Sebenta Direito Trabalho das aulas do professor Doutor Rui Teixeira Santos (Elaborada por Fábio Nunes, Instituto Piaget, 2014)

Instituto Superior de Estudos
Interculturais e Transdisciplinares
Campus Universitário de Almada
2013/2014

Sebenta De
Direito do
Trabalho
Docente: Professor Doutor
Rui Teixeira Santos

Fábio nunes nº50166 2º ano Gestão

Instituto Piaget 2013/2014

Fábio Nunes

Indice
Índice
introdução .......................................................................................................................... 3
Objecto e âmbito do Direito do Trabalho ............................................................................. 4
As Funções do Direito do Trabalho ....................................................................................... 7
As Fronteiras móveis do Direito do Trabalho ........................................................................ 9
O conteúdo do Direito do Trabalho .................................................................................... 11
Noções gerais .................................................................................................................... 12
A constituição.................................................................................................................... 13
Fontes internacionais......................................................................................................... 14
A convenção da organização internacional ......................................................................... 15
As fontes comunitárias ...................................................................................................... 17
Fontes Internas.................................................................................................................. 20
Normas legais de regulamentação do trabalho ................................................................... 21
Portarias de regulamentação e de extensão ....................................................................... 24
Convenções colectivas de trabalho ..................................................................................... 25
Os usos da profissão e das empresas .................................................................................. 26
Hierarquia das fontes ........................................................................................................ 27
A função interpretativa do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador ............. 28
Os tipos de normas ............................................................................................................ 29
A função do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador ................................... 30
A noção legal do contrato individual de trabalho ............................................................... 32
A diferenciação do contrato de trabalho ............................................................................ 37
Os tipos contratuais ........................................................................................................... 38
A determinação da subordinação ....................................................................................... 40
Contractos de empreitada ................................................................................................. 45
Trabalho temporário ......................................................................................................... 45
Contrato de mandato ........................................................................................................ 49
Sociedade.......................................................................................................................... 50
Associação em participação ............................................................................................... 50
Caracterização jurídica do contrato de trabalho.................................................................. 51
Contrato de trabalho e a relação de trabalho ..................................................................... 54
A noção jurídica de trabalhador ......................................................................................... 56
A categoria e a função ....................................................................................................... 57
Flexibilidade funcional ....................................................................................................... 60
O exercício de funções em comissão de serviço .................................................................. 63
A antiguidade .................................................................................................................... 64
Os deveres acessórios do trabalhador ................................................................................ 65
Deveres de lealdade .......................................................................................................... 65
Dever de assiduidade......................................................................................................... 67
Dever de custódia .............................................................................................................. 68
Noção jurídica de empregador ........................................................................................... 69
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Fábio Nunes

Relevância jurídico-laboral da empresa .............................................................................. 69
Os poderes do empregador ................................................................................................ 71
Poder determinativo da função .......................................................................................... 72
Poder confirmativo da prestação ....................................................................................... 72
Poder regulamentar........................................................................................................... 73
Poder disciplinar ................................................................................................................ 73
Os deveres acessórios do empregador................................................................................ 76
A cooperação creditória e o dever de ocupação efectiva ..................................................... 77
Conclusão .................................................................................................................................... 78
Bibliografia .................................................................................................................................. 79

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Fábio Nunes

Introdução

O Direito Do trabalho é um dos direitos mais importantes, pois
molda a sociedade e a qualidade de vida do pais, tentando dar um
sistema justo de trabalho que proteja os trabalhadores e regule as
disputas ou problemas que possa haver neste contrato específico.
Dai realizar este trabalho em que tento explicar todas as
áreas do direito do trabalho dando enfase as partes mais
importantes do mesmo e como se relaciona a vários níveis desde o
contrato aos direitos deveres do trabalhador e do empregador,
como as relações que podem surgir nesta relação.

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1. Objecto e âmbito do Direito do
Trabalho
O Direito do Trabalho não é o Direito de todo o trabalho, não toma
como objecto de regulação todas as modalidades de exercício de uma
actividade humana produtiva ou socialmente útil.
Como ramo de Direito, o seu domínio é o dos fenómenos de
relação; excluem-se dele as actividades desenvolvidas pelos
indivíduos para satisfação imediata de necessidades próprias.
Tratar-se-á apenas de formas de trabalho livre, voluntariamente
prestado; afastam-se assim as actividades forçadas ou compelidas,
isto é, de um modo geral, aquelas que não se fundam num
compromisso livremente assumido mas numa imposição externa. Mas
a “liberdade” que está em causa na definição do objecto deste ramo
de Direito é uma liberdade formal: consiste na possibilidade abstracta
de aceitar ou recusar um compromisso de trabalho, de escolher a
profissão ou género de actividade (art. 47º CRP), e de concretizar tais
escolhas mediante negócios jurídicos específicos. O Direito do
Trabalho desenvolve-se em torno de um contrato – o contrato de
trabalho – que é o título jurídico típico do exercício dessa liberdade.
O trabalho livre, em proveito alheio e remunerado traduz-se
sempre na aplicação de aptidões pessoais, de natureza física,
psíquica e técnica; para a pessoa que o realiza, trata-se de “fazer
render” essas aptidões, de as concretizar de modo a obter, em
contrapartida, um benefício económico.
Este objecto pode ser alcançado, desde logo, mediante a autoorganização do agente: tendo em vista a obtenção de um resultado
pretendido por outra pessoa, ele programa a sua actividade no tempo
e no espaço, combina-a com os meios técnicos necessários, socorrese, eventualmente, da colaboração de outras pessoas, e fornece,
enfim, esse resultado. O agente dispõe da sua aptidão profissional de
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acordo com o seu critério, define para si próprio as condições de
tempo, de lugar e de processo técnico em que aplica esse potencial:
auto-organiza-se, auto determina-se, trabalha com autonomia.
Mas o mesmo indivíduo poderá aplicar as suas aptidões numa
actividade organizada e dirigida por outrem, isto é, pelo beneficiário do
trabalho – deixando, com isso, de ser responsável pela obtenção do
resultado desejado. Dentro de certos limites de tempo e de espaço,
caberá então ao destinatário do trabalho determinar o “quando”, o
“onde” e o “como” da actividade a realizar pelo trabalhador; pode
dispor, assim, da força de trabalho deste, mediante uma remuneração.
O que caracteriza este outro esquema é, visivelmente, o facto de o
trabalho serdependente: é dirigido por outrem, e o trabalhador
integra-se
numa
organização
alheia.
Trata-se
de
trabalho juridicamente subordinado, porque esta relação de
dependência não é, como se verá, meramente factual: o Direito
reconhece-a, legitima-a e estrutura sobre ela o tratamento das
situações em que ocorre.
São as relações de trabalho subordinado que delimitam o âmbito
do Direito do Trabalho: as situações caracterizadas pela autonomia de
quem realiza trabalho em proveito alheio estão fora desse domínio e
são reguladas no âmbito de outros ramos de Direito. Em suma: o
Direito do Trabalho regula as relações jurídico-privadas de trabalho
livre, remunerado e subordinado.
O Direito do Trabalho não cria este modelo de relação de trabalho:
limita-se a recolhê-lo da experiência social, reconhecendo-o e
revestindo-o de um certo tratamento normativo. A dependência ou
subordinação que caracteriza esse modelo não é imposição legal, é
um dado da realidade: quando alguém transmite a outrem a
disponibilidade da sua aptidão laboral, está não só a assumir o
compromisso de trabalhar mas também o de se submeter à
vontade alheia quanto às aplicações dessa aptidão.
O trabalho heterodeterminado ou dependente como realidade préjurídica, que constitui a chave do processo de aplicação do Direito do
Trabalho.
Fala-se também do trabalho por conta alheia para caracterizar,
como uma dominante económica ou patrimonial, o mencionado
modelo de relação de trabalho.
O Direito do Trabalho é, pois, o ramo de Direito que regula o
trabalho subordinado, heterodeterminado ou não-autónomo. À
prestação de trabalho com esta característica corresponde um título
jurídico próprio: o contrato de trabalho. É através dele que “uma
pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade
intelectual ou manual a outra pessoa sob a autoridade e direcção
desta” (art. 1º LCT).
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Fábio Nunes

O ordenamento legal do trabalho surgiu e desenvolveu-se como
uma reacção ou “resposta” às consequências da debilidade contratual
de uma das partes (o trabalhador), perante um esquema negocial
originariamente paritário como qualquer contrato jurídico-privado. Essa
disparidade originária entre os contraentes deve-se não só à diferente
natureza das necessidades que levam cada um a contratar, mas
também às condições do mercado de trabalho.
O Direito do Trabalho apresenta-se, assim, ao mesmo tempo, sob
o signo da protecção ao trabalhador e como um conjunto
de limitações à autonomia privada individual. O contrato de
trabalho é enquadrado por uma constelação de normas que vão desde
as condições pré-contratuais, passam pelos direitos e deveres
recíprocos das partes, atendem com particular intensidade aos termos
em que o vínculo pode cessar, e vão até aspectos pós-contratuais.
Não obstante a tipicidade da relação de trabalho subordinado
como esquema polarizador e delimitador do Direito do Trabalho, é
preciso notar que nela se não esgota o objecto deste ramo de Direito.
Incluem-se nele, e com grande saliência, as relações colectivas que
se estabelecem entre organizações de trabalhadores (as associações
sindicais) e empregadores,organizados ou não. Essas relações
apresentam, entre outras, a peculiaridade de, em simultâneo, serem
objecto de regulamentação – porque exprimem a actuação de conflitos
de interesses – e de terem, elas próprias, um importante potencial
normativo, visto tenderem para o estabelecimento de regras aplicáveis
às relações de trabalho em certo âmbito. As formas de acção colectiva
laboral – a negociação, os meios conflituais – são reguladas pelo
ordenamento do trabalho, na dupla perspectiva da “normalização”
social e da “formalização” jurídica: as normas do chamado direito
colectivo do trabalho visam oferecer meios de racionalização e
disciplina dos conflitos de interesses colectivos profissionais e definir
as condições da recepção, na ordem jurídica, das determinações que
eles venham a produzir. Esse sector do Direito do Trabalho
fundamenta-se no reconhecimento da autonomia e da autotutela
colectivas.

