Informativo Tributário Mensal com as principais alterações ocorridas na legislação tributária no mês de maio, destacando algumas decisões administrativas e judiciais relevantes, bem como relatando outros assuntos importantes.
1. CONTATOS
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alex.jorge@cmalaw.com
Humberto Lucas Marini (sócio)
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Leonardo Rzezinski (sócio)
leonardo@cmalaw.com
Renato Lopes da Rocha (sócio)
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Gabriel Mynssen da Fonseca Cardoso
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Lucas Rodrigues Del Porto
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Thales Saldanha Falek
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INFORMATIVO TRIBUTÁRIO – Maio 2017
Alterações legislativas, decisões administrativas, judiciais e
outros assuntos relevantes sobre matéria tributária
Prezados Clientes,
O presente Informativo Tributário consolida as principais alterações ocorridas na legislação
tributária no mês de maio, destaca algumas decisões administrativas e judiciais relevantes, bem
como relata outros assuntos importantes.
LEGISLAÇÃO FEDERAL
- BEPS: Alteração da norma da Declaração País-a-País
A Declaração País-a-País (Country-by-Country Report) foi instituída pela Instrução Normativa RFB n°
1.681/2017 (“IN RFB 1.681/17”), de acordo com o BEPS1
Ação 13 – Documentos relativos às regras
de Preço de Transferência e Declaração País-a-País.
A RFB afirmou que a Declaração País-a-País é um instrumento importante para reunir informações
de grupos multinacionais, criando uma base de dados que facilitará a análise e identificação de
riscos relacionados à tributação internacional e a detecção de estruturas abusivas.
A Instrução Normativa RFB n° 1.709/2017 alterou a IN RFB n° 1.681/17 para:
(i) esclarecer que o controle conjunto requer o controle com outra entidade do mesmo grupo
multinacional (art. 2º, § 3º da IN RFB n° 1.681/17), o que consequentemente resultou na exclusão
da faculdade de declaração por apenas um dos diferentes grupos de controle (revogação do art. 2º,
§ 4º, da IN RFB n° 1.681/17);
1
Sigla em inglês para “Base Erosion and Profit Shifting” (Erosão da Base Tributável e Transferência de
Lucros).
TRIBUTÁRIO
2. 2
(ii) criar regra transitória para a Declaração País-a-País do ano fiscal 2016, desobrigando a entidade
brasileira ou entidade substituta de apresentar a Declaração País-a-País caso a controladora final do
grupo multinacional esteja em país que celebrou acordo internacional com o Brasil2
, mas ainda não
possui o Acordo de Autoridades Competentes3
– para o compartilhamento da Declaração País-a-País
– em vigor até o prazo final de entrega da Declaração País-a-País no Brasil (art. 3º, § 4º, da IN RFB n°
1.681/17); e
(iii) esclarecer que a regra transitória do item anterior requer que o Acordo de Autoridades
Competentes seja concluído até 31/12/2017, caso contrário a entidade no Brasil deverá, no prazo
de até 60 (sessenta) dias: (a) retificar sua Escrituração Contábil Fiscal (ECF) para apresentar a
Declaração País-a-País; ou (b) indicar a entidade substituta que apresentará a Declaração País-a-País
do ano fiscal 2016 (art. 3º, § 5º da IN RFB n° 1.681/17).
A primeira Declaração País-a-País irá se referir ao ano calendário 2016 e deverá ser transmitida via
(ECF) ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) em 2017 (prazo até o final de julho4
).
LEGISLAÇÃO ESTADUAL
PERNAMBUCO
- Leis Complementares nºs 356 e 358/2017 - dispensa parcial de pagamento de débitos tributários
relativos a operações com incentivos ou benefícios fiscais
No dia 21/04/2017 foi publicada a Lei Complementar nº 356/2017, do Estado de Pernambuco, que
abriu o programa de dispensa parcial do pagamento de débitos tributários relativos a operações
com incentivos ou benefícios fiscais. Já no dia 26/05/2017 foi publicada a Lei Complementar nº
358/2017, que trouxe algumas alterações à redação original, inclusive ampliando o prazo de adesão.
