di
concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui
all'articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula
dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 53
ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e
aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione
trasparente” con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo
14 marzo 2013, n. 33. ……
23CCLEGAL

24. PARTE ELIMINATA
…Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120,
comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei
successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che
determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della
verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui
all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-
professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e
concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo
negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento
informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per
l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui
gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di
motivazione.
24CCLEGAL

25. RECENTE INTERVENTO DELL’ANAC
Con Comunicato del Presidente ANAC del 16 ottobre 2019,
sono state fornite indicazioni relative all’obbligo di
acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore
dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di
applicazione del codice dei contratti pubblici.
25CCLEGAL

26. PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
26CCLEGAL

27. PRINCIPI PER CONTRATTI ESCLUSI
Articolo 4 D.lgs. 50/2016:
“1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori,
servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte,
dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene
nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità,
parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità,
pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.”
27CCLEGAL

28. PRINCIPI PER L’AGGIUDICAZIONE E
L’ESECUZIONE DI APPALTI E CONCESSIONI
Articolo 30 D.lgs. 50/2016:
“1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e
concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge
nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì,
i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il
principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente
consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati
a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e
alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico. .”
28CCLEGAL

29. ECONOMICITA’
“Il baricentro dell’attenzione, pertanto, si sposta dallo
svolgimento legittimo dell’azione allo svolgimento utile
dell’azione, allo svolgimento proficuo, nel senso di un
risultato ottimale rispetto alle esigenze da soddisfare.”
*Enciclopedia del diritto 2007
29CCLEGAL

30. MA COSA VUOL DIRE?
30CCLEGAL

31. ECONOMICITA’
Tale principio impone alle PA di operare in modo rapido,
efficace al fine di ottenere i migliori risultati senza un
dispendio di risorse superiore al necessario
31CCLEGAL

32. ECONOMICITA’
E’ quindi un principio che opera “a monte”, al momento
della definizione dei fabbisogni, della programmazione e
della elaborazione della lex specialis di gara, e
conseguentemente opera nella fase di selezione e di
successiva esecuzione della prestazione
32CCLEGAL

33. ECONOMICITA’
Tale principio impone ad esempio, la continuità delle gare
pubbliche, con conseguente divieto di interruzione per
periodi prolungati se non per giustificati e legittimi motivi..
33CCLEGAL

34. ECONOMICITA’
Costituisce dunque una violazione del principio la
sospensione bimestrale di una procedura di aggiudicazione
per consentire all’aggiudicatario un’integrazione della
propria offerta tecnica. Il principio di continuità della gara
pubblica è comunque un principio derogabile a fronte di
motivate ragioni
34CCLEGAL

35. ECONOMICITA’
“il principio di economicità non si sostanzia nella mera
massimizzazione del risparmio di spesa, ma esprime l’esigenza che
la stazione appaltante definisca i criteri di aggiudicazione e il
relativo peso, in modo da garantire il raggiungimento delle finalità
da perseguire (un’ottima qualità della prestazione) con il minore
onere economico…”
Tar Milano, 3.12.2013, n. 2681
35CCLEGAL

36. PRINCIPIO DI EFFICACIA
36CCLEGAL

37. PRINCIPIO DI EFFICACIA
Tale principio è ritenuto il collegamento tra il risultato
dell’azione amministrativa effettivamente realizzato e
quello che, secondo un piano o un programma, si
sarebbe dovuto realizzare…
37CCLEGAL

38. PRINCIPIO DI EFFICACIA
….. Indica il rapporto tra risultati ottenuti ed obiettivi
prestabiliti (…..) la sua lesione ha il suo sbocco naturale
nell’annullabilità per eccesso di potere.
38CCLEGAL

39. PRINCIPIO DI EFFICACIA
Sono dunque efficaci quelle procedure e quei contratti che
consentono non solamente le migliori condizioni di
aggiudicazione a vantaggio della stazione appaltante, ma
anche un adeguato stimolo della concorrenza, nazionale e
transfrontaliera, una maggior trasparenza dell’azione
amministrativa e il raggiungimento di obiettivi sociali o
ambientali.
39CCLEGAL

40. E’ DUNQUE CONTRARIA AL PRINCIPIO DI
ECONOMICITA’ ED EFFICACIA, UNA
PROCEDURA SOTTO I 40.000,00 PER LA QUALE
VENGA ATTIVATA UNA RDO RIVOLTA A TUTTI
GLI ISCRITTI AD UNA DETERMINATA
CATEGORIA MERCEOLOGICA SU SARDEGNA
CAT?
40CCLEGAL

41. IMPARZIALITA’ E PARITA’ DI TRATTAMENTO
41CCLEGAL

42. Ù
IMPARZIALITA’
Le declinazioni del principio in parola corrispondono, ad
esempio:
-al divieto di favoritismo;
-all’esatta individuazione dei criteri tecnici e imparziali di
composizione delle commissioni giudicatrici di concorso e
delle gare pubbliche.
42CCLEGAL

43. COSA VUOL DIRE IN PRATICA?
Assicurare lo sviluppo di una concorrenza effettiva che
conduca alla selezione della migliore offerta, ne deriva il
divieto di trattare in modo difforme imprese che si trovino
nella stessa condizione ovvero in una posizione
comparabile tanto nella fase di ammissione alla gara quanto
nella fase di valutazione delle offerte….
43CCLEGAL

44. Il principio di parità di trattamento esige la fissazione di
condizioni di accesso non discriminatorie all’attività
economica, ma comporta altresì che le autorità pubbliche
adottino ogni misura atta a garantire l’esercizio di tale
attività
44CCLEGAL

45. E’ quindi legittimo inserire una clausola del bando che
preveda l’impegno dei partecipanti a fissare una propria
sede operativa nel territorio ove sarà svolta la prestazione?
45CCLEGAL

46. Sul punto una recente sentenza del Tar Torino, sez. I,
16/07/2019, n. 811, ha stabilito la legittimità di una simile
clausola, in quanto nel caso specifico…..
46CCLEGAL

47. …il disciplinare di gara richiedeva – all’atto della
presentazione della domanda – il solo impegno da parte
dell’offerente a dotarsi, entro 40 giorni dall’aggiudicazione,
di una sede operativa nel territorio della città
metropolitana…..
47CCLEGAL

48. Secondo i Giudici amministrativi, Non si tratta pertanto di
una clausola inserita in violazione dei principi di libera
concorrenza e di massima partecipazione, in quanto
consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa
partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo
l’onere del reperimento dell’immobile e del personale per
l’espletamento del servizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato,
V, 18 dicembre 2017, n. 5929).
48CCLEGAL

49. Sarebbe stato illegittimo prevedere la partecipazione alla
gara soltanto delle società già dotate di una sede nel
territorio interessato, mentre nel caso dei requisiti di
esecuzione la stazione appaltante gode di ampia
discrezionalità, che trova il proprio limite soltanto nelle
previsioni illogiche o sproporizionate
49CCLEGAL

50. TAR TOSCANA, SEZ. I – sentenza 8 marzo 2018 n. 356
E’ illegittima, per violazione dei principi di tassatività delle cause di
esclusione e di libera concorrenza, la clausola di un bando di gara per
l’affidamento del servizio di manutenzione degli automezzi che,
facendo generico riferimento a ragioni di economicità del servizio,
consente la partecipazione alla gara alle sole ditte aventi sede in
determinate zone del territorio comunale e, in ogni caso, ad una
distanza non superiore a mt. 500 dai confini del territorio comunale;
tale clausola, ha l’effetto di incidere sulla par condicio della
procedura, consentendo la partecipazione solo a imprese che
risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con
l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza
che detto discrimine appaia giustificato in relazione ad un qualche
interesse della P.A. ritenuto prevalente.
50CCLEGAL

51. La Corte di giustizia sottolinea la correlazione tra il
principio della trasparenza e il principio della parità di
trattamento, al fine di assicurare condizioni di
concorrenza non falsate.
Corte di Giustizia Ce, 7 dicembre 2000, n.94/99
51CCLEGAL

