Advocacia criminal defende réus em processo por desvio de R$ 44 milhões

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da 1ª Vara Federal
Subseção Judiciária de Santa Maria

Processo nº. 2007. 71.02.007872-8

SUMÁRIO: I. BREVE RESUMO DOS FATOS ; II. DAS PRELIMINARES; II.1
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL; II.2 PROCESSO INICIADO POR
DENÚNCIA ANÔNIMA; II.3 ILICITUDE DA PROVA: COMPARTILHAMENTO DE
DADOS (MPF-RFB); II.4 ILICITUDE DA PROVA: FORMAÇÃO DOS 44 MILHÕES
(MPC-TCE); II.5 DA CISÃO PROCESSUAL FEITA PELO JUÍZO DE 1º GRAU USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL; II.6 CERCEAMENTO DE DEFESA: INDEFERIMENTO DE PERÍCIA; II.7
CERCEAMENTO DE DEFESA: DELAÇÃO PREMIADA; III. DO MÉRITO; III.1
FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO; ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E OUTRAS
ADJETIVAÇÕES TANTO PEJORATIVAS COMO DESCABIDAS: NECESSÁRIO
REALINHAMENTO DOS FATOS; III.2 DA DESNECESSIDADE DE LICITAÇÃO;
III.3 LOCUPLETAMENTO EM INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO X
PECULATO; III.4 O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA E SEU EXAURIMENTO; III.5
DA INOCORRÊNCIA DE CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA; III.6 DO
SUPERFATURAMENTO DOS SERVIÇOS; III.7 DA FALSIDADE IDEOLÓGICA; III.8
DA AGRAVANTE DO ARTIGO 62, INCISO I DO CÓDIGO PENAL; III.9 DO
ACUSADO FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES; III.10 DO ACUSADO
FERNANDO FERNANDES; III.11 DA ACUSADA LENIR BEATRIZ DA LUZ
FERNANDES; IV. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO
FRANCISCO
FERNANDES,
FERNANDO
FERNANDES e LENIR BEATRIZ DA LUZ
FERNANDES, todos qualificados, nos autos do processo
criminal acima numerado, vêm a V. Exa., na forma e no prazo
do artigo 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar
MEMORIAIS, forte na fundamentação que segue:
1
AVENIDA NOSSA SENHORA DAS DORES, 424 - SALA 102
BAIRRO DORES - CEP 97050-530 SANTA MARIA - RS
FONE: [+55] 55 3025 7904

AVENIDA CARLOS GOMES, 222 - 8º ANDAR
BAIRRO AUXILIADORA - CEP 90480-000
PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

I. BREVE RESUMO DOS FATOS
Os acusados foram denunciados pelo Ministério Público
Federal, juntamente com mais quarenta pessoas, nos autos da ação penal nº.
2007.71.02.007872-8/RS, que ficou conhecida como Operação Rodin.
Na manhã do dia 6 de novembro de 2007, a Polícia Federal,
com autorização da então 3a. Vara Federal, hoje 1a. Vara Federal, da Subseção
Judiciária de Santa Maria, deflagrou a “fase ostensiva” da investigação, promovendo
buscas e apreensões a residências e escritórios, além de prisões temporárias de
vários investigados.
Tudo porque, segundo as investigações, os acusados teriam
participado de desvio de recursos públicos no valor aproximado de R$ 44 milhões,
conforme descrição da denúncia:
Ou seja, a contratação da FATEC ocorreu de forma simultânea à contratação
das sistemistas, tudo de forma a garantir que a dispensa indevida de licitação
produzisse o fim colimado pelos integrantes da quadrilha, qual seja, o desvio dos
recursos públicos na ordem de R$ 44.000.000,00 (quarenta e quatro milhões
de reais), em favor dos membros do bando.

Os réus foram citados; o feito foi regularmente instruído; e o
Ministério Público Federal apresentou suas derradeiras considerações.
Esses, os fatos, em sua máxima brevidade.
II. DAS PRELIMINARES
II.1 INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Não se pode começar o exame da matéria em questão sem
antes examinar, ainda que superficialmente, o papel das fundações no direito
brasileiro.
O Código Civil contempla sua existência a partir do artigo 44, e
a regulamenta a partir do artigo 62 e seguintes, de modo que se caracteriza pela
atribuição de personalidade a determinado patrimônio para atender a fins
religiosos, morais, culturais ou de assistência.

2
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

Sua existência pressupõe um patrimônio, designado pelo seu
instituidor, que recebe do ordenamento jurídico a determinação de agir em
determinado fim específico.
O Decreto-Lei nº. 200/67, que dispõe sobre a organização da
Administração Pública, admite a possibilidade de uma fundação pública, desde que
criada por autorização legislativa, e funcionamento custeado pela União e outra
fontes. No texto legal:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(...)
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades
de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido
pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da
União e de outras fontes.

A partir da Lei nº. 8.958/94, com a regulamentação dada pelo
Decreto 7.423/2010, passa-se a se admitir a existência de fundações de apoio a
instituições de ensino superior, devidamente registradas no Ministério da Educação
e da Ciência e Tecnologia, com o fim de "dar suporte a projetos de pesquisa, ensino e
extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições
apoiadas e, primordialmente, ao desenvolvimento da inovação e da pesquisa científica e tecnológica,
criando condições mais propícias a que as instituições apoiadas estabeleçam relações com o
ambiente externo" (art. 1º, parágrafo único, Decreto nº. 7.423/2010).
Mesmo com essa previsão de atuação gravitacional no entorno
de instituições de ensino superior, e, com isso, ter toda a sua existência
intrinsecamente ligada a elas, ainda assim as fundações de apoio têm mantida a sua
natureza de pessoa jurídica de direito privado, nos moldes do que o Código Civil as
concebeu.
O que se permite concluir do exame do contrato social da
FATEC é que não há qualquer informação de que tenha sido instituída com
destacamento de patrimônio público, ou que seja subvencionada exclusivamente
com recursos públicos, o que lhe caracterizaria como fundação pública.
Pelo contrário.
A sua natureza privada é evidenciada tanto pelo seu patrimônio
que, a despeito de se encontrar na estrutura física da Universidade Federal de Santa
3
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

Maria, é absolutamente privado, constituído com recursos próprios, além de ser
mantida com seus contratos dentro da natureza de sua constituição social.
A esse respeito, diz seu website1:

E tem, dentre seus objetivos, claramente definidos no artigo 2º,
a promoção da integração Universidade-Empresa-Estado; a promoção de estudos,
pesquisas e prestação de serviços para órgãos públicos e privados; a instituição de
bolsas de estudo e de investigação científica para o aprimoramento de recursos
humanos; a articulação com entidades públicas ou privadas, nacionais ou
estrangeiras, visando a forma de colaboração, contratos ou convênios, para a
execução de programas e atividades de formação e aperfeiçoamento; a capacitação
e valorizaçào de recursos humanos vinculados ou de interesse do desenvolvimento
tecnológico e da pesquisa dentro de seu programa de ação.
Dito de outra forma, não há razão jurídica, seja pelo Código
Civil, seja pela Lei nº. 8.958/94 para que a FATEC, como Fundação de Apoio de
Instituição de Ensino Superior atraia a competência federal apenas e tão-somente
em razão de sua natureza vinculada à Universidade Federal de Santa Maria.
Convém lembrar, ainda, que, como Fundação, a FATEC está
sujeita ao controle exercido pelo Ministério Público Estadual, que dispõe, em Santa
Maria, de uma promotoria própria para as fundações, e que, por meio da Portaria
nº. 246/09-PF, firmada pela Subprocuradora-Geral de Justiça para Assuntos
Jurídicos Ana Maria Schinestsok, teve as contas do exercício financeiro de 2007
(ano da deflagração da Operação Rodin) aprovadas.
Em casor extremamente semelhante, envolvendo a apuração de
crimes de apropriação indébita, lavagem de capitais e formação de quadrilha, no
âmbito da FINATEC - Fundação de Apoio da UnB, o Superior Tribunal de Justiça
firmou a competência estadual para processar e julgar a questão, nos termos da
ementa abaixo:

