Fashion Law - propriedade industrial e direito da publicidade, prof doutor Rui Teixeira Santos Faculdade de Direito da UNL ELSA Portugal18 feb2020

Prof. Doutor Rui Teixeira Santos
I SEMINÁRIO DE DIREITO DA MODA
Fashion Law:
Propriedade Industrial
e Direito da Publicidade
ELSA PORTUGAL
Faculdade de Direito
Universidade de Nova de Lisboa
18 FEB 2020

Complexidade e
interdisciplinariedade
• Tendo em vista a existência de uma complexa cadeia têxtil e de
confeção e calçado, a importância de estudos e relacionados ao
Direito da Moda (Fashion Law) ganha uma dimensão especial que
vai além da proteção dos direitos intelectuais e da personalidade,
mas perpassa a responsabilidade socioambiental, o direito nos
negócios de moda e o direito e as novas tecnologias, ao mesmo
tempo que acrescenta novos significados aos estritos fins da
lucratividade no direito comercial clássico. Para responder as mais
diversas necessidades, o Direito da Moda é interdisciplinar,
abrangendo, assim, diversos campos do direito, nomeadamente a
área de Propriedade Intelectual e de Contratos, o Direito do
Trabalho, o Direito da Publicidade, o Direito Ambiental e o Direito
Penal. A presente exposição analisa algumas dessas interações,
mas foca-se sobretudo no Direito da Propriedade Industrial e da
Publicidade, fomentando a reflexão e o pensamento crítico e
estratégico.

Fashion Law como ramo do
Direito Público Económico
• Sem verdadeira autonomia científica, a Fashion Law (legislação da
moda) começou por ser a aplicação da legislação comercial, da
propriedade industrial e autoral e regulatória da concorrência ao
Mercado da Moda e do Luxo.
• Se poderemos vir a reconhecer autonomia científica à Fashion Law,
como Direito da Moda – com um conjunto de princípios especiais
caraterizadores, para além dos princípios gerais do Direito Público
Económico e do Dto Comercial e autoral e do direto público
económico – é tema fora desta análise.
• Mas, em meu entender, a reconhecer essa autonomia, começamos
já a encontrar algumas caraterísticas próprias na fashion law que vão
ditar as linhas gerais para a a interpretação das leis gerais aplicadas
ao Mercado da moda e do Luxo.
• E essas caraterísticas são as seguintes:

Caraterísticas
da Fashion Law
1. Qualidade ou padrão de exigência / referência
Esta é uma das características que se traduz numa normalização de
padrões de referência e que começou pela ênfase dispensada à qualidade
e à excelência da Moda, levando, assim, à necessidade da ordenação
pública dos operadores e da definição da origem (caso da Alta Costura,
em França), tornando o Direito numa ferramenta indispensável ao estudo
e análise do setor da Moda. Não se trata apenas de luxo na Moda (ou a
proteção do direito autoral, da propriedade industrial ou da concorrência),
mas de padronização de referências e caraterísticas expectáveis pelos
consumidores, enquanto sujeitos da Moda.
Em que medida é que a “qualidade” pode vir a erigir-se em característica
da Fashion Law ?
Esta característica apresenta-se do ponto de vista finalístico ou teleológico
e aparece a partir do momento em que se desenvolve também a chamada
fast fashion que modifica, em certa medida, o objetivo prosseguido por
quem usa a moda como distinção e status, permitindo fazer chegar a
moda a toda a toda as classes sociais).

Caraterísticas
da Fashion Law
2 – Dualidade o Direito Privado / Direito Público
Este é um dos aspetos que torna o Direito da Moda um direito dual,
uma vez que tributa normas de Direito privado e de Direito público.
Mas em que medida é que tal acontece?
Em primeiro lugar, quando se fala em “fuga para o Direito privado”,
está-se a referir, por um lado, à utilização, por parte dos sujeitos
públicos, de instrumentos e técnicas jurídicas próprios daquele ramo
do direito, mormente, a participação de entidades de direito privado a
prossecução da divulgação dos artistas/artesãos portugueses, como
acontece com as associações empresariais, sindicais e outras da área
do têxtil, cosmética, calçado, joalharia e da moda que constituem
parceiros fundamentais da definição e prossecução das políticas
públicas da Moda Portuguesa, por exemplo.
Em segundo lugar, acredito que vamos assistir a uma progressiva e
intensa regulação pública da atividade dos agentes privados ligadas à
moda, sendo os eu licenciamento um pressupostos de futuros direitos
associados aos apoios financeiros e à promoção pública

Caraterísticas
da Fashion Law
3. A Garantia ou Proteção
Esta é a característica que verdadeiramente conecta todos os elementos do
conteúdo do Direito da Moda (sujeitos (agentes, influenciadores e consumidores de
moda, bens e serviços da Moda).
Em face da relevância da moda na economia de alguns países, de jure
constituendo, o eixo central do Direito da Moda será no futuro a garantia da
proteção dos direitos do agentes de Moda e da autoria dos produtos de Moda,
dado que a fidelização do consumidor de Moda, exige a devida e adequada
proteção, assim como a sustentabilidade dos recursos e a garantia de proteção
ambiental, social e animal.
Sem informação acerca das marcas e da moda, não há mercado da Moda. Tão
pouco existe mercado se os poderes públicos permitirem que se abuse da
concorrência, ou se permite o engano ou fraude nos produtos e serviços
associados à moda.
De notar que como atividade económica, a Moda está orientada à competitividade ,
sendo a qualidade e a concorrência factores críticos, que a lei tenderá a proteger,
mas também para a defesa dos direitos humanos e dos animais, da cultura e da
origem dos produtos.

Princípios de políticas públicas
da Indústria da Moda
Princípios gerais da atuação dos agentes públicos
São princípios gerais das políticas públicas orientadas ao
Mercado de Moda:
• a) O princípio da sustentabilidade e dos direitos Humanos,
sociais e culturais e direitos dos animais;
• b) O princípio da transversalidade;
• c) O princípio da competitividade;
• d) O princípio da determinação da origem
• e) Proteção dos desenhos de autor (registado ou não na EU)

Um problema da indústria da moda:
Transparência
• Num sector que proclama a transparência e a
sustentabilidade, o maior problema é, hoje, o da
transparência da sua comunicação.
• Muitas revistas e programas de moda (e também as
portuguesas) enfrentam atualmente problemas de
credibilidade e de falta de respeito pelo enquadramento
jurídico do jornalismo e da publicidade.
• A maior presença dos influenciadores e das figuras
públicas torna a promoção comercial pouco
transparente.

Versace vs Fashion Nova
• (FEB 2020) A Versace está processando o Fashion Nova por
copiar "descaradamente" seus designs e violar suas marcas
registradas.
• A marca com sede em Milão afirma que a Fashion Nova
“fabricou, comercializou e vendeu roupas usando os mesmos
desenhos com direitos autorais idênticos ou substancialmente
semelhantes, marcas comerciais e roupas similares confusas
e similares” sem sua autorização, dando origem a uma
probabilidade de que os consumidores possam estar
confusos ao acreditar que os produtos da Fashion Nova são
"fabricados ou autorizados pela Versace ou de alguma forma
associados a ela".

Caso NIKE
• O Tribunal português não reconheceu notoriedade à
marca “NIKE”, na sua vertente figurativa e recusou o
seu registo em Portugal para perfumes e artigos de
cosmética; Um caso em que a Abreu:advogados esteve
em representação da parte vencedora.

Caso Rimova
• 3) No caso Rimowa,
representada pela
Abreu:advogados os
tribunais portugueses
reconheceram direito de
autor sob a mala de
viagem e ordenaram a
apreensão de malas que
constituiram a sua
imitação não autorizada.

O consumidor tem
consciência da falsificação
• Mais de 60% das compras de moda falsificada foram
conscientemente feitas pelos consumidores, por novo estudo.
• A OCDE constatou que a maior parte das compras de
falsificações de moda e de luxo foram feitas intencionalmente
por consumidores que sabiam que estavam comprando
falsificações. A grande parte das compras falsificadas
intencionais é reveladora, pois sugere que, mesmo que as
marcas e as organizações antifalsificação aumentem seus
esforços para reduzir o suprimento de falsificações, um
desafio considerável permanece: combater a procura do
consumidor.

Loja on-line ou e-comerce
• Depois das dinâmicas de interação social e de
promoção online, Luís Buchinho, Pedro Pedro, Nycole e
Carla Pontes renderam-se ao potencial do e-commerce
e lançaram as suas próprias lojas online. A distância que
separa os consumidores das lojas físicas individuais e
das redes de lojas que comercializam peças destes
quatro criadores deixa de ser um entrave à compra.
Com o novo investimento realizado, basta um dispositivo
com acesso à Internet para que os fashionistas
encaminhem as peças desde a passerelle até ao
armário lá de casa.
• (Questão das cláusulas gerais e do contrato por via electrónica ou on-line)

Caso da AMAZON
• (2020)Empresas como a Amazon não podem escapar à
responsabilidade por violação de marca comercial
simplesmente porque não são o vendedor, diz o consultor do
TJUE.
• Fornecendo uma opinião não vinculativa no caso de Coty -
licenciado pela Davidoff - ter iniciado um processo contra a
Amazon depois de descobrir a oferta não autorizada de ua
água de colónia no site alemão da Amazon, a AG Sanchez-
Bordona, do TJUE, determinou que os mercados de
comércio eletrónico que exercem “envolvimento
significativo” na facilitação de vendas por terceiros não
pode escapar à responsabilidade quando se trata de
produtos que infringem marcas registradas.

Direitos de Autor
• É o ramo do Direito que regula a proteção das obras intelectuais. Traduz-se num conjunto de
autorizações de utilização das obras, reservadas ao autor ou a terceiro detentor dos direitos (por ex:
herdeiros).
• O direito de autor pertence, assim, ao criador intelectual da obra, a menos que haja disposição expressa
em contrário e é reconhecido independentemente do registo, depósito ou qualquer outra formalidade.
• Nos termos do Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos “Consideram-se obras as criações
intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas…”.
• È portanto pelo menos discutível se o legislador quis ou não incluir as obras de Design, no âmbito dos
direitos de autor. Já quanto à moda, algumas peças podem estar protegidas como criação artística.
• O que carateriza é a originalidade e a exclusividade, o que é exceção ao direito da moda.
• O Direito de Autor confere aos titulares de criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico,
o exclusivo direito de dispor da sua obra e utilizá-la, ou autorizar a sua utilização por parte de terceiros,
total ou parcialmente. Ou seja inclui uma componente positiva na esfera jurídica do autor e negativa a
esfera jurídica do outro.
• A compra de um trabalho protegido por direitos de autor não dá o direito de transmitir ou copiá-lo.
Mesmo no uso privado, este nunca deverá atingir a exploração normal da obra, nem causar prejuízo
injustificado dos interesses legítimos do autor.
• Os direitos de autor podem nãos ser registados. Ou seja, ao contrario da Propriedade industrial o registo
não é constitutivo do direito autoral
• Os diretos de autor estão protegidos por 70 anos depois da morte do autor, ao contrario dos direitos de
propriedade industrial que poderão estar protegidos no máximo ate 25 anos, e em alguns nos casos de
desenhos industriais por cinco anos renováveis até ao máximo de 5 anos.