52. CONCETTO DI TRASPARENZA
“con l’espressione trasparenza amministrativa si indica
una galassia di istituti e di norme che,
complessivamente, delineano un modo di essere
dell’amministrazione (...) è un obiettivo da raggiungere
con vari mezzi, direttamente o indirettamente finalizzati alla
sua realizzazione..”
52CCLEGAL

53. TRASPARENZA:
-INTERNA;
-ESTERNA.
53CCLEGAL

54. TRASPARENZA ESTERNA
-OBBLIGO DI MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI;
-OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE (ART. 29 DEL CODICE);
-AVVIO DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E
PARTECIPAZIONE;
54CCLEGAL

55. TRASPARENZA ESTERNA
-ACCESSO AI DOCUMENTI;
-DIBATTITO PUBBLICO;
-PRINCIPIO DI ROTAZIONE.
55CCLEGAL

56. SULL’ACCESSO AI DOCUMENTI NELLE GARE
D’APPALTO
Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere
riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti
controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in
quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di
segretezza.
Tar Puglia – Bari, Sez. III, 14 gennaio 2019, Ord. n. 49
56CCLEGAL

57. SULL’ACCESSO AI DOCUMENTI DA PARTE DI UN
SOGGETTO TERZO ALLA PROCEDURA DI GARA
Se si tratta un soggetto titolare di un interesse differenziato e
qualificato, inerente al godimento della proprietà immobiliare. Egli,
in ragione tale distinzione dell’interesse di cui è portatore, ben può
accedere agli atti della procedura nei presupposti, che ricorrono, e
nelle condizioni dell’art. 22 l. n. 241 del 1990.
Consiglio di Stato, sez. V, 16.10.2017 n. 4784
57CCLEGAL

58. DIFFERENZA FRA
TRASPARENZA E PUBBLICITA’
Si ha applicazione del principio della pubblicità quando
informazioni detenute dall’amministrazione vengono messe a
disposizione di coloro che desiderano prenderne visione…la
pubblicità non determina necessariamente trasparenza dell’attività.
Es. pubblicazione dei bilanci comunali
58CCLEGAL

59. VALORE LEGALE DELLA PUBBLICITA’
Nell’ambito delle procedure di affidamento è necessario distinguere
tra:
-Pubblicità avente valore legale (che riguarda avvisi e bandi
pubblicati nell’albo pretorio);
-Informazioni pubblicate nella sezione Amministrazione
trasparente.
59CCLEGAL

60. ED INFATTI, L’ARTICOLO 6 DEL D.LGS. 33/2013,
RICHIAMA LA QUALITA’ DELLE
INFORMAZIONI PUBBLICATE
60CCLEGAL

61. “Le pa garantiscono la qualità delle informazioni riportate
nei siti istituzionali nel rispetto degli obblighi di
pubblicazione previsti dalla legge, assicurandone l'integrità,
il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività,
la semplicità di consultazione, la comprensibilità,
l'omogeneità, la facile accessibilità.”
Art. 6 D.lgs. 33/2013
61CCLEGAL

62. LA MASSIMA TRASPARENZA DEVE ESSERE
RAPPORTATA ALLA TUTELA DEI DATI
DETENUTI DALLE PA….L’ARTICOLO 7bis DEL
D.LGS. 33/2013 PREVEDE INFATTI CHE…
62CCLEGAL

63. “4. Nei casi in cui norme di legge o di regolamento
prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le
pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non
intelligibili i dati personali non pertinenti o, se
sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle
specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione.”
63CCLEGAL

64. Quali sono le modalità applicative di questo principio
rispetto, ad esempio al curriculum di un commissario
di gara?
64CCLEGAL

65. IN MERITO AD INCARCHI E
COLLABORAZIONI ESTERNE, L’ARTICOLO 15
DEL D.LGS. 33/2013, STABILISCE…
65CCLEGAL

66. “le p.a. pubblicano e aggiornano le seguenti informazioni
relative ai titolari di incarichi amministrativi di vertice e di
incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, nonche' di
collaborazione o consulenza:
a) gli estremi dell'atto di conferimento dell'incarico;
b) il curriculum vitae;
c) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o la titolarita'
di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla
pubblica amministrazione o lo svolgimento di attivita' professionali;
d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro, di consulenza o di
collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate
alla valutazione del risultato…..
66CCLEGAL

67. “La pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento di incarichi
dirigenziali a soggetti estranei alla p.a., di collaborazione o di consulenza a
soggetti esterni a qualsiasi titolo per i quali e' previsto un compenso,
completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e
dell'ammontare erogato (….), sono condizioni per l'acquisizione
dell'efficacia dell'atto e per la liquidazione dei relativi
compensi.…..”
QUANDO DEVONO ESSERE PUBBLICATE?
67CCLEGAL

68. “4. Le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati cui ai
commi 1 e 2 entro tre mesi dal conferimento
dell'incarico e per i tre anni successivi alla
cessazione dell'incarico. ”
COSA ACCADE IN CASO DI OMISSIONE?
68CCLEGAL

69. 3. In caso di omessa pubblicazione di quanto previsto al comma
2, il pagamento del corrispettivo determina la
responsabilita' del dirigente che l'ha disposto, accertata
all'esito del procedimento disciplinare, e comporta il pagamento
di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il
risarcimento del danno del destinatario ove ricorrano le
condizioni di cui all'articolo 30 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104
(azione di condanna contro la PA).
69CCLEGAL

70. Il principio di trasparenza di cui all’articolo 4 del
Codice deve essere raccordato con quello previsto
dall’articolo 29 dello stesso Codice
70CCLEGAL

71. 1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori
relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle
procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e
opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di
concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di
cui all'art. 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula
dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell'art. 53 ovvero
secretati ai sensi dell'art. 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul
profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con
l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 33/2013.
71CCLEGAL

72. QUIZ
Gli obblighi di pubblicazione di cui all’articolo 29 si
applicano anche con riferimento agli affidamenti
diretti e agli acquisti effettuati tramite MEPA?
72CCLEGAL

73. RISPOSTA
SI!
Tali obblighi si applicano anche per affidamenti diretti
o espletati con procedure informali e gli acquisti
effettuati tramite MEPA
73CCLEGAL

74. COLLEGAMENTO TRA TRASPARENZA ED
EVIDENZA PUBBLICA
COSA SI INTENDE CON EVIDENZA PUBBLICA?
74CCLEGAL

75. “La serie procedimentale che la pubblica
amministrazione è tenuta ad osservare ogniqualvolta
debba scegliere un operatore economico nell’ambito
dell’attività contrattuale finalizzata alla realizzazione
di lavori o di opere, alla prestazione di servizi in senso
ampio nonché alla fornitura di beni.”
75CCLEGAL

76. L’autorità contraente è tenuta a spiegare le ragioni di
interesse pubblico per le quali vuole addivenire o è
addivenuta a quel contratto avente quel certo contenuto
in modo da dare evidenza alle ragioni di interesse
pubblico per le quali si sono adottate certe condizioni
ed a controllarle.
76CCLEGAL

77. ….. le regole sull’evidenza pubblica sono
tradizionalmente ricostruite come norme imperative,
non derogabili da parte dei contraenti.
77CCLEGAL

78. PER L’ANAC
LA TRASPARENZA E’ UNO DEGLI “ANTIDOTI”
PER CONTRSATARE LA CORRUZIONE E
L’ILLEGALITA’…..
DOVE VI E’ OPACITA’, RISERVATEZZA E
SEGRETO E’ FACILE CHE POSSANO ESSERCI
CONDOTTE ILLECITE
78CCLEGAL

79. COSA DICE LA CGUE
In materia di appalti pubblici, l’applicazione del principio di
trasparenza dell’azione amministrativa, osta ad una situazione nella
quale, dopo l’aggiudicazione di un contratto di concessione di
lavori pubblici, la pa concedente e il concessionario apportino alle
disposizioni del loro contratto di concessione modifiche tali che
dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente
diverse rispetto a quelle del contratto iniziale….
79CCLEGAL

80. …. È quanto avviene se le modifiche previste hanno per effetto o
di estendere il contratto, in modo considerevole, a elementi non
previsti, o di alterarne l’equilibrio economico contrattuale, oppure
ancora se tali modifiche sono atte a rimettere in discussione
l’aggiudicazione, nel senso che, se esse fossero state previste nei
documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, o
sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto
essere ammessi offerenti diversi …
80CCLEGAL