1

http://www.fatecsm.org.br/docs/estatuto.pdf

4
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA. LAVAGEM DE CAPITAIS. COMPETÊNCIA. VÍTIMA.
FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO INSTITUÍDA PARA APOIAR
FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DE ENSINO SUPERIOR.
RELAÇÃO REGULAMENTADA PELA LEI N. 8.958/94. DIVERSIDADE
DE RECEITAS E DESTINAÇÃO DE RECURSOS. AUSÊNCIA DE
RELAÇÃO EXCLUSIVA COM A INSTITUIÇÃO FEDERAL DE ENSINO
SUPERIOR.
1. Não se tratando a vítima de fundação pública, já que não foi instituída a partir
do destacamento de patrimônio público, imperioso o reconhecimento da sua
natureza jurídica de direito eminentemente privado.
2. A sua relação com a fundação pública federal de ensino superior é regulada
pela Lei n. 8.958/94, que dispõe sobre as relações entre estas e as chamadas
fundações de apoio, a qual se dá por meio de instrumento contratual, sendo,
para este fim, dispensável o procedimento licitatório.
3. Embora a fundação vítima tenha sido instituída no âmbito de fundação
pública federal, diante da autonomia funcional que lhe é atribuída no seu
estatuto, não se verifica nenhuma exclusividade de vínculo com esta, já que a sua
receita não é composta somente por subvenções públicas, tampouco suas
finalidades são voltadas apenas para os interesses da aludida instituição federal de
ensino superior.
4. Portanto, a verificação da existência ou não de interesse da fundação pública
federal - e por via reflexa, da União - nas causas em que for parte a fundação
vítima, deve ser feita caso a caso, de acordo com a natureza da relação contratual
celebrada por esta.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. FISCALIZAÇÃO APENAS DOS
CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE A FUNDAÇÃO VÍTIMA E A
FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL NO ÂMBITO DA QUAL FOI
INSTITUÍDA.
5. A fiscalização do Tribunal de Contas da União se dá apenas nos contratos
celebrados entre a fundação vítima com a fundação pública federal no âmbito do
qual foi instituída, nos moldes do artigo 71, inciso IV, da Constituição Federal,
em razão dos interesses desta, fundada a partir de destacamento de parcela do
patrimônio da União, nos termos do artigo 4º da Lei n. 3.998/61, controle que
não recai sobre aqueles firmados com outras pessoas jurídicas de direito público
ou privado.
DENÚNCIA. FATOS OCORRIDOS NO ÂMBITO DE RELAÇÃO
CONTRATUAL ESTABELECIDA COM PESSOA JURÍDICA DE
DIREITO PRIVADO. PREJUÍZO APENAS EM DETRIMENTO DA
FUNDAÇÃO DE APOIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO.
6. Na hipótese dos autos, a exordial acusatória atribui aos pacientes a prática do
crime de formação de quadrilha, apropriação indébita e lavagem de dinheiro em
detrimento da fundação de apoio vítima, na qualidade de sócios ou proprietários
de empresas privadas com as quais a aludida fundação celebrou contratos de
parceria para a execução de suas atividades, qual seja, a prestação de serviços a
órgãos públicos e privados.
7. Assim, as condutas atribuídas aos pacientes seriam aptas apenas a causar dano
exclusivamente ao patrimônio da fundação de apoio, não se revelando qualquer
lesão a patrimônio, bens ou interesse da União, nem mesmo de forma reflexa.
SEQUESTRO DE BENS DOS ACUSADOS. MANDADO DE
SEGURANÇA CONTRA ATO DE AUTORIDADE JUDICIÁRIA.
5
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
LIMINAR DEFERIDA PARCIALMENTE. AGRAVO REGIMENTAL
INTERPOSTO PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. INDÍCIO DE
INTERESSE DO ALUDIDO ENTE FEDERADO NA CAUSA. DEFESA
DO ATO COATOR.
INVIABILIDADE. PECULIARIDADE NO PROCESSAMENTO DO
MANDAMUS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS
PODERES
E
DA
GARANTIA
DA
INDEPENDÊNCIA
E
IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO
NA CAUSA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM
DENEGADA.
8. Embora as disposições normativas aplicáveis ao mandado de segurança
prevejam a necessidade de defesa do ato coator, estas aplicam-se somente
quando o remédio constitucional é impetrado contra ato de autoridade
administrativa.
9. Quanto se coloca como coator ato judicial, tem-se que este é proferido no
exercício da função jurisdicional constitucionalmente atribuída ao Poder
Judiciário e dotado da autonomia que lhe é inerente à efetiva separação dos
poderes, tratando-se de princípio fundamental do Estado Democrático de
Direito.
10. A legalidade ou justiça da decisão proferida por órgão do Poder Judiciário
deve ser discutida por meio do exercício do duplo grau, sucedâneo do princípio
do devido processo legal, do qual sequer poderá participar a autoridade
responsável pela sua prolação, justamente em respeito à imparcialidade que deve
reinar na prestação jurisdicional.
11. Em casos como tais, o procedimento do mandado de segurança assemelha-se
ao do habeas corpus, no qual a autoridade responsável pela prolação do ato tido
por coator é chamada somente a prestar as informações que julgar cabíveis, com
as quais, em ponderação com as alegações do impetrante, o órgão jurisdicional
responsável pela análise da impetração decidirá pela legalidade ou ilegalidade do
ato, mantendo-o ou reformando-o.
12. Assim, não sendo constatado nos fatos que são tratados na exordial
acusatória nenhum interesse da União capaz de atrair a competência da Justiça
Federal, seja pela natureza jurídica da fundação vítima, ou pela falta de
legitimidade da Advocacia-Geral da União em intervir no mandado de segurança
impetrado em favor dos acusados, não se evidencia o alegado constrangimento
ilegal.
13. Ordem denegada.
(HC 150.450/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 01/06/2010, DJe 04/10/2010)

No voto que conduziu o julgamento, de lavra do Ministro
Jorge Mussi, a questão foi assim colocada:
Desde já, constata-se que a aludida fundação não possui como fonte de
renda somente as subvenções públicas, mormente as destinadas por determinado
ente da federação, sendo certo que fazem parte da sua receita outros recursos
provenientes de remunerações por serviços prestados, juros bancários, etc.
Por outro lado, embora a FINATEC tenha sido instituída no âmbito da
Universidade de Brasília - UnB, não significa que a sua atuação seja voltada
exclusivamente para os interesses desta, conforme se depreende do artigo 3º do
6
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
seu próprio estatuto (fl. 163), sendo certo que também mantém relações com
outras pessoas de direito público e de direito privado, de acordo com o que
atestam o contrato acostado às fls. 215/225, bem como os extratos financeiros
dos projetos executados pela FINATEC junto a prefeituras e governos estaduais
(fls. 1.775/1.850).
Diante de tais constatações, conclui-se que nem as receitas da Fundação
de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos - FINATEC - são
exclusivamente oriundas de verbas federais, tampouco os seus recursos são
voltados unicamente para o apoio à Unviersidade de Brasília - UnB.
Partindo-se desta premissa, a verificação da existência ou não de
interesse da UnB - e por via reflexa, da União - nas causas em que for parte a
FINATEC, deve ser feita caso a caso, de acordo com a relação contratual
celebrada por esta.

Ainda nessa linha:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
FUNDAÇÃO
DE
APOIO
A
UNIVERSIDADE
PÚBLICA.
PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL.
I - As fundações de apoio às universidades públicas têm personalidade jurídica
de direito privado, com patrimônio e administração próprios, não fazendo parte
da Administração Pública Indireta, razão pela qual as ações em que atuarem
como parte devem deverão ser julgadas pela Justiça Comum Estadual, mormente
não se enquadrarem na previsão do artigo 109, inciso I, da CF/88.
II - Conflito de competência conhecido, para declarar competente o MM. Juízo
de Direito da Vara Cível de Santa Maria - RS, suscitado.
(CC 89.935/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008)

Pois bem.
Se a regra definida pelo Superior Tribunal de Justiça é a análise
de caso a caso, de acordo com a relação contratual, menos razão há para que a
Justiça Federal seja competente para processar e julgar o feito.
Explica-se.
Os projetos são institucionais da Universidade Federal de Santa
Maria (exigência da Lei nº. 8.958/94), mas o que é contratado é o apoio para a sua
execução, de responsabilidade da Fundação de Apoio.
Do valor recebido pela FATEC do contrato com o Detran,
havia uma taxa institucional de 10% que revertia exclusivamente à Universidade
Federal de Santa Maria, sem a exigência de qualquer contraprestação a respeito, o
7
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

que faz da instituição de ensino não uma lesada, mas uma beneficiária desse
contrato, durante todo o prazo de sua execução.
A denúncia tenta atrair o prejuízo à Universidade Federal de
Santa Maria ao afirmar, por exemplo "fundação firmava contrato com a UFSM para
desenvolver as atividades contratadas com o DETRAN/RS, consumindo recursos físicos e
humanos da própria Universidade Federal2"
Tal afirmação não corresponde minimamente à verdade, sendo
tão somente uma tentativa de ilaquear o juízo, induzindo-o em erro em razão dessa
natureza bastante próxima da Fundação de Apoio à Instituição de Ensino que lhe
dá razão de existir.
Todo o serviço prestado, e isso parece já ter ficado
suficientemente claro, foi feito com recursos humanos e físicos próprios da
Fundação.
Até mesmo seus diretores, muitos portadores de cargos
públicos na Universidade Federal, não atuavam à frente da Fundação em seus
horários de trabalho como servidores públicos.
De todas as lesões supostamente concebidas pelo Ministério
Público Federal, pode-se até cogitar - por hipótese - que o Detran/RS tenha sido
lesado, mas jamais a Universidade Federal de Santa Maria.
Esse ponto é tão sintomático, que a Procuradoria-Geral do
Estado se habilitou nesses autos como assistente à acusação, e moveu ação civil
pública de improbidade administrativa, movimentação que não foi vista por parte
da Advocacia-Geral da União.
Santa Maria.

Isso porque jamais houve dano à Universidade Federal de

Não se pode - como já se afirmou ao longo do processo atribuir eventual dano à "imagem" da Universidade Federal de Santa Maria.
Primeiro, porque, como suficientemente já dito, a Fundação de
Apoio à Tecnologia e Ciência é instituição de direito privado, absolutamente

2

Folha 23 da denúncia.