Aspetos a considerar na
Proteção Industrial
Escopo do direito:
• Espécies de proteção da PI (marcas, patentes,
desenhos)
Territorialidade
• Lugar de depósito
Dimensão Temporal
• Período de exploração com exclusividade do titular
Segurança Jurídica
• Proteção contra exploração e terceiros sem autorização

Classificações
• Direito de Autor e conexos: obras literárias, cientificas
e artísticas; interpretações e execuções; fonogramas e
transmissões por radiodifusão; software
• Propriedade industrial: Patentes, Desenhos industriais;
marcas; indicação geográfica; combate à concorrência
desleal
• Direitos Sui Generis: proteção de novas variedades de
plantas; topografias de circuitos integrados; costumes,
tradições e folclore.

Outras formas de
proteção
• Know-how: conhecimento não escrito
sobre um produto ou um processo
• Segredo de negócio: está normalmente
ligado à produção
• Tempo de liderança ou domínio sobre os
competidores no mercado: superioridade
de uma fabricante.

Conceito de Marca
• É um sinal utilizado por uma empresa para diferenciar
os seus produtos e serviços, como expressão da cultura
e da identidade da empresa.
• As marcas podem ser Nominativas ou figurativas:
Google versos Apple
• Mistas ou tridimensionais

Marca notória e marca de
Prestígio
• As Marcas Notórias e as Marcas de Prestígio são duas classes de
marcas às quais, pela abrangência, intensidade, valor e
particularidade do seu efeito no consumidor, são aplicáveis regimes
jurídicos excepcionais.
• Regimes excepcionais esses que se verificam a dois níveis: i) ao
nível das regras de registo, na medida em que, independentemente
de se encontrarem definitivamente registadas, às mesmas são
atribuídos efeitos legais, mais especificamente, são reconhecidos
direitos sobre as mesmas; e ii) ao nível da aplicação do princípio da
especialidade, na medida em que, em certas circunstâncias, o
exclusivo característico do direito à marca é extensível a produtos
ou serviços que não sejam nem idênticos nem afins àqueles que a
marca comercializa e pelos quais se tornou conhecida do público.

Artigo 241.º CPI
Marcas notórias
1 - É recusado o registo de marca que, no todo ou em
parte essencial, constitua reprodução, imitação ou
tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se
for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e
com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for
possível estabelecer uma associação com o titular da
marca notória.
2 - Os interessados na recusa dos registos das marcas a
que se refere o número anterior só podem intervir no
respectivo processo depois de terem efectuado o pedido
de registo da marca que dá origem e fundamenta o seu
interesse.

Marca notória
• Marcas Notórias.
• Na base da classificação de uma marca como Notória está um critério
quantitativo.
• Entende‐se, generalizadamente, que a marca em causa tem de ser conhecida
de uma parte significativa do público relevante. No entanto, enquanto uns
entendem como público relevante o público em geral, outros entendem que
relevante, para este efeito, é apenas o público do circuito mercantil
(fornecedores, produtores, distribuidores e consumidores) do produto ou serviço
comercializado sob aquele sinal distintivo5.
• Encontramos ainda uma terceira posição mitigada, a qual, na verdade, nos
parece a mais acertada, e que defende que o público relevante varia consoante
o tipo de produto ou serviço em causa, isto é, se se tratar de produto ou serviço
de grande consumo devemos apurar se a marca é conhecida de parte
significativa do grande público consumidor; tratando‐se de um produto ou
serviço que pela sua funcionalidade atinge apenas um sector da sociedade,
então teremos de apurar o grau de conhecimento junto do público com acesso
expectável àqueles produtos e/ou serviços.

Como aferir a qualidade
nas marcas notórias?
Recomendação Conjunta da Assembleia da União de Paris e da Assembleia Geral
da OMPI ‐ Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of
Well‐Known Marks, Geneva, 2000 – quanto aos indicadores que se devem ter em
conta para se aferir da qualidade de marca notória, são:
• a. O grau de conhecimento da marca no sector do público relevante;
• b. A duração, extensão e área geográfica de uso da marca;
• c. A duração, extensão e área geográfica de promoção da marca, incluindo
publicidade e apresentação, em feiras e exposições dos produtos e/ou serviços
a que a marca se aplica;
• d. A duração e área geográfica de quaisquer registos, e/ou pedidos de
• registo da marca, na medida em que reflectem o uso ou conhecimento da
marca;
• e. Decisões de sucesso na defesa do direito da marca, em especial, no sentido
em que esta é reconhecida como marca notória pelas autoridades
competentes;
• f. O valor associado à marca.

Artigo 242.º CPI
Marcas de prestígio
1 - Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, o pedido de
registo será igualmente recusado se a marca, ainda que
destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade,
constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca
anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade
Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca
posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou
do prestígio da marca, ou possa prejudicá-los.
2 - Aplica-se ao n.º 1 o disposto no n.º 2 do artigo anterior,
entendendo-se que, neste caso, o registo da marca deverá ser
requerido para os produtos ou serviços que lhe deram prestígio.

Marcas de prestígio
• As Marcas de Prestígio pressupõem juízos de natureza quantitativa e qualitativa.
• Nesta sede volta a discutir‐se se o âmbito de conhecimento da marca exigido deve dizer
respeito ao público em geral ou ao público interessado. Para aqueles que, como Luís
Couto Gonçalves, entendem que uma marca, para ser notória, precisa de ser conhecida
do público em geral, a marca de prestígio deve igualmente gozar notoriedade na mesma
esfera13. Há até quem exija para estas
• marcas uma super‐notoriedade, isto é, um grau de conhecimento superior ao exigido para
a qualificação de uma Marca Notória. Salvo o devido respeito, desenvolver este raciocínio
comparativo quantitativo exige ainda que se defina, à partida, um quantum para as marcas
notórias, para se poder concluir que uma marca (de prestígio) é conhecida por uma
quantidade maior do público relevante. Para aqueles que aceitam determinar uma
percentagem única mínima para aferição de uma marca como notória, este critério
mostra‐se mais facilmente aplicável do que, para os outros que, como nós, não aceitamos
este mínimo. Ou mesmo, uma vez que esse mínimo não se encontra definido e foi até
rejeitado pelo TJCE, ficará por decidir com que marcas notórias há que comparar o
quantum de conhecimento a ter em conta como determinando certa marca como notória,
para se poder concluir que uma marca, com um quantum superior de conhecimento, é
uma marca de prestígio.

• Há ainda que tratar do critério qualitativo. Para determinada marca se integrar na
qualidade de Marca de Prestígio esta tem de gozar desta mesma qualidade. Importa,
então, definir como integrar este adjectivo (prestígio) que consubstancia um verdadeiro
pressuposto de aplicação de regime, regime esse que em parte consiste na
ultrapassagem de um princípio nuclear do direito de marcas e do direito de concorrência
que é o princípio da especialidade.
• Quanto a este critério parece‐nos que aqueles, que usam indicadores como excepcional
atracção, reputação, boa imagem da marca, elevado valor simbólico‐evocativo (é o que
preferimos), estão no caminho certo.
• Adiantemos aqui o nosso modesto ponto de vista. O “prestígio” exigido na aplicação deste
regime consiste, para nós, numa representação mental associada à marca que evoca, na
pensamento do público relevante, uma imediata e superior avaliação desta e dos bens
pela mesma fornecidos, que a torna rara e especial no sentido de que poucos atingem
esse mesmo grau de avaliação tão positiva. O mesmo é dizer que, sempre que o público
toma contacto com a marca a associa a uma esfera reduzida, que apenas alguns atingem,
destacando‐ se, de forma extraordinariamente positiva e reputada. Esta confiança e
estima por marcas que sejam capazes de produzir este efeito no consumidor trazem,
certamente, uma capacidade de aviamento (selling power) que só por si é financeiramente
avaliável e extremamente valiosa.

Marcas Fortes
e Marcas Fracas
• As marcas fortes e marcas fracas designam aquelas, que
respectivamente, são menos ou mais imitáveis, mas em
nosso entender, estas não satisfazem a concretização dos
conceitos de notoriedade (em nossa opinião quantitativo) e
de prestígio (em nossa opinião mormente qualitativo),
nomeadamente porque muitas marcas, mesmo sendo fortes,
não atingem um grau de conhecimento verdadeiramente
significativo ou uma avaliação de reputação positiva de
tamanha raridade que permitam a sua integração, naquelas
classes, com a exigência interpretativa aconselhável, isto é,
sem deixar de abrir demasiado os conceitos em causa na
medida em que, relembramos, inserem consequências
excepcionais.
• https://www.verbojuridico.net/doutrina/2012/mafaldasebastiao
_marcanotoria.pdf

Artigo 222.º CPI
Constituição da marca
• 1 - A marca pode ser constituída por um sinal ou
conjunto de sinais susceptíveis de representação
gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de
pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do
produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam
adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma
empresa dos de outras empresas.
2 - A marca pode, igualmente, ser constituída por frases
publicitárias para os produtos ou serviços a que
respeitem, desde que possuam carácter distintivo,
independentemente da protecção que lhe seja
reconhecida pelos direitos de autor.

Artigo 223.º CPI
Excepções
• 1 - Não satisfazem as condições do artigo anterior:
a) As marcas desprovidas de qualquer carácter distintivo;
b) Os sinais constituídos, exclusivamente, pela forma imposta pela própria natureza do
produto, pela forma do produto necessária à obtenção de um resultado técnico ou pela
forma que confira um valor substancial ao produto;
c) Os sinais constituídos, exclusivamente, por indicações que possam servir no comércio
para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência
geográfica, a época ou meio de produção do produto ou da prestação do serviço, ou
outras características dos mesmos;
d) As marcas constituídas, exclusivamente, por sinais ou indicações que se tenham
tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio;
e) As cores, salvo se forem combinadas entre si ou com gráficos, dizeres ou outros
elementos de forma peculiar e distintiva.
2 - Os elementos genéricos referidos nas alíneas a), c) e d) do número anterior que
entrem na composição de uma marca não serão considerados de uso exclusivo do
requerente, excepto quando, na prática comercial, os sinais tiverem adquirido eficácia
distintiva.
3 - A pedido do requerente ou do reclamante, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial
indica, no despacho de concessão, quais os elementos constitutivos da marca que não
ficam de uso exclusivo do requerente.

Registo de marcas
BRASIL: Art. 122º do Código de Propriedade Industrial - Lei
9279/96 de 14 de Maio de 1996
Regula direitos e obrigações relativos à propriedade
industrial.
• Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os
sinais distintivos visualmente perceptíveis, não
compreendidos nas proibições legais.
PORTUGAL: Código da Propriedade Industrial
Decreto-Lei n.º 36/2003 define as seguintes características
para a marca: entre elas a licitude, possibilidade,
distintividade, disponibilidade, veracidade, unicidade,
especialidade ou a territorialidade.