81. …una modifica sostanziale di un contratto di concessione di lavori
pubblici deve dar luogo a una nuova procedura di aggiudicazione
relativa al contratto così modificato.
CGUE18.9.2019 (C-526/17)
81CCLEGAL

82. 03/02/20
82
IN ORDINE AL RISPETTO DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E
ANTICORRUZIONE ESERCITA UN’ATTIVITA’ DI VIGILANZA E
CONTROLLO IL RPCT
CCLEGAL

83. 03/02/20
83
Quali sono i compi- e le
funzioni del RPCT ??
Delibera ANAC n. 840 del 2 o6obre 2018
CCLEGAL

84. 03/02/20
84
ATTIVITA’ ISTRUTTORIA :
E’ stato chiesto all’ANAC :
a) Se al RPCT, oltre alla verifica della corretta attuazione delle misure di
prevenzione e gestione del rischio corruttivo previste nel PTPC (anche ai
fini dell’aggiornamento o integrazione di quest’ultimo ove manchino
misure adeguate), possano estendersi i poteri di vigilanza e controllo
per accertare la fondatezza di presunte disfunzioni o illegittimità
segnalate;
CCLEGAL

85. 03/02/20
85
b) quale /po di a4vità istru:oria il RPCT eventualmente può
svolgere in caso di segnalazioni. Se, ad esempio, possa fare
audizioni di dipenden/ e chiedere a4 e documen/ agli uffici
esprimendo anche valutazioni di merito sulla corre:ezza e la
legi4mità di tali a4.
CCLEGAL

86. 03/02/20
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Risposte dell’ANAC con la delibera 840/2018
“L’acquisizione di atti e documenti da parte del RPCT e l’audizione
di dipendenti (da verbalizzare, o comunque da tracciare
adeguatamente) è ammessa nella misura in cui consente al
RPCT di avere una più chiara ricostruzione dei fatti oggetto
della segnalazione…..
CCLEGAL

87. 03/02/20
87
….. Non, dunque, al fine dell’accertamento di responsabilità o
della fondatezza dei faA oggeCo della segnalazione ma per
poter, se necessario, aAvare gli organi sia interni che esterni
all’amministrazioni competenF al riguardo, ovvero per calibrare
il PTPC rispeCo ai faA corruAvi che possono verificarsi
nell’ente.”
CCLEGAL

88. 03/02/20
88
BEST PRACTISE
Nel PTPC sarebbe opportuno indicare come il RPCT si raccorda
con i dipendenti e con le strutture e gli uffici
dell’amministrazione
CCLEGAL

89. 03/02/20
89
ELENCO DEI COMPITI:
Chiarita, prima di tu3o, la necessità che al RPCT sia
garan?ta una posizione di indipendenza dall’organo di
indirizzo (poli?co)….
CCLEGAL

90. 03/02/20
90
ELENCO DEI COMPITI DEL RPCT:
- predispone – in via esclusiva (essendo vietato l’ausilio esterno) – il Piano
triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) e lo
sottopone all’Organo di indirizzo per la necessaria approvazione;
CCLEGAL

91. 03/02/20
91
- segnala all'organo di indirizzo e all'Organismo Indipendente di Valutazione
(OIV) le “disfunzioni” inerenA all'aBuazione delle misure in materia di
prevenzione della corruzione e di trasparenza e indichi agli uffici
competenA all'esercizio dell'azione disciplinare i nominaAvi dei
dipendenA che non hanno aBuato correBamente le misure in materia di
prevenzione della corruzione e di trasparenza.
CCLEGAL

92. 03/02/20
92
QUALI SONO I COMPITI SPECIFICI DEL RPCT IN MATERIA DI CORRETTA
APPLICAZIONE DELLE NORME RELATIVE AGLI AFFIDAMENTI (ANCORCHE’
ESCLUSI DALL’APPLICAZIONE DEL CODICE)?
CCLEGAL

93. 03/02/20
93
TRASPARENZA E PRINCIPIO DI ROTAZIONE
CCLEGAL

94. 03/02/20
94
AMBITO APPLICATIVO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE:
CONTRATTI SOTTO SOGLIA AI SENSI DELL’ARTICOLO 36
DEL D.LGS. 50/2016
CCLEGAL

95. 03/02/20
95
Le nuove soglie per gli affidamen2
ARTICOLI 35 e 36
Studio Legale

96. 03/02/20
96
Art. 36 comma 1
1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di
importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel
rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42,
nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli
affidamenti….
Studio Legale

97. 03/02/20
97
Le nuove soglie per gli affidamen8
Se:ori ordinari lavori (art. 36)
< 40.000 - AFFIDAMENTO DIRETTO
anche senza previa consultazione di due o più operatori
economici o per i lavori in amministrazione dire-a;
≥ 40.000 < 150.000 – AFFIDAMENTO DIRETTO, previa
valutazione di tre preven8vi, ove esisten8, per i lavori, nel
rispe:o di un criterio di rotazione degli invi8. ….
Studio Legale

98. 03/02/20
98
≥ 150.000 < 3.500.000 - PROCEDURA NEGOZIATA CON
ALMENO 10 INVITI (ove esistenti – rispetto criteri di
rotazione/indagini di mercato o elenchi di operatori)
Studio Legale

99. 03/02/20
99
≥ 350.000 < 1.000.000, PROCEDURA NEGOZIATA, previa consultazione, ove
esistenH, di almeno 15 inviH;
≥ 1.000.000 < 5.548.000 - PROCEDURA APERTA O RISTRETTA
≥ 5.548.000 - PROCEDURA APERTA O RISTRETTA
Studio Legale

100. 03/02/20
100
Le nuove soglie per gli affidamenti
(art. 36)
Settori ordinari: servizi e forniture
< 40.000 - AFFIDAMENTO DIRETTO
≥ 40.000 < 221.000 – AFFIDAMENTO DIRETTO, previa valutazione
di cinque preventivi (indagini di mercato o tramite elenchi di
operatori economici – rispetto della rotazione)
Studio Legale

101. 03/02/20
101
≥ 221.000 < 750.000 - PROCEDURA NEGOZIATA CON ALMENO 5 INVITI (PREVIA RICERCA DI MERCATO)
PER SERVIZI SOCIALI E ALTRI SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO IX
≥ 750.000 - PROCEDURA APERTA O RISTRETTA PER SERVIZI SOCIALI E ALTRI SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO
IX
≥ 221.000 - PROCEDURA APERTA O RISTRETTA NEGLI ALTRI CASI
Studio Legale

102. FONDAMENTO DEL PRINCIPIO DI
ROTAZIONE
Ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel
tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie
imprese, e favorire la distribuzione temporale delle
opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori
potenzialmente idonei.
102CCLEGAL

103. PRINCIPIO DI ROTAZIONE E GESTORE
USCENTE
103CCLEGAL

104. Sulla trasparenza nelle procedure ad evidenza
pubblica, il Tar Friuli, con una recente sentenza, n.
376 del 16/9/2019, ha deciso che “Viola il principio
della rotazione la stazione appaltante quando invita
l'operatore economico uscente, che abbia manifestato
interesse a partecipare ad una richiesta di offerta sul
Mepa”
104CCLEGAL

105. Il principio di rotazione delle imprese trova fondamento
nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di
posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di
vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite
durante il pregresso affidamento….
105CCLEGAL

106. …l’esclusione del gestore uscente, ove l’Amministrazione,
come nel caso di specie, non abbia motivato in ordine alla
ricorrenza di specifiche ragioni a sostegno della
determinazione di invitarlo comunque a partecipare alla gara,
non richiede alcuna prova della posizione di vantaggio da
questi goduta, che è presupposta direttamente dalla legge…
106CCLEGAL

107. … la sola considerazione dell’ampiezza della platea dei
concorrenti non comporta la mancata applicazione del
principio di rotazione, essendo, piuttosto e di contro, il
numero eventualmente ridotto di operatori presenti sul
mercato a rilevare in tema di deroga al principio.”
CDS, 17.01.2019, N. 435
107CCLEGAL