Nas operações realizadas por estabelecimento beneficiário dos seguintes incentivos e cujo fato
gerador tenha ocorrido nos respectivos períodos indicados, fica concedida dispensa parcial do
pagamento do débito tributário relativo ao ICMS, desde que atendidas as condições e os requisitos
previstos na Lei Complementar:
(i) crédito presumido e diferimento do recolhimento do imposto, previsto no Programa de
Desenvolvimento do Estado de Pernambuco - PRODEPE, nos termos da Lei nº 11.675/1999 – fatos
geradores ocorridos no período de 01.01.2014 a 31.03.2017;
(ii) crédito presumido do imposto, previsto na sistemática de tributação referente ao ICMS para
operações realizadas por estabelecimento comercial atacadista de produtos alimentícios, de
limpeza, de higiene pessoal, de artigos de escritório e papelaria e de bebidas, estabelecido nos
termos da Lei nº 14.721/2012 – fatos geradores ocorridos no período de 01.01.2013 até 21.04.2017;
2
Definido como um acordo do qual o Brasil seja signatário que autorize a troca de informação tributária,
incluindo intercâmbio automático, entre o País e outra jurisdição, ou outras jurisdições, podendo ser: (i)
Convenção Multilateral para Assistência Administrativa Mútua em Assuntos Tributários da OCDE; ou (ii)
qualquer convenção ou acordo internacional bilateral ou multilateral em matéria tributária que contenha
cláusula específica para troca de informação tributária; ou (iii) um acordo para intercâmbio de informações
tributárias.
3
Definido como um acordo executivo em vigor, entre representantes autorizados de duas ou mais
jurisdições signatárias de um acordo internacional, que exija a troca automática de Declarações País-a-País
entre tais jurisdições.
4
Art. 3º da Instrução Normativa RFB 1.422/2013.
3. 3
(iii) crédito presumido do imposto, relativamente às operações de aquisição interestadual de aços
planos destinados à industrialização, nos termos do inciso VII do art. 36 do Decreto nº 14.876/1991
– fatos geradores ocorridos entre 01.01.2012 e 31.12.2016; e
(iv) crédito presumido e diferimento do recolhimento do imposto, previsto no Programa de
Desenvolvimento do Setor Vitivinícola do Estado de Pernambuco, nos termos da Lei nº 13.830/2009
– fatos geradores ocorridos no período de 01.01.2010 e 21.04.2017.
Tal dispensa parcial de pagamento do débito tributário alcança os seguintes percentuais do
montante do crédito tributário relativo à parcela do imposto, multa e juros, em substituição às
reduções previstas na Lei nº 10.654/1991:
I - 80%, no caso de pagamento integral e à vista até 30.06.2017; e
II - 70%, no caso de pagamento parcelado em até 24 prestações mensais e sucessivas, vedado o
reparcelamento, até 30.06.2017.
Aplica-se, ainda, tal dispensa ao crédito tributário que não tenha sido constituído por meio de
procedimento de ofício, nos termos da Lei nº 10.654/1991, devendo o interessado, neste caso,
confessar a dívida por meio do instrumento da Regularização de Débito, até 30.06.2017.
Esta dispensa é limitada exclusivamente às obrigações tributárias do ICMS resultantes da prática de
condutas que importem a impossibilidade de utilização dos respectivos incentivos:
(i) no caso dos incentivos previstos na Lei nº 11.675/1999, quando decorrentes da aplicação das
regras previstas:
1. nos seguintes dispositivos da mencionada Lei:
1.1. inciso I do artigo 16, em face da irregularidade por não recolhimento integral do ICMS
devido, a qualquer título;
1.2. inciso V do artigo 16, em face da não entrega à Secretaria da Fazenda Estadual, nos
prazos previstos na legislação, dos documentos de informações econômico-fiscais e arquivos
magnéticos previstos na legislação tributária, bem como os livros e demais documentos
fiscais ou contábeis quando solicitados pelo fisco estadual; e
2. no artigo 4ºda Lei 15.865/2016, em face do não pagamento da contribuição destinada ao
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.
(ii) no caso dos incentivos previstos na Lei nº 14.721/2012, quando decorrentes da aplicação da
regra prevista no § 9º do artigo 3º da referida Lei, combinado com o § 5º do artigo 3º do Decreto nº
38.455/2012, e do inciso I do artigo 3º da Portaria SF nº 166/2012, em face da não entrega
tempestiva do Registro de Inventário - RI;
(iii) no caso do benefício previsto no inciso VII do art. 36 do Decreto nº 14.876/1991, quando
decorrentes da aplicação da regra prevista no item 3 de sua alínea ‘a’, em face da irregularidade por
uso do benefício sem o prévio credenciamento da Secretaria da Fazenda Estadual, nos termos da
Portaria SF nº 51/2003; e
(iv) no caso dos incentivos previstos na Lei nº 13.830/2009, em face do recolhimento a menor do
imposto pela utilização dos respectivos benefícios fora do prazo normal de apuração e
recolhimento.