Artigo 238.º CPI
Fundamentos de recusa do registo
1 - Para além do que se dispõe no artigo 24.º, o registo de uma marca é recusado quando esta:
a) Seja constituída por sinais insusceptíveis de representação gráfica;
b) Seja constituída por sinais desprovidos de qualquer carácter distintivo;
c) Seja constituída, exclusivamente, por sinais ou indicações referidos nas alíneas b) a e) do n.º 1 do artigo 223.º;
d) (Revogada).
e) Contrarie o disposto nos artigos 222.º, 225.º, 228.º a 231.º e 235.º
2 - (Revogado).
3 - Não é recusado o registo de uma marca constituída, exclusivamente, por sinais ou indicações referidos nas
alíneas a), c) e d) do n.º 1 do artigo 223.º se esta tiver adquirido carácter distintivo.
4 - É ainda recusado o registo de uma marca que contenha em todos ou alguns dos seus elementos:
a) Símbolos, brasões, emblemas ou distinções do Estado, dos municípios ou de outras entidades públicas ou
particulares, nacionais ou estrangeiras, o emblema e a denominação da Cruz Vermelha, ou de outros organismos
semelhantes, bem como quaisquer sinais abrangidos pelo artigo 6.º-ter da Convenção da União de Paris para a
Protecção da Propriedade Industrial, salvo autorização;
b) Sinais com elevado valor simbólico, nomeadamente símbolos religiosos, salvo autorização;
c) Expressões ou figuras contrárias à lei, moral, ordem pública e bons costumes;
d) Sinais que sejam susceptíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades,
utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina.
5 - É também recusado o registo de uma marca que seja constituída, exclusivamente, pela Bandeira Nacional da
República Portuguesa ou por alguns dos seus elementos.
6 - É ainda recusado o registo de uma marca que contenha, entre outros elementos, a Bandeira Nacional nos
casos em que seja susceptível de:
a) Induzir o público em erro sobre a proveniência geográfica dos produtos ou serviços a que se destina;
b) Levar o consumidor a supor, erradamente, que os produtos ou serviços provêm de uma entidade oficial;
c) Produzir o desrespeito ou o desprestígio da Bandeira Nacional ou de algum dos seus elementos.

Artigo 224.º CPI
Propriedade e exclusivo
1 - O registo confere ao seu titular o direito de propriedade
e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que
esta se destina.
2 - O Estado poderá, igualmente, gozar da propriedade e
do exclusivo das marcas que usa desde que satisfaça as
disposições legais.
Artigo 225.º CPI
Direito ao registo
O direito ao registo da marca cabe a quem nisso tenha legítimo interesse,
designadamente:
a) Aos industriais ou fabricantes, para assinalar os produtos do seu fabrico;
b) Aos comerciantes, para assinalar os produtos do seu comércio;
c) Aos agricultores e produtores, para assinalar os produtos da sua actividade;
d) Aos criadores ou artífices, para assinalar os produtos da sua arte, ofício ou
profissão;
e) Aos que prestam serviços, para assinalar a respectiva actividade.

Artigo 227.º CPI
Marca livre
• 1 - Aquele que usar marca livre ou não registada por prazo
não superior a seis meses tem, durante esse prazo, direito de
prioridade para efectuar o registo, podendo reclamar contra o
que for requerido por outrem.
2 - A veracidade dos documentos oferecidos para prova deste
direito de prioridade é apreciada livremente, salvo se se tratar
de documentos autênticos.
Artigo 235.ºCPI
Unicidade do registo
• A mesma marca, destinada ao mesmo produto ou serviço, só
pode ter um registo.

Excepção ao principio da
territorialidade
• as marcas valiam apenas para o respectivo território nacional, no qual eram reconhecidas (pelo uso ou
pelo registo) e dentro do qual podiam opor o conteúdo da sua protecção a terceiros.
• Com a crescente internacionalização do comércio, esta protecção dentro de fronteiras, que não
coincidiam com os limites geográficos da circulação dos bens, mostrou‐se insuficiente.
• Assim, é, por vezes, visto como uma norma de excepção ao princípio da territorialidade, o conteúdo do
Art.o 6o bis da CUP, porquanto, pela aplicação do mesmo, se reconhecem, em territórios nacionais de
países membros da União, direitos de marcas (notórias) que se constituíram noutro território nacional.
Esta transposição de fronteiras, nos efeitos que o direito à marca passou a deter, foi identificada como
excepção ao princípio da territorialidade.
• Como diz António Corte‐Real Cruz “Na verdade, a regra da prevalência da marca notoriamente
conhecida como pertencente a cidadão de país da União sobre marcas registadas ou usadas por
terceiros em Portugal, com ela confundíveis, traduz‐se, afinal, no reconhecimento de efeitos jurídicos
extraterritoriais a uma marca primeiro utilizada noutro estado”.
• Nomeadamente, com a DM (Art.os 4o, n.o 3) e em especial com o Regulamento (CE) n.o 40/94, do
Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a Marca Comunitária, esta excepção ao princípio da
territorialidade tomou ainda contornos mais nítidos. Nos termos daquele regulamento, mais
especificamente no seu Art.o 8o, n.o 1, n.o 2. al. c) a existência de marca anterior notoriamente
conhecida num Estado‐Membro da Comunidade pode, se invocada pelo respectivo titular e devidamente
comprovada, determinar a recusa de registo de determinada marca comunitária, logo, para todo o
território da Comunidade – é ainda o que se retira do Art.o 1o, n.o 2 do RMC.
• Assim se vê que, a extensão internacional da circulação de bens tem vindo a exigir a criação de regras
que ampliem geograficamente o âmbito de protecção aos direitos de marca, pelo menos àqueles que
versam sobre marcas cujo conhecimento efectivo em vários territórios é valor adquirido pela imposição
da marca além fronteiras.

Excepção ao princípio da
especialidade
Esta é a excepção que mais polémica tem levantado, na medida em que estende o exclusivo de uso da marca a bens
que não sejam nem idênticos nem afins aos bens a que a marca é aplicada, podendo constituir, assim, um limite à
livre concorrência.
Esta excepção é, tal como dissemos acima, e sem prejuízo da análise do efeito directo do Acordo TRIPS/ADPIC,
aplicável apenas às marcas de prestígio (Art.o 242o, n.o 1 do CPI). Nesta regra encontramos o verdadeiro âmbito de
protecção desta classe de marcas.
Com a sua previsão e aplicação pretende‐se salvaguardar que certas marcas, que tenham adquirido um determinado
nível de reputação e tenham criado, no público, a capacidade de gerarem uma relação mental entre si e uma auréola
de excelência, não percam, por amiudadas diferentes utilizações ou por utilizações depreciativas, a capacidade de
criar aquela associação mental, ou seja, que não vejam diluída a sua capacidade identificativa e distintiva especial.
No entanto, a aplicação desta excepção merece algumas considerações complementares.
É que, o facto desta protecção ser um desvio a um princípio estrutural que, como dissemos, é o da prossecução e
protecção da livre concorrência, faz com que a sua aplicação deva ser cautelosamente efectuada.
Na verdade, não podemos esquecer que a marca de prestígio impedirá o uso ou registo de outra marca para além do
princípio da especialidade, se marca posterior constituir tradução ou for igual ou semelhante àquela. Poderá pensar‐
se que quanto maior for o prestígio da marca, maior terá de ser o grau de proximidade entre esta e a marca posterior,
porque maior é o grau de clareza na apreensão de uma marca que tem especial efeito evocativo. Não pensamos que
esta possa ser uma regra assumida como critério de aplicabilidade desta excepção. O que importa é saber se,
comparando a marca de prestígio com a marca posterior, a utilização desta última pode (ou não) gerar um dos efeitos
parasitas ou prejudiciais que este regime visa evitar, id est, se a nova marca poderá tirar partido do carácter distintivo
ou do prestígio da marca anterior ou se puder prejudicá‐los.
Outro elemento que pensamos dever ser apreciado, também por cautela, respeita à necessidade de cruzamento no
mercado entre marcas. É que, para nós, que estamos entre aqueles que entendem que o público relevante, para
aferir a existência de uma marca notória ou de prestígio, varia conforme o bem é consumido pelo público em geral ou
por um grupo restrito de consumidores, julgamos que a diluição só se dá se o mercado, no qual vier a ser usada a
marca posterior, se cruzar com o mercado da marca de prestígio. Assim, parece‐nos, salvo melhor opinião, que
apenas encontrando‐se as duas marcas em face do mesmo público se poderá dizer que aquela diluição se poderá
verificar.

Artigo 31.º CPI
Transmissão (novo regime)
• TEXTO1 - Os direitos emergentes de patentes, de modelos de utilidade, de
registos de topografias de produtos semicondutores, de desenhos ou modelos
e de marcas podem ser transmitidos, total ou parcialmente, a título gratuito ou
oneroso.
2 - O disposto no número anterior é aplicável aos direitos emergentes dos
respectivos pedidos.
3 - (Revogado).
4 - (Revogado).
5 - Se no logótipo ou na marca figurar o nome individual, a firma ou a
denominação social do titular ou requerente do respectivo registo, ou de quem
ele represente, é necessária cláusula para a sua transmissão.
6 - A transmissão por acto inter vivos deve ser provada por documento escrito,
mas se o averbamento da transmissão for requerido pelo cedente, o
cessionário deve, também, assinar o documento que a comprova ou fazer
declaração de que aceita a transmissão.
• Revogado pelo/a Artigo 14.º do/a Decreto-Lei n.º 110/2018 - Diário da
República n.º 237/2018, Série I de 2018-12-10, em vigor a partir de 2019-07-01

Licenças contratuais
(novo regime)
Artigo 32.º CPI
Licenças contratuais
1 - Os direitos referidos no n.º 1 do artigo anterior podem ser objecto de licença de exploração, total ou
parcial, a título gratuito ou oneroso, em certa zona ou em todo o território nacional, por todo o tempo da sua
duração ou por prazo inferior.
2 - O disposto no número anterior é aplicável aos direitos emergentes dos respectivos pedidos, mas a recusa
implica a caducidade da licença.
3 - O contrato de licença está sujeito a forma escrita.
4 - Salvo estipulação expressa em contrário, o licenciado goza, para todos os efeitos legais, das faculdades
conferidas ao titular do direito objecto da licença, com ressalva do disposto nos números seguintes.
5 - A licença presume-se não exclusiva.
6 - Entende-se por licença exclusiva aquela em que o titular do direito renuncia à faculdade de conceder
outras licenças para os direitos objecto de licença, enquanto esta se mantiver em vigor.
7 - A concessão de licença de exploração exclusiva não obsta a que o titular possa, também, explorar
directamente o direito objecto de licença, salvo estipulação em contrário.
8 - Salvo estipulação em contrário, o direito obtido por meio de licença de exploração não pode ser alienado
sem consentimento escrito do titular do direito.
9 - Se a concessão de sublicenças não estiver prevista no contrato de licença, só pode ser feita com
autorização escrita do titular do direito.
• Revogado pelo/a Artigo 14.º do/a Decreto-Lei n.º 110/2018 - Diário da República n.º 237/2018, Série I de
2018-12-10, em vigor a partir de 2019-07-01

Mercado de luxo
e fast fashion
• Mercado de roupa, calçado acessórios e perfumes de
alta qualidade apresentado por profissionais e tendo em
vista estimular o sonho dos consumidores.
• A moda nas suas vertentes atuais: individualização,
tendências, cópias, obsolescência induzida, ancoragem,
etc.
• Quem vende: vendedores e embaixadores
• Dados sobre os consumidores (contactos, marketing e
mailings : a questão da proteção e dados privados!
(RGDP)

Imitação
• Similaridade dos ambientes físicos: estrutura cromática,
forma de iluminação
• Interiores (outback) iguais
• Utilização abusiva de imagens
• A semiótica pode ser usada nos conflitos e fashion law
referentes a direitos de autor, desenho industrial,
concorrência desleal ou marcas.