8
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

independente da Universidade Federal de Santa Maria, cuja única relação com esta
é o fato de servir de apoio, nos termos da Lei nº. 8.958/94.
Segundo, porque o que atrai a competência criminal federal, a
teor da redação do artigo 109 da Carta Constitucional, são "infrações penais praticadas
em detrimento de bens, serviços ou interesse da União".
Ora, não há a possibilidade de imagem ou bom nome ou prestígio
serem utilizados como elementos aptos a atrair a competência criminal, porque
restaria evidenciada uma interpretação extensiva de um conceito suficientemente
claro e limitador.
Fosse assim, um estupro, um roubo, um homicídio ocorrido
dentro do campus da Universidade Federal de Santa Maria causaria o mesmo
desprestígio à sua imagem, ensejando, portanto, a atração da competência federal.
E isso não é o que ocorre.
O fato é que o presente caso foi criado nos porões da Polícia
Federal para atender a um interesse político muito claro à época, quando o atual
Governador do Estado era Ministro da Justiça, chefe-maior da Polícia Federal.
O interesse político (e partidário) sempre foi muito maior do
que qualquer interesse jurídico ou social.
O caso foi criado para atender a interesses pessoais, partidários,
políticos e todos outros menos nobres.
Tudo foi engendrado para afetar diretamente aos partidos
políticos que se revezavam no poder local, de modo a viabilizar a eleição do então
Ministro da Justiça, tal como efetivamente ocorreu.
A candidatura, que à época já se manifestava, foi pavimentada
por uma corrida eleitoral sem opositores de peso, diante da eliminação de
candidatos e partidos promovida pela policialesca operação.
Sem uma lesão a bens, interesses ou serviços da União, não há
se falar em competência federal, razão pela qual é de ser acolhida a presente
preliminar.
9
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
II.2 PROCESSO INICIADO POR DENÚNCIA ANÔNIMA

Prática desenvolvida nos porões dos regimes mais
antidemocráticos da história recente da humanidade, tanto a denúncia anônima,
como outros expedientes delatórios, vêm ganhando corpo no atual panorama
processual penal brasileiro e das ações de improbidade.
Virou prática corriqueira investigações serem iniciadas por
denúncias anônimas, isentando o delator das consequências de uma denunciação
caluniosa, fazendo pesar sobre o acusado toda uma gama de medidas constritivas.
O caso presente é, pois, emblemático, já que originado de
denúncia anônima realizada aos Procuradores da República de Santa Maria.
Ora, naturalmente nada impede que de fato tenha ocorrido a
fraude, mas da leitura dos autos se vê que o denunciante, em nome de suposta
moralidade, aduz situações de um modus operandi e que, por meio dele, todos que
reuniam condições fáticas próximas, mesmo que não identificado qualquer
elemento de materialidade, fosse processado por improbidade.
Que moralidade é essa que permite que alguém se esconda por
detrás de um documento apócrifo, valendo-se daquele anonimato que a
Constituição Federal veda expressamente3?
Da mesma forma que o uso da denúncia anônima pode
proteger o denunciante, ele pode, igualmente, acobertar a utilização de informações
obtidas por meios ilícitos, como interceptações telefônicas sem autorização judicial,
que, naturalmente, em juízo seriam rejeitadas, mas que por meio da denúncia
anônima adquiriram uma roupagem de legalidade.
Dentre as proteções, é muito mais razoável optar pela proteção
à ampla defesa do acusado, do que proteger abstratamente o direito de um
denunciante anônimo.
Existem mecanismos de proteção à testemunha no
ordenamento brasileiro, cuja adesão requer o preenchimento de uma série de

3 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

10
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

requisitos.
Fosse admitido um risco abstrato à testemunha, teríamos que
abrir mão daquele meio de prova que mais frequentemente enfrenta-se em ações
judiciais.
Em que pese, com isto, haja a possibilidade de que eventuais
culpados sejam absolvidos quando observados estritamente os direitos e garantias
fundamentais, este é um preço a ser pago por um Estado Democrático de Direito,
conforme plasmado por nossa Carta Política.
A esse respeito, posicionou-se Afrânio Silva Jardim com a
precisão que lhe é peculiar:
Uma premissa conceitual deve ser estabelecida em todo o processo de
interpretação das normas constitucionais que tutelam os chamados direitos
individuais: ao estabelecer regras que asseguram um processo penal democrático,
o Estado sabe, de caso pensado, que irá absolver culpados diuturnamente.
Entretanto, faz esta opção para não assumir igual risco de condenar inocentes ou
mesmo culpados a penas injustas.
A toda evidência, o Estado seria muito mais eficaz em combater a
criminalidade se não necessitasse processualizar sua pretensão punitiva,
estabelecendo um processo que garanta valores outros, tão relevantes ou mais
relevantes do que condenar quem mereça ser condenado. O “preço” de
combater a criminalidade desta forma é muito alto, vez que tem de postergar
valores relevantes conquistados através do processo civilizatório, criando, por
outro lado, uma coletiva insegurança entre a sociedade civil4.

É, pois, inapta para a instauração processo criminal a denúncia
anônima que tece ilações a respeito de suposta prática delitiva, sem indicar,
minimamente indícios suficientes de materialidade.
Causa surpresa, medo e asco a utilização de práticas próprias de
um Estado Policial, diametralmente oposto ao Estado Democrático de Direito que
a Constituição Cidadã idealizou, mas que, dia-a-dia, dele se afasta.
Neste sentido, aliás, já se posicionou a Corte Suprema:
ANONIMATO - NOTÍCIA DE PRÁTICA CRIMINOSA - PERSECUÇÃO
CRIMINAL - IMPROPRIEDADE. Não serve à persecução criminal notícia de
prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação
constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à

4

Parecer no RESE no 2007.051.00622, junto à 7a Câmara Criminal, do TJRJ.

11
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente. (HC 84827,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2007,
DJe-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007 DJ 23-11-2007 PP-00079
EMENT VOL-02300-03 PP-00435)

No voto condutor do Habeas Corpus acima ementado, o
Ministro Marco Aurélio assim decidiu questão idêntica:
Acrescento que se, de um lado, há de se ouvir o cidadão, de se preservar a
manifestação de pensamento, de outro, a própria Constituição Federal veda o
anonimato – inciso IV do artigo 5º. Sob o ângulo da inviolabilidade da vida
privada, é ainda a Carta da República que assegura o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente da inobservância da vedação. É justamente
esse contexto que bem diz com a vida em um Estado Democrático de Direito,
com a respeitabilidade própria ao convício das pessoas em cultura satisfatória
que direciona à impossibilidade de se agasalhar o denuncismo irresponsável,
maculando-se, sem seriedade maior, a vida das pessoas. Sim, tudo deve merecer
enfoque visando à preservação da dignidade da pessoa humana que, conforme já
assinalado, é fundamento da República Federativa do Brasil. A se agasalhar a
óptica da denúncia anônima, mediante carta apócrifa, ter-se-á aberta a porta1a
vindita, à atuação voltada tão-somente a prejudicar desafetos, alguém que tenha
contrariado interesses.

E prossegue:
A envergadura do tema contrasta, a mais não poder, com a vida democrática,
com a segurança jurídica que deve se fazer presente no dia-a-dia dos cidadãos. A
esta altura, acolher a referida prática é dar asa à repetição desse procedimento,
passando-se a vive época de terror, em que a honra das pessoas ficará ao sabor
de paixões condenáveis, não tendo elas meio de incriminar aquele que venha a
implementar verdadeira calúnia.

No mesmo julgamento, o Ministro Cezar Peluso assim se
manifestou:
A menos que o voto de Vossa Excelência me traga subsídios irrefutáveis, estou
absolutamente convencido de que a proibição constitucional do anonimato
significa que, como meio de expressão do pensamento no mundo jurídico, ela é
inválida e ineficaz, qualquer que seja a modalidade usada e qualquer que seja o
tipo de pensamento manifestado ou declarado. Portanto, isso abrange não
apenas as manifestações de opinião, mas também as declarações de sentimentos,
de ciência e de vontade. A razão, ao que me parece, não está apenas no aspecto
censurável, do ponto de vista ético, de que se reveste o anonimato, mas é a
circunstância de que o anonimato torna irresponsável, do ponto de vista penal e
do ponto de vista civil, aquele que formulou eventualmente uma acusação.
Então, não se pode dar ao anonimato, sob uma forma de denúncia anônima, as
consequências legais de uma declaração de ciência que atenda aos requisitos de
12
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
validez e de eficácia dos outros casos.

Exatamente nesta linha, posiciona-se Paulo Rangel:
O denunciante anônimo se esconde atrás das vestes da impunidade, pois se sua
denúncia for falsa, ele não será responsabilizado. O Estado não pode dar causa a
uma investigação policial ou administrativa, muito menos a um processo judicial,
com base, única e exclusivamente, em uma denúncia anônima, e depois, com
base nela, sair procurando outros meios de prova5.