A dispensa do pagamento do crédito tributário relativo à parcela das multas será de 100% do
respectivo valor, no caso de infrações:
(i) à legislação do PRODEPE, nos termos da alínea ‘a’ do inciso III do referido § 1º, e relativas a fatos
4. 4
geradores ocorridos no período de 01.01.2014 a 31.03.2017; e
(ii) à legislação prevista no Programa de Desenvolvimento do Setor Vitivinícola do Estado de
Pernambuco, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 01.01.2010 e 21.04.2017.
A dispensa parcial do pagamento do crédito tributário, de que trata o artigo 1º, somente se aplica
ao contribuinte que promova, até 30.06.2017, o cumprimento das seguintes exigências:
I - regularização da entrega dos arquivos eletrônicos previstos na Portaria SF nº 073/2003, contendo
dados relativos ao Sistema de Escrituração Fiscal - SEF, bem como daqueles previstos na Portaria SF
nº 190/2011, que trata do Sistema de Escrituração Contábil e Fiscal - SEF e do Sistema Emissor de
Documentos Fiscais - eDoc, referentes ao período contemplado com os benefícios desta Lei
Complementar, somente se considerando regular os arquivos entregues com todas as informações
obrigatórias, conforme legislação específica; e
II - recolhimento, integral e à vista, ou início de seu pagamento parcelado, do valor correspondente
à diferença entre o montante original do crédito tributário e aquele resultante da aplicação dos
percentuais de dispensa.
Ademais, a fruição do benefício fica condicionada a que o contribuinte atenda aos seguintes
requisitos, de forma cumulativa, relativamente às obrigações aqui contempladas:
I - concordância expressa com a execução de garantias ou o levantamento dos depósitos judiciais
eventualmente existentes, mediante sua conversão em renda; e
II - desistência expressa e irrevogável:
a) de impugnações, defesas e recursos eventualmente existentes no âmbito administrativo; e
b) das respectivas ações judiciais, com renúncia ao direito sobre o qual se fundamentam, bem
como das eventuais verbas sucumbenciais em desfavor do Estado de Pernambuco.
O recolhimento dos valores fica condicionado à comprovação prévia do atendimento dos requisitos
indicados na Lei Complementar.
O contribuinte deve apresentar protocolo do requerimento de extinção do processo com resolução
do mérito, nos termos da alínea ‘c’ do inciso III do artigo 487 da Código de Processo Civil, no prazo
de 30 dias contados da data do pagamento integral à vista ou da primeira parcela, na hipótese de
parcelamento.
A desistência expressa e irrevogável deve abranger todos os processos administrativos e judiciais
que tenham como objeto as obrigações tributárias do ICMS resultantes da prática de condutas que
importem a impossibilidade de utilização dos incentivos previstos, relativamente aos fatos
geradores ocorridos nos períodos descritos na Lei Complementar.
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
- Solução de Consulta Cosit nº 230/2017 – COSIT afirma que não se enquadra no conceito de
“serviço profissional”, para fins de retenção tributária, o pagamento à pessoa jurídica pela
comercialização de software de prateleira e outros relacionados
No mês de maio, a COSIT emitiu algumas soluções de consulta extremamente importantes para os
contribuintes, incluindo a Solução de Consulta nº 230/2017 (DOU 23/05/2017), em referência, e as
5. 5
duas que comentamos a seguir.
Por meio da Solução de Consulta nº 230/2017, a COSIT afirmou que o conceito legal de “serviços
profissionais”, tal como estabelecido no art. 647 do RIR/99, não abrange as seguintes atividades: (i)
a comercialização de software produzido em série, também chamado de “cópias múltiplas” ou
padronizado, bem como de suas atualizações; (ii) a concessão de licença de uso em caráter
permanente de cópia de software de uso geral, não exclusivo, para uso em um mercado ou
segmento de mercado; (iii) o aluguel ou a concessão de licença de uso provisório de cópia de
software de uso geral, não exclusivo, para uso em um mercado ou segmento de mercado; (iv) a
manutenção e o suporte técnico remoto de software de uso geral voltados a manter o software
sempre atualizado, para que continue atendendo às necessidades dos licenciados no decorrer do
tempo, desenvolvidos em caráter geral, não exclusivo.