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2. As funções
Trabalho

Fábio Nunes

do

Direito

do

A função mais correntemente atribuída ao Direito do Trabalho é,
justamente, essa: a de “compensar” a debilidade contratual originária
do trabalhador, no plano individual.
No Direito do Trabalho, o padrão de referência é marcado pela
desigualdade originária dos sujeitos, ou seja, pela diferença de
oportunidades e capacidade objectivas de realização de interesses
próprios, e daí que a finalidade “compensadora” seja assumida como
um pressuposto da intervenção normativa.
Este objectivo é prosseguido, antes do mais, pela limitação da
autonomia privada individual, isto é, pelo condicionamento da
liberdade de estipulação no contrato de trabalho. Uma parte do
espaço originário dessa liberdade é barrada pela definição normativa
de condições mínimas de trabalho: a vontade do legislador supre o
défice de um dos contraentes.
Depois, e tendo em conta que a subordinação e a dependência
económica do trabalhador são susceptíveis de limitar ou eliminar a sua
capacidade de exigir e fazer valer os seus direitos na pendência da
relação de trabalho, o ordenamento laboral estrutura e delimita
os poderes de direcção e organização do empregador, submetendo-os
a controlo externo. Legitima-se, assim, a “a autoridade patronal”, mas,
ao mesmo passo, são contidos os poderes fácticos do dono da
empresa e do dirigente da organização dentro dos limites de
faculdades juridicamente configuradas e reguladas.
Em terceiro lugar, o ordenamento laboral organiza e promove a
transferência do momento contratual fundamental do plano individual
para o colectivo. O reconhecimento da liberdade sindical e da
autonomia colectiva e o favorecimento da regulamentação do trabalho
por via da contratação colectiva tendem a reconduzir o contrato
individual a um papel restrito.
Em quarto lugar, o Direito do Trabalho estrutura um complexo
sistema de tutela dos direitos dos trabalhadores que tende a suprir a
sua diminuída capacidade individual de exigir e reclamar. A
arquitectura desse sistema integra meios e processos administrativos
(em particular, os que respeitam à actuação da inspecção do
trabalho), meios jurisdicionais (Tribunais especializados que seguem
regras processuais especiais) e meios de autotutela colectiva (acção
sindical na empresa, meios de luta laboral).
Ora, para além dessa função de protecção, o Direito do Trabalho
tem também a de promover a específica realização, no domínio das
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Fábio Nunes

relações laborais, de valores e interesses reconhecidos como
fundamentais na ordem jurídica global.
O ordenamento laboral liga-se muito estreitamente à esfera dos
direitos fundamentais consagrados pela Constituição.
Uma terceira função do Direito do Trabalho diz respeito ao
funcionamento da economia: é a de garantir uma certa padronização
das condições de uso da força de trabalho. Essa padronização tem
um duplo efeito regulador: condiciona a concorrência entre as
empresas, ao nível dos custos do factor de trabalho; e limita a
concorrência entre trabalhadores, na procura de emprego e no
desenvolvimento das relações de trabalho.

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Fábio Nunes

3. As fronteiras móveis do Direito
do Trabalho
O objecto do Direito do Trabalho define-se, em torno da
prestação de trabalho subordinado, livre, remunerado, no quadro de
uma relação contratual jurídico-privada.
Fala-se aqui de trabalho subordinado livre porque se alude a uma
situação em que a colocação de uma pessoa “sob a autoridade e
direcção” de outra (art. 1º LCT) não deriva de uma imposição alheia,
antes se baseia num acto de vontade daquele que assim se
subordina. A referência à liberdade restringe-se, aqui, ao modo de
determinação do vínculo jurídico do trabalho; não se trata da liberdade
psicológica ou da livre opção económica – que muitas vezes não
existem, dada a pressão das necessidades de subsistência.
O ordenamento jurídico-laboral ocupa-se da prestação de trabalho
remunerado; estão fora do seu objecto as situações em que alguém
realiza uma actividade, em proveito de outrem, a título gratuito ou sem
directa contrapartida económica.
Finalmente, ao Direito do Trabalho importam, em princípio,
somente as relações jurídico-privadas de trabalho, isto é, tituladas por
contrato de trabalho. As relações de emprego público pertencem à
esfera do Direito Administrativo.
Aponta-se para uma tendência expansiva do Direito do Trabalho,
no sentido de “responder à necessidade de tutela proveniente de
figuras sociais conformes à que foi tomada como modelo na fase
originária da sua construção, independentemente dos caracteres
técnico-jurídicos do compromisso a prestar trabalho”.
Essa tendência manifesta-se, em particular, quanto a duas
modalidades de prestação de trabalho tradicionalmente excluídas do
objecto do Direito do Trabalho.
A primeira, é a que genericamente se designa por trabalho
autónomo ou autodeterminado. Caracteriza-se por a actividade do
prestador ser programada e conduzida pelo seu próprio critério de
organização e funcionalidade, tendo em vista a obtenção de um
resultado devido a outrem.
As relações de trabalho autónomo, pela simples razão de que
nelas não existe subordinação jurídica do fornecedor de trabalho
relativamente ao beneficiário final do respectivo resultado, estão fora
do objecto do Direito do Trabalho. Isto significa, desde logo, que o
ordenamento laboral não tem com tais situações uma conexão
imediata e estrutural.

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Do objecto do Direito do Trabalho estão também excluídas as
relações jurídico-públicas do trabalho, com especial relevo para as
que se estabelecem entre o Estado e os funcionários públicos.
Assim, o art. 269º/1 CRP, dispõe enfaticamente que, “no exercício
das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e
demais agentes do Estado e outras entidades públicasestão
exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é
definido nos termos da Lei, pelos órgãos competentes da
Administração”.
A natureza e o regime das relações de trabalho nas empresas
públicas não são determináveis de modo genérico e a priori. O
estatuto de cada uma delas aponta num ou noutro sentido – e, por
vezes, admite a simultaneidade de regimes publicísticos e privatísticos
– em resultado de opções que são ditadas, muitas vezes, pelos
antecedentes das empresas e pela preocupação de salvaguarda dos
interesses e expectativas dos trabalhadores envolvidos.
O regime das relações jurídico-públicas de trabalho mostra-se
permeável à penetração de princípios e dispositivos próprios do
ordenamento laboral. Denota-se esse fenómeno com particular nitidez
no campo das relações colectivas de trabalho. Assim, a liberdade
sindical, reconhecida pelo art. 55º/1 CRP, abrange os trabalhadores
da função pública, embora a regulamentação do seu exercício deva
constar da lei especial (art. 50º 215-B/75). Ainda no domínio
organizatório, a lei permite a criação de comissões de trabalhadores
no âmbito da função pública (art. 41º/1 Lei 46/79). Os mesmos
trabalhadores têm garantido o direito de greve, embora também se
preveja regulamentação especial do seu exercício (art. 12º Lei 65/77).
Enfim, foi-lhes reconhecido o direito de negociação colectiva sobre
vencimentos e outras remunerações, pensões e regalias de acção
social (DL 45-A/84, de 3 de Fevereiro), o que constitui solução ainda
relativamente invulgar, numa perspectiva comparatista.

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4. O conteúdo
Trabalho

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do

Direito

do

A prestação de trabalho subordinado pode estar na origem de
relações jurídicas de diversa natureza. Destacando as que envolvem
interesses propriamente laborais, pode-se enumerar as seguintes:
·
Relação individual de trabalho (cujos sujeitos são o
trabalhador e a entidade empregadora, e cujo facto determinante
é o contrato celebrado entre estes);
·
Relação entre empregador e o Estado (cujo conteúdo consiste
em certo número de deveres que ao primeiro incumbe observar
no desenvolvimento da relação individual, deveres inspirados na
tutela dos interesses gerais que relevam do trabalho e cujo
cumprimento é fiscalizado pela administração estadual do
trabalho e sancionado por meios de natureza pública);
·
Relações colectivas de trabalho (em que os sujeitos da
relação individual aparecem considerados do ângulo das
categorias em que se inserem; destas relações pode,
designadamente, resultar a regulamentação de relações
individuais, por via de convenção colectiva).
Nas relações do primeiro tipo, estão em jogo interesses
meramente individuais e privados; nas do segundo, interesses
públicos; na do terceiro, interesses colectivos, de classe, de categoria
profissional ou de ramo de actividade económica.
A partir do isolamento daqueles três tipos de relações jurídicas
assentes na prestação de trabalho, a doutrina tem destacado, no
conjunto das normas que constituem o conteúdo do Direito do
Trabalho, três núcleos de regulamentação: o das normas (de direito
privado) reguladoras da relação individual entre o dador de trabalho e
o trabalhador, definidoras dos direitos e deveres recíprocos que eles
assumem por virtude do contrato e sancionadas por meios de direito
privado; o dos preceitos (de direito público) alusivos às relações entre
empregador e o Estado, definidores dos deveres que ao primeiro
incumbe observar, dos meios de controlo e das sanções
correspondentes ao seu vencimento, e fundados na defesa do
interesse geral; finalmente, as normas reguladoras das relações
colectivas de trabalho, votadas à tutela dos interesses colectivos, de
categoria profissional e ramo de actividade. Assinale-se que estes
núcleos – surgem imbricados no direito positivo, sobretudo nos dois
primeiros, em termos de se tornar, muitas vezes, consideravelmente
dificultosa a tarefa de qualificação dos preceitos segundo este critério.

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Fábio Nunes

AS FONTES
5.

Noções gerais

Usa-se a expressão fontes de Direito em vários sentidos. Retémse somente a acepção técnico-jurídica, segundo a qual se trata dos
modos de produção e revelação de normas jurídicas, ou seja, dos
instrumentos pelos quais essas normas são estabelecidas e, do
mesmo passo, expostas ao conhecimento público.
Ao lado das fontes em sentido técnico, assumem grande relevo no
Direito do Trabalho outros factos reguladores ou conformadores das
relações laborais, que fornecem critérios de solução destituídos da
autoridade das normas jurídicas, mas com forte penetração
modeladora na experiência social daquelas relações. Quer-se aludir a
elementos como as cláusulas contratuais gerais, suporte do
contrato de trabalho por adesão (art. 7º LCT); os actos
organizativos e directivos do empregador, quando assumam forma
genérica (regulamentos, ordens de serviço, etc.); os usos e
as práticas laborais, sobretudo quando gerados no quadro da
empresa;
as correntes
jurisprudenciais desenvolvidas
pelos
Tribunais Superiores (Relações e Supremo Tribunal de Justiça), a
chamada doutrina dominante, nacional e estrangeira.
Existem tipos de fontes comuns à generalidade dos ramos de
Direito. A lei (ou o decreto-lei). Há, por outro lado, neste ramo de
Direito, pelo menos um tipo privativo de fonte: a convenção
colectiva.
Pode-se assim distinguir, fontes heterónomas, estas (de que a lei
constitui exemplo) traduzem intervenções externas – do Estado – na
definição das condições dos interesses empregadores e
trabalhadores; e fontes autónomas, (as
convenções
colectivas)
constituem formas de auto-regulação de interesses, isto é, exprimem
soluções de equilíbrio ditadas pelos próprios titulares daqueles, os
trabalhadores e os empregados, colectivamente organizados ou não.
As fontes de Direito do Trabalho podem repartir-se em duas
categorias fundamentais: a das fontes internacionais e a das
fontes internas. Enquanto estas são o produto de mecanismos
inteiramente regulados pelo ordenamento jurídico interno de cada
país, as primeiras resultam do estabelecimento de relações
internacionais, no âmbito de organizações existentes ou fora dele.

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6.