Ainda, há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a
respeito do tema:
Investigação criminal (início). Delação (falta de assinatura). Anonimato
(vedação). Identificação posterior (irrelevância). Incompatibilidade de normas
(antinomia). 1. Em nosso conjunto de regras jurídicas, normas existem sobre
sigilo, bem como sobre informação; enfim, normas sobre segurança e normas
sobre liberdade. 2. Havendo normas de opostas inspirações ideológicas –
antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a
liberdade, porque a liberdade anda à frente dos outros bens da vida, salvo à
frente da própria vida. 3. "É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado
o anonimato" (Constituição, art. 5º, IV). À vista disso, delação não assinada não
pode dar início a investigação criminal. Requer o ordenamento jurídico brasileiro
– e é bom que assim requeira – que também o processo preliminar –
preparatório da ação penal – seja iniciado sem mácula. 4. Tampouco se admite,
em razão de posterior identificação do autor, venha à baila a figura da
ressurreição, porque, se admissível fosse, estar-se-ia admitindo o comportamento
de quem se escondeu para acusar. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg na Sd
.100/TO, Rel. Ministro NILSON NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em
04/03/2009, DJe 30/04/2009)
Procedimento criminal (acusação anônima). Anonimato (vedação).
Incompatibilidade de normas (antinomia). Foro privilegiado (prerrogativa de
função). Denúncia apócrifa (investigação inconveniente). 1. Requer o
ordenamento jurídico brasileiro – e é bom que assim requeira – que também o
processo preliminar – preparatório da ação penal – inicie-se sem mácula. 2. Se as
investigações preliminares foram iniciadas a partir de correspondência eletrônica
anônima (e-mail), tiveram início, então, repletas de nódoas, tratando-se, pois, de
natimorta notícia. 3. Em nosso conjunto de regras jurídicas, normas existem
sobre sigilo, bem como sobre informação; enfim, normas sobre segurança e
normas sobre liberdade. 4. Havendo normas de opostas inspirações ideológicas –
antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a
liberdade, porque a liberdade anda à frente dos outros bens da vida, salvo à
frente da própria vida. 5. Deve-se, todavia, distinguir cada caso, de tal sorte que,
em determinadas hipóteses, esteja a autoridade policial, diante de notícia,
autorizada a apurar eventual ocorrência de crime. 6. Tratando-se, como se trata,

RANGEL, Paulo. A linguagem pelo avesso: a denúncia anônima como causa (i)legitimadora da
instauração de investigação criminal: inconstitucionalidade e irracionalidade. Disponível em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33404-42886-1-PB.pdf
5

13
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
porém, de paciente que detém foro por prerrogativa de função, ao admitir-se
investigação calcada em denúncia apócrifa, fragiliza-se não a pessoa, e sim a
própria instituição à qual pertence e, em última razão, o Estado democrático de
direito. 7. A Turma ratificou a liminar – de caráter unipessoal – e concedeu a
ordem a fim de determinar o arquivamento do procedimento criminal. (HC
95838/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em
26/02/2008, DJe 17/03/2008)
Anonimato (vedação). Competência originária (sindicância). Precedentes do STJ
(aplicação). Segundo o Superior Tribunal, não se instaura, em seu âmbito, com
base em carta anônima, sindicância a propósito de autoridades sujeitas a sua
jurisdição penal. Arquivamento. (QO na Sd .166/DF, Rel. Ministro NILSON
NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/05/2009, DJe 03/09/2009)

Com um assustador realismo, a ditadura das delações anônimas
aproxima o que hipocritamente chamamos de Estado Democrático de Direito à
ditadura dos camisas púrpuras, da obra ficcional (?!) de Lon Fuller, "O caso dos
denunciantes invejosos", leitura obrigatória no primeiro semestre de qualquer Faculdade
de Direito.
Qualquer semelhança com a realidade é (é?) mera coincidência:
Seu país teve o privilégio de viver, por muitas décadas, sob um regime pacífico,
constitucional e democrático. Infelizmente, há algum tempo começaram os
problemas. A vida normal foi interrompida por uma profunda crise econômica e
por graves conflitos entre grupos que seguiam diferentes linhas econômicas,
políticas e religiosas. O salvador da pátria apareceu na figura do chefe de um
partido político ou sociedade que se autodenominava “Camisas-Púrpuras”.
Em uma disputa eleitoral marcada por sérios conflitos e irregularidades, esse
Chefe foi eleito Presidente da República e seu partido obteve a maioria das vagas
na Assembléia Nacional. O sucesso eleitoral desse partido ocorreu em razão de
uma campanha com promessas insensatas e falsificações engenhosas e com a
intimidação física causada por patrulhas noturnas de Camisas-Púrpuras, motivo
pelo qual muitos adversários do partido não tiveram coragem de votar.
(...)
Os Camisas-Púrpuras adotaram uma política que permitia flexibilidade na ação.
Algumas vezes agiam como partido político “nas ruas”. Outras vezes atuavam
por meio dos aparelhos estatais que eles mesmos controlavam. A escolha
do método de atuação era questão de pura conveniência.
(...)
Durante o regime dos Camisas-Púrpuras, muitíssimas pessoas, movidas
por inveja, denunciaram seus inimigos pessoais ao partido ou a
autoridades governamentais. Entre as atividades que foram objeto de
denúncias estava a crítica ao governo formulada em discussões
particulares, a escuta de estações de rádio estrangeiras, o relacionamento
com notórios vândalos e baderneiros, o armazenamento de saquinhos de
ovos em pó em quantidade maior do que a autorizada, a omissão de
informar a perda de documentos de identidade no prazo de cinco dias
14
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
etc6.

A denúncia anônima é a arma dos fracos, dos covardes,
dos invejosos!!!
Talvez a sua "moralidade", em nome da qual supostamente
comunicou ao Ministério Público Federal, tenha um preço que não foi pago.
Talvez o seu civismo (?!) em denunciar revista-se de uma inveja
de ter sido preterido.
Talvez o denunciante nem mesmo exista.
Talvez... Talvez... Talvez...
Nunca se saberá, a menos que o denunciante invejoso, o
caluniador impune, seja nominado e chamado ao processo.
Caso contrário, o acusado é como Josef K., personagem de
Franz Kafka, denunciado sem saber por quem, sem saber por quê, denunciado em
razão de devaneios de um covarde.
Nota-se que o procedimento investigatório levado a cabo no
Ministério Público Federal é maculado pela ilegalidade, porquanto viola
frontalmente o dispositivo acima citado.
Dessa forma, o feito grita pelo reconhecimento da nulidade,
pela contaminação da ilicitude, cujo odor de tirania exala desde as primeiras páginas
da investigação policial, tudo chancelado pelo Ministério Público Federal.
II.3 ILICITUDE DA PROVA: COMPARTILHAMENTO DE DADOS (MPF-RFB)

Tão logo provocado pela ilegal denúncia anônima, o Ministério
Público Federal, sem se preocupar em apurar minimamente os fatos, e tampouco
em obter autorização judicial para tanto, comunicou-se diretamente com a Receita
Federal do Brasil, buscando informações protegidas por sigilo, como se pode
observar:

DIMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática às relações entre direito,
moral e justiça. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.
6

15
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

Folha 10 do Volume 1 da Ação Penal nº. 2007.71.02.007872-8

Nesse afã de burlar o devido processo legal e sangrar as
garantias processuais individuais, procedeu a devassa de mais de 40 pessoas e de
mais de 20 empresas, dentre as quais aquelas que dizem diretamente com os
acusados:

Folha 10 do Volume 1 da Ação Penal nº. 2007.71.02.007872-8

A questão em exame se cinge a discutir, portanto, se pode o
Ministério Público obter diretamente, sem autorização judicial, informações
protegidas por sigilo diretamente junto aos órgão que têm por múnus zelar por ele.
A defesa da corré Denise Nachtigall Luz provocou esse Juízo,
sustentando a ilegalidade do compartilhamento, o que foi acolhido pela magistrada
que conduzia o feito, que determinou o desentranhamento da prova.
Em Correição Parcial movida pelo Ministério Público Federal,
que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento, foi assentado que
feriria a razoabilidade não permitir que o Ministério Público Federal obtivesse
informações fiscais junto à Receita Federal, na medida em que esta pode
16
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

encaminhar representação para fins penais sempre que constate que determinado
fato configura crime.
O entendimento exarado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, entretanto, não honra a melhor jurisprudência sobre a matéria.
Em acórdão paradigmático sobre o tema, a Desembargadora
Convocada Jane Silva assim conduziu o julgamento do Recurso em Habeas Corpus
nº. 20.329/PR junto ao Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO EM HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA, CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E DE LAVAGEM
DE DINHEIRO – INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES – QUEBRA DO
SIGILO FISCAL DO INVESTIGADO – INEXISTÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – REQUISIÇÃO FEITA PELO MEMBRO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL –
ILICITUDE DA PROVA – DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS –
TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – IMPOSSIBILIDADE –
EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO NÃO
CONTAMINADOS PELA PROVA ILÍCITA – DADO PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.
I. A requisição de cópias das declarações de imposto de renda do
investigado, feita de forma unilateral pelo Ministério Público, se constitui
em inequívoca quebra de seu sigilo fiscal, situação diversa daquela em
que a autoridade fazendária, no exercício de suas atribuições, remete
cópias de documentos ao parquet para a averiguação de possível ilícito
penal.
II. A quebra do sigilo fiscal do investigado deve preceder da competente
autorização judicial, pois atenta diretamente contra os direitos e garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada dos cidadãos.
III. As prerrogativas institucionais dos membros do Ministério Público, no
exercício de suas funções, não compreendem a possibilidade de
requisição de documentos fiscais sigilosos diretamente junto ao Fisco.
IV. Devem ser desentranhadas dos autos as provas obtidas por meio
ilícito, bem como as que delas decorreram.
V. Havendo outros elementos de convicção não afetados pela prova ilícita, o
inquérito policial deve permanecer intacto, sendo impossível seu trancamento.
VI. Dado parcial provimento ao recurso.
(RHC 20329/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ
22/10/2007, p. 312)

Não se trata, aqui, de equiparação, tal como feito pelo Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, com a possibilidade de a Receita Federal representar
ao Ministério Público quando presente a possibilidade de se estar frente a um ilícito
penal.
17
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

A situação é bastante diversa.
A representação fiscal para fins penais tem regulamentação
dada pelo artigo 83 da Lei nº. 9.430/96:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a
ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e
337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será
encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Essa regulamentação vai ao encontro do que dispõe o artigo
198 do Código Tributário Nacional:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a
divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de
informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado
de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art.
199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração
Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo
administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar
o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração
administrativa.
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração
Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega
será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a
transferência e assegure a preservação do sigilo.
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.