108. INVITO AL GESTORE USCENTE
Ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di
tipo ristretto o “chiuso” (negoziato), l’invito all’affidatario
uscente riveste carattere eccezionale….
108CCLEGAL

109. ..Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque
procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà
puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare
riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori
presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a
conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al
peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di
riferimento.
Cds, 5.3.2019 n. 1524
109CCLEGAL

110. LA RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA (RDO) E’
EQUIPARABILE AD UNA PROCEDURA APERTA ?
110CCLEGAL

111. L’invito a presentare offerta ai soli appaltatori iscritti al Mepa
non realizza una procedura aperta di tipo concorrenziale ma
una «procedura ristretta», e pertanto va rigorosamente
applicato il principio di rotazione delle imprese e la loro
alternanza.
Tar Puglia – Lecce, 2 ottobre 2018, n. 1412
111CCLEGAL

112. La sentenza Tar Lecce, 2.10.2018, n. 1412 si
pronuncia su una procedura ad evidenza pubblica
laddove l’Amministrazione ha limitato la possibilità di
far pervenire la manifestazione di interesse a
partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al
portale del MEPA, “Acquisti in rete P.A.”, pertanto
escludendo la partecipazione ai non iscritti…..
112CCLEGAL

113. …..Il ricorrente deduceva l’illegittimità dell’operato
dell’Amministrazione che, avendo esperito una procedura ristretta
in economia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, non
avrebbe dovuto invitare alla gara in esame il gestore uscente del
medesimo servizio, in applicazione del principio della “rotazione”
nella aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e
36 del D.Lgs. 50/2016.
Il Tar accoglie il ricorso!
113CCLEGAL

114. Sul principio di rotazione si segnala anche il recente
intervento del Consiglio di Stato, 5.11.2019, n. 7539, ove si è
stabilito che nell’affidamento dei contratti di appalto sotto
soglia deve essere garantito il rispetto del principio di
rotazione, pertanto nell’ambito di una nuova procedura di
gara il gestore uscente deve “saltare il primo affidamento
successivo”
114CCLEGAL

115. PRINCIPIO DI ROTAZIONE E AFFIDAMENTO
DI INCARICHI PROFESSIONALI
Analisi di Tar Calabria, n. 1007/2018
115CCLEGAL

116. Esiste un limite temporale relativo all’applicazione del
principio di rotazione?
Cosa prevedono le Linee Guida Anac?
Cosa prevede il nuovo Regolamento?
116CCLEGAL

117. RESPONSABILITA’ PENALI
-Art. 353, Turbata libertà degli incanti;
-Art. 353bis, Turbata libertà del procedimento di scelta del
contraente;
-Art. 354, Astensione dagli incanti.
117CCLEGAL

118. ART. 353 Turbata libertà degli incanti
“Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri
mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle
licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne
allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni
e con la multa da centotre euro a milletrentadue euro.
Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'Autorità agli incanti o alle
licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da
cinquecentosedici euro a duemilasessantacinque euro..”
118CCLEGAL

119. OGGETTO DELLA CONDOTTA
L'oggetto delle condotte incriminate è la gara pubblica
ovvero i procedimenti attraverso cui la P.A. individua i
soggetti con cui contrarre.
119CCLEGAL

120. BENE GIURIDICO TUTELATO
Il bene giuridico oggetto di tutela è l'interesse della
pubblica amministrazione al libero ed ordinario
svolgersi dei pubblici incanti e delle licitazioni private.
Chi afferma la natura plurioffensiva del delitto evidenzia
altresì la tutela della libera concorrenza.
120CCLEGAL

121. FATTISPECIE CONCRETA
Nonostante l'ampia descrizione delle modalità tramite cui
la fattispecie possa configurarsi, la locuzione “altri
mezzi fraudolenti” porta a ritenere che trattasi di reato a
forma libera, volendo il legislatore ricomprendere tutti i
mezzi concretamente idonei a turbare la libertà degli
incanti, alterando il regolare funzionamento e la libera
partecipazione degli offerenti alla gara.
121CCLEGAL

122. ELEMENTO SOGGETTIVO
Il dolo è generico, e consiste nella volontà di impedire o
turbare la gara o di allontanare gli offerenti attraverso le
modalità enucleate dalla norma.
122CCLEGAL

123. PRESUPPOSTO
Presupposto del reato è la pubblicazione del bando, non
potendovi essere alcuna consumazione, neanche nella
forma tentata, prima di tale momento.
123CCLEGAL

124. GIURISPRUDENZA
124CCLEGAL

125. Cass. pen. n. 28157/2014
Ai fini della configurabilità del reato di turbata libertà degli
incanti, è rilevante anche l'accordo collusivo tra il soggetto
preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che
la circostanza aggravante di cui all'art. 353, comma secondo,
c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della
funzione ricoperta, ha riguardo a tutte le condotte previste dal
primo comma del medesimo articolo.
125CCLEGAL

126. Cass. pen. n. 29581/2011
Il reato di turbata libertà degli incanti è configurabile in ogni situazione
nella quale la P.A. proceda all'individuazione del contraente mediante una
gara, quale che sia il "nomen iuris" conferito alla procedura ed anche in
assenza di formalità. (Fattispecie relativa all'affidamento di un servizio di
sorveglianza sanitaria per il personale addetto ad impianti di depurazione,
in cui la S.C. ha osservato che la procedura descritta dall'art. 57, comma
sesto, D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, imponendo criteri legali di scelta del
contraente, prevede l'espletamento di una gara e non una semplice
indagine di mercato).
126CCLEGAL

127. Cass. pen. n. 27719/2013
Il reato di turbata libertà degli incanti di cui all'art. 353 c.p. - a
differenza della fattispecie prevista dall'art. 353 bis c.p. - non è
configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la
procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo
bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale
situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle
condotte previste dalla norma incriminatrice.
127CCLEGAL

128. ART. 353BIS TURBATA LIBERTA’ DEL
PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o
con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento
amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto
equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte
della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque
anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.
*Articolo introdotto dalla legge 136/2010
128CCLEGAL

129. Vengono incriminate le medesime condotte previste all'art.
353, con la differenza che la punibilià interviene già nella fase
di predisposizione del bando e quindi nel momento in cui
l'amministrazione interviene relativamente alle modalità di
scelta del contraente.
129CCLEGAL

130. BENE GIURIDICO TUTELATO
Può essere ravvisato in prima battuta, nella trasparenza e nella
correttezza del procedimento volto a stabilire il contenuto del
bando o di atto equipollente, oltre che l’imparzialità ed il
buon andamento della pubblica amministrazione e la libera
iniziativa economica dei privati, specificamente, la libera
concorrenza.
(artt. 41 e 97 Costituzione)
130CCLEGAL

131. CONDOTTA PUNIBILE
La norma in esame punisce le condotte prodromiche al
compimento di atti in grado di turbare la libertà di scelta del
contraente da parte della pubblica amministrazione,
turbando il procedimento amministrativo diretto a stabilire il
contenuto del bando o di altro atto equipollente.
131CCLEGAL

132. REATO DI PERICOLO
Il reato si consuma indipendentemente dall'effettivo conseguimento
del risultato, e per il cui perfezionamento, quindi, occorre che sia
posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di
predisposizione del bando di gara.
132CCLEGAL

133. ELEMENTO SOGGETTIVO
L’elemento soggettivo del reato è il cosiddetto “dolo
specifico”, ovvero l’agente deve perseguire la specifica
finalità di condizionare la scelta del contraente da parte della
Pubblica Amministrazione
133CCLEGAL

134. PICCOLA PARENTESI DI DIRITTO PENALE –
DIFFERENZA TRA DOLO GENERICO E DOLO
SPECIFICO
Nel caso di dolo generico l’agente vuole realizzare la condotta
incriminata dalla norma, nel caso di dolo specifico si aggiunge il
perseguimento di un fine ulteriore. Es. nel caso di furto,
arricchimento.
134CCLEGAL

135. PRESUPPOSTO
Presupposto per la rilevanza penale delle condotte indicate dall’art. 353 bis
c.p. è l’esistenza di un “procedimento amministrativo”, la cui definizione non
è quella dettata dalle norme amministrative in senso stretto ma è più ampia,
cioè consiste nell’inizio di un iter procedimentale nel quale siano espliciti
“interesse specifico, obiettivi, contenuti e modalità di concretizzazione” della
volontà di contrarre, realizzando anche a livello puramente eventuale, la
prospettiva dell’emanazione di un provvedimento.
135CCLEGAL