Fábio Nunes

A Constituição

Os preceitos constitucionais com incidência no âmbito do Direito
do Trabalho encontram-se, quase todos, nos Títulos II e III. De acordo
com o art. 17º, esse conjunto é abrangido pelo regime dos direitos,
liberdades e garantias, com especial saliência para o princípio da
aplicação directa (art. 18º/1), isto é, da desnecessidade de intervenção
mediadora da lei ordinária. Assim, as normas em causa vinculam
imediatamente “as entidades públicas e privadas” (art. 18º/1).
Tendo presentes os vários domínios em que se desdobra a
temática juslaboral, é necessário reconhecer que o grande peso
regulamentar da Constituição se faz sentir sobretudo na área do
chamado Direito Colectivo. A lei fundamental não se limita aí a definir
grandes princípios enquadrantes ou estruturantes: assume, antes, um
papel directamente conformador quanto a alguns temas, como o das
organizações de trabalhadores e dos conflitos colectivos. O tratamento
de problemas relativos a qualquer desses domínios implica, quase
sempre, a utilização de preceitos constitucionais.
Funcionando basicamente a título de referência valorativa, e não já
como dispositivo regulamentar, surge o complexo normativo que
sobretudo respeita à dimensão individual do trabalho: a liberdade de
escolha de profissão (art. 47º/1), a segurança no emprego (art. 53º), o
direito ao trabalho e o dever de trabalhar (art. 58º/1 e 2) e, em geral,
os direitos dos trabalhadores (art. 59º).
A diferente postura do legislador constitucional perante as áreas do
colectivo e do individual pode compreender-se – prescindindo de
outras perspectivas, nomeadamente a ideológica – à luz das
exigências operatórias que se impunham à lei fundamental no
processo de transição do sistema corporativo para o regime laboral
democrático.

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7. Fontes Internacionais:
Convenções internacionais gerais
Com natureza idêntica à dos tratados internacionais clássicos,
surge, um conjunto de instrumentos convencionais que, pelo
conteúdo, visam a definição “constitucional” de uma “ordem social
internacional”.
Refira-se, em primeiro lugar, a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, de 1948, que assume o carácter vinculante, mas
tem para nós o interesse especial de constituir um referencial básico
para a determinação do conteúdo, extensão e limites dos direitos
fundamentais constitucionalmente consagrados.
Na Declaração Universal são proclamados os princípios do direito
ao trabalho, da liberdade de escolha de trabalho, da igualdade de
tratamento, da protecção no desemprego, do salário equitativo e
suficiente, da liberdade sindical, do direito ao repouso e aos lazeres,
da limitação da duração do trabalho e do direito a férias (arts. 23º e
24º).
Na linha de descendência directa da Declaração Universal, cabe
referir em seguida a Convenção Europeia dos Direitos do
Homem, concluída em Roma, 1950. Trata-se já de um instrumento
vinculativo para os Estados ratificantes, embora com um âmbito
geográfico restrito.
Com incidência nos mesmos temas (Escravidão, servidão, trabalho
forçado; liberdade sindical), cabe referir de seguida o Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos,concluído em Nova
Iorque, em 1976. Nos preceitos com interesse para o Direito do
Trabalho (arts. 8º e 22º) ele é, praticamente, a reprodução do texto
dos arts. 4º e 11º da Convenção Europeia. Na mesma altura, foi
também assinado um Pacto Internacional sobre os Direitos
Económicos, Sociais e Culturais, que integra a explicitação do
conteúdo do direito ao trabalho, a reiteração dos princípios de
equidade e suficiência dos salários, do direito ao repouso, e da
liberdade sindical, entre outros. A liberdade sindical surge aqui já
encarada dos ângulos individuais e colectivo e, na mesma linha, é
consagrado o direito de greve (art. 8º).
Mencione-se, finalmente, a Carta Comunitária dos Direitos
Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, de 1989. Elaborada no
âmbito das Comunidades Europeias, surgiu como uma declaração de
orientação política sem o valor de fonte de direito; o seu sentido
fundamental poderá encontrar-se na enfatização da vertente social da
integração europeia; a sua utilidade mais notória reside no programa
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de acção que a acompanhava e que veio a ser progressivamente
concretizado por projectos de medidas da Comissão Europeia, muitos
deles com destino incerto.
Dos documentos internacionais referidos, inserem-se no elenco
das fontes de Direito do Trabalho português – embora com
importância muito desigual – a Convenção Europeia dos Direitos do
Homem, os Pactos Internacionais de Nova Iorque e a Carta Social
Europeia, todos ratificados por Portugal.

8. A convenção da Organização
Internacional de Trabalho (OIT)
As principais fontes internacionais de Direito do Trabalho
português são as convenções celebradas sob os auspícios da
Organização Internacional do Trabalho.
Antes de mais: o que é a Organização Internacional de Trabalho?
Fundada em 1919, com a paz de Versailles, na órbita da
Sociedade das Nações, a Organização Internacional de Trabalho
passou a ser, após a 2ª Guerra Mundial, uma agência especializada
da Organização das Nações Unidas. Trata-se de uma
organização tripartida – quer dizer: nela têm assento representantes
dos governos, das entidades patronais e dostrabalhadores dos
vários países membros – que tem como objectivo preparar
convenções ou recomendações referentes aos diversos problemas
suscitados pelas relações de trabalho, a fim de influenciar as
legislações internas no sentido de uma melhoria progressiva dos
padrões existentes nesse domínio. Para além disso, assegura
assistência técnica aos governos e desenvolveamplas actividades de
pesquisa nos domínios económico, social e técnico das relações de
trabalho. Portugal é membro-fundador da Organização.
As convenções e as recomendações diferem, como é óbvio, pelo
grau de vinculação que delas resulta: só no primeiro caso se trata de
verdadeiras normas susceptíveis de integração nas legislações
internas; no segundo caso, há meras directrizes ou princípios
programáticos sem verdadeiros carácter normativo.
Vigora no direito português, relativamente às normas constantes
de convenções internacionais, o sistema da recepção automática na
ordem jurídica interna. O art. 8º/2 CRP dispõe com efeito: “As normas
constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou
aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e
enquanto vincularem internacionalmente o Estado português”. Decorre
deste preceito que as regras constantes das convenções ratificadas
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Fábio Nunes

(e/ou aprovadas) pelo Estado português, e publicas no “Diário da
República”, passam a integrar o Direito interno independentemente da
transposição do seu conteúdo para a lei ordinária interna (se ela fosse
necessária, estar-se-ia perante o sistema da “transformação”).
A vinculação internacional do Estado português pode cessar com a
denúncia da convenção, nos termos que esta defina; no plano interno,
a eficácia da denúncia equivale à da revogação das normas
incorporadas em consequência da ratificação.
A riqueza da produção normativa da Organização Internacional de
Trabalho e o facto de Portugal ter ratificado um elevado número de
convenções não bastam para garantir a efectividade das respectivas
normas na ordem interna portuguesa.

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9.

Fábio Nunes

As fontes comunitárias

A União Europeia é uma comunidade jurídica, dispõe de uma
“ordem jurídica própria”: integra órgãos competentes para a criação de
normas que se destinam a serem escolhidas nos ordenamentos
internos dos Estados membros, possui uma organização judiciária e
modelos processuais adequados à efectivação daquelas normas.
Essa ordem jurídica engloba um conjunto de disposições
pertencentes ao âmbito do Direito do Trabalho. A vertente social da
construção europeia surgiu quase sempre como condição instrumental
da “organização do mercado” e ainda, de certa forma, como
fundamento de acções complementares ou supletivas relativamente
aos efeitos sociais positivos que se esperavam do funcionamento do
mercado comum europeu.
Daí que o Tratado de Roma seja particularmente afirmativo, nesse
domínio, acerca da efectivação do princípio da livre circulação de
trabalhadores (art. 48º), implicando a não discriminação com base na
nacionalidade (art. 48º/2), a coordenação dos regimes de segurança
social (art. 51º) e a instituição de um suporte financeiro (o Fundo
Social Europeu) para o fomento do emprego e da mobilidade
geográfica e profissional dos trabalhadores (arts. 123º e segs.). Nestas
bases assentou um conjunto de regulamentos (particularmente acerca
do acesso aos vários sistemas de segurança social) prontamente
editado, pouco depois da celebração do Tratado.
O Tratado preconiza a harmonização legislativa entre os Estados
membros, relativamente às matérias “que tenham incidência directa no
estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum” (art. 100º).
Entre essas matérias, há que contar com as referentes ao regime das
relações de trabalho, até porque das disparidades que aí se
verifiquem pode resultar o “falseamento das condições de
concorrência” (art. 101º). Esta harmonização, ou “aproximação das
disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados
membros” (art. 100º), envolve a prática de actos normativos
comunitários (directivas), alguns dos quais pertencem manifestamente
ao âmbito do Direito do Trabalho.
O enquadramento dessa acção normativa foi profundamente
alterado com o Tratado da União Europeia (Maastricht, 1992). Como
anexo a esse tratado, surgiu um Protocolo sobre a Política Social,
subscrito por somente onze Estados membros, que serve de suporte a
um Acordo sobre a Política Social.
O art. 1º desse Acordo é, desde logo, bem explícito na afirmação
de objectivos sociais comunitários: a promoção do emprego, a
melhoria das condições de vida e de trabalho, uma protecção social
17


Fábio Nunes

adequada, o diálogo social, o desenvolvimento dos recursos humanos
de modo a permitir um nível de emprego elevado e durável e a luta
contra as exclusões.
Esta primeira contestação é reforçada por duas vias:
a) O alargamento das competências comunitárias no mesmo
domínio: prevê-se agora o estabelecimento de prescrições
mínimas sobre matérias que englobam, para além do ambiente
de trabalho, as condições de trabalho, a informação e a consulta
dos trabalhadores, a igualdade entre homens e mulheres e a
integração das pessoas excluídas do mercado de trabalho (art.
2º/1 e 2);
b) A tendencial generalização do método da maioria qualificada
nas decisões a tomar sobre aquelas matérias (art. 2º/2): só ficam
de fora os temas explicitamente reservados à unanimidade (n.º 3
do mesmo artigo).
Passou a ser viável a intervenção comunitária, mediante actos
normativos (directivas) decididos por maioria qualificada, sobre a
generalidade dos temas compreendidos no regime das relações
individuais de trabalho.
Relativamente à dimensão colectiva das relações de trabalho, o
conteúdo do Acordo articula duas perspectivas inteiramente diversas
para dois domínios fundamentais aí compreendidos: relativamente à
negociação colectiva, admite-se regulamentação comunitária, embora
assente em unanimidade; quanto aos conflitos colectivos, ou melhor,
às formas de luta laboral, exclui-se em absoluto a competência
comunitária (art. 2º/6).
Todavia, é fundamentalmente na área das fontes de Direito do
Trabalho Comunitário que se manifesta o rasgo inovatório do Acordo
sobre a Política Social.
A adopção e a actuação das medidas comunitárias no domínio da
política social passaram, na verdade, a estar cingidas por uma trama
processual que pode, esquematicamente, descrever-se nos seguintes
termos (arts. 3º e 4º do Acordo sobre a Política Social):
a) Consulta prévia da Comissão aos parceiros sociais a nível
comunitário sobre a “possível orientação” de uma eventual
proposta a apresentar;
b) Decisão da Comissão sobre carácter “desejável” da medida;
c)
Segunda consulta aos parceiros sociais sobre o conteúdo da
proposta de directiva a apresentar ao Conselho;
d) Possibilidade de iniciativa negocial dos parceiros sociais sobre
a matéria, visando a conclusão de uma convenção colectiva a
nível comunitário em vez da emissão da directiva projectada;
e) Possibilidade de transposição de uma directiva (art. 2º/4) ou de
uma convenção comunitária (art. 4º/2) por contratação colectiva a
nível nacional.
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Fábio Nunes