Proteção autoral
1.Pertencer ao domínio das
artes, letras ou ciências
2.Ser original
3.Estar no período de proteção

Proteção da propriedade
industrial
• Fora do objeto
• Ornamentos e cores
• Dentro do tempo da proteção
legal: máximo de 25 anos

Proteção contra o trade dress ou
concorrência desleal
• Semelhanças de lay out
• É indiferente no mundo da moda
a cópia das tendências: cores
formas etc.
• A resposta da alta costura foi a
mudança do modo de
comercializar (no fim das
apresentações)

Caso da sola encarnada
de Christian Loubotin
• Em 2013 foi decidida uma ação entreposta pela Van
Haren contra o registo da cor encarnada nos sapatos da
Loubotin por entender que era uma figura bidimensional.
• O tribunal reconheceu que a cor está indissociavelmente
ligada à sola do sapato, pelo que essa marca não pode
ser considerada apenas uma marca bidimensional.

Proteção das Marcas
• Como verificamos no caso Lotus os tribunais em
Portugal apoiam as marcas instaladas e condenam as
cópias.
• (análises semióticas e interdisciplinares sempre focadas
na proteção dos direitos reconhecidos pela lei)

Caso Lotus
• A sociedade espanhola Festina Lotus, representada pela
Abreu: advogados, que é entre outras a titular das
conhecidas marcas de relógios FESTINA E LOTUS
acionou judicialmente com sucesso uma sociedade
portuguesa que tinha conseguido o registo em Portugal
da marca LOTUS. Perante o tribunal português invocou
a notoriedade da sua marca LOTUS.
• E logrou obter uma sentença que invalidou o registo da
marca portuguesa Lotus também usada como Lotus
mas com a seta apontada em sentido contrário.

Artigo 7.º CPI
Prova dos direitos
• 1 - A prova dos direitos de propriedade industrial faz-se por meio
de títulos, correspondentes às suas diversas modalidades.
2 - Os títulos devem conter os elementos necessários para uma
perfeita identificação do direito a que se referem.
3 - Os certificados de direitos de propriedade industrial emitidos por
organizações internacionais para produzir efeitos em Portugal têm o
valor dos títulos a que se referem os números anteriores.
4 - Aos titulares dos direitos podem ser passados certificados de
conteúdo análogo ao do respectivo título.
5 - A solicitação do requerente do pedido ou do titular são passados,
de igual modo:
a) Certificados dos pedidos;
b) Certificados de protecção de direitos de propriedade industrial
concedidos por organizações internacionais para produzir efeitos
em Portugal.

Nulidade e Anulabilidade
Artigo 33.º
Nulidade
1 - As patentes, os modelos de utilidade e os registos são total ou parcialmente nulos:
a) Quando o seu objecto for insusceptível de protecção;
b) Quando, na respectiva concessão, tenha havido preterição de procedimentos ou formalidades
imprescindíveis para a concessão do direito;
c) Quando forem violadas regras de ordem pública.
2 - A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado.
Artigo 34.º
Anulabilidade
1 - As patentes, os modelos de utilidade e os registos são total ou parcialmente anuláveis
quando o titular não tiver direito a eles, nomeadamente:
a) Quando o direito lhe não pertencer;
b) Quando tiverem sido concedidos com preterição dos direitos previstos nos artigos 58.º, 59.º,
121.º, 122.º, 156.º, 157.º, 181.º, 182.º e 226.º
2 - Nos casos previstos na alínea b) do número anterior, o interessado pode, em vez da anulação
e se reunir as condições legais, pedir a reversão total ou parcial do direito a seu favor.

Caducidade e Renuncia
Artigo 37.º CPI
Caducidade
1 - Os direitos de propriedade industrial caducam independentemente da sua
invocação:
a) Quando tiver expirado o seu prazo de duração;
b) Por falta de pagamento de taxas.
2 - As causas de caducidade não previstas no número anterior apenas produzem
efeitos se invocadas por qualquer interessado.
3 - Qualquer interessado pode, igualmente, requerer o averbamento da caducidade
prevista no n.º 1, se este não tiver sido feito.
Artigo 38.º CPI
Renúncia
1 - O titular pode renunciar aos seus direitos de propriedade industrial, desde que o
declare expressamente ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
2 - A renúncia pode ser parcial, quando a natureza do direito o permitir.
(...)

Princípios da Fashion Law
em Portugal
• Princípio geral do Direito Privado da liberdade contratual - A relação jurídica
da moda é basicamente a relação jurídica Comercial. Acresce a relação jurídica
do Direito do Consumidor, de autores, da Publicidade, do Registo e Propriedade
Industrial e da Concorrência (Direito Público Regulatório) onde vigora o
Princípio geral do Direito Público da legalidade e subsidiariamente a lei civil
(Princípios Gerais e Direito das Obrigações) e da lei Fiscal, Trabalho, Penal,
Contabilística, etc..
• Principio da multidisciplinariedade - Ao sector da moda aplicam-se outras
disciplinas públicas e privadas do direito, como o Direito Comercial (Direito
Privado) Direito do Trabalho (Direito Dual), o Direito Fiscal (Direito Público), o
Direito da Concorrência (Direito Europeu)ou o Direito Administrativo (Direito
Público Económico), o direito de autores, etc..
• Princípio do apoio das redes institucionais públicas e associativas de
promoção das marcas de “Portugal”: este principio traduz-se no direito de
divulgação nos boletins de promoção comercia do Estado que os produtores de
moda podem vir a ter com a relevância do sector para a exportação e o apoio
financeiro especial do Estado na sua promoção externa.

E a Publicidade?
• Parte significativa da concorrência e do mercado da moda
(nos vários tipos de distribuição: grossista, retalhista ou on-
line; e com diversos tipos de contratos comerciais: compra e
venda, concessão, representação, agência etc. ) assenta nas
companhas publicitárias, na opinião dos influenciadores e nas
redes sociais. A informação sobre recursos, produtores e
bens é crítica ara chegar ao consumidor.
• Não havendo uma regulação especifica para a Moda, é a
moda destinatária direta de alguma regulação europeia e
nacional em matéria de mercado interno, concorrência e
publicidade.

O que é a Publicidade?
• Tellis (1998) definiu publicidade como “comunicação que a empresa
oferece aos clientes através de Media paga ou espaço ”. Não há
dúvida de que a publicidade é uma influência formativa dentro da
cultura ocidental moderna (Pollay, 1986). De acordo com
estatísticas recentes, o número de anúncios de celebridades
duplicou nos últimos dez anos. (Brandchannel, 2006).
• "Atualmente, há pouca dúvida de que o conteúdo da televisão
comercial é principalmente um veículo para fornecer audiências
para anúncios de marcas e que as revistas sofisticadas servem o
mesmo objetivo" (p.75, Giles, 2003).
• As marcas gastam hoje 10 vezes mais em “influenciadores” e
figuras públicas que em publicidade em espaços ou órgãos de
comunicação social e on-line (RTS).

Insatisfeitos com a
aparência
• Estudos mostram que estamos significativamente mais
insatisfeitos com a nossa aparência depois de receber
anúncios de TV com pessoas excepcionalmente magras e
bonitas. (BBC, 2001). O efeito que a publicidade tem nos
consumidores de hoje é um impacto muito grande. Estudos
também mostraram que mulheres que leem revistas de moda
têm maior probabilidade de ter uma imagem corporal ruim e
sofrer de distúrbios alimentares (Harrison e Cantor, 1997). Ao
se tornar um ponto de referência contra o qual são feitas
comparações, os anúncios de moda podem afetar muito a
estima corporal de homens e mulheres (Grogan, 1999).

Processo cognitivo:
As mulheres vêm-se gordas!
• Uma sondagem realizada pela revista Glamour (1984)
descobriu que 75% das mulheres consideravam-se
como gordas.
• O anúncio é baseado na estratégia de marketing da
empresa; quando há um resultado de marketing
geralmente muda o comportamento dos consumidores.
O processo é classificado como cognitivo, conhecido
como atitude do consumidor (Tellis, 2004).

Atitude dos consumidores
• Segundo Foxall (1998), a atitude dos consumidores é
reconhecida como um elo crítico para os
consumidores pensarem nos produtos e nos anúncios e
o que compram no mercado.
• Aker et al (1994) sugeriram que o conceito de atitude é
um fator importante para a gestão de publicidade. A
atitude dos consumidores é um dos fatores importantes
para uma empresa planear sua estratégia de marketing
e condicionar a atitude do consumidor por meio de
anúncios.

A indústria da moda cria
padrões e identidades
• "As distorções características da anorexia e a bulimia são evidentes na
publicidade da moda" (p.134, Gordon, 2000).
• A analise da eficiência da publicidade no mercado é principalmente
uma análise de responsabilidade (Tellis, 2004).
• São os modelos que se tornam ícones e definem os ideais aos quais
as pessoas tentam aderir (Ibanga, 2002).
• A indústria da moda representa o verdadeiro ideal de beleza, cria o
padrão com o qual as pessoas se identificam(Winkler, 1994).
• 'A tarefa dos anunciantes é disponibilizar favoravelmente aos
consumidores o seu produto através de uma versão brilhante dos
produtos e da moda no contexto de eventos glamorosos. A implicação
é que, se o consumidor comprar um produto, está no caminho de
realizar o outro desejo de pertencer ao mundo de glamour'(p.26,
Goffman, 1979)

Comprar Moda é
adquirir status social
• A moda se tornou um negócio global na década de 1960 mas o poder da marca se tornou
mais significativo nos últimos anos. A publicidade de moda também se tornou num negócio
muito de milhões de euros, pois as marcas tornaram-se mais um símbolo social na
sociedade de hoje. Uma sondagem constatou que a publicidade on-line poderia
estender o alcance de um anúncio em cerca de 10% e aumentar o conhecimento da
marca em cerca de 6% (BBC, 2003).
• A moda representa uma parte muito importante da vida das pessoas. À medida que
os modelos se tornam modelos, os consumidores experimentam cada vez mais
sentimentos de completa inadequação. Pessoas atraentes são mostradas
repetidamente em anúncios diariamente (Body Image, 1998). Nos anúncios de moda
dirigidos a homens e mulheres, os consumidores são seduzidos, deslumbrados e têm um
banquete visual como a peça central da comunicação:, o objeto do desejo é o modelo
(Winkler, 1994). Num estudo realizado por Garner (1997), sobre o impacto dos modelos
nos sentimentos sobre a aparência, 27% das mulheres disseram influenciavam que
sempre e 28% disseram que estudavam os corpos das modelos.
• As experiências mostram que as fotografias de modelos supermagros das revistas
produzem depressão, stress, culpa, vergonha, insegurança e insatisfação corporal.
(BBC, 2001). O volume de conteúdo está crescendo e está afetando os jovens, em
particular, com obsessões prejudiciais ao próprio corpo (BBC, 2008). A indústria da moda
trabalha dessa maneira usando anúncios que implicam que, ao comprar a marca, o
consumidor estará comprando a estima social e a imagem do modelo (Anderson, 2000).

A feminidade ocidental
definida pelos modelos
• Os modelos definem as características dominantes da
feminilidade ocidental: a importância da aparência;
fetichização do corpo; manipulação e moldagem do corpo; a
disciplina e o trabalho associados à 'beleza' e manutenção do
corpo; a equação da juventude com estilos de vida femininos
'(p.70 Craik, 1993).
• A masculinidade é hoje produto da publicidade de moda.
Os jovens são hoje particularmente muito vulneráveis a
estereótipos.
• Modelos altamente atraentes agem apenas para perpetuar
tais visualizações, diminuindo a satisfação entre os
espectadores. (Grogan, 1999).

Questões de género
e de idade
• No século XXI há um retorno à polícia moral que
caracterizou o Período Vitoriano (séc. XIX).
• Atualmente não se pode transformar a ASAE uma
polícia de costumes, como esta a acontece em alguns
países com denuncias em matéria de género e idade
que podem ferir o equilíbrio com os valores da liberdade
de expressão consagrada na Constituição e que se
aplica à criatividade publicitária.