136. GIURISPRUDENZA
136CCLEGAL

137. Cass. pen. n. 13431/2017
Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del
contraente, previsto dall'art. 353 bis cod. pen., è configurabile in
relazione ad ogni atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di
scelta del contraente, rientrando nella nozione di "atto
equipollente" del bando di gara anche la deliberazione a contrarre,
qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda
l'espletamento di alcuna gara, ma l'affidamento diretto ad un
determinato soggetto.
137CCLEGAL

138. ART. 354 ASTENSIONE DAGLI INCANTI
Chiunque, per danaro, dato o promesso a lui o ad altri, o per
altra utilità a lui o ad altri data o promessa, si astiene dal
concorrere agli incanti o alle licitazioni indicati
nell'articolo precedente, è punito con la reclusione sino
a sei mesi o con la multa fino a cinquecentosedici euro.
138CCLEGAL

139. RATIO LEGIS
La disposizione in oggetto tutela la libera concorrenza e
la possibilità per la pubblica amministrazione di
addivenire alla determinazione migliore possibile in ordine
alla scelta del contraente privato.
139CCLEGAL

140. SOGGETTO RESPONSABILE
La norma punisce il fatto di chi, in cambio di denaro o della relativa
promessa, si astenga dal concorrere agli incanti o alle licitazioni e
costituisce una singolare ipotesi di concorso mediante fatti
omissivi nel delitto di turbata libertà degli incanti di cui all'art. 353
che il legislatore, in deroga al comune concorso di persone nel
reato (art. 110), ha configurato come ipotesi speciale ed autonoma
di reato.
140CCLEGAL

141. QUIZ
141CCLEGAL

142. Integra fattispecie punibile penalmente la
condotta della PA che, nel caso in cui le gare
vadano ripetutamente deserte, proroghi le
gestioni in essere o affidi in via diretta il servizio?
142CCLEGAL

143. SI!!
Come chiarito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.
13432/2017, può integrare gli estremi del reato di turbativa d’asta di
cui all’art. 353-bis del Codice Penale, come integrato dall’art. 10
della legge 13 agosto 2010, n. 136….
143CCLEGAL

144. Corte di Cassazione con la sentenza n. 13432/2017
Orbene, l’art. 353 bis mira, come è stato prima chiarito, a colpire
quei comportamenti che, incidendo illecitamente sulla libertà
di iniziativa economica, mettono a repentaglio l’interesse della
Pubblica Amministrazione di poter contrarre con il miglior
offerente…..
144CCLEGAL

145. Corte di Cassazione con la sentenza n. 13432/2017
….. La Suprema Corte, ha specificato che la nozione di “atto
equipollente” deve essere interpretata in senso ampio, rientrandovi
qualunque provvedimento alternativo al bando di gara,
adottato per la scelta del contraente, ivi inclusi quelli statuenti
l’affidamento diretto ad un determinato soggetto economico.
145CCLEGAL

146. PROROGA DEI CONTRATTI
Principio generale: una proroga ILLEGITTIMA del
contratto d’appalto senza gara, equivale ad
ILLEGITTIMO affidamento senza gara
146CCLEGAL

147. Il concetto di PROROGA va tenuto concettualmente
distinto, dal punto di vista logico giuridico dal concetto di
RINNOVO.
147CCLEGAL

148. Il fattore che differenzia il rinnovo del contratto dalla proroga sta
quindi nella circostanza che, mentre il rinnovo presuppone una
rinegoziazione delle condizioni, la proroga si riduce soltanto ad un
mero differimento temporale. Di fronte all’approvazione di una
proroga di un contratto ritenuta non corrispondente all’offerta
presentata, la Società appaltatrice ha piena libertà di rifiutare la
prestazione e cessare il servizio, mentre l’Amministrazione non ha
strumenti coercitivi per imporgli la prosecuzione.
Cds, 20.01.2015, n. 159
148CCLEGAL

149. Fermo restano il divieto assoluto di RINNOVO TACITO, il rinnovo
del contratto d’appalto è possibile se sussistono le seguenti
condizioni:
-la facoltà di rinnovo è prevista negli atti di gara (ad esempio con
un’apposita clausola inserita nel bando di gara);
- l’Amministrazione dovrà indicare la motivazione per cui preferisce il
rinnovo del contratto scaduto rispetto all’indizione di una nuova gara;
149CCLEGAL

150. Fermo restano il divieto assoluto di RINNOVO TACITO, il rinnovo
del contratto d’appalto è possibile se sussistono le seguenti condizioni:
-il rinnovo dovrà avvenire alle medesime condizioni del contratto già scaduto;
- il rinnovo dovrà avvenire per un tempo predeterminato e limitato (lo stesso
tempo previsto dal contratto originario).
150CCLEGAL

151. A differenza della passata regolamentazione (D.lgs.
163/2006), con il nuovo Codice rinnovo e proroga si
“confondono”.
Di rinnovo esplicito ora si parla nel solo articolo 35 comma 4
quanto si tratta del calcolo del valore del contratto
151CCLEGAL

152. Art. 35, comma 4
“.....Il calcolo )ene conto dell'importo massimo s)mato, ivi
compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del
contra:o esplicitamente stabili) nei documen) di gara……”
152CCLEGAL

153. L’originaria versione dell’articolo 106, comma 12 del Codice
prevedeva la possibilità di rinnovare il contratto, modificando
durata e condizioni economiche del contratto originario.
Rispetto a questa disposizione, contraria alle direttive
comunitarie, è intervenuto il Consiglio di Stato….
153CCLEGAL

154. Sul rinnovo il Cds con il parere sullo schema di decreto del
Codice (855/2016), ha affermato che:
“…In base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se
rimane immodificato il suo contenuto (e ciò perché sin ab origine, cioè sin
dalla indizione della gara originaria, gli operatori economici devono essere
in grado di valutare la convenienza della partecipazione e delle previsioni
contrattuali) ….
154CCLEGAL

155. “…In altri termini, se vi è modifica del contenuto del contratto vi è un
nuovo contratto: e ciò comporta la necessità di una specifica gara. Non si
può dunque prevedere che sia modificato il contratto ‘rinnovato’: vanno
conseguentemente soppressi tutti i richiami alla possibilità di modificare il
contenuto del contratto rinnovato…”.
155CCLEGAL

156. IN CONCLUSIONE
E dunque, Si può ritenere comunque esistente il “rinnovo”, ma a condizioni
diverse da quelle previste nel D.Lgs. 163/2006 (l’appalto non può avere
contenuto diverso da quello originario; la durata non può essere maggiore
del contratto originario, per consentire al partecipante alla gara di
formulare un’offerta adeguata; in fase di gara il valore complessivo
dell’appalto deve tenere conto del rinnovo, anche ai fini delle garanzie)….
156CCLEGAL

157. IN CONCLUSIONE
……di fatto consistendo in una “proroga” contrattuale” e ritenendo che
rientrino in questo genus anche ipotesi che vengono diversamente
denominate, quali la “ripetizione” di lavori e servizi analoghi di cui al
comma 5° dell’art. 63, D.Lgs. 50/2016 (anche se, in tal caso, si procede alla
stipula di un nuovo e diverso contratto, a procedura negoziata e non vi è
un prolungamento dell’originario contratto).
157CCLEGAL

158. In ogni caso, a fronte della scelta di avvalersi
dell’opzione di rinnovo, all’impresa resta sempre la
possibilità di scegliere se accettare o meno di
proseguire il rapporto.
158CCLEGAL

159. RIPETIZIONE DI SERVIZI ANALOGHI
Il rinnovo di un contratto pubblico non va confuso con la
ripetizione dei servizi analoghi, cioè con la possibilità che
l’Amministrazione affidi l’esecuzione di un contratto a una
determinata impresa che abbia già eseguito prestazioni analoghe
negli ultimi tre anni, utilizzando una procedura semplificata
(procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di
gara) rispetto a quelle ordinariamente utilizzate per affidare un
appalto pubblico.
(art. 63, comma 5, D.lgs. 50/2016)
159CCLEGAL