Não é porque a lei prevê uma possibilidade de se compartilhar
informações, que se possa tal permissão ser interpretada de maneira alargada, em
nítido desprestígios às garantias individuais.
Não há, e em momento algum houve, situação que se
amoldasse à causa de representação fiscal para fins penais.
Até porque a situação fiscal, tantos dos réus como das
empresas de que são sócios, está absolutamente em conformidade com todas as
18
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

regras tributárias vigentes, como, inclusive, restou afirmado pela própria Receita
Federal em auditoria feita após a deflagração da policialesca operação.
Em verdade, o documento enviado pela Receita Federal,
denominado de "Informação de Pesquisa e Investigação" foi suficientemente claro ao
referir que as informações ali contidas atendiam a requerimento do Ministério
Público Federal, em nítida usurpação de sua competência.
Não é demais lembrar que a Lei Complementar nº. 75/1993,
que regulamenta o Ministério Público da União, assim disciplina:
Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:
(...)
XVIII - representar;
a) ao órgão judicial competente para quebra de sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal, bem como
manifestar-se sobre representação a ele dirigida para os mesmos fins;

Nesse contexto se manifestou a Ministra Cármem Lúcia:
Diferentemente é o que se dá em relação ao Ministério Público, que não teve
aceito pelo Poder Judiciário o entendimento segundo o qual se poderia ter
legislação infraconstitucional a assegurar-lhe o exercício daquela competência.
Tanto se daria porque a) o Ministério Público é advogado da sociedade e, nesta
condição, requer, pleiteia, não impõe condutas diretamente às pessoas; b) não
exerce atividade fiscalizadora autoexecutória da Administração Pública - que
pode ser fundamento da aceitação, segundo parece possível numa determinada
linha de raciocínio e interpretação constitucional - que buscaria embasamento na
norma do art. 145, parágrafo único, in fine.
Atua, portanto, o Ministério Público, no exercício de suas atividades, por
meio de aquiescência judicial prévia quando buscar dados que estejam
reservados ao conhecimento de terceiros, assim considerados aqueles que
não dispõem nem podem deles dispor sem a aquiescência do próprio
interessado. Considerando necessário em determinado caso e
comprovanto, na espécie, ser preciso o conhecimento de informações
havidas no âmbito resguardado pelo sigilo fiscal ou bancário, haverá que
buscar, então, o Ministério Público autorização judicial específica para
aceder ao conhecimento do quanto tido e comprovado como necessário
para seu desempenho eficiente7.

No mesmo sentido é a posição do Ministro Gilmar Mendes:

ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Direito à privacidade e os sigilos fiscal e bancário. In: Revista Interesse
Público. n. 20. ano 5. Porto Alegre: Notadez. 2003.
7

19
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
A jurisprudência do STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário ou por
Comissão Parlamentar de Inquérito, mas resiste a que o Ministério Público possa
determiná-la diretamente, por falta de autorização legal específica. Há precedente
do STF, contudo, tendo a requisição do Ministério Público ao Banco do Brasil
de dados relativos a concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro
Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro
como de atendimento devido.
Assentou-se, invocando o princípio da publicidade disposto na lei maior, que
'não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre
nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com
recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se
tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento
administrativo instaurado em defesa do patrimônio público.
O STF não toma a quebra do sigilo bancário como decisão integrante do
domínio das matérias sob reserva de jurisdição. À lei está facultado, portanto,
que órgãos do Poder Publico determinem a abertura dessas informações
protegidas. Cobra-se, todavia, que tais decisões sejam fundamentadas, apontando
razões que tornem a providência necessária e proporcionada ao fim buscado. A
propósito, a Lei Complementar nº 105/2001 atribui a agentes tributários, no
exercício de seu poder de fiscalização, o poder de requisitar informações
referentes a operações e serviços das instituições financeiras, independentemente
de autorização judicial. A lei cerca a providência de cuidados formais, com vistas
a minimizar os custos para o direito à privacidade do investigado e assegurar que
esteja nítida a necessidade da medida8.

Juliana Garcia Belloque enfrentou a questão a partir da ótica
das atribuições ministeriais, e assim se posicionou:
Pretende-se extrair das atribuições descritas, insculpidas no art. 129 da
Constituição da República, a atribuição do Ministério Público para requisitar
diretamente às instituições financeiras, sob pena de crime de desobediência,
informações pertinentes a investigações civis ou criminais por ele desenvolvidas,
mesmo quando o cumprimento da ordem implique violação dos sigilos fiscal ou
financeiro.
Nossos tribunais, no entanto - em interpretação sistemática do texto
constitucional, aplicando o princípio da prevalência dos direitos humanos -,
apontaram a insuficiência deste dispositivo para se conferir tal poder à
instituição, já que constituindo o sigilo financeiro modalidade de manifestação
do direito à intimidade, consagrado constitucionalmente como direito individual
fundamental, suas limitações devem decorrer de mandamentos expressos e
inequívocos, mesmo quando contidos em normas igualmente constitucionais.
Também estas, em sendo mitigadoras de direitos fundamentais, merecem
interpretação restritiva.
Dentre as possibilidades de quebra de sigilo financeiro disciplinadas pela Lei
4.595/1964 não se encontra a solicitação do Ministério Público. Passaram a
sustentar os membros da instituição que a LC 75/1993 teve o condão de
derrogar tacitamente o art. 38 da Lei 4.595/1964, para conferir atribuição ao

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 5.ed São Paulo: Saraiva. 2009. pp. 477-478.
8

20
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
Ministério Público à requisição direta das informações sigilosas conservadas
pelas instituições financeiras.
(...)
Por seu turno, o dispositivo contido na LC755/1993 merece análise mais detida,
buscando-se sua interpretação jurídica conforme aConstituiçãoo, em adequação
substancial, a qual, de resto, serve a qualquer tentativa de atribuição de poderes
inconstitucionais ao Ministério Público.
(...)
É nesse sentido que se edifica a interpretação mais acertada deste aparente
conflito de normas, ou seja, a LC755/1993 deve ganhar aplicação condizente
com a estrutura constitucional de separação dos poderes estatais e de proteção
aos direitos humanos, que encarregou o Poder Judiciário das decisões valorativas
atinentes à coexistência harmônica de todos os direitos fundamentais, individuais
e coletivos.
Além disso, o perfil do Ministério Público, desenhado pela Constituição de 1988,
no qual sobressai a defesa da ordem jurídica, não lhe retira a posição de parte
processual, mormente nas causas penais e nas ações civis públicas. Não há como
negar que ele constitui um dos sujeitos da relação processual, interessado perante
a decisão jurisdicional final, ao qual são atribuídos ônus processuais. O fato de o
membro do Ministério Público não deduzir pretensões próprias em juízo e
apenas representar o poder-dever de punir do Estado - ao qual não incumbe a
imposição de penas àqueles contra quem não se conseguiu reunir provas
suficientes à condenação - não autoriza a afirmação de que à instituição não
possa ser atribuído interesse no processo penal9.

Na mesma linha:
O artigo 5º, XII, da CF, assim anuncia: "é inviolável o sigilo da correspondência
e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."
Percebe-se que a interpretação do artigo mencionado no parágrafo anterior
merece uma especial atenção para a compreensão de seu pleno e sistemático
significado. Evidentemente, não é somente a comunicação telefônica que deve
ser protegida de forma constitucional. Conforme já afirmado, a
proporcionalidade deve ser utilizada neste momento interpretativo, para
determinar um efeito equilíbrio entre a fundamental proteção dos sigilos
pessoais, e a necessidade social de tutela penal. Trata-se de uma análise
constitucionalizada.
A expressão dados, no já citado artigo 5º, XII, da CF, evidentemente deve
compreender os dados fiscais e financeiros/bancários. Não há justificativa
plausível para uma negativa neste sentido semântico.
Certo é que os sigilos fiscais e financeiros/bancários são parte da proteção
inclusa no artigo 5º, XII, da CF. Para esta conclusão restar perfeita, é de se
apresentar outro dispositivo constitucional, que acrescenta dados à interpretação
que se deseja fazer. Eis o artigo 5º, X, da CF:"São invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação."

9

BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancário: Análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: RT. 2003. pp 138-141.

21
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
A proteção dos sigilos fiscal e financeiro/bancário, liga-se inevitavelmente à
tutela da intimidade das pessoas.
(...)
Para concluir e retornando ao problema da quebra de sigilos diretamente pelo
Ministério Público, os sigilos fiscais e financeiros/bancários são
constitucionalmente tutelados, por se tratar de direitos fundamentais ligados à
intimidade das pessoas. Ainda em conclusão, há necessidade de controle judicial
das devassas desses sigilos em investigações criminais10.