A ordem jurídica comunitária desenvolve-se em dois níveis
hierarquicamente relacionados: o do direito comunitário originário e o
do direito comunitário derivado.
O direito comunitário originário, como a própria designação
inculca, é fundamentalmente integrado pelo conteúdo dos tratados
que instituíram o perfil constitucional das Comunidades.
Nos termos do art. 8º/2 CRP, a adesão de Portugal determinou a
recepção automática do Direito comunitário originário no Direito
interno, com as consequentes limitações da soberania. Este efeito
está, de resto, assumido nos ordenamentos jurídicos de todos os
Estados membros.
O direito comunitário derivado ou secundário, é o conjunto das
normas emitidas pelos órgãos comunitários dotados de competência
para o efeito. O art. 189º do Tratado de Roma estabelece a esse
propósito, o seguinte: ”(…) o Conselho e a Comissão adoptam
regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam
recomendações ou pareceres”.
Este elenco compreende fontes não vinculativas, que são as
recomendações e os pareceres, e fontes vinculativas: os
regulamentos, as directivas e as decisões.
O regulamento tem carácter geral, é obrigatório em todos os seus
elementos e directamente aplicável em todos os Estados membros. É
uma verdadeira “lei comunitária”, à qual devem, directamente,
obediência não só as autoridades nacionais, mas também os cidadãos
de cada país.
Por seu turno, a directiva caracteriza-se, genericamente, pelo
facto de definir tais Estados membros um “resultado a alcançar”,
cabendo-lhes escolher e actuar os instrumentos, nomeadamente
normativos, adequados à obtenção daquele.
O Acordo sobre Política Social, anexo ao Tratado de Maastricht,
veio estabelecer formalmente a possibilidade de concretização de
directivas por convenção colectiva: nos termos do art. 2º/4 daquele
Acordo, “um Estado membro pode confiar aos parceiros sociais, a seu
pedido conjunto, a transposição das directivas adoptadas em
aplicação dos nos. 2 e 3”.
O pecúlio comunitário, no que toca ao Direito do Trabalho, é
notoriamente modesto. Constituem-no alguns regulamentos e
directivas concernentes a condições da livre circulação dos
trabalhadores e um número de directivas sobre aspectos específicos
do regime das relações individuais de trabalho.

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Fábio Nunes

10. Fontes internas: o elenco do art.
12º LCT
Encontra-se no art. 12º/1 LCT, sob a epígrafe “normas aplicáveis
aos contratos de trabalho”, aquilo que, ao tempo da publicação do
diploma, poderia ser considerado um elenco das fontes internas
específicas do Direito do Trabalho.
Há que mencionar, antes de tudo, as leis constitucionais como a
Constituição da República Portuguesa que, inclui diversos preceitos
relativos às questões laborais, mas também alegislação
ordinária comum – isto é, não especificamente dirigida à
“regulamentação do trabalho” – com particular relevo para o Código
Civil, na parte referente ao regime comum dos contratos e das
obrigações. Tenha-se presente que o contrato de trabalho, aparte os
aspectos particularizados na legislação laboral propriamente dita, está
coberto pelas normas daquele regime comum.
Alguns dos tipos de fontes enumerados no art. 12º/1 estão hoje
neutralizados ou modificados no seu alcance.

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Fábio Nunes

11. Normas legais de regulamentação
do trabalho
A) As principais leis do trabalho
Com esta designação, abarca o legislador as “fontes estaduais”, ou
seja, todas as normas jurídicas, criadas e emitidas pelos órgãos do
Estado dotados de competência originária para o efeito, o que inclui as
leis ordinárias, os decretos-lei, os decretos regulamentares.
B) A participação na elaboração das leis do trabalho
a) O regime de apreciação pública
Na ordem jurídica portuguesa, a noção de legislação do
trabalho constitui, em si mesma, um conceito normativo. A
Constituição institucionaliza um certo tipo de participação das
comissões de trabalhadores (art. 54º/4-d) e das associações sindicais
(art. 56/2-a) na elaboração da legislação do trabalho”, e o legislador
ordinário teve de pronunciar-se sobre a demarcação do domínio
material em que essa participação seria obrigatória.
Assim, a Lei 16/79, de 26 de Maio, fornece uma definição de
legislação do trabalho que se decompõe num enunciado genérico – é
“a que vise regular as relações individuais e colectivas de trabalho,
bem como os direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas
organizações” – e na designação de um elenco de matérias, com
carácter manifestamente exemplificativo, que vai desde a disciplina do
contrato individual de trabalho até à aprovação para ratificação das
convenções da Organização Internacional de Trabalho.
Não se pode, em suma, excluir a priori que o conceito normativo
de legislação de trabalho abranja domínios e matérias que, não
pertencendo ao território coberto pelo ordenamento juslaboral na sua
razão funcional para que quanto a eles actue o peculiar modo de
produção normativa que se tem em vista.
O conceito de legislação do trabalho, é igualmente susceptível de
abranger as matérias que contendem com o problema vital da
efectividade dos dispositivos juslaborais. A efectividade assume, no
Direito do Trabalho, mais que noutros domínios da ordem jurídica,
alcance verdadeiramente substancial dado que contende com a
consistência dos direitos laborais, sendo, por isso, um factor
constitutivo ou conformador da realidade das relações de trabalho. A
organização judiciária do trabalho e o correspondente regime
processual devem considerar-se funcionalmente compreendidos no
conceito de legislação do trabalho.
O reconhecimento formal, às comissões de trabalhadores e às
associações sindicais, do direito de participação na elaboração da
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Fábio Nunes

legislação do trabalho provém da primeira versão da Constituição (art.
56º-d e art. 58º-a), cujos termos se mantiveram, aliás, ipsisverbis,
embora com diversa colocação, nas versões posteriores da lei
fundamental.
O mecanismo de participação engloba três exigências processuais
sucessivas:
a) A Publicação dos projectos e propostas de diplomas nos
boletins oficiais adequados, com indicação do prazo para
apreciação pública, que não será, em regra, inferior a 30 dias
(art. 4º/1, art. 5º/1 da Lei 16/79);
b) O anúncio, através dos órgãos de comunicação social, da
publicação feita (art. 4º/3);
c)
A indicação dos resultados da apreciação pública, no
preâmbulo do diploma (quando se trate de decreto-lei ou decreto
regional) ou no relatório anexo ao parecer da comissão
parlamentar ou da comissão da assembleia regional (quando o
diploma emanar da Assembleia da República ou de uma
assembleia regional).
O art. 3º da Lei 16/79 estabelece que não pode ser discutido ou
votado, no seio do órgão legislativo, nenhum projecto ou proposta de
diploma sem que tenha sido propiciada a intervenção das
organizações de trabalhadores. A inobservância deste imperativo
constitui fundamento de inconstitucionalidade formal.
Deverá notar-se que a Lei 16/79 oferece sugestões no sentido de
que o legislador ordinário procedeu a uma certa ampliação do
desígnio político-jurídico manifestado pela Constituição.
b) A concentração legislativa
Exige um outro mecanismo de participação na elaboração da
legislação do trabalho: é a chamada “concentração social”.
Desde logo, à Comissão Permanente de Concentração Social
(CPCS), integrada no Conselho Económico e Social (CES), devem ser
apresentados, para apreciação, todos os projectos legislativos do
Governo em matéria sócio-laboral, designadamente de legislação de
trabalho.
Alguns acordos de concentração social contêm programas de
produção legislativa, com diversa amplitude, mas tendo em comum o
facto de corporizarem verdadeiros compromissos trilaterais de política
legislativa, ou seja, de traduzirem a pré-contratação de diplomas a
elaborar.
Os projectos de legislação laboral que não constituam
concretização de compromissos assumidos entre o Governo e os
parceiros sociais devem, ainda assim, com base numa vinculação
política genérica que consta do regulamento da CPCS, ser submetidos
à “apreciação” desta.
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Fábio Nunes

Tal apreciação assumirá, naturalmente, o perfil de uma negociação
orientada para o máximo consenso possível, mas o projecto discutido
poderá
seguir
o
rumo
normal
do
projecto
legislativo
independentemente do resultado. E o projecto será, no âmbito do
processo legislativo, agora já por imperativo legal (Lei 16/79), sujeito
ao mecanismo de apreciação pública.
Há pois, nestes casos, dois níveis ou “momentos” participativos:
um, baseado num compromisso genérico de concertação, em que
intervêm somente as confederações sindicais e patronais, e que pode
assumir índole negocial; outro, legalmente imposto, em que são
chamadas a pronunciar-se as organizações de trabalhadores, mas
através de um mecanismo que possibilita a audição de quaisquer
outras entidades e organizações.
O tipo de participação que se verifica na concentração social sobre
legislação do trabalho distingue-se, claramente, do que está regulado
pela Lei 16/79.
O primeiro traço distintivo reside, justamente, no facto de
a concertação legislativa não ser resultante de um imperativo legal,
mas de compromissos políticos assumidos no próprio quadro da
negociação trilateral.
A inobservância de tais compromissos, por parte de quem exerce a
iniciativa da produção legislativa (o Governo), só se expõe a sanção
política, e não é susceptível de afectar a validade jurídica dos
diplomas.
Em segundo lugar, a apreciação pública decorrente da Lei 16/79
insere-se no processo de decisão legislativa final, ao passo que
a concertação actua em fase preliminar, na decisão de iniciativa e na
elaboração dos anteprojectos.
Depois, a apreciação pública deve ser promovida, conforme os
casos, pelo Governo e pela Assembleia da República; a concertação é
um mecanismo exclusivamente aplicável nos processos de decisão do
Governo, como parte que é do esquema trilateral de negociação.