Fins da Publicidade
Fim Imediato da Publicidade: a
comunicação social, económica, ambiental,
religiosa, científica, etc.
•Fins Privados: promoção comercial
•Fins Públicos: concorrência, proteção do consumidor,
saúde, género, inclusão, defesa e segurança públicas, ou
sustentabilidade ambiental e cultural
Fim mediato da Publicidade: lucratividade,
outros impactos do comércio
(nova teoria do valor)

Art.º 6º do CSC
Artigo 6.º
(Capacidade)
1 - A capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações
necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, exceptuados aqueles
que lhe sejam vedados por lei ou sejam inseparáveis da personalidade
singular.
2 - As liberalidades que possam ser consideradas usuais, segundo as
circunstâncias da época e as condições da própria sociedade, não são havidas
como contrárias ao fim desta.
3 - Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais
ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir justificado interesse
próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de
domínio ou de grupo.
4 – (...)
5 - (...)
(Código das Sociedades Comerciais, DL n.º 262/86, de 02 de Setembro)

Objetivos
do Dto da Publicidade
•É no condicionamento da atitude do consumidor que intervém a
legislação sobre a publicidade tendo por objetivo a defesa dos
diretos humanos (Principio da igualdade, da privacidade dos
dados pessoais, da integridade e da livre iniciativa privada)
Direitos
Fundamentais
•Do lado do comerciante e fabricante, o objetivo pretendido é o da
Verdade (transparência e objetividade da comunicação).Verdade
•Em principio o objetivo da publicidade é o conhecimento
(informação) dos recurso, produtos ou serviços tendo em vista o
aumento do mercado
Aumento das
vendas

Caraterização do Dto da
Publicidade
• Tem evoluído de um direito de tutela dos consumidores
(consagrado na Constituição no art.º 60 CRP) para um direito
de tutela da concorrência e da lealdade comercial.
• O Código da Publicidade consagra no art.º2º a
subsidiariedade do direito civil e do direito comercial.
Devemos fazer uma interpretação extensiva aos Princípios do
Direito Público Económico - Regulatório e da Concorrência
(o que chamavam, aqui na Faculdade de Direito de Lisboa,
Administrativo III), porque estão em causa a tutela da fins da
concorrência mas também dos fins mediatos públicos, como
legalidade, a saúde, a educação, a formação, a eficiência no
uso de recursos públicos e a economia.

Princípios da Liberdade Contratual
e da Legalidade Regulatória
A relação jurídica publicitária
fundamenta-se no principio da
liberdade contratual. O
contrato publicitário é um ato
de comércio tipificado.
Nesse sentido a proximidade
entre o direito comercial e o
direto da publicidade afirma o
principio da Liberdade
contratual.
Mas nos princípios de Direito
Regulatório estamos a falar na
subordinação do direto da
publicidade aos princípios do
Direito Público Económico
Principio da Legalidade típico
do direito administrativo e
regulatório

Dto da Publicidade
• O ambiente publicitário é o universo circundante à atividade
publicitária profissional.
• A publicidade, no seu sentido comercial e etimológico, é o
ato de dar a conhecer produtos, serviços ou instituições,
dando informação e ideias sobre estes aos públicos a
que se destina, com o objetivo de incitar o seu consumo ou
o conhecimento e valorização da marca, sendo vista como o
maior processo comunicativo de difusão da informação.
• Em termos comerciais existe sempre o intuito lucrativo para o
anunciante, sendo que o seu conteúdo é subjetivo (pois
mostra somente o interesse do vendedor), parcial (pois
mostra apenas uma das partes) e incompleto (pois quer
apenas que se realcem os aspetos de um produto).

Sentido jurídico da
publicidade
A publicidade não existe apenas em sentido comercial (sendo que no
âmbito deste trabalho é onde nos focamos). Contudo, dando uma pequena
definição ao seu sentido jurídico, a publicidade também varia conforme
vários significados, sendo que estes são sempre diferenciados da
publicidade comercial:
Publicitar as leis para referir a necessidade de publicação de diplomas
legislativos;
Publicidade do registo – divulgar factos e situações jurídicas através dos
serviços de registo civil (casamentos, comercial, sociedades);
Publicidade de atos notariais (escritura pública), judiciais (sentença),
administrativos (concursos públicos, etc.). (Martins, 2014).
Nestes termos, o objetivo é apenas o de informar, sendo imparcial (pois
mostra o interesse das duas partes), completo (transparente) e objetivo
(pois mostra claramente uma finalidade).
Nestes termos, o objetivo é apenas o de informar, sendo imparcial (pois
mostra o interesse das duas partes), completo (transparente) e objetivo
(pois mostra claramente uma finalidade).

Importância da publicidade
• O Contexto da publicidade é muito abrangente; ela própria constitui
neste contexto uma formidável indústria de serviços com milhares
de trabalhadores, à qual é preciso acrescentar os serviços da
publicidade e promoção de vendas que inúmeras empresas,
grandes, médias ou pequenas desenvolvem diretamente. (Pedroso,
2009).
• A publicidade tem pontos de vista diferentes para os variados
sujeitos. Sobre o olhar das empresas, a publicidade ajuda a
maximizar as vendas do seu negócio e por sua vez, ajuda no
aumento dos lucros e no reconhecimento da sua imagem. Para os
consumidores, a publicidade informa-os e torna-os mais
conscientes das escolhas que podem fazer e ajuda-os à sua
decisão.
• Para os publicitários trata-se, portanto, do seu meio profissional,
aquele ao qual se dedica continuamente de forma habitual e tendo
como contrapartida uma remuneração. (Cabral, 2003).

Pub. como estímulo
• Para a comunicação social, a publicidade é considerada
um dos seus suportes de sobrevivência, pois é daqui
que advém uma parte representativa de receitas.
• Finalmente, para a maioria das pessoas, é vista como
um incentivo ao consumo e é sobretudo uma
“manifestação de cultura e estímulo de criatividade”
(Martins, 2014).

História da publicidade
em Portugal
A Publicidade em Portugal conheceu cinco grandes fases em termos de evolução,
sendo que os primeiros passos, à semelhança do que aconteceu noutros países,
tiveram um forte pendor oral.
Nos anos 20 e 30 com o aparecimento da rádio, os suportes da publicidade eram
maioritariamente a imprensa escrita e, também, ainda que timidamente, a publicidade
exterior e o cinema. Destacaram-se, neste período, as agências Hora e Pátria.
Com a entrada de Portugal na Comunidade Europeia, nos anos 80, devido à livre
circulação de pessoas e bens, as empresas portuguesas sentiram que era necessário
introduzir no mercado novos produtos capazes de satisfazer um consumidor cada vez
mais exigente.
A evolução ocorreu igualmente a nível dos conteúdos das mensagens publicitárias e
da qualidade de produção. A Publicidade passou a comportar outras áreas como os
serviços das bancas, seguros e telecomunicações.
A Publicidade é hoje uma técnica não exclusivamente comercial mas, também ao
serviço das mais variadas instituições, grupos e serviços públicos. (Brochand,
Dionísio, Rodrigues, & Baynast).
A Publicidade é nas palavras de A.H. Oliveira Marques, “outra ciência auxiliar da
história do período estudado é, sem dúvida, a ainda quase ignorada. Não
conhecemos, para Portugal, nenhum estudo que dela se ocupe e fazê-lo constitui
uma das tarefas mais urgentes que se possa imaginar.” (José, 1999).

Auto-Regulação
Publicitária
• O Instituto Civil da Autodisciplina da Comunicação Comercial (ICAP - Instituto
Civil de Autodisciplina da Publicidade – ICAP) em 29 anos de existência,
criou uma nova identidade – a Auto Regulação Publicitária, para resolver as
questões éticas associadas à publicidade e implementar o seu Código de Ética.
• Reconhecida pelas mais variadas entidades, quer públicas quer privadas, a
Auto Regulação Publicitária conta, entre os seus associados, com
aproximadamente uma centena de empresas, que direta ou indiretamente
relacionam-se com a atividade publicitária.
• A nível Internacional, a Auto Regulação Publicitária é membro, desde a
data de fundação, dos dois organismos representantes do sistema de
auto-regulação europeu e mundial, EASA – European Advertising
Standards Alliance e ICAS – International Council of Advertising Self-
Regulation, permitindo assim um acompanhamento contínuo e oportuno
sobre os temas emergentes que envolvem a Publicidade.
• Não há empresas de moda entre os sócios do ICAP.

O Direito da Publicidade
– Enquadramento Constitucional e legal
• “Na sua essência o direito da publicidade inclui-se no direito
comercial, pois o principal objetivo da atividade publicitaria é a
promoção do comércio e os relacionamentos jurídicos da publicidade
entre particulares.” (Martins, 2014).
• Discordamos desta afirmação. A própria definição do código da
publicidade a desmente ao incluir a publicidade pública. Mais
correto é considerar um direito especial de características duais,
mas próximo do direito regulatório ou Direito Público
Económico.
• “Com a liberdade de expressão e dos direitos do consumidor, a
publicidade mereceu uma particular importância na Constituição da
República”. (José, 1999).
• Nos termos do nº 2, art.º 6º, inserido na Constituição da República
está referido que a “publicidade é disciplinada por lei, sendo
proibidas todas as formas de publicidade oculta, indireta ou
dolosa”.

CRP – art.º 60º
Direito Constitucional da Publicidade
• Com a liberdade de expressão e dos direitos do
consumidor reconhecidos, também a publicidade
mereceu tratamento expresso na Constituição da
República, ordenando o legislador constituinte ao
legislador ordinário a elaboração de uma lei, mas
expressamente proibindo “todas as formas de
publicidade oculta, indireta ou dolosa”
• Nos termos do nº 2, art.º 60º, da CRP a “publicidade é
disciplinada por lei, sendo proibidas todas as formas
de publicidade oculta, indireta ou dolosa”.

Intenção do Dto da
Publicidade
• Estando inserido no contexto de um artigo constitucional
sobre os direitos do consumidor, pelo menos ao nível
proclamatório decore que a intenção normativa dominante
no Direito da Publicidade é a proteção do Direito do
Consumidor.
• Para além do Direito do Consumidor o Direito da Publicidade
encontra-se com o Direito Comercial, pois a atividade
publicitária é tipicamente uma atividade comercial
(objetivamente comercial) orientada aos fins mediatos da
lucratividade; e com o Direito Público Económico,
especificamente com o Direito da Concorrência, porque a
regulação se prende com o regime de lealdade da
concorrência.