Tal entendimento é voz corrente no Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO FISCAL REALIZADA
DIRETAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE
CÓPIAS DE DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA SEM
AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL.
ILICITUDE
DA
PROVA.
DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Considerando o artigo 129, inciso VI, da Constituição Federal, e o artigo 8º,
incisos II, IV e § 2º, da Lei Complementar 75/1993, há quem sustente ser
possível ao Ministério Público requerer, diretamente, sem prévia autorização
judicial, a quebra de sigilo bancário ou fiscal.
2. No entanto, numa interpretação consentânea com o Estado
Democrático de Direito, esta concepção não se mostra a mais acertada,
uma vez que o Ministério Público é parte no processo penal, e embora
seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a
sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial, ou
seja, não possui a necessária isenção para decidir sobre a
imprescindibilidade ou não da medida que excepciona os sigilos fiscal e
bancário.
3. A mesma Lei Complementar 75/1993 - apontada por alguns como a fonte da
legitimação para a requisição direta pelo Ministério Público de informações
contidas na esfera de privacidade dos cidadãos - dispõe, na alínea "a" do inciso
XVIII do artigo 6º, competir ao órgão ministerial representar pela quebra do
sigilo de dados.
4. O sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido
constitucionalmente nos incisos X e XII do artigo 5º da Carta Federal,
cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual,
para que se mostre legítima, se exige a demonstração ao Poder Judiciário
da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua
adoção.
5. É evidente a ilicitude da requisição feita diretamente pelo órgão
ministerial à Secretaria de Receita Federal, por meio da qual foram
encaminhadas cópias das declarações de rendimentos d paciente e dos
demais investigados no feito.
6. Conquanto sejam nulas as declarações de imposto de renda anexadas à medida
cautelar de sequestro, não foi juntada ao presente mandamus a íntegra do

10 LOPES, Luciano Santos. A possibilidade de quebra de sigilo fiscal diretamente realizada pelo Ministério Público:
limites da investigação criminal e o respeito aos direitos fundamentais do acusado. In: Análise de precedentes
criminais do Superior Tribunal de Justiça. Estudos em homenagem à Desembargadora Jane Ribeiro Silva.
Belo Horizonte: Atualizar. 2009. p. 201

22
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
mencionado procedimento, tampouco o inteiro teor da ação penal na qual a
citada documentação teria sido utilizada, de modo que este Sodalício não pode
verificar quais "provas e atos judiciais" estariam por ela contaminados, exame
que deverá ser realizado pelo Juízo Federal responsável pelo feito.
7. Ordem concedida para determinar o desentranhamento das provas
decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem
autorização judicial, cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros
elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida
cautelar de sequestro estão contaminados pela ilicitude ora reconhecida.
(HC 160646/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
01/09/2011, DJe 19/09/2011)
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
IMPOSSIBILIDADE
I - A proteção ao sigilo bancário e fiscal não consubstancia direito absoluto,
cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de
interesse público relevante ou de elementos aptos a indicar a possibilidade de
prática delituosa (Precedentes).
II - Entretanto, o Ministério Público não tem legitimidade para proceder a
quebra de sigilo bancário e fiscal sem autorização judicial (Precedentes). Recurso
desprovido. (RMS 25375/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 19/02/2008, DJe 07/04/2008)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.
MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PENAL. INÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
REQUISIÇÃO.
INFORMAÇÕES
BANCÁRIAS
E
FISCAIS.
INTERVENÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. PROVA ILÍCITA. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O lançamento definitivo é conditio sine qua non para a constituição do crédito
tributário, de modo que, sem ele, não há que se falar em supressão de tributo e,
portanto, inexiste a necessária legitimidade para instauração da ação penal;
2. Sendo o exaurimento do processo administrativo-fiscal de lançamento
condição objetiva de punibilidade do delito tributário, a sua falta configura-se
barreira intransponível ao Parquet para iniciar a persecutio in judicio, pois além
de ensejar constrangimento ilegal, será de todo inútil;
3. O Ministério Público não detém o poder de, per se, determinar a quebra de
sigilo fiscal e bancário, mas somente quando for precedida da devida autorização
judicial, pena de macular de ilícita a prova obtida e, assim, imprestável para o fim
de sustentar a ação penal ou decisão condenatória;
4. Ordem concedida para trancar o processo criminal. (HC 31205/RJ, Rel.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO
MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 02/09/2004, DJ 26/11/2007, p. 247)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EVASÃO DE DIVISAS E
SONEGAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO.
AUTORIZAÇÃO JUDICIÁRIA PARA COMPARTILHAMENTO DE
INFORMAÇÕES OBTIDAS EM OUTROS INQUÉRITOS QUE NÃO SE
ESTENDE A FUTURAS QUEBRAS DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO.
23
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
REQUISIÇÃO
DIRETA
PELO
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO.
RECURSO PROVIDO.
1. Os membros do Ministério Público, no uso de suas prerrogativas
institucionais, não estão autorizados a requisitar documentos fiscais e bancários
sigilosos diretamente ao fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os
direitos e garantias constitucionais da intimidade de da vida privada dos
cidadãos.
2. A despeito de o sigilo das informações fiscais e bancárias não ser absoluto,
uma vez que pode ser mitigado quando haja preponderância de interesse
público, notadamente da persecução criminal, o próprio texto constitucional (art.
5º, inciso XII) exige a prévia manifestação da autoridade judicial, preservando,
assim, a imparcialidade da decisão.
3. A autorização judicial para compartilhamento de dados e documentos obtidos
nos autos de inquéritos policiais já instaurados, não valida, absolutamente, a
futura requisição de dados sigilosos diretamente ao Fisco ou às Instituições
Financeiras.
4. Recurso provido para determinar o desentranhamento dos autos das provas
colhidas diretamente perante o Fisco sem autorização judicial.
(RHC 26236/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010)

O Supremo Tribunal Federal não destoa do entendimento:
E M E N T A: CRIME ELEITORAL - DELITO DE DESOBEDIÊNCIA
(ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL) - ALEGAÇÃO DE FALTA DE
JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL, MESMO EM SEDE
DE "HABEAS CORPUS", PORQUE LÍQUIDOS OS FATOS
SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL - QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO - GERENTES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE SÓ
DEIXAM DE CUMPRIR A ORDEM JUDICIAL, EM FACE DA
AUSÊNCIA, NELA, DE DADOS ESSENCIAIS À SUA FIEL EXECUÇÃO INOCORRÊNCIA DE DOLO - NÃO-CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE
DESOBEDIÊNCIA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. PERSECUÇÃO
PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - CONSTATAÇÃO OBJETIVA
DA LIQUIDEZ DOS FATOS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE
JURISDICIONAL EM SEDE DE "HABEAS CORPUS". - É lícito, ao Poder
Judiciário, mesmo na via sumaríssima da ação de "habeas corpus", verificar se
existe, ou não, justa causa para a instauração da "persecutio criminis", ainda que
já iniciado, em juízo, o procedimento penal. - Para que tal controle jurisdicional
se viabilize, no entanto, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou
de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal, pois o
reconhecimento da ausência de justa causa, para efeito de extinção do
procedimento persecutório, reveste-se de caráter extraordinário, quando
postulado em sede de "habeas corpus". Precedentes. A QUEBRA DE SIGILO
NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE DEVASSA
INDISCRIMINADA, SOB PENA DE OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE. - A quebra de sigilo não pode ser
manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes.
É que, se assim não fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia,
24
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa
indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria, ao
Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime
democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações,
registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. - Para que a medida
excepcional da quebra de sigilo bancário não se descaracterize em sua
finalidade legítima, torna-se imprescindível que o ato estatal que a
decrete, além de adequadamente fundamentado, também indique, de
modo preciso, dentre outros dados essenciais, os elementos de
identificação do correntista (notadamente o número de sua inscrição no
CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros
sigilosos mantidos por instituição financeira. Precedentes. CRIME DE
DESOBEDIÊNCIA (ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL) - GERENTES
DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE SÓ DEIXAM DE CUMPRIR
ORDEM JUDICIAL DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, PORQUE
NELA AUSENTES DADOS ESSENCIAIS - INEXISTÊNCIA DE DOLO NÃO-CARACTERIZAÇÃO DE DELITO ELEITORAL. - Não pratica o
crime de desobediência previsto no art. 347 do Código Eleitoral, o gerente de
instituição financeira que somente deixa de cumprir ordem de quebra de sigilo
bancário emanada da Justiça Eleitoral, porque não indicados, pelo magistrado
que a ordenou, elementos essenciais à fiel execução da determinação judicial,
como a correta identificação do correntista (referência ao seu CPF, p. ex.) e a
precisa delimitação temporal (que não pode ser indeterminada) correspondente
ao período abrangido pela investigação estatal.
(HC 84758, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
25/05/2006, DJ 16-06-2006 PP-00005 EMENT VOL-02237-02 PP-00206 RTJ
VOL-00201-02 PP-00581 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 419-435)
EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Instituições
Financeiras. Sigilo bancário. Quebra. Requisição. Ilegitimidade do Ministério
Público. Necessidade de autorização judicial. Jurisprudência assentada. Ausência
de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se
provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão
fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental.
Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância
de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e
17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente
inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar a agravante a pagar multa
ao agravado.
(RE 318136 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado
em 12/09/2006, DJ 06-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02250-04 PP-00800)
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO
BANCÁRIO: QUEBRA. C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc. VIII,
do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da
autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que
o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º,
X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público
a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra
do sigilo bancário de qualquer pessoa. II. - R.E. não conhecido.
(RE 215301, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado
25
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
em 13/04/1999, DJ 28-05-1999 PP-00024 EMENT VOL-01952-07 PP-01303
RTJ VOL-00169-02 PP-00700)