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Fábio Nunes

12. Portarias de regulamentação e de
extensão
Entre as fontes estaduais do Direito do Trabalho incluem-se, no
sistema português, as normas emitidas pelo Ministro do Trabalho –
dentro da competência que por lei lhe está atribuída. Trata-se
de actos genéricos da Administração pelos quais são criadas normas
jurídico-laborais aplicáveis às relações de trabalho dentro de certas
categorias de empresas e de trabalhadores, e, por vezes também,
com um domínio geográfico limitado.
A regulamentação do trabalho deve assumir a forma
de portaria, quer se destine a alargar o âmbito originário de aplicação
de convenções colectivas e decisões arbitrais (portaria de extensão),
quer tenha por objecto a definição das condições de trabalho a
praticar em certo sector (portaria de regulamentação). Esta última
espécie é, naturalmente, a mais relevante no contexto das fontes de
Direito do Trabalho.
As portarias de extensão, são, instrumentos administrativos de
alargamento do âmbito originário de convenções colectivas e decisões
arbitrais – efeito que pode ser também obtido por um meio
convencional, o “acordo de adesão” (art. 28º DL 519-C1/79).
Uma portaria de extensão pode ser emitida em duas situações
típicas:
a) A de existirem, na área e no âmbito de aplicação de uma
convenção colectiva ou decisão arbitral, entidades patronais e
trabalhadores das categorias abrangidas que não sejam filiados
nas associações outorgantes, ou partes na arbitragem;
b) A de existirem, em área diversa daquela em que a convenção
ou decisão se aplica, empregadores e trabalhadores das
categorias reguladas, não havendo associações sindicais ou
patronais legitimadas para os representar, e verificando-se
“identidade ou semelhança económica e social”.
As portarias de regulação do trabalho, por seu turno, são actos
administrativos de conteúdo genérico (normativo), da competência do
Ministro do Trabalho e do Ministro da Tutela ou responsável pelo
sector da actividade (art. 36º/1 DL 519-C1/79).
A lei define os pressupostos da emissão de portarias de regulação
de trabalho em termos bastante estritos: inexistência de associações
sindicais ou patronais, recusa reiterada de uma das partes em
negociar, prática de actos ou manobras dilatórias da negociação
colectiva.

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Fábio Nunes

Para além da situação de “vazio representativo”, as hipóteses
consideradas sugerem que o legislador atribui a esse tipo de
instrumento o papel de “desbloqueador” de processos negociais em
que há sinais de falta ou deficiência de vontade contratual de uma ou
ambas as partes. O regime das portarias de regulamentação do
trabalho surge, na DL 519-C1/79, arrumado no capítulo dos “conflitos
colectivos de trabalho” (arts. 30º e segs.), ao lado dos mecanismos
clássicos de resolução desses conflitos.

13. Convenções colectivas de
trabalho
O principal instrumento desse tipo de regulamentação é a
convenção colectiva de trabalho – um acordo celebrado entre
associações de empregadores e de trabalhadores, ou entre
empresas e organismos representativos de trabalhadores. Ao
primeiro caso, aplica-se o rótulo de “contrato colectivo”; ao segundo, o
de “acordo colectivo” e o de “acordo de empresa”, conforme o disposto
no art. 2º/3 DL 519-C1/79. As duas primeiras designações provêm da
tradição legislativa anterior a 1974.
Trata-se, através de tais convenções, de estabelecer, para
determinado sector da actividade económica, um regime
particularizado e complexo, abarcando a regulamentação das relações
de trabalho propriamente ditas e a disciplina de certos aspectos
complementares que, no seu conjunto, definem juridicamente a
situação profissional dos trabalhadores envolvidos.
A convenção colectiva (CCT) tem uma faceta negocial e uma
faceta regulamentar.
Por um lado, resulta de um acordo obtido através de negociações,
valendo como uma fórmula de equilíbrio entre os interesses das
categorias de trabalhadores e de empregadores envolvidos.
A convenção colectiva é um acto criador de normas jurídicas
incidentes sobre os contratos individuais do trabalho vigentes ou
futuros, dentro do seu âmbito de aplicação (art. 7º DL 519-C1/79).
Tem pois uma função regulamentar, que lhe confere a singularidade já
apontada (art. 3º DL 519-C1/79): as cláusulas convencionadas
condicionam directamente o conteúdo dos contratos individuais no seu
âmbito, no duplo sentido de que preenchem os pontos deixados em
claro pelas partes e se substituem às condições, individualmente
contratadas, que sejam menos favoráveis ao trabalhador (art. 14º/1).

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Fábio Nunes

Estas duas facetas (obrigacional e regulamentar) articulam-se em
qualquer convenção colectiva, condicionando-se entre si. Mas revestese de algum interesse a destrinça entre elas: por um lado, no
respeitante à formação e integração, entende-se correctamente serem
aplicáveis, a título subsidiário, as regras pertencentes à disciplina
jurídica dos contratos (e não das leis), nomeadamente os arts. 224º a
257 do Código Civil; por outro lado, as condições de eficácia das
convenções colectivas são idênticas às das leis (art. 10º/1 DL 519C1/79), designadamente as que resultem dos arts. 5º, 7º e 12º CC.
Define a lei certos elementos identificativos de cada convenção
colectiva que, por isso, nela devem figurar obrigatoriamente: a
designação das entidades celebrantes, a área e âmbito de aplicação e
a data de celebração (art. 23º).

14. Os usos da profissão e das
empresas
A lei admite que se atenda aos “usos da profissão do trabalhador e
das empresas”, desde que não se mostrem contrários às normas
constantes da lei, das portarias de regulamentação do trabalho e das
cláusulas das convenções colectivas (art. 12º/2). Por outro lado, a
atendibilidade dos usos será afastada se as partes assim
convencionarem, bem como no caso de serem contrários à boa fé.
Perante estes elementos, põe-se em dúvida quanto a saber se, no
Direito do Trabalho, os usos constituem verdadeira fonte.
A “convicção generalizada de jurisdicidade” não se apresenta
como uma característica essencial: no próprio plano da consciência
social, há ou pode haver simultânea representação e aceitação
desses usos e da lei, estando os primeiros subordinados à segunda.
Neste sentido se compreende o círculo de condições de que se
rodeia – no art. 12º/2 da LCT – a atendibilidade dos usos. Aí,
aparecem, de facto, como meras práticas habituais, que não se
revestem das características da norma jurídica, antes se apresentam
como mero elemento de integração das estipulações individuais.
A função dos usos laborais será, pois, a seguinte: não havendo,
sobre certo aspecto da relação de trabalho, disposição imperativa ou
supletiva da lei ou de regulamentação colectiva, nem manifestação
expressa da vontade das partes, entende-se que estas quiseram, ou
teriam querido, adoptar a conduta usual no que respeita a esse
aspecto.

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Fábio Nunes

15. Hierarquia das fontes: a Relação
entre as fontes internacionais e as
fontes internas
A Constituição garante, no art. 8º/2, a vigência das normas
internacionais recebidas “enquanto vincularem internacionalmente o
Estado português”; não é, pois, viável cindir o plano da vigência
interna e da vinculação externa – como se imporia na lógica da tese
que parifica as normas internacionais recebidas às normas
internas. E daí que se opte pelo entendimento contrário, isto é, pelo da
supremacia hierárquica das fontes internacionais, com a óbvia
ressalva da Constituição.

16. A hierarquia das fontes internas
As fontes enumeradas pelo art. 12º LCT arrumam-se segundo uma
ordem de prioridade na aplicação a atender nos casos em que se
verifique coincidência nos domínios espacial, pessoal ou material de
alguma delas.
A LCT visa generalidade das relações de trabalho, comum sucede
com a LDT. As grandes linhas contidas nestes e noutros diplomas
legais constituem, por assim dizer, a moldura dentro da qual poderão
surgir regimes de trabalho particularizados.
A maioria dos preceitos das “fontes superiores” deste ramo jurídico
(designadamente as chamadas normas legais de regulamentação do
trabalho) pertence a uma espécie que se poderia apodar de
“imperativa-limitativa”. Significa isto que nelas se estabelecem,
imperativamente, condições mínimas para as relações de trabalho
abrangidas, nada impedindo, porém, que condições superiores sejam
consagradas nas fontes inferiores, isto é, naquelas que contêm
ordenamentos especiais ou sectoriais. A estrutura típica desses
preceitos pode pois, descrever-se assim: um elemento imperativo (a
proibição do estabelecimento das condições inferiores) e um elemento
permissivo (a admissibilidade da fixação de termos superiores aos
expressos na norma).
O art. 65º DL 519-C1/79 dispõe que os instrumentos de
regulamentação colectiva não podem contrariar normas legais
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Fábio Nunes

imperativas, nem incluir qualquer disposição que importe para os
trabalhadores tratamento menos favorável do que legalmente
estabelecido. Entende-se que esta é uma condição de validade das
cláusulas referentes a aspectos já regulamentados por lei.
No plano prático, e ao contrário do que aparentemente se conclui
do teor do art. 13º/1 LCT, as fontes inferiores acabam por ter
estatisticamente,
predominância
na
regulamentação
da
grande massa das relações de trabalho.

17. A função interpretativa do
princípio do tratamento mais
favorável ao trabalhador:
generalidades
As modalidades em que essas normas se apresentam, conforme o
tipo de intervenção que o legislador entende necessário em cada um
dos aspectos da regulamentação das relações de trabalho.
As ingerências da lei poderiam, por outro lado, não ter o alcance
desejado se o legislador não cuidasse também dos critérios a usar na
interpretação e aplicação das normas correspondentes. Este ramo de
Direito, tem uma função protectiva que o impregna desde a origem, e
que levou, inclusivamente, à construção de um princípio de
favorecimento do trabalhador.

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Fábio Nunes

18. Os tipos de normas
Predominam no Direito do Trabalho as normas imperativas, ou
seja, aquelas que exprimem uma ingerência absoluta e inelutável da
lei na conformação da relação jurídica de trabalho, por forma tal que
nem os sujeitos do contrato podem substituir-lhes a sua vontade, nem
os instrumentos regulamentares hierarquicamente inferiores aos que
as contêm podem fazer prevalecer preceitos opostos ou conflituantes
com elas.
Estas normas imperativas podem ter carácter preceptivo, se
obrigam os destinatários a um comportamento positivo, como a que
determina o pagamento da retribuição correspondente aos feriados
(art. 20º DL 874/76), ou proibitivo, quando delas resulta um dever de
abstenção de certo tipo de conduta, como são os casos previstos nas
diversas alíneas do art. 21º/1.
Ao lado das normas imperativas, encontra-se nas fontes de Direito
do Trabalho preceitos dispositivos e que podem ser afastados pelos
instrumentos regulamentares de grau inferior ou pelas estipulações
dos sujeitos no contrato. A lei, muitas vezes, declara expressamente
essa possibilidade.
As normas imperativas em que, há a distinguir dois grupos: o das
que definem condições fixas, e são em regra proibitivas, as quais não
admitem qualquer desvio dos seus termos estritos;e o das que
estabelecem molduras – ou mais precisamente, limitações num só
sentido – para as normas hierarquicamente inferiores e para as
estipulações das partes. Este último grupo de preceitos, que se
denomina como “imperativos-limitativos”, é largamente majoritário e
pode exemplificar-se com o citado art. 21º/1 DL 64-A/89.
Não se entenda, porém, que as normas definidoras de “limites
unilaterais”, possam ser apreciadas à luz de uma “graduação de
imperatividade”, isto é, como se fossem menos imperativas do que as
que estabelecem condições fixas. Elas são, na realidade, tão
imperativas como quaisquer outras; só que a sua estatuição tem por
objectivo a definição de um limite às condições a estabelecer por via
hierarquicamente inferior.