Desta forma, restou concluído pela COSIT que:
as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, pela
realização das atividades mencionadas nos itens (i) a (iii) acima, não se sujeitam à retenção
na fonte de IR, CSLL, PIS/Pasep e Cofins; e
as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, pela
realização da atividade mencionada no item (iv) acima, não se sujeita à retenção na fonte
de IR, mas sujeita-se à retenção na fonte de CSLL, PIS/Pasep e Cofins.
- Solução de Consulta Cosit nº 235/2017 – Lucro Presumido – Distinção entre atividades relativas a
software com meros ajustes e software com adaptações que representem um novo produto
Com relação às empresas de software que se sujeitam ao Lucro Presumido, a COSIT, por meio da
Solução de Consulta nº 235/2017 (DOU 23/05/2017), vinculada à Solução de Consulta nº 123/2014,
realizou uma distinção importante acerca do software meramente ajustado ao consumidor e o
software adaptado como um novo produto.
Na referida solução de consulta, a COSIT afirmou que, para fins de determinação da base de cálculo
do IRPJ e CSLL, o percentual aplicável à receita bruta decorrente da comercialização de programas
de computador adaptados (customized) deve ser determinado à luz da natureza da atividade
prevalecente na relação entre as partes (venda de mercadoria ou prestação de serviço).
Em relação a isso, considera-se que as adaptações feitas no produto pronto para cada cliente,
representam meros ajustes no programa, permitindo que o software (que já existia antes da relação
jurídica) possa atender às necessidades daquele cliente. Tais adaptações não configuram verdadeira
encomenda de um programa e, portanto, as respectivas receitas não são auferidas em decorrência
da prestação de serviços. Logo, nestes casos, o percentual aplicável é de 8% (oito por cento) para o
IRPJ e 12% (doze por cento) para a CSLL.
Contudo, caso se verifique que essas adaptações representem, em verdade, o próprio
desenvolvimento de um programa aderente às necessidades do cliente e impliquem nova versão do
produto ou sejam significativas ao ponto de não se enquadrarem como os meros ajustes
mencionados, configurada estará a prestação de um serviço, o que sujeita a receita decorrente ao
percentual de presunção de 32% (trinta e dois por cento).
Assim, restando caracterizado que o software seja um sistema gerenciador de banco de dados e o
ajuste e a adequação às necessidades do cliente representem o desenvolvimento de um banco de
dados relacional (obrigação de fazer), a atividade deve ser classificada como prestação de serviço,
cujo percentual é de 32% (trinta e dois por cento) para o IRPJ e CSLL. Este mesmo percentual é
6. 6
aplicado também à prestação de serviços técnicos relativos ao adequado funcionamento de
programas de computador comercializados.
- Solução de Consulta Cosit nº 231/2017 – Simples Nacional – Revenda de Programas não
Customizáveis
Por meio da Solução de Consulta nº 235/2017 (DOU 23/05/2017), vinculada à Solução de Consulta
nº 29/2013, a COSIT afirmou que a receita decorrente da revenda de programas não customizáveis
para computador (software de prateleira), com as correspondentes licenças definitivas, tem
natureza comercial e, consequentemente, deve ser tributada no Simples Nacional na forma do
Anexo I da Lei Complementar nº 123/2006.
PODER JUDICIÁRIO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
- Plenário do STF reconhece a constitucionalidade da sistemática não cumulativa para o
recolhimento da COFINS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, pela maioria dos votos de seus integrantes, julgou
constitucional o regime da não cumulatividade para a Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social (COFINS), prevista na Medida Provisória nº 135/2003 e, posteriormente,
convertida na Lei nº 10.833/2003.
O voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE nº 570.122, foi no sentido de prover o
recurso do contribuinte, sob o argumento de que a matéria não poderia ser objeto de Medida
Provisória. Além disso, o relator entendeu que a Lei nº 10.833/2003, ao instituir o regime da não
cumulatividade, sujeita à alíquota de 7,6% com direito à compensação de créditos, excluiu do
sistema as empresas no regime de lucro presumido do Imposto de Renda. Para o ministro, se
houvesse opção por parte do contribuinte, o tratamento diferenciado não implicaria problema de
isonomia. Contanto, o cálculo no Imposto de Renda no lucro presumido depende de certos
requisitos, o que acarretaria a ofensa ao princípio da isonomia.
O segundo a votar foi o Ministro Edson Fachin, que proferiu voto divergente, segundo o qual a
utilização da Medida Provisória seria amparada pela própria jurisprudência do STF, não havendo
ofensa ao artigo 246 da Constituição. Em relação à isonomia e à capacidade contributiva, afirmou
que a sujeição ao sistema do Imposto de Renda sob o lucro real ou presumido (que implica sujeição
ao regime cumulativo) é uma escolha da empresa, inserida em seu planejamento tributário,
concluindo que a opção pelo regime cumulativo ou não-cumulativo de PIS e COFINS é uma opção do
contribuinte.
Acompanharam a divergência inaugurada pelo Ministro Edson Fachin os Ministros Luiz Fux, Rosa
Weber, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki (falecido) e Dias Toffoli.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
- 1ª Seção do STJ decide pela incidência de contribuição previdenciária patronal sobre auxílio de
quebra de caixa
No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.467.095, a 1ª Seção do STJ
entendeu que o auxílio de quebra de caixa, quando pago mensalmente em valor ou percentual fixo
e independentemente da existência de prejuízo a ser ressarcido, não tem natureza indenizatória e,
7. 7
portanto, integra a remuneração e sujeita-se à incidência da contribuição previdenciária.
O auxílio de quebra de caixa representa o valor pago, mês a mês, ao empregado, em razão da
função de caixa que desempenha.
O Ministro Mauro Campbell, relator do caso, proferiu voto seguindo a orientação até então aplicada
pela 1ª Turma do STJ, no sentido de reconhecer que referida verba possui natureza indenizatória,
razão porque não incide a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a esse título.
O Ministro Og Fernandes inaugurou a divergência e foi acompanhado pela maioria dos Ministros
integrantes da 1ª Seção, para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre tais
verbas, em vista do reconhecimento do caráter remuneratório.
O julgamento não realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
- Tribunal Regional Federal da 4ª Região afasta a incidência do IRPJ/CSLL e PIS/COFINS sobre
operações de permuta de imóveis sem pagamento de torna
Em maio deste ano, os desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
decidiram afastar a incidência do IRPJ e da CSLL, calculados pelo regime do lucro presumido, bem
como do PIS e COFINS, cumulativos, sobre operações de permuta de imóveis sem torna.
Naquele caso concreto (Apelação Cível nº 5010221-77.2016.4.04.7200), contribuinte pessoa jurídica
voltado para atividade imobiliária impetrou mandado de segurança buscando a declaração de
inexigibilidade de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, incidentes sobre operações relativas a permuta de
imóveis, destacando o entendimento contrário do Fisco, expressado no Parecer Normativo COSIT nº
9/2014.
Em primeiro instância sobreveio sentença concedendo a segurança para “declarar a inexigibilidade
de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre o montante de valores das duas operações de permuta
de imóveis (...), salvo o valor referente à torna, bem como sobre as operações futuras de permuta de
imóveis realizadas pela impetrante, salvo o valor referente à torna.”
No julgamento de segunda instância, os desembargadores do Tribunal Regional Federal mantiveram
a decisão favorável ao contribuinte. Com efeito, no entendimento dos desembargadores, na
operação de permuta de imóveis ocorre uma troca de ativos, o que não caracterizaria o conceito de
receita. Assim, somente a torna eventualmente recebida nas operações de permuta deveria ser
oferecida à tributação do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
TRIBUNAIS DE JUSTIÇA
- Turma Especial do TJSP rejeita Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva em relação a
decisões liminares referentes a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente
sobre as contas de energia elétrica em sede de tutela provisória
No julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2214006-38.2016.8.26.0000,
a Turma Especial de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) decidiu
rejeitar o referido incidente, suscitado por um contribuinte, que alegava a existência de decisões
divergentes, em caráter liminar, sobre a suspensão da cobrança da TUST, TUSD e demais encargos
da base de cálculo do ICMS incidentes sobre as contas de energia elétrica em sede de tutela
provisória.