Admitindo-se, por exercício de retórica, que V. Exa. entenda
pela possibilidade de o Ministério Público Federal requisitar informações sigilosas a
quaisquer órgãos, dentre os quais a Receita Federal, ainda assim seria pernicioso o
compartilhamento de informações estabelecido entre os dois órgãos.
Primeiro, porque absolutamente arbitrário, sem que tivesse
fundamentado minimamente o interesse na prova ilicitamente buscada.
Ora, sendo o Delegado da Receita Federal o garantidor do
sigilo daquelas informações, o mínimo que se espera é que seja diligente na
relativização de tal confidencialidade.
Sequer poderia saber se se tratava de interesse institucional em
investigação que tramitava junto ao Ministério Público Federal, ou se o Procurador
da República estava buscando informações fiscais de terceiros para atender a algum
interesse privado (eventual investidor, ou futuro comprador de um imóvel seu, por
exemplo)
Mesmo no âmbito administrativo, é imprescindível a
fundamentação dos atos, até para se saber a necessidade de medida gravosa à
privacidade do cidadão.
Além da falta de qualquer fundamentação, o pedido foi
lastreado exclusivamente em denúncia anônima, conforme o despacho que
encaminhou o requerimento, o que é absolutamente incompatível em um Estado
Democrático de Direito.
Os Tribunais Superiores, em que pese admitam a denúncia
anônima, vêm mitigando sua importância como prova única a autorizar medidas
constritiva a direitos fundamentais dos investigados, como é o caso dos autos, e
conforme amplamente tratado no tópico acima.
HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO CASTELO DE AREIA". DENÚNCIA
ANÔNIMA NÃO SUBMETIDA À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR.
DESCONEXÃO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA
CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA ÀS
GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS.
PROCEDIMENTO
DE
INVESTIGAÇÃO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE
MOTIVOS IDÔNEOS. BUSCA GENÉRICA DE DADOS.
26
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o
vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução
penal.
A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode
originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida
investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos
fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de
medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por
fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.
A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da
CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma
de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que,
ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção
social.
Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de
medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o
juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da
segurança social frente ao primado da proteção do direito individual.
Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denúncia da Ação
Penal n.º 2009.61.81.006881-7.
(HC 137349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011)

O raciocínio é singelo: se existiam outros meios para se apurar
os fatos, torna-se absolutamente desnecessária a opção pela medida mais invasiva
da privacidade dos investigados, como é exatamente o caso em exame, razão pela
qual é de ser reconhecida a nulidade da prova decorrente dessa criminosa
comunicação lateral entre Ministério Público Federal e Receita Federal.
II.4 ILICITUDE DA PROVA: FORMAÇÃO DOS 44 MILHÕES (MPC-TCE)

A partir de comunicação apócrifa inicialmente recebida no
Ministério Público Federal e, posteriormente, tomado e reduzido a termo o
depoimento do denunciante anônimo naquela mesma repartição, algumas informações
ensejaram compartilhamento de dados com a Receita Federal do Brasil.
O Ministério Público Federal, desrespeitando a verticalidade
exigida no que diz respeito a dados sigilosos, tratou de buscá-los diretamente junto
à Receita Federal do Brasil, fato que já é objeto de discussão no Habeas Corpus nº.
234.857/RS, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, impetrado em favor de Denise
Nachtigall Luz, ainda pendente de julgamento.
Naquela ocasião o Ministério Público Federal oficiou à
Delegacia da Receita Federal de Santa Maria/RS, a realização de investigações
iniciais sobre a mencionada denúncia anônima, tendo como fonte as informações
27
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

sigilosas de que o Fisco dispunha.
Com as informações, foram requeridas – e deferidas –
interceptações telefônica de diversas pessoas.
Durante o procedimento investigatório, aportou aos autos –
além dos dados indevidamente compartilhados junto à Receita Federal – curiosa
troca de e-mails entre o Procurador da República Rafael Brum Miron, à época
encarregado do caso (e que posteriormente se declarou impedido) e o Adjunto de
Procurador do Ministério Público de Contas do Rio Grande do Sul Geraldo da
Camino:

Folha 1005 do Procedimento de Escutas Telefônicas nº. 2007.71.02.004243-6

As aproximações entre Ministério Público Federal e o
Ministério Público de Contas do Rio Grande do Sul se iniciaram, como se permite
ver do email de 26 de julho de 2007, enviado pelo Procurador da República Rafael
Brum Miron ao Adjunto de Procurador de Contas do Ministério Público do Rio
Grande do Sul Geraldo Da Camino, por iniciativa deste último, diretamente ao
parquet federal, sem qualquer participação da Corte de Contas.
Mais adiante, as comunicações se tornam mais explícitas, com
28
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

evidente troca de materiais. Na comunicação abaixo, datada de 6 de agosto, o
Ministério Público de Contas encaminhou ao Ministério Público Federal cópia da
Representação nº. 0035/2007, solicitando, inclusive, ao final, o envio de novas
informações que eventualmente aportassem ao Ministério Público Federal.


Justamente nesta Representação 0035/2007, enviada pelo
Adjunto de Procurador do Ministério Público de Contas ao Procurador da
República, elaborada com material compartilhado entre os dois parquets que se faz
alusão expressa aos R$ 44 milhões, valor que desde sua veiculação suja de maneira
indelével os nomes de todos os envolvidos.
Naquele documento, primeiramente o Ministério Público de
Contas admite expressamente ter se valido de informações obtidas diretamente
junto ao Ministério Público Federal, como se pode ver:
29
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR


E, posteriormente, faz suas conclusões – ilações? – sobre o
montante envolvido, as quais serviram para balizar não só os julgamentos
preconceituosos da imprensa, como a denúncia ministerial e até mesmo a decisão
de 26 de maio de 2008, que recebeu a inicial incoativa, notadamente no final do
item 1.1.


No e-mail seguinte aos reproduzidos acima, ainda no mesmo dia
6 de agosto, o Procurador da República atende a solicitação do Adjunto de
Procurador do Ministério Público de Contas, remetendo-lhe termo de depoimento
do Prof. Dario Trevisan de Almeida (PA824-2007), colhido em um procedimento
que, desde maio, era – ou deveria ser – sigiloso.


30
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

Ainda, em 28 de agosto, o Adjunto de Procurador do
Ministério Público de Contas solicitou ao Procurador da República acesso a novos
documentos da investigação.


Aliás, o sigilo que o representante do Ministério Público
Federal violou, compartilhando informações com um burocrata do Tribunal de
Contas do Estado do Rio Grande do Sul, foi determinado no mesmo
procedimento de escutas telefônicas, na primeira decisão que deferiu as
interceptações.


Causa estranheza que apesar das inúmeras comunicações
eletrônicas entre Ministério Público Federal e Ministério Público de Contas,
somente em 21 de setembro de 2007 (mais de um mês e meio depois das primeiras
trocas de informações) o parquet Federal tenha requerido expressamente nos autos
31
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

do Procedimento de Escutas Telefônica o acesso àquele acervo probatório, nos
termos que seguem:


Se quando já tinha franqueado amplo acesso de documentos
sigilosos ao Ministério Público de Contas, mesmo assim o Ministério Público
Federal entendeu necessário requerer autorização para permitir acesso dos
documentos àquele órgão, é absolutamente razoável concluir que não era dado ao
parquet disponibilizar acesso a documentos sigilosos quaisquer fossem, em especial
a um órgão atípico como esse Ministério Público Especial, organicamente
satelitário da Corte de Contas.
Fazendo-o, da forma como
irregularidade ensejadora da nulidade ora apontada.

fez, incorreu em

grave

Em 21 de setembro de 2007 sobreveio decisão que deferiu o
pedido ministerial, sob o seguinte fundamento:

Folha 1008v do Procedimento de Escutas Telefônicas nº. 2007.71.02.004243-6

32
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR

E assim prosseguiu seu raciocínio:


Em 7 de outubro de 2009, o procurador dos acusados à época
protocolou junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul pedido
de informações com relação aos fatos acima descritos, no qual solicitava respostas
aos seguintes questionamentos:
1.
Quais foram os trâmites do processo que resultou nas informações
técnicas n. 0066/2007 e 0074/2007 de autoria dos servidores APE Roberto
Ponsi e Sérgio Iengler? Referido procedimento ocorreu de acordo com as
normas legais (internas, ordinárias e constitucionais) que regem os
procedimentos desse Conselho de Contas?
2.
À época em que ocorreu a chamada Operação Rodin - 06.11.2007 tinha essa Corte termo de cooperação firmado com o Ministério Público Federal,
Justiça Federal e Polícia Federal para fornecimento de dados e ou informações?
Tal termo em existindo foi apreciado pela Assembléia Legislativa do Rio Grande
do Sul?
3.
Qual a razão ou fundamento para o ora requerente na qualidade de
representante da empresa não ter sido notificado para exercer o direito
constitucional à mais ampla defesa e ao contraditório, considerando que envolvia
33
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
interesse da mesma como amplamente divulgado pela imprensa, chegando esta a
ser taxada de mentora do "esquema criminoso" que envolveu o alegado desvio
dos quarenta e quatro milhões?
4.
Tinha o Procurador atribuição e competência para atuar conjuntamente
com a Polícia Federal fora do âmbito do Tribunal de Contas atuando inclusive
junto à Superintendência da Polícia Federal como noticiado? Em caso afirmativo
qual o fundamento legal considerado no caso para tal atuação?
5.
O compartilhamento de informações e dados sigilosos envolvendo a
Polícia Federal, o Ministério Público Federal e o Sr. Procurador Geraldo da
Camino era de conhecimento formal desta Corte? Recebeu esta Corte alguma
determinação judicial para compartilhar informações?