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Fábio Nunes

19. A função do princípio do
tratamento mais favorável ao
trabalhador
O art. 13º/1 LCT faz intervir, no critério de determinação das
normas aplicáveis segundo a hierarquia, a ideia de tratamento mais
favorável ao trabalhador.
Este preceito introduz, na verdade, uma limitação ao critério
hierárquico: poderão prevalecer as “fontes inferiores” que estabeleçam
tratamento mais favorável ao trabalhador do que as superiores, desde
que não haja “oposição” por parte destas.
As normas por que se regem as relações de trabalho podem ter
carácter meramente permissivo ou supletivo; como podem indicar
condições fixas, forçosas, intocáveis pelos preceitos de fontes
hierarquicamente inferiores; e podem ainda exprimir condições
julgadas mínimas para a tutela do trabalho, deste último grupo
participam também, normas que não mencionam expressamente a
possibilidade de concretização em mais, podendo pertencer ao grupo
das disposições inflexíveis ou ao dos preceitos dispositivos.
O
princípio
do
tratamento
mais
favorável
assume
fundamentalmente o sentido de que as normas jurídico-laborais,
mesmo as que não denunciam expressamente o carácter de preceitos
limitativos, devem ser em princípio consideradas como tais.
O favor laboratoris desempenha pois a função de um prius
relativamente ao esforço interpretativo, não se integra nele. É este o
sentido em que, segundo supomos, pode apelar-se para a atitude
geral de favorecimento do legislador – e não o de todas as normas do
direito laboral serem realmente concretizações desse favor e como
tais deverem ser aplicadas.
É necessário que da norma superior se não conclua que contém
uma condição fixa. O intérprete pode pois presumir, antes de
descarnar o sentido profundo do preceito e os interesses que movem
nele a vontade do legislador, que o mesmo preceito deixa margem a
estipulações colectivas ou individuais mais vantajosas para o
trabalhador. Mas isso – sublinha-se – não desobriga, de modo algum,
o intérprete de procurar o significado da norma segundo os processos
e os instrumentos geralmente consagrados, entre os quais não
enfileira o princípio do favorecimento.

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Fábio Nunes

A oposição das fontes de direito superiores, nos termos do art.
13º/1, consistirá assim na proscrição, expressa ou tácita (e em regra
tácita), de condições de trabalho, nesse ponto, mais ou menos
favoráveis ao trabalhador; como poderá ainda redundar na permissão
de cláusulas variáveis em qualquer dos entendidos. O art. 13º não
prevê, é certo, esta última hipótese, mas a omissão pode claramente
explicar-se, entre outras razões, pela circunstâncias conhecida de, no
regime jurídico do trabalhador subordinado, as normas dispositivas
constituírem uma minoria.

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Fábio Nunes

O CONTRATO DE TRABALHO
20. A noção legal do contrato
individual de trabalho
O Direito do Trabalho tem o seu campo de actuação delimitado
pela situação de trabalho subordinado. E esta delimitação é feita em
termos práticos pela conformação de um certo tipo de contrato que é
aquele em que se funda a prestação de tal modalidade de trabalho:
trata-se
do contrato
individual
de
trabalho ou,
mais
correntemente, contrato de trabalho.
A) Objecto do contrato: a actividade do trabalhador
O primeiro elemento a salientar consiste na natureza da prestação
a que se obriga o trabalhador. Trata-se de uma prestação de
actividade, que se concretiza, pois, em fazer algo que é justamente a
aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível,
para a outra parte, por este negócio.
Este traço característico constitui um primeiro elemento da
distinção entre as relações de trabalho subordinado e as relações de
trabalho autónomo: nestas, precisamente porque o fornecedor de
força de trabalho mantém o controlo da aplicação dela, isto é, da
actividade correspondente, o objecto do seu compromisso é apenas o
resultado da mesma actividade – só este é devido nos termos prédeterminados no contrato; os meios necessários para o tornar efectivo
em tempo útil estão, em regra, fora do contrato, são de livre escolha e
organização por parte do trabalhador. No contrato de trabalho, pelo
contrário, o que está em causa é a própria actividade do trabalhador,
que a outra parte organiza e dirige no sentido de um resultado que (aí)
está por seu turno fora do contrato; assim, nomeadamente, e por
princípio, o trabalhador que tenha cumprido diligentemente a sua
prestação não pode ser responsabilizado pela frustração do resultado
pretendido.
Existem situações em que o próprio objecto do contrato aparece
definido sem referência imediata a uma concreta actividade, no
sentido de conjunto ou série de actos com expressão física: é o que
ocorre nos serviços de vigilância de instalações fora dos períodos de
laboração e com as estruturas de socorros nos aeroportos. Os
trabalhadores estão, aí, obrigados à presença e à disponibilidade;
o cumprimento do contrato não se esgota, como é óbvio, na efectiva
actuação perante as emergências que podem surgir.
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Fábio Nunes

Outro tipo de situações a considerar, caracteriza-se pela
inactividade pura: compreendem-se nele os casos de inexecução do
trabalho estipulado por causa ligada à empresa. Num estaleiro de
construção naval, as obras a realizar em certo dia apenas requerem
vinte soldadores; os restantes poderão, embora presentes no
estaleiro, ficar parados nesse dia ou em parte dele, a não ser que o
empregador encontre tarefas compatíveis para lhes atribuir.
Assim, quando se aponta a actividade do trabalhador como objecto
do contrato, quer-se meramente significar que é esse – a actividade,
não o resultado – o especial modo de concretização da foça laboral
que interessa directamente ao contrato de trabalho; isto sem prejuízo
de se entender que o trabalhador se obriga, fundamentalmente, a
colocar e manter aquela força de trabalho disponível pela entidade
patronal enquanto o contrato vigorar.
A referenciação do vínculo à actividade assume ainda o significado
de que o trabalhador não suporta o risco da eventual frustração do
resultado pretendido pela contraparte; é uma outra maneira de
enunciar a exterioridade desse resultado relativamente à posição
obrigacional do trabalhador.
A actividade visada no contrato de trabalho pode ser parcial ou
totalmente constituída pela prática de actos jurídicos. É o que, desde
logo, ocorre com os advogados que exercem funções no quadro do
serviço de contencioso de uma empresa.
O trabalhador não se obriga apenas a dispender mecanicamente
certa “quantidade” de energia, cuja aplicação compete ao empregador
determinar em cada momento. Ele deve, antes de mais, colocar e
manter à disposição da entidade patronal a disponibilidade da sua
força de trabalho. Mas, quando se trate de aplicar essa força de
trabalho, não basta a simples prática de actos segundo o modelo ou a
espécie definidos pelo credor, para que o trabalhador cumpra a sua
obrigação contratual. Torna-se evidente a possibilidade de o
trabalhador não cumprir essa obrigação, muito embora exerça
efectivamente a sua actividade de acordo com as modalidades fixadas
pelo dador de trabalho.
Há, no entanto, que juntar aqui duas precisões importantes. A
primeira é a de que, com o exposto, se não pretende significar que a
obtenção do resultado da actividade esteja dentro do círculo do
comportamento devido pelo trabalhador, mas sim apenas que esse
resultado ou efeito constitui elemento referencial necessário ao próprio
recorte do comportamento devido. A segunda observação é a de que
o fim da actividade só é, neste plano, relevante se e na medida em
que for ou puder ser conhecido pelo trabalhador. Já se vê que tal
conhecimento pode ser impossível quanto ao escopo global e terminal
visado pelo empresário-empregador; todavia, o processo em que a
actividade do trabalhador se insere é naturalmente pontuado por uma
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Fábio Nunes

série de objectivos imediatos, ou, na terminologia dos autores
alemães, fins técnico-laborais, os quais, ou uma parte dos quais, se
pode exigir – e presumir – sejam nitidamente representados pelo
trabalhador.
A relevância do fim da actividade comprometida pelo trabalhador
manifesta-se, antes de tudo, no elemento diligência que integra o
comportamento por ele devido com base no contrato. Ele fica, nos
próprios termos da lei, obrigado a “realizar o trabalho com zelo e
diligência” (art. 20º/1-b LCT). Em sentido normativo, a diligência pode
genericamente definir-se como “o grau de esforço exigível para
determinar e executar a conduta que representa o cumprimento de um
dever”. No que concerne à prestação de trabalho, a diligência
devida varia fundamentalmente com a natureza desse trabalho, com o
nível da aptidão técnico-laboral do trabalhador para aquele e com o
objectivo imediato visado.
B) Sujeitos: o trabalhador e a entidade empregadora
Na terminologia legal mais utilizada entre nós, os sujeitos do
contrato de trabalho designam-se por trabalhador e entidade
empregadora.
Relativamente ao trabalhador, notar-se-á apenas que ele traduz o
carácter de generalidade que a correspondente situação foi ganhando,
depois de, noutras épocas, se terem diferenciado, no plano verbal,
vários “tipos” de trabalhadores. Quanto à entidade empregadora, o
rótulo de “colaborador” – aliás de algum modo filiado em dizeres legais
(p. ex. art. 18º/1 LCT: A entidade patronal e os trabalhadores
são mútuos colaboradores e a sua colaboração devera tender para
a obtenção da maior produtividade e para a promoção humana e
social do trabalhador) – bastante generalizado na linguagem
corrente; e o de “produtor”, consagrado nalguns sistemas latinoamericanos. Essa diversidade não impede, no entanto, que o
denominador comum seja, entre nós, presentemente, a
palavra trabalhador.
Do ponto de vista do Direito do Trabalho, o trabalhador é apenas
aquele que, por contrato, coloca a sua força de trabalho à disposição
de outrem, mediante retribuição.
Entidade patronal, empregador ou entidade empregadora é a
pessoa individual ou colectiva que, por contrato, adquire o poder de
dispor da força de trabalho de outrem, no âmbito de uma empresa ou
não, mediante o pagamento de uma retribuição.
C) Retribuição
É o elemento essencial do contrato individual de trabalho que, em
troca da disponibilidade da força de trabalho, seja devida ao
trabalhador uma retribuição, normalmente em dinheiro (art. 91º LCT).
Anote-se, por outro lado, que o termo retribuição não é o único
usado para designar a prestação devida pela entidade patronal.
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Fábio Nunes