160. Art. 63, comma 5, D.lgs. 50/2016
Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di
gara
“5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi
consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati
all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale dalle medesime
amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano
conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un
primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all'articolo 59,
comma 1….”
160CCLEGAL

161. La differenza rispetto al rinnovo sta nel fatto che si
tratta di servizi analoghi (e non identici) rispetto a
quelli oggetto di un precedente contratto.
Un servizio analogo è quello che attinente allo stesso
settore dell’appalto da aggiudicare, ma concernente
una tipologia diversa ed eterogenea di prestazione.
161CCLEGAL

162. ESEMPIO
Ad esempio, il servizio di pulizia presso condomini e il
servizio di pulizia presso edifici pubblici sono servizi
analoghi, perché appartengono entrambi al settore
delle pulizie, pur essendo caratterizzati da prestazioni
differenti.
162CCLEGAL

163. PER UN LEGITTIMO AFFIDAMENTO DI LAVORI E
SERVIZI ANALOGHI E’ QUINDI NECESSARIO CHE:
-Si tratti dello stesso operatore;
-Si tratti di prestazioni conformi al progetto originario;
-Si tratti di un progetto oggetto di una prima gara aggiudicata
secondo le procedure di cui all’art. 59 comma 1.
163CCLEGAL

164. BEST PRACTISE
La ripetizione di servizi analoghi deve essere inserita
nel bando originario e soprattutto nel contratto
originariamente stipulato
164CCLEGAL

165. IN TEMA DI PROROGA, E’ INVECE PRINCIPIO
GENERALE QUELLO SECONDO CUI:
Non sia possibile modificare la durata del contratto nel corso
di esecuzione delle prestazioni e che, una volta scaduto il
contratto, se ha ancora la necessità di avvalersi dello stesso
tipo di prestazioni, l’Amministrazione debba effettuare una
nuova gara pubblica
165CCLEGAL

166. RIFERIMENTI NORMATIVI:
-Art. 50 R.D. 827/1924 – ”Regolamento per
l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità
generale dello Stato” – ”Non si può variare la durata dei
contratti già stipulati quando siano in corso di esecuzione.”;
-Art. 106 D.lgs. 50/2016 – Codice dei contratti.
166CCLEGAL

167. ART. 106 COMMA 11
La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i
contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti
di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo
strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per
l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è
tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi
prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.
167CCLEGAL

168. QUIZ
In presenza di una facoltà di proroga contrattuale, la
PA deve motivare il ricorso alla nuova gara (e non
attivare così la proroga)?
168CCLEGAL

169. QUIZ
No, non è necessaria alcuna motivazione, mentre
qualora si determini una proroga l’amministrazione
dovrà dare una motivazione analitica, chiarendo le
ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal
principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre
2011, n. 6194).
169CCLEGAL

170. QUIZ
E’ applicabile la revisione prezzi in caso di proroga
del contratto?
170CCLEGAL

171. RISPOSTA
Alla stregua di una giurisprudenza formatasi nella vigenza
del Codice del 2006, il meccanismo revisionale di
adeguamento del prezzo è operativo per legge, anche in via
integrativa o sostitutiva di carenti o difformi pattuizioni
negoziali….
171CCLEGAL

172. RISPOSTA
….solo per il periodo di durata del contratto e non può
trovare applicazione per il tempo in cu il rapporto continua
di fatto sulla base delle successive proroghe o rinnovo taciti,
che sono di diritto nulli.
(Tar Palermo, 24.7.2013, n. 1524)
172CCLEGAL

173. RISPOSTA
Per pacifica giurisprudenza, la revisione dei prezzi si applica
solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine
negli atti di gara ed oggetto di consenso a monte.
Cons. Stato, 22.01.2016, n. 209
173CCLEGAL

174. ANALISI DI
-TAR Roma, sez. II, sent. n. 9212 del 10.09.2018.
174CCLEGAL

175. AL FINE DI COMPLETARE IL QUADRO GIURIDICO
RILEVANTE:
LEGGE 296/2006, ART. 1 COMMA 450
COSA PREVEDE?
175CCLEGAL

176. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del
presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui
all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché
le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo
pari o superiore a 5.000 euro e di importo inferiore alla soglia di
rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico
della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici
istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema
telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di
riferimento per lo svolgimento delle relative procedure.
176CCLEGAL

177. Il principio di rotazione deve applicarsi anche al di sotto dei
5.000,00 euro?
Si veda il nuovo Regolamento
177CCLEGAL

178. Esiste la possibilità di acquistare
autonomamente il carburante per il rifornimento
degli autoveicoli e non aderire alle convenzioni
CONSIP?
178CCLEGAL

179. SECONDO IL PRINCIPIO GENERALE NO!
Perché ?
179CCLEGAL

180. Nel "periodo sperimentale" di tre anni (dal 1°gennaio 2017 al 31
dicembre 2019), la facoltà per le amministrazioni di svincolarsi
dalle convenzioni Consip non risulta operante, per cui vige
l'obbligo di ricorrervi per l'acquisto di quelle categorie
merceologiche anche qualora vi sia la certezza che il prezzo
spuntato sul mercato locale risulti (molto più) vantaggioso.
Art. 1, comma 7, D.L. n. 95 del 2012
180CCLEGAL

181. GIURISPRUDENZA
CORTE DEI CONTI EMILIA ROMAGNA, SEZIONE
CONTROLLO, N. 56-2018
181CCLEGAL

182. “Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di
operare acquisti di carburante per autotrazione al di fuori delle
convenzioni stipulate dalla Consip o da centrali di committenza
regionali, nel caso in cui l’ubicazione del distributore più vicino
renda l’operazione diseconomica….
182CCLEGAL

183. …. I magistrati contabili dell’Emilia Romagna hanno ribadito che
l’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 individua quale
unico presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra
Consip e centrali di committenza regionali l’inidoneità del bene o
del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno
dell’amministrazione…
183CCLEGAL

184. …. L’inidoneità, che deve emergere da un confronto operato tra
lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di
convenzione, deve riguardare esclusivamente le caratteristiche del
bene, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori
che incidono sul fabbisogno quali l’ubicazione dei distributori di
carburante.”
184CCLEGAL

185. SANZIONI
QUAL E’ LA CONSEGUENZA DELLA VIOLAZIONE
DELLE NORME CHE IMPONGONO L’UTILIZZO DEL
MERCATO ELETTRONICO?
185CCLEGAL

186. SANZIONI
GLI ATTI E I CONTRATTI SONO NULLI E
COSTITUISCONO FONTE DI RESPONSABILITA’
DISCIPLINARE ED ERARIALE PER IL FUNZIONARIO
COMPETENTE
186CCLEGAL

187. ANALISI DI:
Cons. di Stato, Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937
187CCLEGAL

188. L’UTILIZZO DEL MERCATO ELETTRONICO E’
OBBLIGATORIO ANCHE PER GLI AFFIDAMENTI
ESCLUSI DALL’APPLICAZIONE DEL CODICE DEI
CONTRATTI E PER GLI INCARICHI PROFESSIONALI
D’OPERA INTELLETTUALE ?
188CCLEGAL

189. CONTRATTI ESLCUSI DALL’APPLICAZIONE DEL
CODICE DEI CONTRATTI E AFFIDAMENTO DI
INCARICHI PROFESSIONALI
IN PARTICOLARE
ARTICOLO 17 DEL D.LGS. 50/2016
ART. 7 COMMA 6 D.LGS. 165/2001
189CCLEGAL

190. Articolo 17 del Codice dei contratti. Esclusioni specifiche per
contratti di appalto e concessione di servizi
1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti
e alle concessioni di servizi:
a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le
relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri
beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;
190CCLEGAL

191. b) aventi ad oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o
coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi
o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media
audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti, anche nei settori
speciali, e le concessioni concernenti il tempo di trasmissione o la
fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media
audiovisivi o radiofonici. Ai fini della presente disposizione il
termine «materiale associato ai programmi» ha lo stesso significato
di «programma»;
191CCLEGAL

192. c) concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione;
d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:
192CCLEGAL