Direito europeu: a
intenção da concorrência
• O Parlamento Europeu e o Conselho da UE aprovaram a diretiva
97/55/CE, que alterou a Diretiva 84/450/CEE para incluir a
publicidade comparativa, estabelecendo as respetivas condições
de ilicitude, com fundamento na informação dos consumidores e
na transparência do mercado.
• O Livro Verde sobre a comunicação comercial no Mercado
Interno (1996), bem como o Livro Verde da Defesa do
Consumidor (2001) a CE aponta para a necessidade reduzir os
efeitos da diversidade da legislação, focando-se simultaneamente
nas práticas comerciais e na defesa dos interesses económicos dos
consumidores. Estes livros verdes estão na origem da Diretiva
2005/29/CE do PE e do Conselho de 11 de Maio de 2005,
relativas às práticas comerciais desleais das empresas face
aos consumidores no mercado interno e que alterou a Diretiva
84/450/CEE do Conselho e as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e
2002/65/CE do PE e do Conselho e o Regulamento (CE)
nº2006/2004. (Amorim, 2018)

Uma definição
• O direito da publicidade regula a comunicação
destinada a promover produtos ou serviços e os atos de
concepção, criação, produção, planificação e
distribuição de mensagens, ou seja incide desde logo
sobre a relação jurídica publicitária, de natureza
extracontratual, decorrente da difusão de uma
campanha, que se estabelece entre o anunciante e o
destinatário, cujos interesses importa proteger. E incide
também – residualmente – sobre a atividade publicitária,
onde se incluem as relações contratuais entre os
restantes sujeitos , como as agencias de publicidade e o
titular do suporte. (Amorim, 2018)

DL n.º 330/90, de 23 de Outubro - CÓDIGO DA PUBLICIDADE
Definição de Publicidade
• Nos termos do no1, art.º 3º, do Código da Publicidade
(Decreto-Lei n.º 330/90 de de 23 de Outubro), “considera-se
publicidade, para todos os efeitos do presente diploma,
qualquer forma de comunicação feita por entidades de
natureza pública ou privada, no âmbito de uma atividade
comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objetivo
direto ou indireto de: promover, com vista à sua
comercialização ou absorção, quaisquer bens ou
serviços; promover ideias, princípios, iniciativas ou
instituições.
• É também importante referir que no nº3 do mesmo artigo, o
Código da Publicidade assume que não é considerada
publicidade a propaganda política.

Artigo 3.º do Cod. Publicidade
Conceito de publicidade
1 - Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma,
qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza
pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial,
artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de:
a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;
b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições. (inclui a publicidade institucional e
corporativa, apesar de não ter dimensão económica. Em nossa opinião deve inclui também as
Relações Públicas, como forma de publicidade institucional).
2 - Considera-se, também, publicidade qualquer forma de
comunicação da Administração Pública, não prevista no número
anterior, que tenha por objectivo, directo ou indirecto, promover o
fornecimento de bens ou serviços.
3 - Para efeitos do presente diploma, não se considera publicidade a
propaganda política.
(As campanhas institucionais do Estado estão reguladas pla Lei
95/2015 de 17 de agosto)

Elementos constitutivos do
conceito de publicidade
Analisando o conceito de publicidade inserido no art.º 3º do Código da
Publicidade (Decreto-Lei n.º 330/90 de de 23 de Outubro), destacam-se
quatro elementos, (João M. Loureiro):
• Estrutura – que se entende como sendo o ato de comunicação; -
“qualquer forma de comunicação”
• Objeto – foco de regulação, interesse a ser tutelado visto como um
ponto de direção da atividade normativa sob o enfoque da oferta de bens
à circulação e que se vai desenvolver de acordo com uma atividade
económica; - “atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal”;
• Sujeito – são considerados sujeitos da atividade publicitária, as pessoas
singulares ou coletivas; - “feita por entidades de natureza pública ou
privada”
• Finalidade – A atividade publicitária tem um fim de promover uma
aquisição, neste caso, por parte do consumidor-“ com o objetivo direto ou
indireto de promover quaisquer bens ou serviços”, ou um ato de adesão –
“promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições”.

Fontes do Dto da PUB
Nacionais
Internacionais
Comunitárias

Fontes Nacionais
Constituição da República Portuguesa (1976)
Código da Publicidade (DL n.º 330/90, de 23 de Outubro, entretanto revisto - 14ª versão - a mais recente é
do DL n.º 66/2015, de 29/04) e outros decretos-leis sobre a defas do consumidor
Decretos regulamentares e regulamentos municipais por exemplo para o licenciamento em espaço publico
Códigos de ética: a generalidade das ordens profissionais regula a publicidade das profissões
Códigos de conduta – caso do Código do ICAP ou a auto-regulaçao dos cervegeiros ou o cºodgo
deontologico das práticas promocionais da industria farmaceutica (APIFARMA) ou o Código de conduta
das empresas de marketing direto
Doutrina e jurisprudência

Fontes Imediatas/Directas
1º - Constituição da República Portuguesa
• Enquanto norma primária sobre a produção jurídica, é a mais
importante fonte de identificação e valoração das fontes de
Direito no nosso sistema jurídico. (Carvalho, Cardoso, &
Figueiredo).
• No âmbito da publicidade, encontra-se presente nos artigos
37º (Liberdade de expressão e informação); art.38º
(Liberdade de imprensa e meios de comunicação social); art.
39º (Regulação da Comunicação Social); art. 40º (Direitos de
antena, resposta e de réplica política); no2, art. 60º (“A
publicidade é disciplinada por lei, sendo proibidas todas as
formas de publicidade oculta, indirecta ou dolosa) e art. 61º
(Iniciativa privada, cooperativa e autogestionária).

Fontes Imediatas/Directas
2º - Código da Publicidade (Decreto-Lei n.º 330/90 de de
23 de Outubro):
São considerados fontes do Direito da publicidade, os art.
1º e 2º que referem:
→ art. 1º - Aplica-se a todas as formas de publicidade,
independentemente do suporte utilizado para a sua
difusão.
→ art. 2º - As lacunas do Código da publicidade relativas a
matéria do direito privado são integradas pelo direito civil
ou comercial.

Fontes Mediatas/Indiretas
• 3º - Códigos deontológicos, elaborados por associações
nacionais e internacionais de agências de publicidade
• 4º - Jurisprudência (conjunto de interpretações e
decisões dos tribunais sobre a área) e Doutrina
(opiniões dos jurisconsultos sobre a área) (Martins,
2014.)

Conflito de interesses e
tutela constitucional
A garantia de liberdade publicitária funda-se nos princípios da
liberdade de expressão e de informação, enunciada no art.º 37º
da CRP, e também na iniciativa privada, nos termos do art.º 61
de CRP
No Ac. Nº 258/2006 de 18 de abril o Tribunal Constitucional
considera que a liberdade de expressão se estende às
manifestações artísticas e culturais, consagrando assim a
proteção constitucional da liberdade publicitária.
Mas a publicidade tem uma dimensão económica e é garantia e
condição da liberdade de consumo, implicando portanto a
liberdade de iniciativa económica privada (Amorim,2018)
Esta proteção constitucional deve ser feita com base na regra da
proporcionalidade “para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos” nos termos do
art.º18º nº2 da CRP.

Tutela constitucional da
publicidade
A publicidade oculta, indireta ou
dolosa é proibida pela CRP no art.º
60º n.º 2
A sujeição da publicidade a controlo
e a autorização prévia viola o
principio do art.º 37º nº2 nos mesmos
termos que a liberdade de expressão
e informção e não pode ser objeto
de qualquer tipo de censura

Três princípios determinam de que modo e em que domínios a
UE pode intervir:
• atribuição - a UE atua unicamente dentro dos limites das
competências que lhe são atribuídas pelos Tratados, que
foram ratificados por todos os Estados-Membros
• proporcionalidade - a intervenção da UE deve limitar-se ao
necessário para alcançar os objetivos dos Tratados
• subsidiariedade - nos domínios em que tanto a UE como os
governos nacionais podem intervir, a UE só pode intervir se a
sua intervenção for mais eficaz
Princípios da intervenção
da UE

Em certos domínios, só a UE pode adotar legislação. O papel dos
Estados-Membros limita-se à aplicação dessa legislação, exceto
se a UE os autorizar a adotar determinados atos legislativos.
Nestes domínios, a UE tem aquilo a que é denominado nos
Tratados competência exclusiva:
• união aduaneira
• regras em matéria de concorrência para o mercado único
• política monetária para os países da zona euro
• comércio e acordos internacionais (em determinadas
circunstâncias)
• plantas e animais marinhos regulamentados pela política
comum das pescas
Domínios em que só a UE
pode legislar

Em certos domínios, tanto a UE como os Estados-Membros podem adotar
legislação. Mas os Estados-Membros só o podem fazer se a UE ainda não tiver
proposto legislação ou se tiver decidido que não o irá fazer. Nestes domínios, a UE
tem aquilo a que é denominado nos Tratados competência partilhada:
• mercado único
• emprego e assuntos sociais
• coesão económica, social e territorial
• agricultura
• pescas
• ambiente
• defesa dos consumidores
• transportes
• redes transeuropeias
• energia
• segurança e justiça
• saúde pública
• investigação e espaço
• cooperação para o desenvolvimento e ajuda humanitária
Competência partilhada
da UE

• Os Estados-Membros legislam com o apoio da UE
• Em certos domínios, a UE só pode apoiar, coordenar ou complementar
a ação dos Estados-Membros. Não tem poder para adotar legislação e
não pode interferir com a competência dos Estados-Membros para o
fazer. Nestes domínios, a UE tem aquilo a que é denominado nos
Tratados competência de apoio:
• saúde pública
• indústria
• cultura
• turismo
• educação, formação, juventude e desporto
• proteção civil
• cooperação administrativa
Competência subsidiária
da UE

Em certos domínios, a UE tem competências especiais que lhe
permitem desempenhar um papel específico ou ir além daquilo
normalmente da sua competência ao abrigo dos Tratados:
• coordenação das políticas económicas e de emprego
• definição e aplicação da Política Externa e de Segurança
Comum
• a cláusula da flexibilidade permite à UE, em condições bem
definidas, intervir em domínios que não são da sua
responsabilidade
• Portanto, a Publicidade é claramente uma área de
competência exclusiva quando entendida no mercado
interno e na concorrência, e partilhada em matérias de
harmonização comercial/industrial, ambiental e defesa do
consumidor. O mesmo entendimento tenho na área dos
direito de autor.
A UE desempenha um papel especial em
certas áreas relevantes para a Publicidade

Portanto, e no que interessa à Publicidade e aos
contratos de Publicidade, o Tratado da União
Europeia e o Tratado sobre o Funcionamento da
União Europeia definem a COMPETÊNCIA DA UNIÃO
EUROPEIA no Direito do Publicidade nos seguintes
termos:
• Competências exclusiva da UE em matéria do
mercado interno – concorrência e normalização;
• Competência Partilhada da UE em matéria defesa do
consumidor e ambiente; e
• Competência subsidiária da UE em matéria de
Publicidade especialmente no que respeita às políticas
industrial, da saúde, cultura e juventude.
Direito Europeu da
PUBLICIDADE

Artigo 8.º da CRP
(Direito internacional)
• 1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum
fazem parte integrante do direito português.
• 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente
ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua
publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado
Português.
• 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações
internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na
ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos
tratados constitutivos.
• 4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as
normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas
competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos
pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do
Estado de direito democrático.
O Direito Europeu
na Ordem Jurídica Interna

Fontes Europeias:
Jurisprudência
• RACIONAL da INTERVENÇÃO EUROPEIA:
Necessidade de harmonização do Direito da Publicidade
por poder obstar ao Mercado Interno.
• O TJUE considerou restrições ao mercado interno as
normas que proíbem determinados tipos de promoções
de vendas:
o Caso Oosthoek (Acordão de 1982, proc nº 286/81) sobre oferta de prémios
o Caso Buet (Ac. de 1989, proc nº 382/87) vendas ao domicílio
o Caso GB-INNO-BN (Ac. 1990, proc nº C-362/88) proibição de práticas
publicitárias
o Caso Yves Rocher (Ac. De 1993, proc. Nº C-126/91 proibição de práticas
publicitárias

Fontes Europeias:
Diretivas e Regulamentos
• A primeira diretiva aprovada pelo conselho da
Comunidades Europeias foi a Diretiva 84/450/CEE
relativa à harmonização das legislações dos estado-
membros em matéria de Publicidade Enganosa, com o
objetivo de proteger os Consumidores e os que exercem
a atividade económica, “bem como o interesse geral,
contra a publicidade enganosa e as suas consequências
desleais. Esta diretiva foi depois alterada pela Diretiva
97/55/CE que incluiu a publicidade comparativa e
estabelecendo as condições da sua ilicitude.