D) Subordinação jurídica
Para que se reconheça a existência de um contrato de trabalho, é
fundamental que, na situação concreta, ocorram as características da
subordinação jurídica por parte do trabalhador. Pode mesmo dizer-se
que, de parceria com a obrigação retributiva, reside naquele elemento
o principal critério de qualificação do salariato como objectivo do
A subordinação jurídica consiste numa relação de dependência
necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do
contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo
empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que
o regem.
O dizer-se que esta subordinação é jurídica comporta dois
significados: primeiro, que se trata de um elemento reconhecido e
mesmo garantido pelo Direito; segundo, que, ao lado desse tipo de
subordinação, outras formas de dependência podem surgir associadas
à prestação de trabalho, sem que, todavia, constituam elementos
distintivos do contrato em causa.
A subordinação pode não transparecer em cada momento da
prática de certa relação de trabalho. Uma das dificuldades de
detecção do contrato de trabalho deriva exactamente daí: muitas
vezes, a aparência é de temáticas da entidade patronal, e, no entanto,
deve concluir-se que existe, na verdade, subordinação jurídica.
Podem até ser objecto de contrato de trabalho (e, por conseguinte,
exercidas em subordinação jurídica) actividades cuja natureza implica
a salvaguarda absoluta da autonomia técnica do trabalhador: é o que
resulta do art. 5º/2 LCT (sem prejuízo da autonomia técnica requerida
pela sua especial natureza, as actividades normalmente exercidas
como profissão liberal podem, não havendo disposições da lei em
contrario, ser objecto de contrato de trabalho). Em tais casos, o
trabalhador apenas ficará à observância das directrizes gerais do
empregador em matéria de organização do trabalho: existe
subordinação jurídica sem dependência técnica.
O reconhecimento legal dessa possibilidade acarreta,
naturalmente, um acréscimo de dificuldades. Passa a ser necessário,
perante cada situação concreta, saber-se ao certo se o médico, o
advogado ou o engenheiro actuam, perante a entidade que aproveita
os seus serviços, como seus empregados ou, ao invés, como
“profissionais livres”, isto é, trabalhadores autónomos. Tendo em
consideração a natureza de tais profissões, deve-se presumir que os
negócios tendo por objecto actividades próprias delas são contratos
de prestação de serviço, isto é, de negócios constitutivos de relações
de trabalho autónomo.
A noção que se procura precisar também se não confunde com a
de dependência económica. Esta revela-se por dois traços
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Fábio Nunes

fundamentais e estreitamente associados: o facto de quem realiza o
trabalho, exclusiva e continuamente, para certo beneficiário, encontrar
na retribuição o seu único ou principal meio de subsistência; e, de
outro ângulo, no facto da actividade exercida, ainda que em termos de
autonomia técnica e jurídica, se inserir num processo produtivo
dominado por outrem.
A subordinação requerida pela noção do contrato de trabalho
decorre do facto de o trabalhador se integrar numa organização de
meios produtivos alheia, dirigida à obtenção de fins igualmente
alheios, e que essa integração acarreta a submissão às regras que
exprimem o poder de organização do empresário – à autoridade
deste, em suma, derivada da sua posição nas relações de produção.
Mas a subordinação que releva na caracterização do contrato de
trabalho constitui um “estado jurídico” contraposto a uma situação
(jurídica) de poder; pode existir sem que, se manifeste no domínio dos
factos; daí que, no dizer de alguma jurisprudência, ela “não deva
entender-se em sentido social, económico ou técnico”, bastando, para
a identificar, que um trabalhador – embora praticamente independente
no modo de exercer a sua actividade – se integre na “esfera de
domínio ou autoridade” de um empregador.
A subordinação implica um dever de obediência para o
trabalhador. O art. 20º/1-c LCT, que expressamente o consagra,
completa pois a definição do art. 1º LCT (contrato de trabalho e aquele
pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua
actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e
direcção desta) no aspecto considerado. O trabalhador deve
“obedecer à entidade patronal em tudo o que respeite à execução e
disciplina do trabalho, salvo na medida em que as ordens e instruções
daquela se mostrem contrárias aos seus direitos e garantias”. Admitese, portanto, a possibilidade de uma desobediência legítima – o que
implica a ideia de que existe uma área demarcada de subordinação e
de que o poderpatronal tem limites fixados pela própria lei e pelos
instrumentos regulamentares de grau inferior.
Assim, a delimitação do dever de obediência implica que se
ponderem vários elementos, nomeadamente: a categoria do
trabalhador; o local estipulado para o trabalho; e as garantias gerais
dos trabalhadores (art. 21º LCT), bem como as especialmente
definidas pela regulamentação colectiva aplicável.

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21. A Diferenciação do contrato de
trabalho
Importância da distinção e
dificuldades operatórias
Só a prestação de trabalho numa relação de certa estrutura
interessa: trata-se do trabalho subordinado. Significa isto que espécies
importantes de relações sociais baseadas na aplicação da força de
trabalho são deixadas à margem do Direito do Trabalho – o que, em
princípio, redunda na sua sujeição às regras gerais do direito privado
referentes às obrigações e aos contratos, ou seja, na ausência de
qualquer protecção legal específica para quem fornece, no quadro
dessas relações, a força de trabalho em proveito alheio.
Já se torna assim evidente a razão por que se constitui a tarefa
decisiva e delicada a da determinação concreta do trabalho
subordinado – ou, noutros termos, da identificação do contrato de
trabalho que, é o facto gerador e o suporte da mencionada relação.
Com isso, estar-se-á a recortar o próprio âmbito de aplicação do
Direito do Trabalho em termos perfeitamente exclusivos.
A subsunção dos factos na noção de trabalho subordinado é,
muitas vezes, inviável; há que recorrer, amiúde, a métodos
aproximativos, baseados na interpretação de indícios.
Importa ainda apontar obstáculos de outro tipo – os que decorrem
da variabilidade dos regimes de retribuição praticados nas relações de
trabalho subordinado, de par com a bivalência desses regimes, alguns
dos quais, na verdade, comuns a certas espécies de trabalho
autónomo. É o caso da retribuição à peça ou por tarefa que, muito
embora sugerindo fortemente que o objecto do contrato é o resultado
“peça” ou “tarefa”, não raro surge como fórmula especial de
pagamento da actividade do trabalhador, exercida em termos de
subordinação jurídica.

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Fábio Nunes

22. Os tipos contratuais: contrato de
trabalho e contrato de prestação de
serviço
A destrinça fundamental entre o trabalho subordinado e o trabalho
autónomo, situada no plano dos conceitos operatórios, reflecte-a a lei
na conformação de correspondentes tipos de contratos por ela
definidos em termos que já supõem um critério (o legal) de
demarcação dos dois campos e, portanto, de delimitação do âmbito do
O tipo de contrato especificamente destinado a cobrir o trabalho
subordinado é o contrato de trabalho. Ele aparece definido
no art. 1152º CC (contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa
se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual
ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta), nos
exactos termos usados pela LCT, no seu art. 1º (contrato de trabalho é
aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a
prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a
autoridade e direcção desta); e há cerca dele, limita-se o legislador
civil a acrescentar, art. 1153º CC (O contrato de trabalho está sujeito a
legislação especial), que ficará sujeito a regime especial.
Logo depois, no art. 1154º CC, introduz-se com efeito a noção do
“contrato de prestação de serviços”, nestes termos: “aquele em que
uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do
seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”. Avulta,
neste enunciado, a contraposição fundamental do resultado do
trabalho à actividade, em si mesma, que caracteriza o contrato de
trabalho.
A exterioridade dos meios utilizados, relativamente à vinculação do
prestador de serviço, pode não ser absoluta – e daí que, mais uma
vez, o critério fundado na distinção entre obrigações de resultado se
revista de notória relatividade na distinção entre contrato de trabalho e
contrato de prestação de serviço. Pode dar-se o caso de o trabalhador
autónomo se encontrar contratualmente obrigado a utilizar certos
materiais, ou a seguir um dado modelo ou figurino, ou até a realizar
pessoalmente a actividade necessária à consecução do resultado.
Mas tratar-se-á então de condições contratualmente estabelecidas,
fundadas no consenso das partes e não na autoridade directiva
(supraordenação) de uma perante a outra. Dentro dos limites traçados
pelas estipulações contratuais, a escolha dos meios e processos a

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Fábio Nunes

utilizar, bem como a sua organização no tempo e no espaço, cabe ao
prestador de serviço.
Conforme indica o art. 1155º CC (o mandato, o depósito e a
empreitada, regulados nos capítulos subsequentes, são modalidades
do contrato de prestação de serviço), são modalidades do contrato de
prestação de serviço o mandato, o depósito e a empreitada. E estes
tipos contratuais aparecem definidos e regulados nas disposições
subsequentes.
O contrato de mandato, é aquele pelo qual uma das partes se
obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra (art.
1157º CC) e presume-se gratuito salvo se os actos a praticar forem
próprios da profissão do mandatário (art. 1158º/1 CC). Avulta aqui a
natureza do serviço a prestar: trata-se de actos jurídicos ou seja, actos
produtivos de efeitos jurídicos, efeitos esses que interessam ao
mandante, e que, havendo prévia atribuição de poderes de
representação ao mandatário, se vão imediatamente produzir na
esfera jurídica do mesmo mandante, como se fosse ele a praticar.
O contrato de depósito, é aquele pelo qual “uma das partes
entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a
restitua quando for exigida” (art. 1185º CC), presumindo-se gratuito,
isto é, sem remuneração do depositário, excepto se este fizer disso
profissão (art. 1186º CC).
O contrato de empreitada, porventura até a mais importante, quer
pela sua frequência real, quer pela proximidade que, nalgumas das
suas formas concretas, ele mostra relativamente ao contrato de
trabalho. A lei define-o do seguinte modo (art. 1207º CC): “empreitada
é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a
realizar certa obra, mediante um preço”. Afirma-se aqui, em termos
mais concretos, a ideia de obra, isto é, de “produto” em que se
incorpora o trabalho e a retribuição, agora já como elemento
característico do contrato.