193. 1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai
sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive
modificazioni:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato
membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza
arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o
autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un
Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni
internazionali;
193CCLEGAL

194. 2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei
procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto
e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza
divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia
fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio
1982, n. 31, e successive modificazioni;
194CCLEGAL

195. 3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che
devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi
legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale
dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti
sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
195CCLEGAL

196. 5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente,
all'esercizio dei pubblici poteri….
196CCLEGAL

197. ANALISI DELLE
LINEE GUIDA ANAC N. 12
SI TRATTA DI LINEE GUIDA VINCOLANTI O NON
VINCOLANTI?
197CCLEGAL

198. BEST PRACTISE ANAC
Formazione di elenchi di professionisti, eventualmente
suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti
dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e
aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale.
198CCLEGAL

199. PRINCIPIO GENERALE DELLE LINEE GUIDA
E' prestazione d' opera professionale l'attività del professionista nella difesa e
nella rappresentanza dell'ente mentre costituisce appalto di servizi legali
quando
"l' oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore
dell'Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato
a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche
comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce prestazione
d'opera professionale".
199CCLEGAL

200. PRINCIPIO GENERALE
Quando l’affidamento di un incarico legale costituisce mera
prestazione d' opera professionale rientra tra i contratti esclusi
dall’applicazione del Codice, ai quali si applicano i principi già
esaminati e previsti dall’articolo 4 del Codice.
200CCLEGAL

201. DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E
INCARICHI PROFFESIONALI ESTERNI
201CCLEGAL

202. IL PERCORSO GIURISPRUDENZIALE
Sul punto si è susseguita un’interpretazione giurisprudenziale
abbastanza “contorta”, che pare opportuno ricordare per meglio
capire i tratti che differenziano l’appalto di servizi e l’affidamento
di un incarico professionale (contratto d’opera)
202CCLEGAL

203. PARTIAMO DA ALCUNI CONCETTI
-definizione di appalto secondo il codice civile;
-definizione di appalto di servizi secondo il codice dei contratti;
-contratto d’opera;
-equiparazione dei liberi professionisti alle pmi.
203CCLEGAL

204. L’APPALTO NEL CODICE CIVILE
Art. 1655
“L'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio
rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un
corrispettivo in danaro.”
204CCLEGAL

205. APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI
Art. 3, c. 1, lett. ss) del Codice
“«appalti pubblici di servizi», i contratti tra una o più
stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per
oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla
lettera ll);”
205CCLEGAL

206. CONTRATTO D’OPERA
Art. 2222 C.C.
“Quando una persona si obbliga a compiere verso un
corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro
prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione
nei confronti del committente, si applicano le norme di
questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina
particolare nel libro IV.”
206CCLEGAL

207. ESERCIZIO DELLE PROFESSIONI INTELLETTUALI
Art. 2229, C.1, C.C.
“La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio
delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi”
207CCLEGAL

208. EQUIPARAZIONE TRA LIBERI PROFESSIONISTI E PMI
“a partire dalla legge di stabilità del 2016 (art. 1, comma 821,
L. 208/2015), è stata prevista l’equiparazione tra liberi
professionisti e PMI nell’accesso ai fondi europei.”
208CCLEGAL

209. VEDIAMO COSA HA DETTO LA GIURISPRUDENZA
209CCLEGAL

210. SUL PIANO CIVILISTICO
Sul piano civilistico, la specialità dei due istituti non crea
particolari problemi posto che, il contratto d' opera è
individuabile in base al carattere intellettuale delle prestazioni
che ne costituiscono l'oggetto, mentre, il contratto d'appalto,
è riconoscibile per il carattere imprenditoriale del soggetto
esecutore.
210CCLEGAL

211. NELLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA VI
SONO STATE DUE CORRENTI DI PENSIERO
Per "una parte della giurisprudenza (TAR Lazio, Latina, n.
604/2011), il codice dei contratti pubblici attrae nella
nozione di appalto di servizi anche le prestazioni d'opera
intellettuale, imponendo di considerare appaltatore non solo
chi è tale in base alla nozione civilistica, ma anche il
professionista che partecipa ad una gara pubblica per
l'affidamento di un servizio di natura intellettuale".
211CCLEGAL

212. NELLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA VI
SONO STATE DUE CORRENTI DI PENSIERO
Altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, n. 2730/2012) valorizza, invece,
la differenza ontologica fra i due istituti, ai fini della qualificazione
giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di
soggezione alla disciplina di cui al codice dei contratti pubblici. In tale
prospettiva, il giudice amministrativo ha ritenuto elemento qualificante
dell'appalto di servizi, oltre alla complessità dell'oggetto e alla
predeterminazione della durata dell'incarico, il fatto che l'affidatario
dell'incarico necessiti, per l'espletamento dello stesso, di apprestare una
specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell'ente.
212CCLEGAL

213. INDIRIZZO PREVALENTE
Le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il
professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per
l'esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito
derivante dall'unicità, dalla singolarità e puntualità dell'incarico, nonché
dalla determinatezza dell'arco temporale in cui si deve svolgere la
prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale
contratto di prestazione d'opera e dunque quale consulenza e/o
collaborazione autonoma.
213CCLEGAL

214. CONIDERAZIONI RIASSUNTIVE
Vista l’esistenza di più orientamenti giurisprudenziali, sempre mutevoli
nel tempo, al fine di distinguere un appalto di servizi dall’affidamento di
un contratto d’opera, si devono considerare i seguenti indici:
-Carattere soggettivo del prestatore di servizi;
-Caratteristiche della prestazione (complessità e articolazione della
prestazione richiesta);
214CCLEGAL

215. CONIDERAZIONI RIASSUNTIVE
-Natura dell’obbligazione (obbligazione di mezzi o di risultato);
-Assimilazione del contratto d’opera ad un mero contratto di
lavoro;
-Oggetto della prestazione richiesta (la consegna di un lavoro, di
un parere, di una ricerca).
215CCLEGAL

216. ESISTENZA DI UNA DISCIPLINA DI CARATTERE
SPECIALE
E’ necessario fare altresì attenzione al fatto che nel caso
dell’affidamento di servizi tecnici (affidamento di una prestazione
ad un ingegnere), si tratta di una prestazione d’opera intellettuale
che trova una disciplina specifica nel Codice, alla quale quindi si
applicano i principi previsti dagli articoli 157 e ss. del D.lgs.
50/2016.
216CCLEGAL

217. INCARICHI PROFESSIONALI
Scopo degli incarichi in analisi è di reperire all’esterno
dell’organizzazione di un ente risorse che permettano di
soddisfare esigenze connotate da carattere temporaneo e
richiedenti elevata professionalità, senza dover ricorrere ad
assunzioni di personale di ruolo
217CCLEGAL

218. DIFFERENZA TRA:
-INCARICHI DI STUDIO;
-INCARICHI DI RICERCA;
-INCARICHI DI CONSULENZA.
218CCLEGAL

219. INCARICHI DI STUDIO
Requisito essenziale per la regolare esecuzione
degli incarichi di studio è la consegna, entro il termine
stabilito nella lettera d’incarico, di una relazione scritta finale,
nella quale devono essere illustrati i risultati dello studio,
nonché le soluzioni ai problemi sottoposti all’incaricato.
219CCLEGAL

220. INCARICHI DI RICERCA
Presuppongono la preventiva definizione del programma da
parte dell’amministrazione, articolandosi gli stessi in una
raccolta organica di materiale, che consenta all’ente di
reperire una conoscenza utile per la realizzazione di finalità
istituzionali…..
220CCLEGAL

221. INCARICHI DI RICERCA
….Essi devono concretizzarsi in un esito ben definito,
costituito da una relazione scritta finale, che evidenzi la
raccolta delle fonti reperite, ne fornisca la sistemazione
organica e riassuma le conclusioni
221CCLEGAL

222. PECULIARITA’
La differenza rispetto agli incarichi di studio consiste
nel fatto che all’esito di una ricerca non viene chiesta
la prospettazione di una soluzione a problemi
specifici, bensì una mera raccolta organica di
materiale.
222CCLEGAL