Direito Europeu da
publicidade
• A “televisão sem fronteiras” (Diretiva 89/552/CE revogada
pela Diretiva 2010/13/CE) que regula a publicidade televisiva
e a televenda;
• Fornecimento de serviços não solicitados (Diretiva
2011/83/UE) relativa aos direitos dos consumidores;
• Normas sectoriais de comunicação empresarial como por
exemplo a Diretiva 87/102/CEE sobre a publicidade e o
patrocínio do tabaco, ou a diretiva 2011/83/UE sobre a defesa
dos consumidores que inclui a anterior matéria da Diretiva
2002/65/CE sobre a comercialização de produtos financeiros
à distancia.
• Em caso de conflito entre diplomas sectoriais e diplomas
gerais, esta Diretiva PDC veio determinar a prevalência dos
diplomas sectoriais e proíbe níveis superiores de proteção
dos consumidores nos estados-membros.

Conceito de atividade
publicitária
• Artigo 4.º do Cod. Publicidade
• 1 - Considera-se actividade publicitária o conjunto de
operações relacionadas com a difusão de uma
mensagem publicitária junto dos seus destinatários, bem
como as relações jurídicas e técnicas daí emergentes
entre anunciantes, profissionais, agências de
publicidade e entidades que explorem os suportes
publicitários ou que efectuem as referidas operações.
• 2 - Incluem-se entre as operações referidas no número
anterior, designadamente, as de concepção, criação,
produção, planificação e distribuição publicitárias.

Actividade Publicitária
- Sujeitos
Anunciante (é a pessoa simgular ou coletiva no interesse de quem se realiza a publicidade
de acordo com o nº1 d art.º 5 do Cpub)
Profissional ou agencia de publicidade (a equiparação da profissional à agencia de
publicidade resulta do DL 257/98 de 9 de setembro, devendo a agendcia adoptar sempre a
forma de sociedade comercial, podendo ser certificada nos termos do DL nº 34/94 de 8 de
fecvereiro)
Titular do suporte publicitário (objetivamenete em materia de responsabilidade civil
(art.º30º) e contraordenacional (art.º 36º(
Destinatário / Consumidor (são as pessoas na lei de defesa do Consumidor – lei 24/96 de 31
de julho - e excliu as pessoas coletivas em conformidade com a lgislação comunitária
(Várias diretivas e jurisprudencia do TJUE no caso Idealservice (ac 22 de nov. 2001, proc. Nº
C-541/99 e C-542/99). O destinatário pode ser empresa.

Anunciante, profissional, agência de publicidade,
suporte publicitário e destinatário
• Artigo 5.º do C. Pub.
• 1 - Para efeitos do disposto no presente diploma, considera-se:
• a) Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se
realiza a publicidade;
• b) Profissional ou agência de publicidade: pessoa singular que exerce
a actividade publicitária ou pessoa colectiva que tenha por objecto
exclusivo o exercício da actividade publicitária;
• c) Suporte publicitário: o veículo utilizado para a transmissão da
mensagem publicitária;
• d) Destinatário: a pessoa singular ou colectiva a quem a mensagem
publicitária se dirige ou que por ela, de qualquer forma, seja atingida.
• 2 - Não podem constituir suporte publicitário as publicações periódicas
informativas editadas pelos órgãos das autarquias locais, salvo se o
anunciante for uma empresa municipal de capitais exclusiva ou
maioritariamente públicos.

Regime geral da publicidade
Princípios gerais
Artigo 6.º (Cod. Publicidade.)
Princípios da publicidade
• A publicidade rege-se pelos princípios da licitude,
identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do
consumidor.

Princípio da licitude
• Artigo 7.º
• 1 - É proibida a publicidade que, pela sua forma, objecto ou
fim, ofenda os valores, princípios e instituições fundamentais
constitucionalmente consagrados.
• 2 - É proibida, nomeadamente, a publicidade que:
• a) Se socorra, depreciativamente, de instituições, símbolos
nacionais ou religiosos ou personagens históricas;
• b) Estimule ou faça apelo à violência, bem como a qualquer
actividade ilegal ou criminosa;
• c) Atente contra a dignidade da pessoa humana;
• d) Contenha qualquer discriminação em relação à raça,
língua, território de origem, religião ou sexo;

Princípio da Ilicitude
(cont.)
• e) Utilize, sem autorização da própria, a imagem ou as palavras de
alguma pessoa;
• f) Utilize linguagem obscena;
• g) Encoraje comportamentos prejudiciais à protecção do ambiente;
• h) Tenha como objecto ideias de conteúdo sindical, político ou
religioso.
• 3 - Só é permitida a utilização de línguas de outros países na
mensagem publicitária, mesmo que em conjunto com a língua
portuguesa, quando aquela tenha os estrangeiros por destinatários
exclusivos ou principais, sem prejuízo do disposto no número
seguinte.
• 4 - É admitida a utilização excepcional de palavras ou de
expressões em línguas de outros países quando necessárias à
obtenção do efeito visado na concepção da mensagem.

Tutela da lealdade nas
relações de mercado
• Ana Amorim propõe “um modelo integrado de proteção dos
interesses privados nas relações de mercado.
• ABORDAGEM MISTA DO CÓDIGO DA PUBLICIDADE:
O CPub introduz um conjunto de princípios gerais –
ILICITUDE, IDENTIFICABILIDADE, VERACIDADES E
RESPEITOS PELOS CONSUMIDORES (art.º 14º a 16º) - que
serão aplicáveis a toda a publicidade independente do meio e
da tecnologia usada, AO MESMO TEMPO que consagra
restrições em função do objeto (bebidas alcoólicas,
medicamentos jogos de fortuna e asar, entre outros (art.º 17º
a 24º) e a regulação da atividade publicitária (art.º 28º a 30º)

Princípio da
identificabilidade
• Artigo 8.º
• 1 - A publicidade tem de ser inequivocamente
identificada como tal, qualquer que seja o meio de
difusão utilizado.
• 2 - A publicidade efectuada na rádio e na televisão deve
ser claramente separada da restante programação,
através da introdução de um separador no início e no
fim do espaço publicitário.
• 3 - O separador a que se refere o número anterior é
constituído, na rádio, por sinais acústicos.

Publicidade oculta ou
dissimulada
• Artigo 9.º
• 1 - É vedado o uso de imagens subliminares ou outros meios
dissimuladores que explorem a possibilidade de transmitir
publicidade sem que os destinatários se apercebam da
natureza publicitária da mensagem.
• 2 - Na transmissão televisiva ou fotográfica de quaisquer
acontecimentos ou situações, reais ou simulados, é proibida
a focagem directa e exclusiva da publicidade aí existente.
• 3 - Considera-se publicidade subliminar, para os efeitos do
presente diploma, a publicidade que, mediante o recurso a
qualquer técnica, possa provocar no destinatário percepções
sensoriais de que ele não chegue a tomar consciência.

Princípio da veracidade
Artigo 10.º
1 - A publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos.
2 - As afirmações relativas à origem, natureza, composição, propriedades e
condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados devem ser exactas e
passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes.
Artigo 11.º
Publicidade enganosa
1 - É proibida toda a publicidade que seja enganosa nos termos do Decreto-Lei
n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das
empresas nas relações com os consumidores.
2 - No caso previsto no número anterior, pode a entidade competente para a
instrução dos respectivos processos de contra-ordenação exigir que o
anunciante apresente provas da exactidão material dos dados de facto
contidos na publicidade.
3 - Os dados referidos no número anterior presumem-se inexactos se as
provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes.
A Diretiva 2006/114/CE proíbe a publicidade enganosa (art.º 3º)e comparativa
(art.º 4º)

Princípio do respeito pelos direitos do
consumidor
Artigo 12.º
É proibida a publicidade que atente contra os direitos do consumidor.
Artigo 13.º
Saúde e segurança do consumidor
1 - É proibida a publicidade que encoraje comportamentos prejudiciais à
saúde e segurança do consumidor, nomeadamente por deficiente
informação acerca da perigosidade do produto ou da especial
susceptibilidade da verificação de acidentes em resultado da utilização
que lhe é própria.
2 - A publicidade não deve comportar qualquer apresentação visual ou
descrição de situações onde a segurança não seja respeitada, salvo
justificação de ordem pedagógica.
3 - O disposto nos números anteriores deve ser particularmente
acautelado no caso da publicidade especialmente dirigida a crianças,
adolescentes, idosos ou deficientes.

Restrições ao conteúdo da publicidade
• No que toca a esta parte realçam-se três matérias
importantes, ou seja, menores, publicidade testemunhal
e a publicidade comparativa, onde são abrangidos
respetivamente pelos artigos 14º, 15º, 16º do Código da
Publicidade.
• Em relação à utilização de menores em qualquer
mensagem publicitária, deve respeitar-se, entre outras
normas legais, o estipulado no artigo 14º do Código da
Publicidade.

Restrições ao conteúdo da publicidade
Este normativo legal restringe o conteúdo da publicidade,
nomeadamente, quando pretende proteger e salvaguardar
os interesses dos menores, prevendo que:
a. Os menores só podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitárias
em que se verifique existir uma relação directa entre aqueles e o produto ou serviço
veiculado (nº2)
b. A publicidade que lhes é dirigida deve ter sempre em conta a sua vulnerabilidade
psicológica, abstendo-se nomeadamente de conter elementos susceptíveis de
fazerem perigar a sua integridade física ou moral, designadamente, pelo incitamento
da violência previsto na Alínea c, do nº1. (Geraldes, 1999).

Artigo 14.º Cod. Pub.
Menores
1 - A publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em
conta a sua vulnerabilidade psicológica, abstendo-se, nomeadamente, de:
a) Incitar directamente os menores, explorando a sua inexperiência ou
credulidade, a adquirir um determinado bem ou serviço;
b) Incitar directamente os menores a persuadirem os seus pais ou
terceiros a comprarem os produtos ou serviços em questão;
c) Conter elementos susceptíveis de fazerem perigar a sua integridade
física ou moral, bem como a sua saúde ou segurança, nomeadamente
através de cenas de pornografia ou do incitamento à violência;
d) Explorar a confiança especial que os menores depositam nos seus pais,
tutores ou professores.
2 - Os menores só podem ser intervenientes principais nas mensagens
publicitárias em que se verifique existir uma relação directa entre eles e o
produto ou serviço veiculado.

Publicidade testemunhal
• Artigo 15.º
• A publicidade testemunhal deve integrar depoimentos
personalizados, genuínos e comprováveis, ligados à
experiência do depoente ou de quem ele represente,
sendo admitido o depoimento despersonalizado, desde
que não seja atribuído a uma testemunha especialmente
qualificada, designadamente em razão do uso de
uniformes, fardas ou vestimentas características de
determinada profissão.

Publicidade comparativa
• 1 - É comparativa a publicidade que identifica, explícita
ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou
serviços oferecidos por um concorrente.
• 2 - A publicidade comparativa, independentemente do
suporte utilizado para a sua difusão, só é consentida, no
que respeita à comparação, em determinadas condições
(previstas no º2 do artigo 16ª d Cdo. Publicidade).

