--- II Congresso Mineiro de Direito Tributário --- - A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO CONSTITUCIONAL - A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO) Palestra ministrada pelo Prof. Valter Lobato

1. www.sachacalmon.com.br

2. II Congresso Mineiro de Direito Tributário
A tomada de créditos na fase pré-
operacional é livre decisão administrativa
ou é dedutível diretamente da norma
constitucional da não-cumulatividade?
Valter Lobato

3. A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO
CONSTITUCIONAL
 IPI (art. 153, §3º, II), ICMS (art. 155, §2º, I) e
PIS/COFINS (art. 195, §12).
 NEUTRALIDADE. NÃO CUMULATIVIDADE (REGRA
CONSTITUCIONAL).
 CRÉDITO FÍSICO X CRÉDITO FINANCEIRO.

4. A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO
CONSTITUCIONAL
POSIÇÃO DO STF: (A) a CF/88 não garante o
crédito financeiro, cabendo a lei complementar a sua
definição; (B) somente dá direito a crédito as entradas
vinculadas a posteriores operações e prestações
tributadas.
EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL:
(A) Aproximação da essencialidade do processo
produtivo nos litígios envolvendo a não-
cumulatividade do ICMS e (B) aproximação do
conceito de despesas nos litígios envolvendo não-
cumulatividade do PIS e da COFINS.

5. A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO
CONSTITUCIONAL
CRÉDITO CRÉDITO
FÍSICO FINANCEIRO
IPI
ICMS
PIS/COFINS

6. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
CONCEITO DE ATIVO IMOBILIZADO (RIR):
Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: (...)
IV - no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto
bens destinados à manutenção das atividades da
companhia e da empresa, ou exercidos com essa
finalidade, inclusive os de propriedade industrial ou
comercial;”
Art. 301. O custo de aquisição de bens do ativo permanente
não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o
bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e
vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida
útil que não ultrapasse um ano (...)

7. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
PIS/COFINS
(i) Por força das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 o contribuinte tem o
direito de creditamento do PIS e da COFINS sobre os bens adquiridos
para o ativo imobilizado destinado à produção. Este aproveitamento
se dá com a aplicação das alíquotas (1,65% e 7,6%) sobre a
parcela de depreciação e este crédito (juntamente com os demais
constantes dos mencionados textos legais) será oponível aos
débitos apurados;
(ii) o art. 31 da Lei nº 10.865/04 vedou o aproveitamento de créditos
para os bens do ativo imobilizado adquiridos até 30/04/2004,
permitindo o creditamento dos bens incorporados ao ativo imobilizado
e adquiridos a partir de 1º de maio de 2004. (Repercussão geral
reconhecida - RE 599316)

8. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
PIS/COFINS
máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo
imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou
para utilização na produção de bens destinados à venda ou na
prestação de serviços; Edificações e benfeitorias em imóveis
próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa.
 Forma de apuração: depreciação x tempo pré-fixado (custo x
valor de aquisição). Mudança temporal e não na base que se toma o
crédito.
 Leis 11.638/2007 e 11.941/2009: mudanças na forma de
depreciação e conceito de ativo imobilizado.

9. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
PIS/COFINS
 Fase pré-operacional: início do crédito a partir do
momento em que o bem está em funcionamento (lógica
da depreciação)
Ativo em imobilização (restrição imposta pelo §21 do
art. 3º da Lei 10.833): não tomada de créditos dos custos
relativos a mão de obra paga a pessoa física e bens ou
serviços que não estejam sujeitos ao pagamento das
contribuições.

10. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ICMS – Lei complementar 87/96
Autoriza o creditamento do ativo permanente. Restrições
a conceito de bem alheio a atividade do
estabelecimento;
 Forma de apropriação: a apropriação será feita à razão
de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira
fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no
estabelecimento;
 Proporção entre as saídas tributadas x saídas isentas e
não tributadas;

11. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ICMS – LC 87/96. O PROBLEMA DAS EDIFICAÇÕES,
CONSTRUÇÕES E REFORMAS. POSIÇÃO DO FISCO
ESTADUAL E ALGUNS JULGADOS DO TJMG
-Mercadorias consumidas em construção, reforma ou
expansão de estabelecimento são presumivelmente
alheias à atividade dos contribuintes, posto que o
adquirente funciona como destinatário final;
-Não haveria o direito ao crédito porque a “circulação” do
imóvel epigrafado não estaria sujeita à incidência do ICMS,
mas do ITCD ou do ITBI, não se enquadrando, assim, no
conceito jurídico de “mercadoria”.

12. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ICMS – LC 87/96. O PROBLEMA DAS EDIFICAÇÕES,
CONSTRUÇÕES E REFORMAS. POSIÇÃO DOS
CONTRIBUINTES.
(i) as mercadorias tributadas só o foram porque são,
para todos os efeitos, “mercadorias” – caso contrário,
o vendedor não teria recolhido o ICMS;
(ii) Em qualquer ramo, dificilmente pode-se considerar o
imóvel como alheio à atividade comercial, industrial ou de
prestação de serviços, ou estar-se-ia admitindo, e.g., que
indústrias funcionassem a céu aberto, ou que
estabelecimentos comerciais funcionassem na rua etc.

13. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ICMS – LC 87/96 – A QUESTÃO DO PRAZO
PRESCRICIONAL
Art. 23. (...)
Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se
depois de decorridos cinco anos contados da data de
emissão do documento.

14. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO
IMOBILIZADO)
20/48 28/48
Entrada no
estabelecimento 20 meses 4 anos 5 anos
Fase Pré-operacional Fase Operacional Prazo do art. 23,
LC nº 87/96
Somente 40 meses para o crédito.

15. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ALTERNATIVAS FUNDAMENTAÇÃO PROBLEMAS
Apropriação do Lógica da Perda indevida de
crédito a partir do jurisprudência: parte do crédito,
funcionamento do entradas x saídas exceto se não
bem tributadas aplicável o §único
do art. 23 da LC
87/96
Apropriação do Literalidade da LC Acúmulo dos
crédito a partir da 87/96. créditos quando da
entrada do bem entrada em
funcionamento do
bem.

16. www.sachacalmon.com.br