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Fábio Nunes

23. A determinação da subordinação
Sendo a subordinação definida (pelo art. 1º LCT) por referência à
“autoridade e direcção” do empregador, ou construída (pela doutrina)
como um estado de heterodeterminação em que o prestador de
trabalho se coloca, nem assim fica o julgador munido de instrumentos
suficientes e seguros para a qualificação dos casos concretos. Basta
que, em geral, a “autoridade e direcção” do empregador se apresenta
como meros elementos potenciais; a verificação da sua existência
traduz-se, empiricamente, num juízo de possibilidade e não de
realidade. E, nos casos (como são os do art. 5º/2 LCT) em que a
autonomia técnica se tenha por intocável, mais difusa ainda se torna a
viabilidade de um tal juízo.
A determinação da subordinação, feita através daquilo que alguns
caracterizam como uma “caça ao indício”, não é configurável como um
juízo substantivo ou de correspondência biunívoca, mas como um
mero juízo de aproximação entre dois “modos de ser” analiticamente
considerados: o da situação concreta e o do modelo típico da
subordinação. Os elementos deste modelo que assumam expressão
prática na situação a qualificar serão tomados como outros tantos
indícios de subordinação, que, no seu conjunto, definirão uma zona
mais ou menos ampla de correspondência e, portanto, uma maior ou
menor proximidade entre o conceito-tipo e a situação confrontada.
É também por isso que a determinação da subordinação se
considera, liquidamente, matéria de facto e não de direito.
No elenco de indícios de subordinação, é geralmente conferido
ênfase particular aos que respeitam ao chamado “momento
organizatório” da subordinação: a vinculação a horário de trabalho, a
execução da prestação em local definido pelo empregador, a
existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a
ordens, a sujeição à disciplina da empresa. Acrescem elementos
relativos à modalidade de retribuição, à propriedade dos instrumentos
de trabalho e, em geral, à disponibilidade dos meios complementares
da prestação.
A subordinação não é colorário forçoso de qualquer tipo ou grau de
articulação da prestação de trabalho na organização da empresa. O
contrato de prestação de serviço pode harmonizar-se com a inserção
funcional dos resultados da actividade (art. 1154º CC) no metabolismo
da organização empresarial.
A presunção da existência de contrato de trabalho pode surgir de
dois problemas: o da consideração da existência de um contrato de
trabalho em situações que não se fundam em manifestações
expressas de vontade das partes, e o da qualificação laboral de outras
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Fábio Nunes

situações, em que as declarações das partes, ou outros elementos
indicativos, apontem para a identificação de outro tipo contratual.
A circunstância de o contrato de trabalho ser um negócio informal
(art. 6º LCT) e a fluidez do mercado de trabalho conduzem a que, as
relações de trabalho se estabeleçam, em muitos casos, sem que
possam detectar-se declarações expressas de vontade das partes: na
maioria dos casos, o contrato assenta em uma ou mesmo duas
manifestações de vontade tácita.
Para tal efeito, serve a definição do art. 1º LCT: se, no caso
concreto, existe uma pessoa que presta a outra a sua actividade
manual ou intelectual, mediante retribuição, e estando a primeira sob
as ordens da segunda, conclui-se, mesmo sem suporte declarativo
expresso, a existência de um contrato de trabalho. O elemento não
detectável por observação dos factos – a existência de uma obrigação
que, dessa forma, se cumpre – é suposto pelo julgador, através de um
juízo de normalidade que se traduz por uma presunção judicial. Esse
procedimento é, de resto, autorizado pela lei (art. 351º CC).
A presunção judicial pode funcionar também na diferenciação do
contrato de trabalho face a tipos negociais próximos ou alternativos.
Perante esta realidade – utilização corrente de presunções
judiciais na determinação do contrato de trabalho –, perguntar-se-á se,
de iurecondendo, tem cabimento e justificação o estabelecimento de
uma presunção legal com o mesmo sentido operatório.
Em sentido favorável a tal possibilidade, pode invocar-se a
crescente “desmaterialização” do elemento subordinação jurídica –
originariamente explicitado por situações de facto claramente
apreensíveis, como a emissão de ordens e a supervisão próxima da
execução delas, e hoje, cada vez mais, remetido a um estado
potencial, implicando na envolvente organizativa da relação laboral e
necessitado de detecção por via dedutiva.
No mesmo sentido, joga também o esbatimento das fronteiras
entre tipos de actividade caracteristicamente assalariada e tipos de
actividade próprios da prestação de serviço: não há hoje,
praticamente, actividades que não possam ser executadas em
qualquer dessas modalidades jurídicas.
Mas existe uma terceira razão, e seguramente não a menos
importante, a favor da hipótese de criação de uma presunção legal de
“laboralidade”. É que, sem ela, a prova da existência de subordinação
pertence ao trabalhador. Ora este tem, normalmente, particular
dificuldade em produzir tal prova, até porque a dissimulação do
contrato de trabalho é, em regra, assente numa configuração factual
originária criada pelo empregador e a que o trabalhador adere para
obter a ocupação.

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Fábio Nunes

24. Os “contratos equiparados” ao
contrato de trabalho
a) O art. 2º LCT: a noção de “contratos equiparados”
Há relações de trabalho formalmente autónomo (em que o
trabalhador auto-organiza e autodetermina a actividade exercida em
proveito alheio) mas que são materialmente próximas das de trabalho
subordinado, induzindo necessidades idênticas de protecção. São
aquelas em que o trabalhador se encontra economicamente
dependente daquele que recebe o produto da sua actividade.
A lei prevê duas hipóteses típicas (art. 2º LCT):
a) A do “trabalho realizado no domicílio ou em estabelecimento
do trabalhador”;
b) Aquela em que o trabalhador “compra as matérias-primas e
fornece por certo preço ao vendedor delas o produto acabado”.
A dependência económica suscita ao legislador preocupações
idênticas às que se ligam à subordinação jurídica. A função
compensatória do Direito do Trabalho é aqui também, solicitada. Mas
a verdade é que, a subordinação jurídica contínua a ser a chave do
ordenamento laboral.
O enunciado do art. 2º LCT traduz o reconhecimento, pelo
legislador de 1969, da proximidade material entre essas situações e a
do trabalhador subordinado, mas não é claro quanto às
consequências jurídicas desse reconhecimento. Embora declarando
as situações descritas sujeitas aos “princípios definidos neste diploma”
– isto é, os “princípios” inspiradores do regime jurídico do contrato de
trabalho –, a lei logo precisa que lhes caberá “regulamentação em
legislação especial”.
Esse pronunciamento da lei tem, ao menos, o sentido útil de uma
tomada de posição quanto à normal qualificação das situações
consideradas: pressupõe nelas a inexistência de subordinação
jurídica. Não sendo de excluir, em absoluto, a viabilidade da hipótese
de trabalho subordinado no domicílio, é evidente que o art. 2º não se
lhe refere. A realização da actividade no domicílio do trabalhador não
deixa grande margem para a referida hipótese.
O art. 2º LCT ocupa-se somente de modalidades de trabalho
juridicamente autónomo e economicamente dependente, e, embora
sugerindo a necessidade de regulamentação especial, não a define.
b) O regime legal do trabalho no domicílio
O DL 440/91, de 14 de Novembro, no seu preâmbulo, afirma-se o
propósito de “promover um progressivo equilíbrio entre a razoável
flexibilização do mercado de trabalho e as necessidades atendíveis de
42


Fábio Nunes

trabalhadores e de empresas, com vista a salvaguardar-se
o cumprimento simultâneo de objectivos económicos e sociais”.
O regime instituído toma, na verdade, como referencial o sistema
de ideias básicas em que assenta a disciplina do contrato de trabalho,
sem, todavia, proceder a uma verdadeira extensão dos dispositivos
regulamentares.
Assim, prevê-se uma panóplia de formas de desvinculação que
procura corresponder a todas as hipóteses configuráveis: a denúncia
por qualquer das partes, para o termo da “execução da incumbência
de trabalho”; a caducidade resultante da inexistência de encomendas
por certo tempo (60 dias); a resolução por incumprimento, promovida
por qualquer das partes; a mesma resolução pelo dador de trabalho,
com “motivo justificado” e mediante aviso prévio, ou pelo trabalhador,
apenas com observância de aviso prévio (art. 8º/1 a 5).
As consequências económicas da cessação do contrato são (arts.
8º/2 e 9º/1 e 2):
a) No caso de caducidade, é devida ao trabalhador uma
compensação pecuniária correspondente à garantia de 50% da
remuneração que normalmente receberia no período de
desocupação;
b) Tratando-se de resolução pelo dador de trabalho (invocando
incumprimento ou motivo justificado), a insubsistência do
fundamento obriga-o ao pagamento de uma compensação fixada
em função da duração do contrato (60 dias ou 120 dias de
remuneração);
c)
Na hipótese de resolução sujeita a aviso prévio, a
inobservância total ou parcial deste obriga a parte promotora a
compensar a outra pelo período de aviso prévio em falta.

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Fábio Nunes

25. Contratos de trabalhos excluídos
do âmbito de aplicação directa da
LCT
Há ainda a considerar que existem verdadeiros contratos de
trabalho aos quais a LCT se não aplica directamente.
Esses contratos são referidos na parte preambular do DL 49408:
a) Serviço doméstico (art. 5º): caracterizado essencialmente
pela inerência da prestação de trabalho à satisfação directa de
necessidades pessoais de um agregado familiar ou equiparado.
O seu regime encontra-se hoje no DL 235/92 de 24 de Outubro.
b) Trabalho rural (art. 5º): que abrange as actividades
directamente ligadas à exploração agrícola e recolha dos
produtos, e as destinadas a tornar possível ou a assegurar
aquela exploração.
c) Trabalho portuário (art. 6º): abarcando a estiva, carga e
descarga, etc., que só deve-se considerar afastado da aplicação
directa da LCT nos aspectos que são directamente regulados por
lei especial (DL 151/90, de 15 de Maio).
d) Trabalho a bordo (art. 8º): remetido a legislação especial – há
hoje fundamentalmente, que atender ao DL 74/73 de 1 de Março
(marinha do comércio) e à Lei 15/97, de 31 de Maio
(embarcações de pesca).
e) Contratos de trabalho com entidades de direito público
(art. 7º e 11º) ou empresas concessionárias de serviço
público (art. 11º): relativamente aos quais se prevê meramente
a adaptação, por via regulamentar, do regime da LCT.

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Fábio Nunes

26. O contrato de trabalho e figuras
contratuais próximas: contrato de
empreitada
A definição legal deste contrato, assente na prestação de um
resultado (obra) por meios que o devedor dessa prestação compete
agenciar e organizar. Trata-se de um dos tipos negociais
correspondentes ao fenómeno do trabalho autónomo.
O critério básico da identificação é o da subordinação jurídica;
todavia, não se trata aí de um conceito elástico, mas há ainda que
contar com a própria plasticidade das relações entre empreiteiro e
dono da obra, sob o ponto de vista do grau de ingerência deste na
execução do correspondente contrato.
Com vista à superação da ambiguidade de numerosas situações
reais, tem proposto a doutrina alguns elementos para a identificação
da empreitada: o facto de o objecto do contrato consistir num produto
ou resultado e não numa actividade (ou na disponibilidade de força de
trabalho); a remuneração em função do resultado e não do tempo (de
trabalho), a habitual realização da actividade perante uma clientela ou
um mercado aberto, não para uma só entidade; a ocupação, na
realização do serviço, de trabalhadores subordinados ao devedor, e
não a disponibilidade pessoal deste perante o interessado no mesmo
serviço.

27. Trabalho temporário
Tem-se recorrido à designação de “trabalho temporário” para
apontar a situação típica em que uma empresa cede, a título oneroso,
e por tempo limitado, a outra empresa a disponibilidade da força de
trabalho de certo número de trabalhadores, por categorias
profissionais ou não. Trata-se de um expediente a que amiúde
recorrem, sobretudo, as empresas com unidades industriais em que,
periodicamente, são forçosos grandes trabalhos de revisão, limpeza e
reparação de máquinas, e ainda as empresas de serviços cuja
actividade regista fases de “ponta” acentuada.
O fenómeno da “cedência de mão-de-obra” não surge numa
configuração única. Ele ocorre em múltiplas modalidades: há
“cedência” no caso de empresas cujo objecto consiste,
exclusivamente, no fornecimento de pessoal qualificado para tarefas
transitórias de que outras empresas carecem; mas existe também
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Sebenta Direito Trabalho das aulas do professor Doutor Rui Teixeira Santos (Elaborada por Fábio Nunes, Instituto Piaget, 2014)

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