Publicidade comparativa
• Já em matéria da publicidade comparativa,
refere-se que ela integra o capítulo das restrições ao
conteúdo da publicidade e tem assento no artigo 16º do
Código da Publicidade.
• Curiosamente, no âmbito de infrações desta natureza só
se registaram meia dúzia de denúncias, efetuadas por
entidades concorrentes. (Geraldes, 1999).

Restrições ao objeto da publicidade
Quando se fala em restrições, não significa a só́ proibição da passagem de
determinados objetos nos meios de comunicação social, mas também se pode referir
à omissão parcial de algumas características ou alterações de pormenor, mas de certa
forma significativas, como as restrições que dizem respeito ao horário da
publicidade.
O que se pretende é essencialmente proteger o consumidor de determinado tipo de
publicidade, que diga respeito a certas matérias previstas no código da publicidade,
tais como:
• Bebidas alcoólicas (artº 17º); - restrição de horário (entre as 7h e as 22h30 é
proibida a passagem deste objeto).
• Tabaco (artº 18º); - proibição de todas as formas de publicidade a este objeto
através de suportes nacionais ou com sede em Portugal.
• Tratamentos e medicamentos (artº 19º); - proibição de publicidade aos
medicamentos que possam ser obtidos mediante receita médica.
• Publicidade em estabelecimentos de ensino (artº 20º); - proibição total.
• Jogos de fortuna ou azar (artº. 21º) – que não podem ser objeto de
publicidade enquanto objeto essencial na mensagem, com excepção dos jogos
promovidos pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

Outras restrições
• Cursos (art. 22º);
• Veículos automóveis (art. 22ºA) – este artigo não fazia parte
da versão original do Código, mas foi adicionado pelo nº.2, do
art.1º, do Decreto-Lei no 74/93 e pretendeu restringir algumas
publicidade automóvel, de forma a assegurar a segurança
rodoviária e a proteção do ambiente;
Mas estas não são as únicas restrições, pois existem outras
inseridas em diplomas avulsos, como: material pornográfico,
espetáculos e divertimentos públicos, estupefacientes e
substâncias psicotrópicas, brinquedos, seguros, vendas e
prestações, veículos automóveis, entre outros. (Martins,
2014).

Publicidade exterior
• A publicidade exterior depende do licenciamento das
autarquias locais ou então do pagamentos a empresas
que sejam detentoras de espaço publicitário público,
mas que, por sua vez, tenham pago à autarquia as taxas
correspondents e obtido o licenciamento.
Por último, a publicidade em automóveis pesados de
passageiros de serviços públicos (autocarros, por
exemplo) está relacionada e pode ter restrições de
acordo com objetivos de segurança e estética. (Martins,
2014).

Restrições à publicidade em função do local
• Quanto a estas restrições, fala-se do local onde se insere e
está destinada a publicidade.
• Quanto à Publicidade domiciliária, (art.º 32º do código da
publicidade), refere-se à proteção da privacidade, quer por
via postal, distribuição direta ou telefone.
• A publicidade nas estradas está diretamente relacionada
com o estatuto das estradas nacionais, sendo que tem de
existir negociação e só é aceitável se não prejudicar a
paisagem e a segurança.
• A publicidade nas povoações está regulada no
Regulamento Geral das Edificações Urbanas, ou seja, é
competência das autarquias e estas por sua vez podem
proibir alguns objetos publicitários. Estas cobram taxas por
ocupação de espaço público.

Evolução dos
códigos da Publicidade
• Foi na década de 80 que em Portugal saiu o primeiro diploma
referente à atividade publicitária. Com o desenvolvimento do sector
do mesmo, levou à necessidade, por parte de vários parceiros de
atividade e aceite pelos responsáveis governamentais, da junção
num único diploma com as mais importantes regras.
• Em 1983, por algumas transformações na sociedade Portuguesa, o
legislador aprovou e publicou um texto legal que redefiniu o
primeiro Código. Mais tarde foi publicado um Decreto-lei no
330/90, de 23 de Outubro, que foi então conhecido como Código da
Publicidade e foi aqui que se deu uma evolução na matéria do
Código da Publicidade.
• Apesar de o código ter trazido características inovadoras na altura,
ocorreu em 1990 uma nova alteração, onde constava o conceito de
publicidade à promoção de ideias, de instituições ou de iniciativas,
deixando somente de fora a propaganda política, que até hoje se
mantém.

DL n.º 330/90, de 23 de
Outubro - CPub
Este ultimo código, dedicou particular atenção a cinco aspetos que até então
não haviam sido retratados ou explicitados o suficiente, os quais:
1. Passou a dedicar uma atenção particular aos direitos do consumidor;
2. Aos direitos de autor, considerando-se“ilícita a utilização de criações
publicitarias sem autorização dos titulares dos respetivos direitos”;
3. Criação de regras mais explicitas em relação aos princípios relativos
ao direito da concorrência. Isto permitiu avaliar a o teor enganoso da
mensagem publicitada e veiculada através dos meios de comunicação;
4. A lei atribuiu ao anunciante o ónus da prova da veracidade da
mensagem publicitária veiculada;
5. Pela primeira vez, em Portugal, no preâmbulo qualifica a atividade
publicitária como “grande motor de mercado” e “atividade benéfica e
positiva no processo de desenvolvimento do país. (José, 1999).

Atividade Publicitária
e Sujeitos da Atividade publicitária
• Para que possa haver uma boa relação entre a informação
publicitária e o destinatário da mesma, é necessário saber
quais são todas as operações relacionadas com a difusão da
mensagem, e ainda quem está integrado na construção da
mesma. Assim, é necessário identificar qual é a atividade,
quem faz parte da sua conceção, criação e produção e
ainda da distribuição da mesma. (José, 1999).
• Segundo o art.º 4º no 1 do Código da Publicidade, a
“atividade publicitária é todo o conjunto de operações
que estão diretamente relacionadas com a difusão de
mensagens publicitárias na esfera pública, tal como as
relações jurídicas e técnicas provindas dos anunciantes,
profissionais, agência de publicidade e entidades que
explorem esta atividade.”

Profissionalização da
atividade publicitária
• Uma mensagem publicitária bem elaborada traz um maior
impacto tanto no consumidor como para a empresa, por isso,
cada vez mais, as médias e grandes empresas apostam na
publicidade realizada por profissionais da área. (Martins,
2014).
• Na alínea b, nº 1 do art.5º diz-nos que o profissional ou
agência de publicidade é a pessoa singular que exerce a
atividade publicitária ou então a pessoa coletiva que
tenha por objetivo exclusivo o exercício da atividade
publicitária. (Código da Publicidade)
• Para garantir o interesse dos consumidores e dignificar as
empresas publicitárias, a lei regula a utilização de “agência
de publicidade”, que deve cumprir requisitos mínimos de
qualidade.

Registos das agências de
publicidade na DGCS
• O no1 do art. 27º refere que a publicidade de estado ou oficial deve
ser feita por agências registadas na DG da Comunicação Social e
têm de obedecer a requisitos definidos em portaria do membro
responsável pela área da comunicação social. Porém, o nº 2 do
mesmo artigo, permite que uma parte da publicidade referida no nº1,
desde que não se oponham os respectivos objetivos ou
condicionalismos técnicos, pode então ser colocada em rádios locais e
na imprensa regional, nos termos e quantitativos a definir por portaria
do membro do Governo responsável pela área da Comunicação Social.
(Código da Publicidade.
• Na alínea a), nº1, artº. 5º, diz-nos que o Anunciante, neste caso a
média ou pequena empresa, que pode ser a pessoa singular ou
coletiva que tem o interesse de realizar a publicidade.
• Na alínea d) do mesmo artigo define-se o destinatário, que neste
caso é o consumidor, como a pessoa singular ou coletiva a quem a
mensagem publicitária se dirige ou que por ela, de qualquer forma, seja
atingida.

Suporte Publicitário
• Frequentemente, é a agência de publicidade que gera as
mensagens e as entrega nos respectivos suportes a empresas de
comunicação que as divulgam.
• Na alínea c) do artigo já mencionado dá-nos a noção de suporte
publicitário, que é o veículo que estes profissionais utilizam para a
passagem publicitária. (Martins, 2014).
• O papel das empresas de comunicação social são fundamentais na
divulgação ou propagação das mensagens publicitárias, mas estas
têm regras próprias.
• A Constituição da República salienta o princípio da independência
dos meios de comunicação social frente ao poder económico.
(Martins, 2014).
O estatuto de jornalista impede-os de participar numa campanha
publicitária.
• As associações de agências de publicidade e de comerciantes têm
um papel bastanterelevante na vida publicitária e na auto-
regulação.

Organizações associativas
• A Associação de agências de comunicação e publicidade tem como missão
defender os legítimos interesses de todos os seus associados, difundindo o seu
prestígio e dignificação, contribui para o desenvolvimento empresarial da
publicidade e da comunicação e promove um espírito de solidariedade e apoio
recíproco entre os seus membros. (APAP)
• A Associação Portuguesa de anunciantes é uma associação com postura
jurídica e sem fins lucrativos e tem como objetivo a defesa e a salvaguarda e a
promoção dos interesses dos seus membros em todos os aspetos relacionados
com a comunicação comercial. Podem associar-se pessoas singulares ou
coletivas que produzam publicidade em Portugal aos seus produtos, bens ou
serviços. (APAP, Quem somos)
• O instituto da Autodisciplina da Publicidade é uma associação fundada em
1991 que representa o mercado dos anunciantes, agências e meios. É uma
entidade sem fins lucrativos e responsável pela implementação do sistema da
autorregulação que protege uma atividade publicitária honesta, verdadeira e
leal. (ICAP).

Princípios gerais da
atividade publicitária
A Atividade Publicitária está abrangida pelo principio da liberdade do exercício, da
liberdade da iniciativa económica privada – art. 61o da Constituição (Martins,
2014) e é um modo de expressão do pensamento eassim abrangido pelo principio
da liberdade de expressão e informação – no1, art. 37o, no 1 da Constituição.
(Martins, 2014).
Aparece definida juridicamente no artigo 4o, do Código da Publicidade, consignando
o referido preceito que se considera como tal o conjunto de operações (as de
conceção, criação, produção, planificação e distribuição publicitarias) relacionadas
com a difusão de uma mensagem publicitária junto dos seus destinatários, bem
como as relações jurídicas e técnicas daí emergentes entre anunciantes,
profissionais, agências de publicidade e entidades que explorem os suportes
publicitários ou que efetuem as referidas operações.
Mas, na realidade, são os princípios que regem a publicidade que instituem
seguramente o quadro fundamental dentro do qual se deve circunscrever toda a
atividade publicitária. (Geraldes, 1999).
São quatro princípios:
→ O princípio da licitude – art. 7o do Código da Publicidade
→ O princípio da identificabilidade – art. 8o
→ O princípio da veracidade - art. 10o
→ O princípio do respeito pelos direitos do consumidor – art. 12o

-Princípio da Licitude -
art. 7º
• Este princípio evoca, nos seus quatro pontos, e oito
alíneas, a proibição no respeita à utilização,quer dos
valores, princípios e instituições fundamentais
constitucionalmente consagrados.

Fashion Law - propriedade industrial e direito da publicidade, prof doutor Rui Teixeira Santos Faculdade de Direito da UNL ELSA Portugal18 feb2020

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