Em 2 de dezembro de 2009, o Conselheiro Porfírio Peixoto,
DD. Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul respondeu
ao requerimento, por meio do Of. GP nº. 1686/2009, com o seguinte teor:
Tenho a satisfação de cumprimentá-lo e, na oportunidade, em atenção aos
questionamento enviados por Vossa Senhoria, como Procurador do Senhor José
Antônio Fernandes e da Empresa Pensant Consultores Ltda., informo-lhe o que
segue.
1. Não compete a este Tribunal explicitar o trâmite do processo, o fundamento
legal e a metodologia de trabalho empregados na produção das "informações
técnicas nº. 0066/2007 e 0074/2007 de autoria dos servidores APE Roberto
Ponsi e APE Sérgio Lender (sic)", porquanto referidos documentos foram
produzidos no âmbito do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
do Estado, instituição dotada de independência funcional.
O fornecimento de "cópia na íntegra de todo procedimento efetuado, estudos
técnicos utilizados, bem como eventuais documentos com informações a
respeito das atividades da Empresa Pensant Consultores Ltda. porventura
utilizados que serviram para análise e conclusão do valor alegado pelos
Servidores"não é viável, tendo em vista que não foram produzidos pelo
Tribunal de Contas do Estado, como já explicitado.
2. Na data de 06 de novembro de 2007, o Tribunal de Contas do Estado não
mantinha Termo de Cooperação firmado com o Ministério Público
Federal, com a Justiça Federal e com a Polícia Federal.
3. Nos termos do artigo 34 da lei Estadual nº. 11.424, de 06 de janeiro de 2000
(LOTCE), não se aplica ao requerente o disposto no incio III do artigo 48 do
Regimento Interno desta Corte que trata da intimação do responsável à
apresentação de defesa ou de esclarecimentos, tendo em vista que o mesmo não
consta como administrador ou responsável em expediente, processo ou
procedimento levado a efeito pelo Tribunal de Contas.
4. As atribuições, as competências e as prerrogativas do Procurador que oficia
junto ao Tribunal de Contas do Estado decorrem dos artigos 127 a 130 da
Constituição da República, da Lei Estadual nº. 11.424, de 06/12/2000, da Lei
Estadual nº. 11.160, de 26/05/1998, do Regimento Interno do Tribunal de
Contas do Estado, aprovado pela Resolução nº. 544, de 21/06/2000, e do
Regimento Interno do Ministério Público de Contas (Resolução nº. 001/2000 DOE de 21/07/2000).
5. Não foram localizados, neste Tribunal, documentos probantes de que
era de seu conhecimento formal "o compartilhamento de informações e
34
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
dados sigilosos envolvendo a Polícia Federal, o Ministério Público Federal
e o Sr. Procurador Geraldo Da Camino"; e nem recebeu esta Corte de
Contas determinação judicial para compartilhar informações.
6. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por seu Procurador,
formalizou a Promoção nº. 0606/2009 de 02 de setembro de 2009. Em 16 de
setembro de 2009 o Conslheiro-Relator João Osório Ferreira Martins determinou
a reinstrução do processo.
Nos termos do artigo 2º da Resolução nº. 770/2007, alterado pela Resolução nº.
862/2009, somente poderão ser fornecidas informações e cópia de processos em
tramitação no Tribunal de Contas às partes ou aos seus procuradores
devidamente constituidos, bem como aos demais legitimados à interposição de
recursos e proposição de pedidos de revisão.
Assim, considerando que o requerente não é parte no referido processo, nem
representante constituído, carece de legitimidade para o pleito.
Ao ensejo, apresento minhas cordiais saudações.

Ocorre, Excelência, que há situação sui generis no caso presente.
A Constituição Federal assegura ao Ministério Público de
Contas as mesmas disposições com relação a direitos, vedações e forma de
investidura dos demais órgãos do Ministério Público11.
Todavia, tal equiparação - diretamente relacionada ao cargo não dá ao Ministério Público os mesmos poderes institucionais dos demais
Ministérios Públicos, notadamente os investigatórios.
Vale lembrar que o Tribunal de Contas é órgão integrante da
estrutura do Poder Legislativo, tendo sua atuação, no âmbito federal, previsto no
artigo 71 da Constituição Federal:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de
seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações
e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte
prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal,
a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo
de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,

Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção
pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.
11

35
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais
entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer
de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre
outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a
decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,
não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a
respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatório de suas atividades.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul tem
sua disciplina definida na Constituição Estadual, de 3 de outubro de 1989, a partir
do também artigo 71:
Art. 71 - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido
com auxílio do Tribunal de Contas, ao qual compete, além das atribuições
previstas nos arts. 71 e 96 da Constituição Federal, adaptados ao Estado, emitir
parecer prévio sobre as contas que os Prefeitos Municipais devem prestar
anualmente.
§ 1º - Os contratos de locação de prédios e de serviços firmados entre quaisquer
das entidades referidas no artigo anterior e fundações privadas de caráter
previdenciário e assistencial de servidores deverão ser encaminhados ao Tribunal
de Contas, que também avaliará os valores neles estabelecidos.
36
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
WWW.BMMC.ADV.BR
§ 2º - O Tribunal de Contas terá amplo poder de investigação, cabendo-lhe
requisitar e examinar, diretamente ou através de seu corpo técnico, a qualquer
tempo, todos os elementos necessários ao exercício de suas atribuições.
§ 3º - Não poderá ser negada qualquer informação, a pretexto de sigilo, ao
Tribunal de Contas.
§ 4º - A Mesa ou as comissões da Assembléia Legislativa poderão requisitar, em
caráter reservado, informações sobre inspeções realizadas pelo Tribunal de
Contas, ainda que as conclusões não tenham sido julgadas ou aprovadas.
§ 5º - Compete ao Tribunal de Contas avaliar a eficiência e eficácia dos sistemas
de controle interno dos órgãos e entidades por ele fiscalizados.

A Constituição Estadual, no artigo 77, tratou de condicionar a
atuação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas à lei regulamentadora:
Art. 77 - O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, instituído na forma
do art. 130 da Constituição Federal, será regulamentado por lei.

A Lei Estadual Complementar nº. 11.299, de 29 de dezembro
de 1998, ao dispor sobre os contratos celebrados pela administração pública direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes do Estado, assim definiu em seu
artigo 6º:
Art. 6º - O Tribunal de Contas verificará a ocorrência, em contrato, de
ilegalidade, abuso de poder ou violação de princípio a que se subordine a
administração pública:
I - de ofício;
II - por determinação da Assembléia Legislativa, mediante deliberação
do Plenário, de sua Mesa ou de qualquer de suas comissões, permanentes ou de
inquérito;
III - diante de petição ou representação de qualquer pessoa, física ou
jurídica.
§ 1o - A atividade de ouvidoria pública prevista pelo artigo 74, parágrafo 2o, da
Constituição Federal, que funciona junto ao Tribunal de Contas do Estado, será
amplamente divulgada e acolherá denúncias fundamentadas de irregularidades.
§ 2o - Em caso de ilegalidade ou irregularidade em contratação, o Tribunal de
Contas, nos termos do artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, combinado
com o artigo 70, caput, da Constituição do Estado, determinará seu saneamento
à autoridade responsável, se entender a providência adequada e suficiente,
assinando prazo para tanto.
§ 3o - Se a determinação do saneamento da irregularidade for considerada
inadequada ou insuficiente, ou não for atendida no prazo fixado, o Tribunal de
Contas do Estado deliberará pela impugnação do contrato, no todo ou em parte,
nos termos e para os fins do artigo 53, inciso XV, da Constituição do Estado.
§ 4o - O Tribunal de Contas do Estado comunicará as decisões previstas
nos parágrafos 2o e 3o deste artigo:
I - ao Ministério Público;
II - à Assembléia Legislativa, quando ela tiver determinado a verificação
de irregularidade;
III - ao peticionário ou reclamante, em caso de petição ou reclamação.
37
FONE: [+55] 55 3025 7904

PORTO ALEGRE - RS
FONE: [+55] 55 3378 1123

Advocacia criminal defende réus em processo por desvio de R$ 44 milhões

Advocacia criminal defende réus em processo por desvio de R$ 44 milhões

Empfohlen

Empfohlen

Weitere ähnliche Inhalte

Was ist angesagt?

Was ist angesagt? (20)

Andere mochten auch

Andere mochten auch (20)

Ähnlich wie Advocacia criminal defende réus em processo por desvio de R$ 44 milhões

Ähnlich wie Advocacia criminal defende réus em processo por desvio de R$ 44 milhões (18)

Mehr von Polibio Braga

Mehr von Polibio Braga (20)

Advocacia criminal defende réus em processo por desvio de R$ 44 milhões