223. INCARICHI DI CONSULENZA
Le consulenze, infine, si concretizzano nella resa di pareri, in
merito ad una o più questioni preventivamente determinate,
allo scopo di acquisire un giudizio utile ad orientare l’azione
dell’ente.
223CCLEGAL

224. ARTICOLO 7 COMMA 6 DEL D.LGS. 165/2001
CARATTERISTICHE E PRESUPPOSTI APPLICATIVI
224CCLEGAL

225. CONDIZIONI
Prima condizione, la quale si colloca a monte della stessa
possibilità di procedere all’affidamento di un incarico, è che,
all’esigenza che giustifica la ricerca di una professionalità
esterna, gli enti conferenti non possano “far fronte con
personale in servizio” (art. 7, comma 1);
225CCLEGAL

226. Inoltre, che l’amministrazione abbia
“preliminarmente accertato l’impossibilità
oggettiva di utilizzare le risorse umane
disponibili al suo interno” (art. 7, comma 1, lett.
b).
226CCLEGAL

227. REQUISITI DI LEGITTIMITA’
L’incarico deve innanzitutto corrispondere alle competenze
attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente.
227CCLEGAL

228. In caso contrario, infatti, l’affidamento
dell’incarico determinerebbe un ampliamento
illegittimo delle funzioni che l’ordinamento
assegna all’ente e, conseguentemente, non ne
deriverebbe alcuna utilità.
228CCLEGAL

229. L’oggetto, inoltre, deve risultare coerente con le
esigenze di funzionalità dell’amministrazione
conferente
229CCLEGAL

230. ULTERIORE REQUISITO
Ulteriore requisito necessario dell’oggetto della
prestazione è la corrispondenza “ad obiettivi e
progetti specifici e determinati”.
230CCLEGAL

231. CARATTERE STRAORDINARIO
Se l’affidamento di un incarico non è preceduto
da un progetto che individua l’obiettivo, infatti, è
probabile che la prestazione richiesta riguardi
un’attività ordinaria, contravvenendo al principio
secondo il quale è possibile ricorrere ad incarichi
solo per esigenze di carattere straordinario.
231CCLEGAL

232. TEMPORANEITA’ DELLA PRESTAZIONE
La prestazione deve essere di natura temporanea
e altamente qualificata
232CCLEGAL

233. CONDIZIONI
Devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e
compenso della collaborazione; non è ammesso il rinnovo;
l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via
eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi
non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del
compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico.
233CCLEGAL

234. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione
universitaria in caso di stipulazione di contratti di
collaborazione per attività che debbano essere svolte da
professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che
operino nel campo dell'arte, dello spettacolo dei mestieri
artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto
dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di
orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione
dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10
settembre 2003, n. 276
234CCLEGAL

235. L’ARTICOLO 7 COMMA 6 BIS – PROCEDURE
COMPARATIVE
Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono
pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure
comparative per il conferimento degli incarichi di
collaborazione.
235CCLEGAL

236. ANALISI DELLA GIURISPRUDENZA
RILEVANTE
236CCLEGAL

237. Non è legittimo il conferimento di incarichi
esterni senza una procedura comparativa
ancorché al di sotto di una predeterminata soglia
monetaria, per cui il regolamento che preveda
tale opzione deve essere disapplicato, fermo
restando il dovere per l'ente di rimuovere la
clausola contra legem.
Corte dei Conti, Piemonte, 98/2015
237CCLEGAL

238. NOZIONE DI APPALTO PUBBLICO
238CCLEGAL

239. ANALISI ARTICOLO URBANISTICA E APPALTI
SULLA NOZIONE DI APPALTO PUBBLICO
239CCLEGAL

240. LE UNIVERSITA’ POSSONO PARTECIPARE ALLE
GARE PUBBLICHE AL PARI DI QUALSIASI ALTRO
OPERATORE ECONOMICO ?
240CCLEGAL

241. CDS, 5767/2014
241CCLEGAL

242. IN QUALI IPOTESI SI APPLICA IL CODICE DEI
CONTRATTI PUBBLICI ?
QUANDO E’ OBBLIGATORIO IL RICORSO AD UNA
GARA PUBBLICA E QUANDO SI PARLA DI
CONTRATTO DI APPALTO PUBBLICO ?
242CCLEGAL

243. QUALI SONO INVECE LE CARATTERISTICHE DEGLI
ACCORDI TRA PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI AI
SENSI DELL’ARTICOLO 15 DELLA LEGGE 241/1990 ?
243CCLEGAL

244. ARTICOLO 15 LEGGE 241/1990
1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le
amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro
accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di
attività di interesse comune.
2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le
disposizioni previste dall’articolo 11, commi 2 e 3.
244CCLEGAL

245. ARTICOLO 11 COMMI 2 E 3 LEGGE 241/1990
2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere
stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge
disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente
previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e
contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente
articolo devono essere motivati ai sensi dell’art. 3.
3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai
medesimi controlli previsti per questi ultimi.
245CCLEGAL

246. La cooperazione pubblico-pubblico può realizzarsi secondo due
modalità:
• verticale/istituzionalizzata, che si realizza attraverso la creazione di
entità in-house;
• cooperazione orizzontale/non istituzionalizzata, che si realizza
attraverso un accordo senza previa gara d’appalto.
246CCLEGAL

247. Cooperazione orizzontale (articolo 5 c. 6 del Codice)
Un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non
rientra nell'ambito di applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte
tutte le seguenti condizioni:
a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici
o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che
essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che
essi hanno in comune;
b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti
all'interesse pubblico;
c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul
mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.
247CCLEGAL

248. Principali cara*eris-che degli affidamen- in house (ar-colo 5 del Codice)
Una concessione o un appalto pubblico, nei se0ori ordinari o speciali, non rientra nell'ambito
di applicazione del codice quando sono soddisfa0e tu0e le seguen9 condizioni:
a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di
cui tra0asi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b) oltre l'80 per cento delle a@vità della persona giuridica controllata è effe0uata nello
svolgimento dei compi9 ad essa affida9 dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o
da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente
aggiudicatore di cui tra0asi;
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione dire0a di capitali priva9,
ad eccezione di forme di partecipazione di capitali priva9 le quali non comportano controllo
o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei tra0a9, che non
esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
248CCLEGAL

249. QUALI SONO DUNQUE LE CONDIZIONI
PER CONCLUDERE LEGITTIMAMENTE
UN ACCORDO TRA PA?
249CCLEGAL

250. 1) L’ACCORDO STABILISCE O REALIZZA
UNA COOPERAZIONE TRA LE PA;
250CCLEGAL

251. 2) L’ACCORDO DEVE PERSEGUIRE
OBIETTIVI DI INTERESSE PUBBLICO
COMUNI ALLE PA;
251CCLEGAL

252. 3) GLI UNICI MOVIMENTI FINANZIARI
TRA LE PA RIGUARDANO IL RIMBORSO
DELLE SPESE SOSTENUTE PER LO
SVOLGIMENTO DELLA PRESTAZIONE;
252CCLEGAL

253. QUIZ
E’ LEGITTIMO IL RIMBORSO DELLE
SPESE CORRISPONDENTE AL
PAGAMENTO DEL CONTRATTO DI UN
RICERCATORE UNIVERSITARIO?
253CCLEGAL

254. 4) CONDIVISIONE DI COMPITI E
RESPONSABILITA’;
254CCLEGAL

255. 5) LE PA COINVOLTE SVOLGONO NEL
MERCATO APERTO MENO DEL 20%
DELLE ATTIVITA’ INTERESSATE DALLA
COOPERAZIONE;
255CCLEGAL

256. BEST PRACTISE
- LA PROPRIETA’ DEI RISULTATI DELLA RICERCA DEVE
ESSERE DI ENTRAMBE LE PA COINVOLTE;
-NON PREVEDERE NEL TESTO DELL’ACCORDO LA
CLAUSOLA DI RISARCIMENTO DEL DANNO O DI
INADEMPIMENTO.
Questi due elementi sono indici dell’esistenza di un rapporto sinallagmatico
256CCLEGAL

257. ANALISI PARERI ANAC
257CCLEGAL

258. Grazie per l’attenzione
Avv. Marco Porcu
porcu@cclegal.it
258CCLEGAL